SP3973-2022(60473) — Corte Suprema

SP3973-2022(60473)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 100 de 1980Ley 2700 de 1991Ley 360 de 1997Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible». NULIDAD - Concepto / NULIDAD - Requisitos / NULIDAD - Principio de taxatividad / NULIDAD - No se configura Tesis: «Si bien el apelante solicitó de manera subsidiaria se invalidara lo actuado de no accederse a la absolución de su representado, por los efectos que tal pedimento implicaría, se abordará prioritariamente su examen. La nulidad de la actuación, como de forma reiterada lo tiene dicho la Sala, corresponde a una decisión extrema en el objetivo de conjurar la existencia de irregularidades sustanciales en su decurso cuando resulten afectados los derechos y garantías de los sujetos procesales en forma grave e irremediable. Dado ese carácter, quien la solicita debe sujetarse a las condiciones previstas en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, a saber: (i) las causales que la generan se encuentran previstas en la ley de manera taxativa; (ii) la irregularidad no pudo haber sido ocasionada o convalidada por quien la alega; (iii) el vicio debe haber sido de tal entidad que afecte las garantías esenciales de las partes o trastoque las bases fundamentales del proceso, (iv) la nulidad es el único y último medio de protección de las garantías conculcadas con la irregularidad alegada. Ahora, el defensor solicitó la nulidad del proceso aduciendo que «la normatividad aplicable para la época de los hechos DENUNCIADOS por la Señora ACH, era la consagrada en los decretos leyes 100 de 1980 y 2700 de 1991, y por tanto las conductas sexuales que se pudieron ajustar a dicha normatividad se encontraban prescritas en su totalidad», sin embargo, tal planteamiento además de que no indica desde qué etapa procesal se presentó el vicio alegado parte de los mismos supuestos utilizados para denotar la dificultad que experimentó JSCHCH en su condición de fiscal, para determinar la norma sustancial y procesal aplicable según la época de los hechos denunciados que le correspondía estudiar. En esos términos el reparo no evidencia transgresión alguna de garantías fundamentales que impliquen la invalidez de lo actuado, pues si se trata de determinar cuál era el régimen legal al que debía someterse el funcionario acusado al momento de adoptar la decisión que se le reprocha según la fecha de comisión de las conductas, que el a quo hubiere precisado que éstas acontecieron también bajo el régimen de las leyes 599 y 600 de 2000 no denota sino la concreción de un hecho jurídicamente relevante en el objetivo de determinar si el ordenamiento aplicable fue transgredido o no, luego un tal supuesto hace parte necesariamente de la objetividad del tipo por el cual se acusó al funcionario de la Fiscalía, de modo que su demostración o no, o que se esté de acuerdo o no con las épocas de ocurrencia de los punibles no revela afectación alguna a garantías fundamentales, sin descartar que en efecto un examen en ese sentido sí se hace imperativo en orden a esclarecer si, dependiendo de la legislación que le concernía aplicar al acusado, las acciones penales se encontraban o no prescritas. En ese respecto, por tanto, no advierte la Sala que se haya verificado algún motivo que conduzca a la invalidación de lo actuado». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de resultado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Juicio ex ante de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: sólo es atribuible a título de dolo, no admite la modalidad culposa Tesis: «El delito de prevaricato por acción, en efecto, según términos del artículo 413 del Código Penal lo comete “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”, e incurrirá por ello, “en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses» . Considerada como conducta de resultado su descripción típica se estructura básicamente por: (i) un sujeto activo calificado, esto es un servidor público; (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en ejercicio de sus funciones y (iii) la manifiesta contrariedad con la ley de dicho pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). Ahora, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: «(i) delimitar las normas aplicables al caso; (ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico» . En cuanto a la expresión «manifiestamente» que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto» , de manera que deben «reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» . De igual forma, la Corte ha insistido en que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos. Ahora bien, en cuanto a la tipicidad subjetiva, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales. Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). De esa forma, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Tránsito de legislación: conductas cometidas en una y otra vigencia / PRESCRIPCIÓN - Favorabilidad: Decreto 100 de 1980 y Ley 599 de 2000 / PRESCRIPCIÓN - Actos sexuales con menor de catorce años / UNIDAD PROCESAL - Ruptura: Efectos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Sólo admite la modalidad dolosa / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR OMISION - Configuración: debe estar nítidamente establecido cuál fue el acto propio de las funciones del servidor público omitido, retardado, rehusado o denegado / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca sentencia condenatoria y absuelve / SENTENCIA - Absolutoria: orden de libertad inmediata e incondicional Tesis: «Es decir, de conformidad con esos elementos de convicción, las conductas habrían sucedido desde que la víctima tuvo 10 u 11 años y hasta que cumplió los 14, esto es hasta el 2 de julio de 2001, lo que equivale a sostener que lo fueron en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980 (Modificado por la Ley 360 de 1997), en cuyo artículo 298 se sancionaba con pena de 8 a 20 años de prisión a quien realizare acceso carnal con otra persona mediante violencia y con prisión de 20 a 40 años a quien lo realizare con persona menor de 12 años mediando violencia. El artículo 299 por su parte sancionaba con prisión de 4 a 8 años a quien realizare en otra persona acto sexual diverso del acceso carnal, mediante violencia; el 301 con prisión de 4 a 10 años a quien accediere carnalmente a persona menor de 14 años y el 305 con prisión de 2 a 5 años a quien realizare en persona menor de 14 años actos sexuales diversos del acceso carnal. La Ley 599 de 2000, que entró a regir el 24 de julio del año siguiente, por su parte, sancionaba entonces dichas conductas así: en el artículo 205 el acceso carnal violento con prisión de 8 a 15 años; en el 206 el acto sexual violento con prisión de 3 a 6 años; en el 208 el acceso carnal con menor de 14 años, con prisión de 4 a 8 años y en el 209 los actos sexuales en menor de 14 años, con prisión de 3 a 5 años. El cotejo de esos dos ordenamientos en torno al principio de favorabilidad imponía la aplicación de la Ley 599 de 2000, excepto en lo que hacía al punible de actos sexuales con menor de 14 años que, aunque tenía una pena máxima igual, la mínima era menos restrictiva en el Decreto Ley 100 de 1980. En ese contexto el funcionario acusado, a través de la decisión que se le cuestiona , dispuso inhibirse de continuar la investigación por prescripción de la acción derivada del delito de actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años, que como ya se dijo se sancionaba en ambos ordenamientos entonces en tránsito con pena máxima de 5 años. Luego, si los hechos constitutivos de ese punible ocurrieron antes del 24 de julio de 2001, forzoso es concluir que para el año 2013, cuando fue formulada la denuncia, la acción se encontraba prescrita por haber transcurrido un lapso muy superior al máximo punitivo legalmente previsto que ascendía a 5 años. Pero también si se concluyere que hechos de igual naturaleza fueron cometidos luego del 24 de julio de 2001 y hasta diciembre de ese año, pues además de que del mismo modo habrían transcurrido al 2013 los mencionados 5 años que como máximo de pena preveía el Código Penal para esa clase de punible, no podrían tipificarse como tales porque ya para esta época la víctima había superado los 14 años de edad. La misma conclusión de prescripción resultaba imperativa si los hechos se calificaren como acceso carnal con menor de 14 años o como actos sexuales diversos del acceso, mediados por la violencia y cometidos bajo los efectos favorables de la Ley 599 de 2000 pues ésta los sancionaba a aquél con prisión máxima de 8 años y estos con un tope de 6 años, los cuales en efecto ya habían transcurrido con suficiencia para julio de 2013, cuando fue formulada la denuncia, como que desde la fecha de los hechos, 2 de julio de 2001, o si se quiere 31 de julio del mismo año, ya había pasado un lapso aproximado de 12 años. Lo anterior supone además que, también por favorabilidad, los lapsos prescriptivos eran los previstos en la original Ley 599 de 2000 y no en leyes posteriores, que lo fueron también a los hechos, de modo que por ser más restrictivas no resultaban aplicables. Ahora, la lectura de la decisión que se le cuestiona al acusado no permite sino concluir que la inhibición, a pesar de relatar todos los hechos, lo fue solo en cuanto se tratara de aquellos constitutivos de actos sexuales, lo que equivale a decir que, dado el contenido de aquella, se reitera, no podía entenderse extensiva a otras calificaciones jurídicas que autónomamente y por razón de un eventual concurso pudiera emerger de esos acontecimientos. Es decir, en manera alguna puede comprenderse que el inhibitorio cuestionado abarcó hechos constitutivos de acceso carnal, violento o no, de modo que el efecto que de hecho se produjo con tal auto fue la ruptura de la unidad procesal, lo cual no impedía que se adelantara separadamente investigación por los constitutivos de dicha ilicitud, pues ciertamente la acción no se encontraba prescrita habida consideración que el tipo básico de acceso carnal violento preveía en la Ley 599 de 2000 una pena máxima de 15 años, mientras que el acceso carnal con menor de 14 años, incluidas circunstancias específicas de agravación, se sancionaba con pena máxima de 12 años. Por tanto, bien que los hechos denunciados se calificaran como actos sexuales violentos, o actos sexuales con menor de 14 años, las respectivas acciones para la fecha de la denuncia y con mayor razón para la fecha del auto que se dice prevaricador, se hallaban prescritas, luego mal podía exigirse que el acusado adelantara investigación por los mismos. El auto que se cuestiona, en consecuencia, no revela la comisión de un delito de prevaricato activo pues la acción penal por los delitos referidos a actos sexuales diversos del acceso carnal se hallaba prescrita de conformidad con la legislación aplicable y así se declaró. Y como el auto inhibitorio no comprendió otras conductas punibles, sino exclusivamente los actos sexuales, debe igualmente concluirse que tampoco se cometió dicha clase de prevaricato en torno a hechos referidos al acceso carnal porque, se repite, esa decisión, producida de hecho una ruptura de la unidad procesal, no impedía que se investigara esta conducta. Ahora bien, la primera instancia le reprocha a JSCHCH al proferir la decisión que declaró la prescripción, haberla contabilizado únicamente por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años y no por acceso carnal violento agravado conforme lo dispuesto en los artículos 205 y 211 N°. 2 y 5 de la Ley 599 de 2000, en atención a que el relato de la denunciante permitía encuadrar la conducta en ese tipo penal y, así las cosas, la misma no estaría prescrita para el momento en que el funcionario lo examinó, lo cual a pesar de ser cierto no revela, como ya se dijo, la comisión del delito imputado, porque el auto declaró con exclusividad la prescripción de la acción por hechos constitutivos de actos sexuales y no además por los que constituyeran acceso carnal. [...] [...] era posible abordar una investigación por acceso carnal y actos sexuales diversos de él en concurso, el que se hubiere proferido inhibitorio por éstos no significaba que tal decisión se extendiera a aquellos. Vigente quedaba así la posibilidad de que los hechos constitutivos de acceso carnal fueran investigados como finalmente ocurrió por la revocatoria que la Fiscalía de segunda instancia adoptó respecto a la decisión reprochada como prevaricadora, luego con relación a ellos no se cometió el delito de prevaricato por acción. Ahora, si se entendiere equivocadamente que en esas condiciones el efecto era el de que el fiscal acusado dejaba de investigar el acceso carnal, esto implicaría entonces una omisión y en consecuencia el punible atribuible al acusado sería hipotéticamente el prevaricato por omisión. Pero no jurídicamente, pues producida de hecho esa ruptura de la unidad procesal, era viable que se siguiera la investigación por el acceso carnal, como así finalmente aconteció toda vez que así lo dispuso la delegada de segunda instancia al revocar el auto cuestionado y disponer precisamente se prosiguiera la indagación . Es que ante tal escenario, al examinar si el hecho de que el acusado no adelantó la investigación previa con la perspectiva de acceso carnal, para adoptar alguna decisión dentro de las competencias otorgadas en la Ley 600 de 2000 , bien fuera para declarar también la prescripción por ese reato, proferir resolución inhibitoria o, la apertura de investigación en contra de RR, correspondía a una conducta de acción o de omisión, no obstante que no fue un tema planteado por el recurrente pero sí inescindible dentro del presente análisis, vale considerar que el punible de prevaricato por omisión descrito en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 se caracteriza por: i) exigir la calidad de servidor público al sujeto activo; ii) ser de omisión propia y; iii) ser de conducta alternativa y en blanco, pues se requiere acudir a las disposiciones que consagran el deber o acto soslayado, para establecer si el infractor tenía el deber legal de ejecutar el acto . Se sanciona además solo en cuanto sea doloso, vale decir que el agente pese a ser consciente de su obligación legal, de forma voluntaria omite, retarda, rehúsa o deniega su cumplimiento . En ese sentido, la Sala ha reiterado que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto de las funciones constituye el delito de prevaricato y exige para su materialización establecer nítidamente cuál fue el acto propio de las funciones del servidor público omitido, retardado, rehusado o denegado . Ahora bien, no se desconoce que el funcionario JSCHCH cometió un error al no involucrar en la decisión que se le reprocha de prevaricadora, la conducta de acceso carnal violento, sin embargo, no existe prueba de que su intención fuera actuar contrario a la ley. En cambio, resulta cierto que acertó en declarar la prescripción de la acción derivada de hechos constitutivos de actos sexuales y eso no impedía que la investigación continuara por los que constituyeran acceso carnal, como efectivamente ocurrió cuando la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de Pasto lo dispuso en decisión del 2 de septiembre de 2015. Por consiguiente, la conducta del procesado al proferir el auto del 23 de septiembre de 2013, resulta objetivamente atípica, lo cual conduce a que se disponga la revocatoria de la sentencia recurrida para en su lugar absolver al acusado del cargo que se le formulara por el punible de prevaricato».

Sentencia segunda instancia Rad. 60473 CUI 52001609903220150842701 JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP3973-2022 Radicación N° 60473 (Aprobado Acta No. 279) Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2021 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, mediante la cual condenó a JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA como responsable del delito de prevaricato por acción.

HECHOS «Se indica que en Julio de 2013, LEIDY YOENY ARCELIA CHÁVES (sic) de 26 años de edad, denunció ante la Comisaría de Familia de Villagarzón, que cuando tenía 10 años, aproximadamente, el compañero sentimental de su madre RICAURTE RUIZ, de manera reiterativa, cuando su madre no estaba en casa, la manoseaba; le tocaba las piernas, los senos, la besaba por todo el cuerpo, le metía los dedos en la vagina a la fuerza, haciéndole sentir dolor, también indicó que en alguna oportunidad sangró y cuando le contó a su madre ella le dijo que era cuestión del periodo.

Estos abusos ocurrieron desde que tenía diez años de edad, hasta cuando cumplió catorce, pues no soportó más la situación y se fue de la casa con su compañero sentimental, con quien convive aún. RICAURTE RUIZ además de la violencia en los abusos sexuales, amenazó constantemente a la víctima con hacerle daño a su madre, quien no sabía lo que ocurría. La denunciante también dijo creer que lo mismo le pudo haber ocurrido a su hermana menor, que para la época tenía unos cinco años de edad y quien tampoco se atrevió a denunciar.

Se indica que habiéndosele asignado al doctor Jorge Sigifredo Checa Checa tal denuncia, radicada con el N°. 86-1-18378, tramitada en la Ley 600 de 2000, en su condición de Fiscal 38 Delegado ante los Jueces Municipales del Circuito de Mocoa, sin que avocara siquiera la indagación o decrete la apertura de una investigación previa, el Fiscal profiere (sic) el auto de fecha 23 de septiembre de 2013, mediante el cual decreta (sic) la extinción de la acción penal por considerar que la conducta denunciada se encontraba prescrita al tratarse del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

(Art. 209 C.P.) Luego de que se apelara esa decisión por el agente del Ministerio Público, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, la revocó y compulsó copias para que se investigue penalmente al fiscal por haber adoptado una decisión manifiestamente ilegal en tanto que con los hechos se tipificaba un acceso carnal violento agravado (Art. 205 y 211 No. 2 y 4 CP), que no había prescrito, a más que dejo de cumplir sus obligaciones de abrir investigación previa, profundizar en los hechos e indagar lo que pudo haber ocurrido con la hermana menor de la denunciante»[footnoteRef:1]. [1: Según la sentencia de primera instancia, así fueron descritos en la acusación.]

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 9 de junio de 2020 se formuló imputación a JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa, por el punible de prevaricato por acción. Sin que mediara aceptación de cargos. 2. Luego de que fuera presentado el escrito de acusación, se formuló la misma el 12 de noviembre de 2020 ante la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa. 3.

Seguidamente, la audiencia preparatoria tuvo lugar el 8 de abril de 2021 y el juicio oral los días 21, 22 y 23 de junio y, 22 de julio del mismo año. 4. Finalmente, el 6 de septiembre de 2021 se profirió condena en contra de JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA como autor responsable del delito de prevaricato por acción, imponiéndole la pena de 48 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigente e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses; en la misma decisión, se negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En consecuencia, se profirió orden de captura la cual se hizo efectiva una vez el procesado decidió entregarse a las autoridades el pasado 18 de enero del presente año[footnoteRef:2]. [2: Según lo informó su apoderado en la solicitud de libertad que fue remitida al juez de primera instancia con auto del 26 de enero de 2022. ] LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, sin que existiera discusión respecto a la condición del acusado como servidor público por desempeñarse como Fiscal 38 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Mocoa – Putumayo, en el momento de proferir la decisión del 23 de septiembre de 2013, en la cual decreto la extinción de la acción penal por prescripción dentro del proceso radicado con el N°. 86-1-18378, que le fue asignado el 19 de julio de 2013 y se seguía en contra de Ricaurte Ruiz, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años siendo víctima Leidy Yoeny Arcelia Chávez, profirió sentencia condenatoria en contra de JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, por el delito de prevaricato por acción con sustento en las siguientes consideraciones: 1.

Los hechos narrados por la víctima referían que Ricaurte Ruiz, quien era el compañero permanente de su progenitora, le introducía a la fuerza los dedos en su vagina con frecuencia, hasta hacerla sangrar, mediando amenazas para que la entonces menor no contara lo sucedido, vejámenes que debieron ser investigados como acceso carnal y no solo como actos sexuales con menor de 14 años, sin que además tuviera claridad de la fecha de ocurrencia, ni mucho menos sobre la veracidad de lo acontecido que le sirviera para adoptar la decisión que se le cuestiona. 2.

De haber tipificado la conducta en el acceso carnal habría determinado que la acción correspondiente no se hallaba prescrita para el 23 de septiembre de 2013, pues según el artículo 83 y 64.4 de la Ley 599 de 2000, debía acudirse al termino de 20 años para contar la prescripción y no de 6 años como erróneamente lo entendió el funcionario. 3.

El caso a cargo del exfiscal CHECA CHECA no daba lugar a divergencia de criterios ni a contradicción fáctica o jurídica, porque la conducta punible se ejecutó también entre julio y diciembre de 2001, luego era a partir de esta fecha que debía computar el termino prescriptivo y no solo con base en la pena prevista para dicho punible, sino bajo la ritualidad de las leyes 599 y 600 del 2000. 4.

El planteamiento defensivo respecto a lo imprescindible del examen sexológico para corroborar la existencia de un acceso carnal, el cual fue imposible realizar por el paso del tiempo entre los hechos y la denuncia y como quiera que la víctima ya es esposa y madre de familia, fue desvirtuado en juicio, pues como lo corroboraron los mismos testigos de la defensa, a través de otras pruebas se podía demostrar la ocurrencia del ilícito, solamente que el fiscal decidió no adelantar labores investigativas y disponer la prescripción a la ligera; además, soportado en que recibió el asunto de la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía con la indicación de que se trataba de un delito de abuso sexual y no de acceso carnal, situación que en nada podía influir con la función de instructor que le concernía. 5.

Frente al aspecto subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción, se logró demostrar la conciencia y voluntad que tuvo JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA al proferir la decisión prevaricadora del 23 de septiembre de 2013, derivadas del convencimiento que tenía respecto a la imposibilidad de enmarcar la conducta en el punible de acceso carnal por la inexistencia del examen sexológico a la víctima, sumado a que tuvo por acertada la calificación jurídica realizada en la Oficina de asignaciones de la Fiscalía y del proyecto de decisión entregado por su asistente en el cual se declaraba la prescripción de la acción penal, sin realizar observaciones o cambios. 6.

Igualmente, decidió la terminación del trámite sin investigar los hechos denunciados, ni tener certeza fáctica y mucho menos aplicar la totalidad de leyes que tenían relación con el caso, no obstante que poseía experiencia y conocimientos suficientes para obrar conforme a derecho y, por el contrario, demostró su interés de apartarse de la juridicidad con su conducta, lo que en definitiva lesionó el bien jurídico de la administración pública.

IMPUGNACIÓN 1. En primer lugar, el defensor[footnoteRef:3] argumenta atipicidad subjetiva de la conducta por ausencia de dolo en el entendido que la formación académica y experiencia profesional de JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA debieron servir de respaldo a su decisión, aun cuando haya sido equivocada, pues en el estudio del delito de prevaricato no se realiza un juicio de acierto sino de legalidad, es más, por tratarse de un caso complejo era aceptable opiniones discordantes, ejemplo de ello, es la manifestación del a quo cuando indicó la persistencia de la duda en la fecha de finalización de los hechos sexuales investigados por el acusado en su condición de Fiscal, dificultando el conocimiento sobre la ley procesal aplicable. [3: Como único recurrente, en tanto el procesado mediante correo electrónico del 13 de septiembre de 2021, desistió de la apelación. ] De igual modo, indica que a través del testimonio del acusado se puede observar la imposibilidad de realizar examen sexológico a la víctima dentro de la investigación que llevó a cabo, lo que impidió adecuar la conducta en el punible de acceso carnal, sin que fuera óbice para analizar la situación fáctica y el caudal probatorio resultando en la decisión que se le reprocha, por eso la consideró ajustada a derecho al tipificar la conducta como actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

Los argumentos esgrimidos por el Tribunal para proferir sentencia condenatoria corresponden más a una conducta culposa que dolosa, en tanto se consideró que CHECHA CHECA tomo la decisión que se reputa de prevaricadora con ligereza, omitiendo actividades investigativas que hubieran generado otra decisión, como si se tratara de un simple descuido, modalidad que no es aceptada por el tipo penal invocado.

Adicionalmente la decisión fue consultada con el asistente, luego mal puede tildarse de arbitraria cuando en esas condiciones se advierte ausente el elemento cognoscitivo del dolo. 2. Por otra parte, adujó falta de análisis de la lesividad al bien jurídico tutelado pues, según su criterio, no se afectó la administración pública y el interés de la comunidad, como quiera que existió la dificultad en determinar la ley sustancial - Decreto Ley 100 de 1980 o la Ley 599 de 2000 - y procesal – Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 -, aplicables al caso investigado, por la inexactitud en la fecha de los hechos denunciados por la víctima, lo que incidió en la determinación de declarar la prescripción de la acción penal.

No empece lo anterior el procesado comprendió que los vejámenes sexuales en contra de la señora Leidy Yoeni Arcelia Chávez, ocurrieron hasta que cumplió 14 años de edad – antes del 2 de julio de 2001 -, determinando por eso como marco normativo los decretos leyes 100 de 1980 y 2700 de 1991, de modo que ninguno de los hechos punibles podría haberse cometido en vigencia de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo afirmó el Tribunal, para el cual sucedieron en dos épocas: i) entre el 2 de julio de 1999 a 24 de julio de 2001 y ii) desde el 25 de julio de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001, (durante un lapso de 5 meses y 6 días), lo que significa que por lo menos en la primera se coincide con el a quo, en que la respectiva acción se encontraba prescrita.

Ahora bien, en cuanto se increpa al procesado por no encuadrar la situación denunciada en el delito de acceso carnal violento agravado, señala que de igual forma estaría prescrito bajo el imperio de la Ley 100 de 1980, dado que la pena máxima a imponer para este delito, según el artículo 298, era de 2 a 8 años, y con los agravantes del artículo 306, se aumentaba en la mitad, es decir 4 años, por tanto el máximo de la pena sería de 12 años, mismo que para la fecha en que se presentó la denuncia (16 de julio 2013), habían transcurrido pues llevaba 12 años, 2 meses y 21 días, de ocurrencia del hecho.

En suma, el Tribunal partió de unos supuestos fácticos aceptando que la conducta investigada por el procesado obedecía a un acceso carnal violento sin que existiera prueba de ello, con lo cual la sentencia condenatoria que se impugna pudo haber atentado contra la presunción de inocencia y el debido proceso del sentenciado. Pero además, dice, no existió la intención corrupta ni lesiva por parte de CHECA CHECA de infringir la ley; en ningún momento su actuar lesionó o puso en efectivo peligro, a la administración pública, por lo que se está ante la ausencia de antijuricidad material en la conducta imputada, más aún cuando el error no nace por la interpretación equivocada de las disposiciones aplicables a un caso, sino por el actuar doloso, malicioso y torcido, el cual no fue probado y ni siquiera analizado en la sentencia recurrida.

En definitiva, el defensor replica falta de análisis de la conducta desplegada por su defendido en virtud a que no se determinó específicamente la antijuricidad material, pues no se indicó de qué forma se vulneró o se puso en peligro el bien jurídico tutelado; tampoco cual fue la motivación de su actuar doloso, como quiera que la simple disparidad de opiniones no es suficiente para reprochar la conducta de prevaricadora, por eso solicita que JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA sea absuelto.

En caso de que no se acceda a dicha petición, demanda la nulidad de lo actuado porque «la normatividad aplicable para la época de los hechos DENUNCIADOS por la Señora ARCELIA CHÁVEZ, era la consagrada en los decretos leyes 100 de 1980 y 2700 de 1991, y por tanto las conductas sexuales que se pudieron ajustar a dicha normatividad se encontraban prescritas en su totalidad»[footnoteRef:4]. [4: Escrito de sustentación del recurso, enviado por correo electrónico el 17 de septiembre de 2021.] NO RECURRENTES 1.

La fiscalía delegada ante el Tribunal señaló que el actuar doloso del acusado, al proferir la decisión del 23 de septiembre de 2013, resulta evidente en lo insostenible de la posición jurídica que asumió, pues no existía complejidad en la legislación aplicable al caso; es más, las pruebas con que contaba el funcionario enjuiciado al momento de recibir la denuncia le permitían colegir que la conducta punible a investigar era la de acceso carnal, como quiera que se trató de vejámenes sexuales cuando la víctima tenía entre 10 y 14 años de edad, con penetración en su vagina, lo que obligaba al fiscal acusado a proceder con la indagación preliminar y realizar todas las labores investigativas pertinentes, sin que prescribiera la acción penal a la ligera. 2.

Por otra parte, resulta inadmisible con la formación académica y la experiencia profesional del exfiscal, que éste orientara la indagación al punible que le fue señalado en un inicio por la Oficina de Asignaciones de la entidad, en tanto quien define la clase de delito de que se tratara el caso es el fiscal asignado, fundado en las pruebas que reposen en el expediente. 3.

De igual forma, no comparte el criterio del funcionario investigado para argumentar que el delito de acceso carnal se debe probar con el examen sexológico, en tanto en nuestro ordenamiento jurídico no existe una tarifa legal de prueba, por el contrario, impera el principio de libertad probatoria, regulado también en la Ley 600 de 2000 en el artículo 237, como también lo afirmaron varios fiscales que se encargan de investigar delitos sexuales y comparecieron a juicio. 4.

Además, la decisión de prescribir la acción penal también abarcó los presuntos hechos de abuso sexual en contra de la hermana de la denunciante, lo que hace aún más grave la determinación del acusado y demuestra la lesión efectiva el bien jurídico de la administración pública, por lo que solicita la confirmación de la decisión condenatoria de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.

Competencia. De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2.

De la nulidad Si bien el apelante solicitó de manera subsidiaria se invalidara lo actuado de no accederse a la absolución de su representado, por los efectos que tal pedimento implicaría, se abordará prioritariamente su examen. La nulidad de la actuación, como de forma reiterada lo tiene dicho la Sala, corresponde a una decisión extrema en el objetivo de conjurar la existencia de irregularidades sustanciales en su decurso cuando resulten afectados los derechos y garantías de los sujetos procesales en forma grave e irremediable.

Dado ese carácter, quien la solicita debe sujetarse a las condiciones previstas en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, a saber: (i) las causales que la generan se encuentran previstas en la ley de manera taxativa; (ii) la irregularidad no pudo haber sido ocasionada o convalidada por quien la alega; (iii) el vicio debe haber sido de tal entidad que afecte las garantías esenciales de las partes o trastoque las bases fundamentales del proceso, (iv) la nulidad es el único y último medio de protección de las garantías conculcadas con la irregularidad alegada.

Ahora, el defensor solicitó la nulidad del proceso aduciendo que «la normatividad aplicable para la época de los hechos DENUNCIADOS por la Señora ARCELIA CHÁVEZ, era la consagrada en los decretos leyes 100 de 1980 y 2700 de 1991, y por tanto las conductas sexuales que se pudieron ajustar a dicha normatividad se encontraban prescritas en su totalidad», sin embargo, tal planteamiento además de que no indica desde qué etapa procesal se presentó el vicio alegado parte de los mismos supuestos utilizados para denotar la dificultad que experimentó JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA en su condición de fiscal, para determinar la norma sustancial y procesal aplicable según la época de los hechos denunciados que le correspondía estudiar.

En esos términos el reparo no evidencia transgresión alguna de garantías fundamentales que impliquen la invalidez de lo actuado, pues si se trata de determinar cuál era el régimen legal al que debía someterse el funcionario acusado al momento de adoptar la decisión que se le reprocha según la fecha de comisión de las conductas, que el a quo hubiere precisado que éstas acontecieron también bajo el régimen de las leyes 599 y 600 de 2000 no denota sino la concreción de un hecho jurídicamente relevante en el objetivo de determinar si el ordenamiento aplicable fue transgredido o no, luego un tal supuesto hace parte necesariamente de la objetividad del tipo por el cual se acusó al funcionario de la Fiscalía, de modo que su demostración o no, o que se esté de acuerdo o no con las épocas de ocurrencia de los punibles no revela afectación alguna a garantías fundamentales, sin descartar que en efecto un examen en ese sentido sí se hace imperativo en orden a esclarecer si, dependiendo de la legislación que le concernía aplicar al acusado, las acciones penales se encontraban o no prescritas.

En ese respecto, por tanto, no advierte la Sala que se haya verificado algún motivo que conduzca a la invalidación de lo actuado. 3. Del delito de prevaricato por acción. Bajo dicha premisa y dados ciertamente los aspectos propuestos por el recurrente, una primera aproximación a su examen parte necesariamente de la conducta punible por la cual fue juzgado y condenado en primera instancia JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA.

El delito de prevaricato por acción, en efecto, según términos del artículo 413 del Código Penal lo comete “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”, e incurrirá por ello, “en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses» [footnoteRef:5]. [5: Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] Considerada como conducta de resultado su descripción típica se estructura básicamente por: ( i ) un sujeto activo calificado, esto es un servidor público;

( ii ) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en ejercicio de sus funciones y ( iii ) la manifiesta contrariedad con la ley de dicho pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). Ahora, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: «(i) delimitar las normas aplicables al caso;

(ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico»[footnoteRef:6]. [6: CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419. Reiterado en: AP 22 mar. 2019, Rad 52.018.] En cuanto a la expresión « manifiestamente » que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben contener « conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto »[footnoteRef:7], de manera que deben « reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo »[footnoteRef:8]. [7: CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. ] [8: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967.

Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] De igual forma, la Corte[footnoteRef:9] ha insistido en que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos. [9: CSJ SP, 1° ago. 2018, rad. 48908.] Ahora bien, en cuanto a la tipicidad subjetiva, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). De esa forma, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada. 4.

Planteamiento de los problemas jurídicos. Siendo improcedente la nulidad propuesta, corresponde analizar si JORGE SIGIFREDO CHECHA CHECA al proferir la resolución interlocutoria del 23 de septiembre de 2013[footnoteRef:10], en la que se declaró la extinción de la acción penal por prescripción, catalogando la conducta denunciada por la señora Leidy Yoeny Arcelia Chávez en contra de Ricaurte Ruiz, como actos sexuales con menor de catorce años, según lo dispuesto en el original artículo 209 de la Ley 599 de 2000, es o no manifiestamente contraria a la ley tanto en el aspecto objetivo y subjetivo, para así, confirmar o revocar la sentencia impugnada. [10: Carpeta estipulación probatoria N°. 5, subcarpeta proceso 18378, folio 11 y 12.] En ese objetivo y dado que para efectos de la adecuación típica del punible imputado al acusado el análisis que corresponde hacerse lo es en relación con el momento en que adoptó la decisión que se tacha de prevaricadora, debe en consecuencia examinarse: i) la época de ocurrencia de los hechos denunciados y puestos a su conocimiento como Fiscal; ii) cuáles eran las conductas punibles que eventualmente tipificaban los mismos; iii) qué leyes eran aplicables a ese caso y iv) la conducta del procesado. 4.1.

Por lo que hace a los tres primeros temas de examen se observa, en primer lugar, la denuncia formulada el 9 de julio de 2013 por la víctima ante la Comisaria de Familia de Villa Garzón Putumayo, en la que refirió: « YO TENÍA DE DIEZ U ONCE AÑOS APROXIMADAMENTE, VIVÍAMOS ACA EN VILLAGARZÓN EN ESE TIEMPO MI MAMÁ SE AJUNTO (sic) CON RICAURTE, EN ESE TIEMPO IBAMOS A LA FINCA EN SANTA LUCIA DEL MUNICIPIO DE GUZMÁN Y MI MAMA (sic) IBA A LAVAR, Y ME DEJABA CON MI HERMANO JONATHAN Y CON MI HERMANA JANETH NOS QUEDÁBAMOS LOS TRES, RICAURTE ME BESABA A LA FUERZA, ME TOCABA LAS PIERNAS LOS SENOS. ME MANOSEABA, YO ERA NIÑA MI MAMÁ NUNCA ME HABÍA HABLADO DE QUE ESO ERA MALO.

YO LO VEÍA COMO NORMAL, EL LLEGABA BORRACHO. LLEGABA CUANDO ELLA NO ESTABA LLEGABA A SOBARSE YO RECUERDO QUE ME IBA A DONDE LA MUJER DE UN TÍO ELLA SE LLAMA IRMA CERÓN ELLA SE DABA CUENTA DE LO QUE ME PASABA, SE DABA CUENTA PORQUE ERA VECINA, DESPUES DE LOS BESOS EL ME TOCABA, ME METÍA LOS DEDOS EN LA VAGINA A LA FUERZA. ESO NO ERA UNA SOLA VEZ ERA CONSTANTEMENTE.

EL ME DECÍA QUE SI NO ME DEJABA EL LE HACÍA ALGO A MI MAMÁ. ESO PASÓ HASTA QUE YO TUVE CATORCE AÑOS DE EDAD. YO ME CANSE DE ESTAR ALLÍ, PORQUE ÉL LLEGABA BORRACHO A BESARME Y METERME LOS DEDOS. LA ESPOSA DE MI TÍO SABÍA PORQUE ELLA SE DABA CUENTA, A MI MAMÁ NUNCA LE CONTÉ PORQUE ELLA NUNCA NOS DIO LA CONFIANZA PARA HABLAR DE ESO. YO SIEMPRE HE SIDO MUY ALEJADA DE ELLA.

ADEMÁS UNO TRATA COMO DE EVITAR QUE PASO ESO Y TRATAR DE OLVIDAR Y NO RECORDAR. A LOS CATORCE AÑOS ME FUI POR ESO Y DESDE ENTONCES VIVO CON MI COMPAÑERO, DESDE ENTONCES HE TRATADO DE OLVIDAR ESO PERO SIEMPRE ESTÁ ALLÍ. YO PRESENCIÉ TAMBIÉN QUE ÉL LA BESABA A MI HERMANA YANETH A LA FUERZA ELLA TENÍA SOLO CINCO AÑOS, ELLA NO ME HA CONTADO NADA PERO YO PIENSO QUE ÉL TAMBIÉN ABUSÓ DE ELLA[footnoteRef:11]» (Negrilla fuera de texto). [11: Estipulación probatoria N°. 5, expediente No. 861-18378 de la Fiscalía. ] Adicionalmente, se tiene la valoración psicológica realizada a Leidy Yoeny, en la cual, respecto a la temporalidad de los hechos, reitero lo siguiente: « POR ESO YO CUANDO IBA A CUMPLIR LOS CATORCE 14 AÑOS ME ESCAPE DE LA CASA PORQUE YA NO AGUANTABA MÁS».

Ahora bien, el documento de identidad de la denunciante refiere que nació el 2 de julio de 1987, lo que equivale a decir que los 14 años los cumplió el 2 de julio de 2001. Es decir, de conformidad con esos elementos de convicción, las conductas habrían sucedido desde que la víctima tuvo 10 u 11 años y hasta que cumplió los 14, esto es hasta el 2 de julio de 2001, lo que equivale a sostener que lo fueron en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980 (Modificado por la Ley 360 de 1997), en cuyo artículo 298 se sancionaba con pena de 8 a 20 años de prisión a quien realizare acceso carnal con otra persona mediante violencia y con prisión de 20 a 40 años a quien lo realizare con persona menor de 12 años mediando violencia. El artículo 299 por su parte sancionaba con prisión de 4 a 8 años a quien realizare en otra persona acto sexual diverso del acceso carnal, mediante violencia; el 301 con prisión de 4 a 10 años a quien accediere carnalmente a persona menor de 14 años y el 305 con prisión de 2 a 5 años a quien realizare en persona menor de 14 años actos sexuales diversos del acceso carnal.

La Ley 599 de 2000, que entró a regir el 24 de julio del año siguiente, por su parte, sancionaba entonces dichas conductas así: en el artículo 205 el acceso carnal violento con prisión de 8 a 15 años; en el 206 el acto sexual violento con prisión de 3 a 6 años; en el 208 el acceso carnal con menor de 14 años, con prisión de 4 a 8 años y en el 209 los actos sexuales en menor de 14 años, con prisión de 3 a 5 años.

El cotejo de esos dos ordenamientos en torno al principio de favorabilidad imponía la aplicación de la Ley 599 de 2000, excepto en lo que hacía al punible de actos sexuales con menor de 14 años que, aunque tenía una pena máxima igual, la mínima era menos restrictiva en el Decreto Ley 100 de 1980. En ese contexto el funcionario acusado, a través de la decisión que se le cuestiona[footnoteRef:12], dispuso inhibirse de continuar la investigación por prescripción de la acción derivada del delito de actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años, que como ya se dijo se sancionaba en ambos ordenamientos entonces en tránsito con pena máxima de 5 años. [12: Carpeta estipulación probatoria N°. 5, subcarpeta proceso 18378, folio 11 y 12.] Luego, si los hechos constitutivos de ese punible ocurrieron antes del 24 de julio de 2001, forzoso es concluir que para el año 2013, cuando fue formulada la denuncia, la acción se encontraba prescrita por haber transcurrido un lapso muy superior al máximo punitivo legalmente previsto que ascendía a 5 años.

Pero también si se concluyere que hechos de igual naturaleza fueron cometidos luego del 24 de julio de 2001 y hasta diciembre de ese año, pues además de que del mismo modo habrían transcurrido al 2013 los mencionados 5 años que como máximo de pena preveía el Código Penal para esa clase de punible, no podrían tipificarse como tales porque ya para esta época la víctima había superado los 14 años de edad.

La misma conclusión de prescripción resultaba imperativa si los hechos se calificaren como acceso carnal con menor de 14 años o como actos sexuales diversos del acceso, mediados por la violencia y cometidos bajo los efectos favorables de la Ley 599 de 2000 pues ésta los sancionaba a aquél con prisión máxima de 8 años y estos con un tope de 6 años, los cuales en efecto ya habían transcurrido con suficiencia para julio de 2013, cuando fue formulada la denuncia, como que desde la fecha de los hechos, 2 de julio de 2001, o si se quiere 31 de julio del mismo año, ya había pasado un lapso aproximado de 12 años.

Lo anterior supone además que, también por favorabilidad, los lapsos prescriptivos eran los previstos en la original Ley 599 de 2000 y no en leyes posteriores, que lo fueron también a los hechos, de modo que por ser más restrictivas no resultaban aplicables. Ahora, la lectura de la decisión que se le cuestiona al acusado no permite sino concluir que la inhibición, a pesar de relatar todos los hechos, lo fue solo en cuanto se tratara de aquellos constitutivos de actos sexuales, lo que equivale a decir que, dado el contenido de aquella, se reitera, no podía entenderse extensiva a otras calificaciones jurídicas que autónomamente y por razón de un eventual concurso pudiera emerger de esos acontecimientos.

Es decir, en manera alguna puede comprenderse que el inhibitorio cuestionado abarcó hechos constitutivos de acceso carnal, violento o no, de modo que el efecto que de hecho se produjo con tal auto fue la ruptura de la unidad procesal, lo cual no impedía que se adelantara separadamente investigación por los constitutivos de dicha ilicitud, pues ciertamente la acción no se encontraba prescrita habida consideración que el tipo básico de acceso carnal violento preveía en la Ley 599 de 2000 una pena máxima de 15 años, mientras que el acceso carnal con menor de 14 años, incluidas circunstancias específicas de agravación, se sancionaba con pena máxima de 12 años.

Por tanto, bien que los hechos denunciados se calificaran como actos sexuales violentos, o actos sexuales con menor de 14 años, las respectivas acciones para la fecha de la denuncia y con mayor razón para la fecha del auto que se dice prevaricador, se hallaban prescritas, luego mal podía exigirse que el acusado adelantara investigación por los mismos.

El auto que se cuestiona, en consecuencia, no revela la comisión de un delito de prevaricato activo pues la acción penal por los delitos referidos a actos sexuales diversos del acceso carnal se hallaba prescrita de conformidad con la legislación aplicable y así se declaró. Y como el auto inhibitorio no comprendió otras conductas punibles, sino exclusivamente los actos sexuales, debe igualmente concluirse que tampoco se cometió dicha clase de prevaricato en torno a hechos referidos al acceso carnal porque, se repite, esa decisión, producida de hecho una ruptura de la unidad procesal, no impedía que se investigara esta conducta. 4.2.

Ahora bien, la primera instancia le reprocha a JORGE SIGIFREDO CHECHA CHECA al proferir la decisión que declaró la prescripción, haberla contabilizado únicamente por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años y no por acceso carnal violento agravado conforme lo dispuesto en los artículos 205 y 211 N°. 2 y 5 de la Ley 599 de 2000, en atención a que el relato de la denunciante permitía encuadrar la conducta en ese tipo penal y, así las cosas, la misma no estaría prescrita para el momento en que el funcionario lo examinó, lo cual a pesar de ser cierto no revela, como ya se dijo, la comisión del delito imputado, porque el auto declaró con exclusividad la prescripción de la acción por hechos constitutivos de actos sexuales y no además por los que constituyeran acceso carnal.

Como, con base en lo relatado en la denuncia: «(…) RICAURTE ME BESABA A LA FUERZA, ME TOCABA LAS PIERNAS LOS SENOS. ME MANOSEABA (…) DESPUES DE LOS BESOS EL ME TOCABA, ME METÍA LOS DEDOS EN LA VAGINA A LA FUERZA. ESO NO ERA UNA SOLA VEZ ERA CONSTANTEMENTE. EL ME DECÍA QUE SI NO ME DEJABA EL LE HACÍA ALGO A MI MAMÁ». O en la valoración por psicología del 11 de julio de 2013: «(…) " EMPEZABA A TOCARME LA MANO, LAS PIERNAS, A VECES LLEGÁBAMOS DEL COLEGIO, ME QUITABA LA FALDA Y ME QUEDABA EN CHORES Y EMPEZABA A TOCARME LAS PIERNAS SOLO ERA CUANDO MI MAMÁ NO ESTABA ( ) DESPUÉS LAS COSAS FUERON EMPEORANDO, POR EJEMPLO ME BESA A LA FUERZA, LLEGABA BORRACHO, ME ENCERRABA EN LA COCINA, … ME COGÍA ME BESABA EN LA BOCA Y TODO EL CUERPO, … YO LE DECÍA LE VOY A DECIR A MI MAMÁ Y EL ME DECÍA QUIERES QUE LE PASE ALGO A TU MAMÁ MAS DESPUÉS YA ME TOCABA LOS SENOS Y DESPUÉS ME METÍA LOS DEDOS A LA VAGINA. … ME ACUERDO UNA VEZ QUE ME METIÓ LOS DEDOS A LA VAGINA Y ME SALIÓ SANGRE … EL ME BAJABA LA ROPA Y ME MANDABA LOS DEDOS, ESO ASÍ DURÓ MUCHO TIEMPO… YO NUNCA LE CONTÉ A MI MAMÁ PORQUE ELLA LO QUERÍA MUCHO Y PENSE QUE NO ME CREIA, TAMBIÉN ME DABA MIEDO QUE LE PASARA ALGO», era posible abordar una investigación por acceso carnal y actos sexuales diversos de él en concurso, el que se hubiere proferido inhibitorio por éstos no significaba que tal decisión se extendiera a aquellos.

Vigente quedaba así la posibilidad de que los hechos constitutivos de acceso carnal fueran investigados como finalmente ocurrió por la revocatoria que la Fiscalía de segunda instancia adoptó respecto a la decisión reprochada como prevaricadora, luego con relación a ellos no se cometió el delito de prevaricato por acción. Ahora, si se entendiere equivocadamente que en esas condiciones el efecto era el de que el fiscal acusado dejaba de investigar el acceso carnal, esto implicaría entonces una omisión y en consecuencia el punible atribuible al acusado sería hipotéticamente el prevaricato por omisión. Pero no jurídicamente, pues producida de hecho esa ruptura de la unidad procesal, era viable que se siguiera la investigación por el acceso carnal, como así finalmente aconteció toda vez que así lo dispuso la delegada de segunda instancia al revocar el auto cuestionado y disponer precisamente se prosiguiera la indagación[footnoteRef:13]. [13: Carpeta Estipulación No. 5, subcarpeta “proceso 18378 Mocoa”, folios 22 al 29.] 4.3.

Es que ante tal escenario, al examinar si el hecho de que el acusado no adelantó la investigación previa con la perspectiva de acceso carnal, para adoptar alguna decisión dentro de las competencias otorgadas en la Ley 600 de 2000[footnoteRef:14], bien fuera para declarar también la prescripción por ese reato, proferir resolución inhibitoria o, la apertura de investigación en contra de Ricaurte Ruiz, correspondía a una conducta de acción o de omisión, no obstante que no fue un tema planteado por el recurrente pero sí inescindible dentro del presente análisis, vale considerar que el punible de prevaricato por omisión descrito en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:15] se caracteriza por: i) exigir la calidad de servidor público al sujeto activo; ii) ser de omisión propia y; iii) ser de conducta alternativa y en blanco, pues se requiere acudir a las disposiciones que consagran el deber o acto soslayado, para establecer si el infractor tenía el deber legal de ejecutar el acto[footnoteRef:16].

Se sanciona además solo en cuanto sea doloso, vale decir que el agente pese a ser consciente de su obligación legal, de forma voluntaria omite, retarda, rehúsa o deniega su cumplimiento[footnoteRef:17]. [14: Adicionalmente según lo indica el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia- de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito en cuanto llegaban a su conocimiento.] [15: «El servidor público que omita, retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones».] [16: CSJ SP580-2019, 27 feb. 2019, rad.49875. ] [17: CSJ, SP5765-2015, 13 may. 2025, rad.43611, CSJ SP, 13 jul 2005, rad. 20929] En ese sentido, la Sala ha reiterado que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto de las funciones constituye el delito de prevaricato y exige para su materialización establecer nítidamente cuál fue el acto propio de las funciones del servidor público omitido, retardado, rehusado o denegado[footnoteRef:18]. [18: CSJ SP580-2019, 27 feb. 2019, rad. 49875.] 4.4.

Ahora bien, no se desconoce que el funcionario JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA cometió un error al no involucrar en la decisión que se le reprocha de prevaricadora, la conducta de acceso carnal violento, sin embargo, no existe prueba de que su intención fuera actuar contrario a la ley. En cambio, resulta cierto que acertó en declarar la prescripción de la acción derivada de hechos constitutivos de actos sexuales y eso no impedía que la investigación continuara por los que constituyeran acceso carnal, como efectivamente ocurrió cuando la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de Pasto lo dispuso en decisión del 2 de septiembre de 2015.

Por consiguiente, la conducta del procesado al proferir el auto del 23 de septiembre de 2013, resulta objetivamente atípica, lo cual conduce a que se disponga la revocatoria de la sentencia recurrida para en su lugar absolver al acusado del cargo que se le formulara por el punible de prevaricato. 5. Otras determinaciones. En consecuencia, se dispone la libertad inmediata de JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, identificado con cédula de ciudadanía número 79.408.518 de Bogotá, como quiera que esta providencia no está sujeta a recursos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 6 de septiembre de 2021 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, mediante la cual condenó al señor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA como responsable del delito de prevaricato por acción. Segundo: En su lugar ABSOLVER al señor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA de la responsabilidad penal por los hechos descritos en esta providencia. Tercero: En consecuencia, ordenar la LIBERTAD INMEDIATA e incondicional del señor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA.

Contra esta sentencia no procede ningún recurso. Notifíquese y Cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20