C.U.I. 11001610202720160016201 Casación 59956 Freddy Fernando Moreno García LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP3965-2022 Radicación Nº 59956 Acta 273 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS: Se pronuncia la Sala de oficio dentro del recurso de casación promovido por el defensor de FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA contra la sentencia proferida el 3 de julio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó parcialmente la condena impuesta por el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento del mismo distrito judicial por el delito de lesiones personales agravadas.

II.

HECHOS: Fueron resumidos en el auto CSJ AP3747-2021, en los siguientes términos: El 10 de julio de 2016, aproximadamente a las 11:30 de la mañana, en el inmueble ubicado en la carrera 110 No 137-18 de Bogotá, se presentó una discusión familiar en la que FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA terminó agrediendo físicamente a su hermana Sandra del Pilar Moreno García, a quien luego de ser valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se le dictaminó una incapacidad legal definitiva de 10 días, sin secuelas médico legales.

III. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Formulada la respectiva denuncia por la víctima, Sandra del Pilar Moreno García, el 6 de julio de 2017, ante el Juzgado 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía le formuló imputación a FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, conducta descrita y sancionada en el artículo 229 inc. 2º del Código Penal.

El procesado no aceptó los cargos y no se le impuso medida de aseguramiento. 2. En el escrito de acusación y en la respectiva audiencia que se realizó el 24 de junio de 2017, la fiscalía llamó a juicio al procesado como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada (art. 229 inc. 2º del Código Penal). La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 30 de abril de 2018 y el juicio oral, entre los días 13 de agosto y 1º de octubre del mismo año. En esta última sesión se profirió sentencia de primera instancia en la que el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA como autor del delito de lesiones personales dolosas (Arts. 111 y 112 inc. 1º del Código Penal), a la pena principal de 20 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3. La defensa del procesado y la representante del Ministerio Público apelaron la sentencia de primer grado y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo de 3 de julio de 2020, leído en audiencia de 6 de agosto siguiente, la modificó parcialmente en el sentido de condenar a FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA a la pena de 32 meses de prisión como autor responsable del delito de lesiones personales agravadas (arts. 111, 112 y 119 inc. 2º del Código Penal).

La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas sufrió el mismo incremento que la sanción principal. 4. Contra la sentencia del Tribunal, el defensor de FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. La demanda fue inadmitida por la Sala mediante auto CSJ AP3747-2021.

Sin embargo, en aquella decisión se ordenó que, una vez surtido el mecanismo de insistencia, retornaran las diligencias al despacho del magistrado ponente para conjurar una posible afrenta a los principios de legalidad y congruencia entre el cargo por el que se acusó a FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA y aquel por el que finalmente el Tribunal lo condenó, que incluyó la atribución de la circunstancia de agravación contenida en el inciso 2º del artículo 119 del Código Penal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Planteamiento del problema jurídico Según se reseñó en los acápites precedentes, FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA fue imputado y acusado por el delito de violencia intrafamiliar agravada (art. 229 inc. 2º del Código Penal). Luego, en los alegatos de conclusión del juicio oral, la fiscalía pidió condena por el de lesiones personales (arts. 111 y 112 ibídem) con la circunstancia de agravación descrita en el inciso 2º del artículo 119 del mismo estatuto normativo.

En correspondencia, el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó por ese delito, pero sin la agravante, decisión que fue confirmada parcialmente por el Tribunal. La modificación a la sentencia de primer grado consistió en incluir, dentro de la calificación jurídica, la circunstancia de agravación que suprimió el juzgado, lo que necesariamente implicó un incremento de la pena.

Bajo ese contexto, deberá la Sala analizar, en primer lugar, si la variación de la calificación jurídica efectuada por la fiscalía en los alegatos de cierre del juicio oral y que fuera aceptada por el juzgado al proferir condena por el nuevo delito atentó contra el principio de congruencia y, por esa vía, violentó los derechos fundamentales del procesado; mismo ejercicio que deberá realizarse para establecer si la circunstancia de agravación que a último momento le fue atribuida (inciso 2º del artículo 119 del Código Penal, modificado por el artículo 4º de la Ley 1761 de 2015) guarda identidad fáctica con la que inicialmente le fue imputada (inciso 2º artículo 229 ibídem ) y si su variación tampoco afectó el principio de congruencia y el derecho a la defensa de FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA. También se estudiará si el cambio del tipo penal de violencia intrafamiliar agravada por el de lesiones personales agravadas obligaba el agotamiento del requisito de procedibilidad de la querella, establecido en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal o si, por el contrario, se demostró el presupuesto fáctico que contiene el parágrafo de la norma en cita en el que se elimina esa exigencia cuando el caso se refiera «a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer». 2.

La variación de la calificación jurídica y el principio de congruencia. Reiteración de jurisprudencia. 2.1. Ya es criterio pacífico y reiterado por la jurisprudencia de esta Corte que entre la conducta punible anunciada en la acusación y la juzgada en el fallo de instancia debe existir consonancia (i) personal, (ii) fáctica, y (iii) jurídica, de modo que la delimitación efectuada en la audiencia de formulación de acusación se convierte en límite para el juzgador al momento de definir los hechos y atribuir responsabilidad al sujeto pasivo de la acción penal.

Así lo ha reafirmado la Sala, entre muchos otros pronunciamientos, en la sentencia CSJ SP304-2022: Consistente ha sido la postura de la Corte (Cfr. CSJ SP4930–2019, 13 nov. 2019, rad. 52370 y CSJ SP1651–2021, 5 mayo 2021, rad. 52687) en el sentido de reconocer que la garantía de congruencia se orienta a asegurar que el inculpado sólo pueda ser condenado por los cargos materia de acusación, toda vez que ellos, en la medida que delimitan el objeto de debate en juicio, evitan novedosas y sorpresivas imputaciones a la hora de fallar, frente a las cuales no ha tenido oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción. El pliego acusatorio se erige por tanto en el marco conceptual, fáctico y jurídico del juicio como de la eventual sentencia, de manera que el juzgador tiene el imperativo de ceñirse a la acusación, sobre todo, en tratándose de la congruencia personal y la congruencia fáctica, si en cuenta se tiene que, de ellas, la jurisprudencia ha predicado su carácter absoluto.

Con todo, la jurisprudencia de la Sala también ha reconocido la necesidad de desarrollar conceptualmente el principio de congruencia para dejar de concebirlo como un límite estático que impedía la modificación de los términos de la acusación y entenderlo como un marco flexible que permite, siempre y cuando se cumplan una serie de condiciones, emitir condena por delitos distintos a los atribuidos en la acusación. Así lo explica el pronunciamiento que se viene citando: La jurisprudencia más reciente, a partir de entender que «la acusación es un acto dúctil», ha aceptado la posibilidad de condenar por ilicitudes diversas a las contenidas en el pliego de cargos, a condición que: (i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género y favorezca los intereses del procesado, (ii) la modificación se oriente hacia un injusto de menor entidad, (iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación –requisito que, como se vio, es de carácter absoluto–, y, (iv) no se afecten los derechos de los intervinientes.

( Cfr. entre muchas otras, CSJ SP6701–2014, 28 may. 2014, rad. 42357; CSJ AP5715–2014, 24 sep. 2014, rad. 44458; CSJ SP13938–2014, 15 oct. 2014, rad. 41253; CSJ SP16544–2014, 3 dic. 2014, rad. 41315; CSJ SP8034–2015, 24 jun. 2015, rad. 41685; CSJ AP7386–2015, 16 dic. 2015, rad. 46810; CSJ SP2390–2017, 22 feb. 2017, rad. 43041; CSJ SP4902–2018, 14 nov. 2018, rad. 52766; y, CSJ SP4930–2019, 13 nov. 2019, rad. 52370), Es necesario destacar, por último, que en ninguna de las decisiones citadas se hace referencia a la necesidad de que el nuevo tipo penal se halle inserto en el mismo título o capítulo del modificado, asunto que corresponde a anteriores normativas procedimentales, ya derogadas.

Apenas se anota que debe corresponder al mismo “género”. A este respecto, ya la Corte tiene dicho que el término en cuestión opera material y no formal, de manera que no existen, a lo largo de los diferentes títulos o capítulos que conforman los delitos insertos en la Ley 599 de 2000, límites específicos para que una conducta punible pueda ser mutada por otra y ello genere legítima sentencia de condena (CSJ SP107–2018, 7 feb. 2018, rad. 49799). 2.2.

Para resumir, según el actual criterio de la Sala, el principio de congruencia no es un concepto estricto o rígido, sino flexible que, junto con el principio de progresividad del proceso penal, le permiten a la fiscalía y al fallador optar por una calificación jurídica distinta a la propuesta en la acusación y, en ese orden, condenar por un delito diferente al imputado, sin que ello implique el quebrantamiento de las garantías fundamentales del procesado y demás intervinientes. 2.3.

En el caso que se analiza, según ya se reseñó, FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA fue acusado como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. Sin embargo, luego de practicar la prueba, se develó que la víctima y el acusado, a pesar de ser hermanos, no convivían en la misma unidad doméstica. Este hecho, de conformidad con el criterio expresado por la Corte en la sentencia CSJ SP8064-2017 y al que aludió el fiscal en los alegatos de conclusión, desestructura la categoría dogmática de la tipicidad del delito de violencia intrafamiliar que exige, como uno de sus elementos, la convivencia o conformación de un mismo núcleo familiar entre los sujetos activo y pasivo de la conducta punible.

Sobre el particular, se precisó en el citado fallo: Dogmáticamente en el delito de violencia intrafamiliar la noción de núcleo familiar resulta de obligatoria constatación en el ámbito de la tipicidad, pero a su vez, en sede de la categoría de la antijuridicidad, corresponderá verificar si el maltrato físico o sicológico tuvo entidad suficiente para lesionar el bien jurídico de la armonía y unidad familiar.

Si la agresión no ocurre entre miembros del mismo núcleo, la conducta podrá ser típica de lesiones personales, pero no de violencia intrafamiliar. (…) Acerca de la exigencia típica de que el maltrato recaiga sobre un miembro del núcleo familiar, en un caso en el cual una mujer denunció a su hermano por el delito de violencia intrafamiliar por haberla golpeado, la Corte[footnoteRef:1] señaló que «la disposición se encuentra dirigida a los miembros que integran la unidad familiar», de manera «que los hermanos solo hacen parte de esa descripción cuando integran la unidad doméstica», no así cuando «cada uno tiene su propio núcleo familiar», caso en el cual «al desecharse, entonces, objetivamente la estructuración de este ilícito emerge el delito de lesiones personales. » -Negritas por fuera del texto original-. [1: CSJ AP, 13 jun. 2013.

Rad. 35764.] Según lo anterior y como la misma Sala lo precisó en un caso con similares presupuestos fácticos, cuando víctima y victimario(a) no conviven bajo un mismo techo o no conforman una unidad doméstica, las agresiones físicas no tipifican el delito de violencia intrafamiliar como sí el de lesiones personales, tipo penal por el que finalmente resultó condenado FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA y cuya novedosa atribución, en tanto conservó el mismo núcleo fáctico y no desmejoró su situación, no condujo a la violación de sus garantías procesales. 3.

La naturaleza de no querellable del delito de lesiones personales cuando la conducta se refiere a un acto de violencia sobre la mujer. Interpretación del parágrafo del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal. 3.1. El artículo 74 de la Ley 906 de 2004 enlista una serie de conductas punibles que exigen la querella como requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal.

Dentro ellas, según el numeral 2º de la norma en cita, se encuentra el de «lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de (60) días». Sin embargo, esa misma disposición en su parágrafo plantea una excepción a la regla: «no será necesario querella para iniciar la acción penal respecto de casos (…) [que] se refieran a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer ». 3.2.

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 164 de 2011, Senado, presentado al Congreso de la República el 9 de noviembre de 2011 «por la cual se reforma parcialmente la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal» y en el que se planteó como objeto «(…) eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal» y que más adelante dio lugar a la expedición de la Ley 1542 de 2012, por la cual se reformó el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal, se explicó el contexto y se definió el concepto de «violencia contra la mujer» (contenido en el parágrafo del aludido artículo), en los siguientes términos: «La República de Colombia ha experimentado en las últimas décadas cambios importantes en materia de prevención, erradicación y sanción de la Violencia contra las Mujeres, que parten de la ratificación de instrumentos internacionales como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CE-DAW), aprobada mediante la Ley 51 de 1981, con la cual los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar tal discriminación. En el año 1995, mediante la Ley 248 se ratificó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, (Convención de Belem do Pará), instrumento de suma importancia que permitió poner en la agenda pública la problemática de la violencia intrafamiliar, como una forma de violencia basada en el género y define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado ”.

Así mismo, en el año de 1993, la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres, proclamó por primera vez ante la comunidad internacional, que la violencia contra las mujeres es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, que ha dado lugar a una subordinación de la mujer respecto del hombre, a la discriminación por razones del género y a la consecuente violación de sus Derechos Humanos. En consideración a lo anterior, el Estado colombiano a través de sus instituciones, ha recogido estos avances y con proclamación de la Constitución de 1991, se inician cambios legislativos en materia de erradicación de la violencia contra la mujer, con fundamento en los principios constitucionales de igualdad y no discriminación consagrados en los artículos 13 y 43, así como la prevención de la violencia al interior de la familia al establecer en el artículo 42 que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley (…)”.

Considerar la violencia contra las mujeres como un asunto de derechos humanos, implica para el estado colombiano la obligación de prevenir, erradicar y sancionar los hechos constitutivos de todas las formas de violencia, so pena de incurrir en sanciones por parte de la Comunidad Internacional, en caso de incumplimiento. Resulta entonces totalmente inaceptable, que la violencia contra las mujeres que se reproduce en el espacio de lo doméstico, como resultado de las relaciones desiguales de poder que subyacen en la sociedad, esta no sea intervenida de forma eficaz por parte del Estado colombiano, para erradicarla, prevenirla y sancionarla en la dimensión de los graves daños que esta produce en la vida, la salud, la integridad personal y el proyecto de las mujeres; razón por la cual se expidió la Ley 294 de 1996, por la cual se dictaron normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar, la que fue modificada por la Ley 575 de 2000 que introdujo cambios en materia de procedimiento, competencias y ampliación de las medidas de protección.» -Negritas por fuera del texto original-.

En el mismo sentido, el artículo 113 de la declaración de Beijing de 1995 define la violencia contra la mujer o violencia de género como «todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida privada o pública». 3.3.

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-022-2013 explicó que el propósito de la Ley 1542 de 2012 fue el de «garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal».

En el mismo pronunciamiento esa Corporación expuso que: «Dichas finalidades se concretan en los artículos 2º, 3º, y 4º, que estipulan respectivamente; (i) la supresión de las expresiones “violencia intrafamiliar” (C.P. artículo 229; e “inasistencia alimentaria” (C.P. artículo 233) del numeral 2, del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal que enumera los delitos que requieren querella para la iniciación de la acción penal y ratifica la sanción que acarrea la comisión de dicha infracción;

(ii) la adición de un parágrafo al artículo 74 del Código de Procedimiento Penal que establece la oficiosidad de la investigación de las conductas relacionadas con delitos de violencia contra la mujer y el deber de las autoridades, de actuar con la diligencia debida para su prevención, investigación y sanción (…).» -Resalta la Sala-. Finalmente, la Sala de Casación Penal, con el propósito de facilitar la comprensión y ámbito de aplicación del concepto de «violencia contra la mujer», agregó que es necesario considerar el contexto en el que los hechos se producen, en el que «debe resultar palmario que el maltrato se generó en el marco de una “pauta cultural de sometimiento de [la mujer] por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género.»[footnoteRef:2] Y, para proveer herramientas en aras de ponderar el contexto dentro del cual se produjo la conducta, precisó en CSJ SP047-2021: [2: CSJ SP2982-2021.] «Insistió la Sala mayoritaria en que la pauta cultural de discriminación, irrespeto y agresión hacia las mujeres suele materializarse en los escenarios que implican mayor riesgo para este grupo poblacional, entre ellos, la familia, pues buena parte de la teoría que soporta los más recientes cambios normativos y los respectivos desarrollos jurisprudenciales sobre violencia contra las mujeres, da cuenta de la conexión que suele existir entre las agresiones hacia la pareja y, en general, la violencia intrafamiliar, además de la comisión de feminicidios.

Desde luego, precisó la Corporación, corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que viabilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación. Entonces, en la estructuración del programa metodológico al investigador no le bastará demostrar la condición de mujer de la víctima agredida, pues si se asume que la circunstancia de agravación protege un bien jurídico específico (la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación), el Estado debe constatar en cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género». -Resalta la Sala-. 3.4.

Bajo ese entendido, para acatar las disposiciones legales y jurisprudenciales que con enfoque de género vienen siendo paulatinamente desarrolladas con el propósito de conjurar el patrón de sometimiento y desigualdad que ha caracterizado el trato hacia las mujeres, es necesario que en el caso bajo estudio se establezca el contexto dentro del cual FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA agredió físicamente a su hermana Sandra del Pilar Moreno García y de esta manera poder determinar: (i) si el delito de lesiones personales entrañó un acto de «violencia contra la mujer» y, por lo tanto, le es aplicable el parágrafo del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal que suprime el requisito procesal de la querella para este tipo de conductas punibles; y (ii) si es legal el aumento de la pena por virtud de la atribución de la agravante contenida en inciso 2º del artículo 119 del Código Penal en tanto también se refiere a una conducta que merece un mayor reproche penal por recaer sobre una «mujer por el hecho de ser mujer».

Para ello, se acudirá al testimonio de la víctima (que fue la única prueba que se sometió a debate en juicio), cuyo escrutinio se realizará a la luz de los parámetros establecidos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal y de la herramienta analítica del enfoque de género. En la audiencia de juicio oral que tuvo lugar el 13 de agosto de 2018, Sandra del Pilar Moreno García, bajo la gravedad del juramento, declaró que: «Estaba en mi casa, en la casa de mi mamá y yo vivo ahí en un apartamento.

El día anterior mi mamá me llama y me dice que FREDDY la está hostigando por una plata, por 36 millones de pesos porque o si no, nos sacaba a mi hermana y a mí, que nosotras debíamos una plata porque nos hemos beneficiado de la casa y él no. Entonces yo le dije a mi mamá que yo no me iba a pelear con ese señor porque hacía 4 años este señor entró al apartamento mío y me rompió la cara, estaba presente mi hijo, entonces yo le dije a mi mamá que yo no iba a hablar con él, que la que tenía que hablar era Heidy, o sea, mi hermanita, yo le dije, yo la acompaño. Apenas nosotros lo escuchamos yo subí al apartamento donde mi hermana y le dije ya llegó, ella fue la que le hizo el reclamo a él, que qué era lo que estaba creyendo que por qué le iba a robar a mi mamá o a sacar esa plata y él ni siquiera le dijo nada, el voltió [sic], me miró y me golpeó, por tercera vez, por eso estoy aquí. Y me cogió y botó a mi mamá porque mi mamá se vino encima y mi hermana y todos quedamos encerrados y él no me soltaba y la mujer, la esposa de él, le decía que él no podía golpearme hasta que me noqueó vulgarmente y mi esposo entraba en la casa con Tomás, mi hijo, y Edwin pues gritándole que abriera la puerta, que no me pegara y yo tratando de sostener la puerta porque este señor dice que tiene una condición que sí es cierta de enfermedad, pero para pegarme no lo estaba y mi angustia era que Edwin esta vez sí le pusiera la cara y lo lastimara porque eso era lo que estaba buscando para que antes fuéramos nosotros los demandados entonces Edwin ya abrió la puerta, este señor abrió la puerta y se agarró con mi esposo, en ese momento subió mi hijo, él entonces tenía 9 años de edad, a mansalva, Tomás empezó a gritar que no le pegaran más a su mamita porque la primera golpiza que me dio este señor que me arrastró y me dejó casi inconsciente, Tomás estaba ahí y a mansalva cogió a Edwin y a mi esposo y se le subió y le dijo a Tomas que “este chino hijueputa, por qué se metía” y le pegó en la cabeza (…) le sacaron la navaja a Edwin pero gracias a dios no se le abrió (…) que la primera golpiza que me dio este señor fue cuando yo tenía 7 meses de embarazo de mi primera hija, casi me la mata, y fuera de eso al otro día yo no iba a hacer nada porque yo estoy cansada de ese problema con ese señor y me llevan a mi trabajo una patrulla y me demandan y entonces fue cuando me fui a la comisaría y me dijeron que como ya era reincidente fuera a Medicina Legal y, y por eso voy en este proceso, pero lo único que les pido es que me proteja a mí y hasta mi propia mamá porque este señor es un ambicioso (…) yo lo que quiero es que la ley me proteja a mí porque cada vez es más grave las golpizas y hasta por mi mamá, eso fue lo que pasó. (…) Él tiene mucha fuerza y me cogió cuando Heidy le estaba haciendo el reclamo, él se me mandó y me estrelló contra la pared y me dejó arriba mis paticas quedaron volando, que ese señor tiene mucha fuerza y después de eso me golpeaba en las piernas, como dice Medicina Legal, en el estómago, en todas partes me quedaron hematomas y hasta que pues me desgoncé porque él me dejó sin aire, pero yo ni siquiera me pude defender, ni siquiera ni la primera, ni la segunda ni la tercera golpiza me pude defender, yo lo que quiero es que este señor jamás y me da miedo que mi mamá se muera y que mejor dicho nos pase algo a mí o a mis hijos, sobre todo a Tomás, que es el que vive conmigo y a raíz de eso Tomasito sufre de los nervios, está evaluado por psicología que no somatiza enfermedad simplemente él sufre de cefalea migrañosa tensional porque el primer choque que vio a este señor (…) y FREDDY me trata de lo peor, desde chiquita porque era negrita, era hasta racista conmigo y no quiero que me siga haciendo daño (…) con patada y puño porque ese señor es un salvaje, es un salvaje y él lo sabe (…) la segunda vez que me golpeó me reventó la cara, Medicina Legal me dio 20 días de incapacidad yo no lo mandé a la cárcel porque allá me dijeron que ya por la cara, por la lesión en la cara que me la destrozó era para cogerlo ya y llevarlo, pero yo igual decidí por mi mamá no hacerlo porque tenía miedo que ella se enfermara y él me tuvo que indemnizar, yo solo pedí 500 mil pesos, pero que me dejara en paz, pasados 4 años volvió y me golpeó y tocó a mi hijo (…) él vive como a 3 cuadras de la casa de nosotros sino que él llegó ese domingo porque él le tenía que entregar la plata a mi mamá el día martes y él llegó y no sé qué era lo que le estaba haciendo a mi mamá, un arreglo, no sé (…), yo no me pude defender (…) la segunda vez que me golpeó fue lo mismo, me dio un puño tan duro en la cara que yo me desmayé (…) ya me cansé de sus golpizas, su maltrato y sus palabras verbales y que yo soy negra, y que yo soy no sé qué, ya no más por eso estoy aquí (…) siempre dice que yo soy una perra, que soy una zorra, que tengo hijos de diferentes hombres, porque mis hijos sí, pero mis hijos no y eso no tiene nada que ver porque los saqué adelante sola, que soy una cualquiera por mi forma de vestir, pero yo soy una profesional y mis hijas las hice, la una es licenciada y la otra es psicóloga (…).

(…) “Esta hijueputa”, como siempre me ha tratado, de hijueputa, perra, zorra, porque siempre me ha tratado así, siempre, además de que decía que yo era una negra (…).» 3.5. Es innegable que el relato de la víctima, cuya credibilidad no fue controvertida durante el juicio, pone en evidencia un contexto de violencia al que de tiempo atrás la venía sometiendo su hermano FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA. Las lesiones que le causó y por las que aquí se procede no fueron un hecho aislado, sino que reproducen un patrón recurrente de maltrato físico y verbal en el que, además del aprovechamiento de la superioridad en fuerza física por su condición de hombre, mancilló su integridad como mujer al juzgar negativamente -desde una perspectiva machista- sus comportamientos, su forma de vestir, el color de su piel, sus relaciones sentimentales y hasta la procedencia de sus hijos.

Además, la confrontación física que en este caso fue materia de juzgamiento, si bien ocurrió por una desavenencia en un tema puntual de carácter económico, para la Sala es claro que ese episodio tuvo su origen en el convencimiento estereotípico del acusado de tener la potestad para comportarse de forma violenta y discriminatoria con su hermana y de atentar contra su dignidad, sometiéndola a constantes juicios de reproche sobre la manera en la que ella optó por desarrollar su proyecto de vida en sus ámbitos sexual, reproductivo, afectivo, entre otros. 3.6.

Estas razones llevan a la Sala al convencimiento de que las lesiones personales ocasionadas por FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA a su hermana Sandra del Pilar Moreno García sí se refirieron a actos de violencia sobre la mujer y, por lo tanto, para efectos procesales, no se requería de la querella como requisito de procedibilidad del ejercicio de la acción penal, conforme así lo dispone el parágrafo del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal. 4.

Las agravantes contenidas en los artículos 229 inc. 2º y 119 inc. 2º del Código Penal, como herramientas legislativas para sancionar la violencia de género cuando la conducta delictiva recae sobre una mujer. 4.1. Según la postura mayoritaria y actualizada de la Sala[footnoteRef:3], el inciso 2º del artículo 229 del Código Penal impone un aumento de la pena de la mitad a las tres cuartas partes para el delito de violencia intrafamiliar cuando la conducta recae, entre otros, sobre una mujer.

Este mayor desvalor de la acción, traducido en un incremento punitivo del tipo básico, responde al querer del legislador de ajustar la legislación interna a los parámetros internacionales que buscan abolir cualquier tipo de discriminación o violencia hacia la mujer por razón de su género. Así lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SP3002-2022: [3: Consultar, por ejemplo, SP047-2021, En. 21 de 2021, Rad. 55821.] El agravante punitivo del delito en mención, derivado de la condición de mujer de la víctima, ha de ser entendido, no como un componente meramente objetivo sino en condición de elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria, para que proceda el referido incremento de la pena.

Tal aseveración conclusiva, según se extrae del precedente que viene de enunciarse, se encuentra antecedida de la siguiente argumentación: Si bien el legislador no estableció un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso 2 del artículo 229 del Código Penal, como sí lo hizo respecto del delito de feminicidio, lo cierto es que se trata de una medida más en procura de erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres.

Entonces, la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido. (…) A manera de conclusión señaló la Corte: (i) la referida circunstancia de agravación está orientada a proteger un bien jurídico diferente al tutelado en el tipo básico;

(ii) la mayor penalización se justifica por la afectación del derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación; (iii) la simple constatación del género del sujeto pasivo no es suficiente; y (iv) en cada caso debe establecerse si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, que ha afectado históricamente a las mujeres, cuya abolición constituye una de las razones principales del legislador para disponer el incremento punitivo.» 4.2.

En el mismo sentido, en la exposición de motivos consignada en el «[i]nforme de ponencia para debate al proyecto de Ley número 217 de 2014 Cámara y 107 de 2013 Senado»[footnoteRef:4], que dieron origen a la Ley 1761 de 2015 «por la cual se crea el tipo penal de Feminicidio y se dictan otras disposiciones», se propuso: [4: Gaceta del Congreso No. 448/14.] «Este proyecto de ley se fundamenta en el artículo 13 constitucional que consagra (…).

El artículo constitucional está directamente vinculado al artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe (…). Se deriva de la literalidad el derecho a no ser discriminado, a no ser objeto de tratos desiguales de forma injustificada, y la especial protección de los grupos minoritarios y/o vulnerables. En esta materia el Congreso de la República ha avanzado con la expedición de la Ley 1482 de 2011, conocida como Ley Antidiscriminación. La Directora para América Latina y el Caribe de la Campaña del Secretario General de las Naciones Unidas Únete para poner fin a la violencia contra las mujeres, Nadine Gasman en la presentación del informe, expresó: “La tipificación de este delito obedece a la obligación de los estados de adecuar sus legislaciones a los instrumentos internacionales pero también al incremento del número de muertes de mujeres y a la crueldad con que la que se producen [sic], a la ausencia de tipos penales especiales para describir adecuadamente el asesinato de mujeres basado en razones de odio, desprecio y relaciones asimétricas de poder entre hombres y mujeres, así como a los altos índices de impunidad.

Con la aprobación de estas leyes los países se proponen desarrollar una política criminal con perspectiva de género que fortalezca por un lado, las estrategias de persecución y sanción de los responsables de los hechos de violencia contra las mujeres y, de otro, garantice la reparación y compensación de las víctimas. El objetivo es reducir la impunidad de manera que la justicia penal cumpla con su función de prevención especial y general de la criminalidad.” En este sentido podemos decir que esta tipificación es un medio para visibilizar la violencia extrema que se ejerce sobre las mujeres por el hecho de serlo, tal como se hizo en su momento con la violencia doméstica, aunque se sigan presentando episodios muy impactantes de esta tipología violenta, sin embargo, es un avance trascendental para lograr desarraigar estas conductas, o que por lo menos exista un juicio de reproche generalizado respecto de los agentes y una solidaridad frente a las víctimas, con la consecuente exigencia institucional de un trato adecuado y oportuno por parte de aparato estatal.

De igual manera observamos que en el marco del Informe sobre la Regulación del Delito de Femicidio/Feminicidio en América Latina y El Caribe para la Campaña del Secretario General de las Naciones Unidas Únete Latinoamérica para poner fin a la violencia contra las mujeres la autora indica: “La violencia contra las mujeres ha tenido, y tiene, distintas manifestaciones según las épocas y los contextos en los cuales se realiza y reproduce.

Ante ella, los sistemas de justicia han respondido de forma diversa por múltiples factores: desde la incomprensión de la magnitud de estos hechos como consecuencia de los patrones culturales patriarcales y misóginos prevalecientes en la sociedad, la excesiva burocratización de los procedimientos legales, las dificultades para investigar las complejas y crueles modalidades de esta violencia, hasta la imposibilidad de establecer una caracterización de los responsables, según sean estos miembros del entorno familiar o cercano a las víctimas o pertenezcan a estructuras estatales y/o criminales poderosas.

Las formas convencionales de violencia contra las mujeres, sobre todo las de tipo intrafamiliar y las que se producen en situaciones de conflicto armado, de desplazamientos o posconflicto, se han expandido a todas las sociedades e incluso tecnificado y se suman, hoy día, a las nuevas expresiones de violencia contra las mujeres (la trata de personas con fines de esclavitud y la explotación sexual, la feminización de la pobreza y el femicidio [sic] vinculado) así como a un incremento sin precedentes en cuanto al número y brutalidad con que hoy día son violentadas las mujeres en menoscabo de sus derechos humanos. Es indignante el número y forma en que diariamente mueren las mujeres e igualmente indignante la impunidad social y estatal que se produce alrededor de esos hechos”.

Frente a la problemática que se registró en Guatemala, Ana Isabel Garita Puntualizó: “Al respecto, el carácter reiterativo de las violaciones sexuales y la aquiescencia de los mandos superiores ante su perpetración, permite sostener que esta específica modalidad de atentar contra la integridad de las personas… formó parte de una política estatal.

El hecho mismo de la violación sexual se vio agravado… por haber utilizado los victimarios métodos extremadamente atroces contra mujeres de toda condición como niñas, madres embarazadas y ancianas.” Es por ello que a nivel global se exige una actitud positiva de los Estados, quienes al enfrentarse a situaciones de violencia generalizada y arraigada en sus sociedades, bajo la mirada inquisitiva de las organizaciones sociales que exigen el cumplimiento de las obligaciones internacionales adquiridas, correspondiendo a las demandas sociales de prevención y erradicación de todo tipo de violencia contra la mujer.

Desde 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante Cedaw), donde coincidieron en establecer la obligación para todos los Estados Parte, de tomar una serie de medidas y acciones dirigidas a lograr la plena igualdad en el hombre y la mujer en todos los aspectos sociales y en general a la satisfacción de otras necesidades en igualdad de condiciones, generando una equivalencia material entre ambos géneros.

(…) Si bien es cierto son notables los hechos positivos de promoción y protección de los Derechos Humanos en Colombia; no es menos cierto que las mujeres siguen padeciendo los efectos de la discriminación, la exclusión y todas las formas de violencia por la razón de su género, de su condición social, de su etnia y de su edad. La realidad es que las mujeres siguen muriendo a manos de sus parejas, exparejas, familiares, amigos, en la casa, en la calle, por el solo hecho de ser mujeres (…).» La Corte Constitucional, por su parte, al pronunciarse sobre la exequibilidad del literal e) del artículo 2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015, en la sentencia C-297/16 explico que: «31.

La violencia contra la mujer se fundamenta en prejuicios y estereotipos de género. Éstos, a su vez, se desprenden del lugar histórico que la mujer ha cumplido en la sociedad, generalmente ligado a su función reproductiva y a labores domésticas como la limpieza y la crianza. Este condicionamiento de la mujer a ciertos espacios no sólo ha sido social, sino también legal.

Así, tradicionalmente el rol que le correspondía a la mujer la excluía de la participación en espacios públicos, del estudio y el trabajo y de la posibilidad de ejercer derechos políticos, lo cual la ha situado en una posición de inferioridad frente al hombre, reforzado por la dependencia socioeconómica. Si bien se han dado cambios estructurales que han permitido un mayor acceso a estos espacios, esta dinámica no ha desaparecido, y en algunos casos marca las relaciones familiares con el fin de que la mujer cumpla un rol servicial frente al hombre.

Esta asimetría en las relaciones genera presunciones sobre la mujer, como que es propiedad del hombre, lo cual puede desencadenar prohibiciones de conducta y violencia física y psicológica, con un mayor impacto en las mujeres en una condición socioeconómica precaria. Por lo tanto, la violencia de género responde a una situación estructural, en la medida en que busca perpetrar un orden social previamente establecido a partir de relaciones disímiles.

Por muchos años esta desigualdad estructural fue tolerada y aceptada bajo la presunción de que lo que sucedía en el ámbito privado escapaba la intervención estatal y de que estos roles y dinámicas eran apropiados. No obstante, las protecciones constitucionales vigentes han abandonado radicalmente esa postura para identificar claramente esos tratos como discriminatorios y como una violación de los derechos de las mujeres.

Este contexto es el fundamento de la adopción de medidas que compensen esta situación, con el objetivo de garantizar su igualdad material. No obstante, el derecho, en general ha sido determinado desde una perspectiva masculina, lo cual indudablemente tiene repercusiones vigentes en nuestro sistema legal. A pesar de este marco constitucional, estas presunciones y estereotipos negativos de género aún permean la sociedad y la violencia contra la mujer es recurrente y sistemática.

Por lo tanto, es innegable que este tipo de violencia, como una forma de dominación y un obstáculo para el ejercicio de los derechos fundamentales, es también una forma de discriminación. Así, la violencia y la discriminación de género tienen un origen social, lo cual se traduce en deber para los Estados de adoptar diferentes medidas para prevenirla y proteger a las mujeres de este fenómeno. Estas obligaciones han sido delimitadas in extenso en el derecho internacional de los derechos humanos, a partir de provisiones que hacen parte del bloque de constitucionalidad.» 4.3.

Ahora bien, el agravante del delito de lesiones personales consagrado en el inciso 2º del artículo 119 del Código Penal se tipifica cuando alguna de las conductas consagradas en los artículos 112, 113, 114, 115, 116 y 116A se cometa contra una mujer como manifestación de violencia de género. Esta agravante, al igual que la del inciso 2º del artículo 229 del mismo estatuto, encuentra su fundamento en un mayor desvalor de acción en tanto las lesiones (ya sea al interior del núcleo familiar o por fuera de éste) son motivadas por una finalidad discriminatoria hacia la mujer por el hecho de ser mujer, lo que en ambos casos ( violencia intrafamiliar o lesiones personales) amerita un aumento de la pena prevista para los tipos básicos. 4.4.

Efectuada la anterior precisión conceptual, no es irracional ni procesalmente inválido afirmar que la causal de agravación contenida en el inciso 2º del artículo 229 del Código Penal abarca la misma hipótesis fáctica que la prevista en el inciso 2º del artículo 119 del mismo estatuto y, por lo tanto, la variación de la calificación jurídica que se produjo en el caso bajo análisis no violó el principio de congruencia ni el debido proceso, en tanto los hechos jurídicamente relevantes de la imputación no se modificaron y tampoco se desmejoró la situación de FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA. De hecho, el cambio de tipo penal le representó una disminución de la pena, pues mientras el delito por el que fue acusado, violencia intrafamiliar agravada, tiene prevista una pena privativa de la libertad que oscila entre 72 y 168 meses, el de lesiones personales agravadas (arts. 111, 112 y 119 del Código Penal) impone una sanción de 32 a 72 meses de prisión. 5.

Así las cosas, luego de verificar que con la variación de la calificación jurídica que propuso la fiscalía en los alegatos de conclusión, acogida en la sentencia, no se vulneraron las garantías de los intervinientes y que la atribución de la circunstancia de agravación contenida en el inciso 2º del artículo 119 del Código Penal no afectó la congruencia ni el principio de legalidad, no se casará la sentencia de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO-. NO CASAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de julio 2020 que revocó parcialmente la dictada el 1º de octubre de 2018 por el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, para condenar a FREDDY FERNANDO MORENO GARCÍA por el delito de lesiones personales agravadas (arts. 111, 112 y 119 inc. 2º del Código Penal).

SEGUNDO-. ADVERTIR que contra esta decisión no proceden recursos. TERCERO-. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN CON SALVAMENTO DE VOTO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Salvamento de voto MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11