C.U.I. 110016000098200900147-01 Casación 49820 Gennie Alberto Moreno Valencia Walter García Vidal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP3979-2021 Radicación No. 49820 (Aprobado Acta No. 231) Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) La Corte se pronuncia de oficio en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó con modificaciones, la condena impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, en contra de Gennie Alberto Moreno Valencia y Walter García Vidal, al encontrarlos responsables de los delitos de homicidio agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los juzgadores de instancia describieron la situación fáctica de la siguiente manera: “Dieron origen a la presente actuación tres situaciones fácticas jurídicamente relevantes, de las que se obtuvo información a partir de la operación ‘Pacífico’ adelantada por el CTI de la Fiscalía General de la Nación con miras a la desarticulación de la organización conocida como ‘Los Rastrojos’ que operaba al margen de la ley en los departamentos de Nariño, Putumayo y Valle, de la cual se estableció eran dirigentes los procesados Gennie Alberto Moreno Valencia y Walter García Vidal.

Hecho No. 1 Acaecido el 16 de febrero de 2008 siendo las 17:30 horas a la altura del kilómetro 16 de la vía que comunica a la ciudad de Pasto con la de Tumaco, en un puesto de control rutinario se detuvo el vehículo camión tipo furgón marca Chevrolet NPR identificado con la placa SCY-351, en el que se transportaban ocultos en las paredes de un refrigerador siete (7) fusiles con número de series 2500303, 25000502, 25000024, 25000190,, 25000379, 25000529, 25000701, cada uno con su respectivo cargador, portafusil y kit de aseo, por lo que se procedió a la incautación del citado material bélico y a la captura del conductor del vehículo y su acompañante.

Hecho No. 2 Ocurrido el [9] de marzo de 2008, siendo las 13:40 horas, cuando personal de PONAL de la ciudad de Tumaco informó de la presencia de un cadáver en la avenida férrea de la calle Vargas de esa ciudad, mismo que presentaba impactos de arma de fuego y que momentos antes se transportaba en una motocicleta BWS con placa YYD 95 A. Posteriormente el occiso fue identificado como Julio Max Minotas Ortiz con cédula de ciudadanía No. 12.915.439 de Tumaco quien laboraba como cargador de equipaje en el aeropuerto de esa ciudad.

Hecho No. 3 El 22 de enero de 2008 a partir de la información suministrada a la Policía Nacional se tuvo conocimiento de la presencia de un cadáver en la calle del comercio, sector la calavera, vía pública del municipio de Tumaco, quien se identificó como José Rodrigo Sánchez Cortés identificado con cédula de ciudadanía 97.944.645 de Tumaco, de ocupación lavador de carros.” 2.- La sentencia recurrida precisa que las actividades adelantadas por las autoridades de policía con el fin de desarticular la organización criminal, comenzaron en el segundo semestre de 2007; labores que consistieron, básicamente, en interceptaciones telefónicas, vigilancia y seguimiento de personas, búsqueda selectiva en base de datos, que permitieron la individualización de varios de los integrantes.

“En lo que interesa a la presente actuación, se tiene que luego de disponer la ruptura de la unidad procesal, finalmente fueron identificados e individualizados Gennie Alberto Moreno Valencia y Walter García Vidal como integrantes de dicha organización criminal, quienes habían sido capturados por hecho y delitos diferentes, el primero de ellos, el tres (3) de abril de dos mil nueve (2009) y el segundo, el veintisiete (27) de mayo de ese mismo año.” 3.- De esa manera, en diligencia del 3 de septiembre de 2009, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías, la Fiscalía le imputó a García Vidal los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en concurso con homicidio agravado; a Moreno Valencia los punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P. arts.103, 104-4 y 366-2), en calidad de coautores. 4.- Presentado el escrito de acusación y agotado el juicio, el juez de conocimiento, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2015, condenó a Moreno Valencia por las conductas imputadas a 436 meses de prisión y a García Vidal con 412 meses de la misma pena.

En forma accesoria les impuso 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego. 5.- La decisión fue apelada y confirmada por el Tribunal mediante decisión del 25 de noviembre de 2016, salvo en lo relacionado con el término de privación del derecho de tenencia y porte de armas fuego, el cual fijó en 15 años.

Contra el fallo de segundo grado, los defensores de los sentenciados interpusieron recurso extraordinario de casación. 6.- La Corte inadmitió las demandas de sustentación del recurso mediante auto del 16 de junio del presente año, en el cual anunció la sentencia oficiosa que emite en esta ocasión. CONSIDERACIONES En la providencia que viene de referirse con la cual la Corte calificó las demandas de casación interpuestas por la defensa técnica de los acusados, además de exponer las diversas razones que condujeron a inadmitirlas, advirtió la necesidad de pronunciarse de oficio con el fin de corregir un error de juicio del Tribunal, desapercibido por los demandantes, relacionado con la sanción accesoria del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, en principio, tasada por el juez de conocimiento en 20 años y que el ad quem fijó en 15, es decir, el término máximo establecido, con lo cual si bien corrigió el yerro en que incurrió el juez de conocimiento al fijarla por fuera del marco legal, la estableció sin atender los fundamentos para la individualización de la sanción, señalados en el artículo 61 de Código Penal, que propenden por la imposición de una pena justa y en términos de proporcionalidad.

En el proceso de individualización de la sanción correspondiente a los acusados por el delito de homicidio, el juez de conocimiento determinó los extremos de la pena, indicó que debía ubicarla dentro del primer cuarto y la fijó en el mínimo señalada por el artículo 104 del Código Penal. Similar procedimiento atendió en relación con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, para el cual les fijó, de igual modo, el mínimo de la sanción. Posteriormente, con base en las reglas del concurso de delitos, dispuso las penas correspondientes: al acusado Gennie Alberto Moreno Valencia, un total de 436 meses de prisión, y a Walter García Vidal, le señaló la pena principal de 412 meses de prisión. Como penas accesorias les impuso la inhabilitación de derechos y funciones públicas, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por un lapso de veinte años.

El Tribunal, ya se indicó, redujo a 15 años la última de las penas accesorias indicadas. En contraste con esta determinación final del ad quem, el artículo 49 del Código Penal establece que la imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia, que no quiere decir por lapso similar al de la pena principal ni por el máximo allí permitido, sino por el que corresponde señalar acorde con lo normado por los artículos 51 y 61 del régimen punitivo, inaplicados en la sentencia recurrida, cumpliendo el deber adicional de imponer la sanción accesoria en correspondencia o proporcionalidad con la principal.

El marco de punibilidad del artículo 51 del Código Penal para esa sanción accesoria, dividido en cuartos, como lo impone el artículo 61 ejusdem, es el siguiente: el primero de 1 a 4 años y 6 meses [12 a 54 meses], el segundo de 4 años, 6 meses y 1 día a 8 años, el tercero de 8 años y 1 día a 11 años, 6 meses, y el último de 11 años, 6 meses y 1 día a 15 años.

De esa manera, en razón a que el juez de conocimiento fijó en el mínimo la sanción de los distintos delitos concurrentes, se les impondrá a los sentenciados el monto básico previsto para la sanción accesoria aquí examinada, esto es, un (1) año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Casar de oficio y parcialmente la sentencia del 25 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en contra de los acusados Gennie Alberto Moreno Valencia y Walter García Vidal, con el objeto exclusivo de ajustar, en términos de proporcionalidad, la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego impuesta en esa decisión. 2.- En consecuencia, fijar en un (1) año el término de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, a los sentenciados Gennie Alberto Moreno Valencia y Walter García Vidal. 3.- En los restantes aspectos la sentencia recurrida permanecerá incólume. 4.- Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 6