SP3962-2022(59740) — Corte Suprema

SP3962-2022(59740)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Decreto 2300 de 1936Ley 100 De 1980Ley 100 de 1980Ley 190 de 1995Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida por esta misma Sala Tesis: «Corresponde a esta Sala de decisión, conformada por los restantes tres magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que no participaron de la providencia recurrida, pronunciarse sobre la impugnación especial promovida por la defensa. Así, lo establece el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política». DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se rige por los principios del recurso de apelación / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación Tesis: «El mecanismo de impugnación especial está regido por los principios del recurso de apelación, uno de ellos, el de limitación, conforme el cual la competencia del superior está circunscrita a lo que es objeto de disenso y a los asuntos que le estén asociados inescindiblemente. En tal virtud, la Sala se ocupará con exclusividad de los reparos formulados por la defensa de BAG». CONCUSIÓN - Concepto / CONCUSIÓN - Elementos / CONCUSIÓN - Evolución normativa Tesis: «Francesco Carrara en su obra expone que “La palabra concusión se deriva del latín concutere y representa la idea de sacudir un árbol para hacer caer los frutos”, de allí que, se identificara como un acto por el cual un servidor público en abuso de su poder buscaba obtener un lucro de un particular. Así, refiere el autor que “la concusión constituye el hecho especial de los que obtienen lucro de otros, metu publicae potestatis [por miedo al poder público]”. [...] Dicho entendimiento, en lo fundamental, fue considerado en nuestra legislación, si en cuenta se tiene la descripción que del delito de concusión se efectuó en las codificaciones penales sustanciales del año 1936 , 1980 y 2000 , que fue inspirada en la legislación italiana , para sancionarse la solicitud que el servidor público hace al particular en términos de puro y simple abuso . En ese orden, en la codificación del año 1936, en el artículo 156 se estableció el delito de concusión de la siguiente manera: «El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público, que abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a prometer al mismo funcionario a un tercero, dinero, o cualquier otra utilidad, incurrirá en prisión de uno a seis años.» Legislación en la que la Corte, tuvo oportunidad de indicar sobre este ilícito que: «Así, la concusión, genéricamente, consiste en el hecho del funcionario o empleado público que, con abuso de su calidad o de sus funciones, constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo funcionario o a un tercero, dinero u otra utilidad. (…) Son, pues, requisitos necesarios de la concusión: a) Calidad de funcionario o empleado público en el sujeto activo del delito; b) Abuso del cargo o de las funciones; c) Empleo de actos encaminados a constreñir o inducir a alguno; y d) Entrega o promesa indebidas de dinero o de otra utilidad, hechas al funcionario o a un tercero como efecto de la violencia o del fraude. Es de destacar que el concusionario no sólo puede valerse de la coacción moral, amenazando francamente con abusar de sus poderes, sino también del engaño -que es lo más frecuente-, mediante un hábil y sutil procedimiento para atrapar a la víctima e inducirla a dar o prometer lo que se le pide sin justa causa. Por eso, la concusión puede ser explícita o implícita. Explícita cuando la amenaza es manifiesta y el funcionario pone de bulto sus dañados propósitos de lucro. Implícita, cuando los oculta y mañosamente hace caer en error o en engaño al ofendido. Esta forma de concusión es muy semejante a la estafa, pero se diferencia de ella en cuanto el ardid proviene del oficial público que traiciona su investidura. En este orden de ideas, como dicen los autores, todos los medios son buenos para crear el error, comenzando por la simple afirmación y persuasión, y acabando en artificios, engaños y maquinaciones, pues "el prestigio y la competencia presunta del funcionario hallan vías más fáciles para el engaño que la persona privada.» Siendo pertinente destacar -para lo que importa en este decisión-, que frente a las dádivas o cualquier otra utilidad que se pretendiera, estás debían ser indebidas, de tal manera que «si el funcionario tiene un título para hacerse dar o prometer, no comete el delito de concusión» , como lo expuso el jurista Antonio Vicente Arenas en su obra. Ahora, esa definición legal, fue modificada en el Decreto - Ley 100 De 1980, en punto a la incorporación del verbo solicitar en la descripción del tipo. Así quedó descrito: “ARTÍCULO 140. CONCUSIÓN. El empleado oficial que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo empleado o a un tercero, dinero o cualquier otro utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.” Sin que en aquella oportunidad, revisadas las actas preparatorias se explicara a detalle la incorporación que de tal verbo -solicitar- se hacía, o de la aserción “indebidos” que ahora se consignaba de forma manifiesta no obstante a que ya era considerada en la configuración de la conducta delictiva. Así, por ejemplo, con ocasión de esta tipificación el tratadista Luis Carlos Pérez indicó: “El constreñimiento, la inducción y la solicitud de parte del empleado, han de ser para conseguir utilidades indebidas. Esta calidad del tipo, anota FONTAN BALESTRA, “se traduce en la exigencia subjetiva de que el autor sepa que lo reclamado no se debe”. En consecuencia, no son indebidas las exigencias, ni las amenazas, ni la solicitud, ni las artimañas, si con ellas el empleado persigue que se devuelva algo de su propiedad, o alguna ventaja a que tiene derecho, o una garantía incumplida por quien aparece como sujeto pasivo.” Y la jurisprudencia, explicó: “El delito de concusión se estructura cuando el servidor público, abusando de su cargo o de sus funciones, constriñe o induce a alguien a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicita para sí o para un tercero (art.140 Código Penal, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995). El motivo de controversia en el caso de autos, se presenta en torno a la naturaleza de la prestación exigida por el procesado, la cual, a juicio del demandante y del vocero del Ministerio Público en esta sede, sería legítima, por fundarse en un hecho generador de obligaciones a cargo del individuo constreñido, circunstancia que haría que su conducta se desplace al tipo penal que describe el abuso de autoridad. Históricamente, doctrina y jurisprudencia han coincidido en señalar que indebido es lo que no se debe, aquello que carece de título legal, de causa legítima. Este ha sido y sigue siendo el sentido del concepto mencionado, y el que debe, por tanto, servir de referencia para determinar en cada caso la legalidad de la exigencia hecha por el servidor público. Para la Corte ha sido igualmente claro que si lo indebido no es la prestación, como lo plantea el Procurador Delegado, sino el procedimiento utilizado por el servidor público para obtenerla, la conducta no sería constitutiva del delito de concusión, sino de abuso de autoridad, si el agente, de otra parte, se aprovecha de su poder funcional para lograr el fin propuesto.” Supuestos que en la resolución del caso concreto llevaron a señalar a la Corte Suprema de Justicia: “Las conclusiones de la Delegada, relativas a la legitimidad de la prestación exigida por el procesado Marco Antonio Triana Silva en el caso de autos, se encuentran contenidas en los siguientes apartes de su concepto: "... es claro que el procesado actuó impelido por una causa generadora de obligaciones (el daño sufrido por el vehículo policial) y respecto de la cual si bien no había sido judicialmente dilucidada la responsabilidad del particular, sí existía un hecho que, en principio, generaba obligaciones a cargo del individuo posteriormente constreñido quien había intervenido activamente en la producción del daño a los bienes que se encontraban al cuidado del incriminado. "La prestación exigida se limitó, por otra parte, a esa indemnización del daño y por consiguiente... no se trató de una prestación indebida. Prueba de ello es que el ofendido suscribió la autorización que obra al folio 27 del cuaderno principal, para que el agente Triana Silva Marco Antonio pudiera movilizar el taxi Dodge Alpin con placas No.SC-2595 hasta tanto no seha (sic) pago una letra por valor de $200.000.oo los cuales serán cancelados hala (sic) fecha escrita anteriormente en la 2da Estación de Policía. "Lo que el juzgador calificó de utilidad indebida, entonces no es tal. La prestación exigida fue el pago de una obligación que surgió de un accidente de tránsito y si bien el conflicto allí nacido no se sometió a la decisión de los funcionarios judiciales competentes para que ellos determinaran los límites exactos de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes, ello no le quita el carácter de obligación surgida de un accidente" (fls.17 cuaderno de la Corte. Negrillas fuera de texto). Al igual que el recurrente, el Procurador parte de una premisa equivocada, pues supone la responsabilidad del denunciante en los hechos que sirvieron de pretexto al procesado para la comisión de la conducta delictiva, por la simple ocurrencia del insuceso y la posterior emisión de la letra de cambio por valor de $200.000.oo. La circunstancia misma del accidente autorizaba la iniciación de la acción respectiva ante la autoridad competente a fin de definir el conflicto -a falta de acuerdo legítimo-, mas no convertía las partes involucradas en titulares de una prestación determinada, como lo sugiere el Procurador. En tanto la controversia permaneciera en la indefinición, mientras el conflicto no fuese resuelto por el funcionario competente, ninguna de las partes podía válidamente afirmar que tenía título o causa legítima para exigir de la otra el pago de unos determinados daños. De allí que no fuera el hoy procesado, sino la autoridad respectiva, la legitimada para determinar si el conductor del taxi tenía responsabilidad en los hechos, y si debía o no cancelar la suma de dinero que aquél le exigía. Otra equivocación, no de menor trascendencia, consiste en referenciar la letra de cambio como fundamento legal de la obligación exigida, sin reparar que este documento, al igual que el de entrega del vehículo, no fue suscrito voluntariamente por el taxista, sino que nació a la vida jurídica por causa de las amenazas y presiones ejercidas por Triana Silva. Además, si se tiene en cuenta que el procesado no reportó ante la institución policial el referido accidente, ni las averías supuestamente causadas al vehículo, y que el automotor continuó trabajando normalmente (fls.75 y 77- 1), se concluye, sin mayores dificultades, que los daños no tuvieron la gravedad que el procesado aduce (fls.26), y que, el citado incidente, solo sirvió de pretexto para hacer una exigencia dineraria no debida, en beneficio propio. Por estas razones, no pueden ser de recibo los argumentos esgrimidos por el Procurador Delegado sobre la legalidad de la prestación exigida, y la por consiguiente errónea calificación de la conducta investigada.» Ahora, dicho comportamiento en su descripción normativa no varió con la expedición de la Ley 599 de 2000 , que en el artículo 404 del Código Penal -modificado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004- establece lo siguiente: «El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» Así, consecuente con la línea que ya se había trazado en anteriores legislaciones, se mantiene la tesis de que la configuración típica de este ilícito requiere los siguientes elementos: (i) un sujeto activo calificado que tenga la calidad de servidor público; (ii) el abuso del cargo o de la función; (iii) una conducta que se materializa con la ejecución de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar, para obtener una prestación o utilidad indebida; y, (iv) la relación de causalidad entre el actuar del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad no debidos (CSJ, 7 may. 2012, rad. 36368; reiterado en CSP SP18022-2017, 1 nov. 2017, rad. 48679)». CONCUSIÓN - Elementos: abuso del cargo o de la función, diferencias entre uno y otro Tesis: «Sobre el abuso del cargo y de las funciones públicas, tiene dicho la jurisprudencia son categorías diversas, cuya realización se presenta al margen de que la arbitrariedad se vea reflejada en una decisión ilegal. De tal forma que basta con que el sujeto activo aproveche indebidamente su vinculación al servicio público o desborde sus funciones, para atemorizar al particular con miras a alcanzar la utilidad indebida. [...]». CONCUSIÓN - Elementos: verbos rectores / CONCUSIÓN - Elementos: relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos Tesis: «[...], los verbos rectores significan: (i) constreñir: “obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo, oprimir, reducir, limitar”; (ii) inducir: «mover a alguien a algo, causar o provocar indirectamente algo, extraer» y, (iii) solicitar: “pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado”. Cada una de estas modalidades tiene un concreto contenido, tal como lo ha determinado esta Sala: “(…) El constreñimiento será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo, o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida. En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra. Respecto a la solicitud, ésta debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo, y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será.” (CSJ SP, auto 30 may. 2012, rad. 33743). De lo anterior se extrae que en atención a que los verbos rectores de la conducta están orientados a la obtención de un beneficio o utilidad indebida, ha de existir un nexo de causalidad entre aquellos y el comportamiento desplegado por el sujeto activo». CONCUSIÓN - Elementos: dinero o cualquier otra utilidad indebida Tesis: «[...] en lo atinente al elemento “indebido” que se describe en el artículo 404 del estatuto sustancial, en efecto, se requiere que el dinero o cualquier otra utilidad que se pretenda vía constreñimiento, inducción o solicitud atienda dicha caracterización, esto es, como su nombre lo indica, que no exista una causa jurídica por la que deba pagarse o prometerse por el particular, como en otras oportunidades lo ha referido la Sala: “Por promesa se concibe el ofrecimiento de un beneficio futuro. El dinero o la utilidad deben ser indebidos, esto es, no tener causa o título legítimo alguno.” De modo que, el funcionario público no está habilitado para servirse del cargo o de las funciones asignadas, como medios para doblegar la voluntad ajena y obtener favores o utilidades indebidas». CONCUSIÓN - Metus publicae potestatis / CONCUSIÓN - Delito de mera conducta / CONCUSIÓN - No admite tentativa / CONCUSIÓN - Bien jurídico tutelado: administración pública Tesis: «Para concreción de la conducta de concusión, también es menester la relevancia de la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el «metus publicae potestatis», es decir, el miedo que lleva al sujeto pasivo del ilícito a acceder a las pretensiones de quien le constriña, induzca o solicite, en virtud del cual se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebida, por ese temor que genera el cargo o las funciones que el servidor público ostenta y desempeña. Sin que, para la consumación del delito se haga necesario que la exigencia abusiva penetre a la esfera de disponibilidad del actor, pues el requerimiento no demanda la entrega de lo que se pide, dado que basta con la concreción de la conducta a través de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar. Es decir, no admite el grado de tentativa, [...] [...] Y frente al bien jurídico tutelado, lo que se ampara es la administración pública, ya que, lo que se protege, es su prestigio y el adecuado funcionamiento, el que debe ser ejercido con lealtad, probidad y transparencia». CONCUSIÓN - Consumación / CONCUSIÓN - Elementos: verbos rectores, solicitar / CONCUSIÓN - Demostración / CONCUSIÓN - Elementos: abuso del cargo o de la función / CONCUSIÓN - Elementos: dinero o cualquier otra utilidad indebida / CONCUSIÓN - Metus publicae potestatis: demostración / CONCUSIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se configura / CONCUSIÓN - Se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «Conforme a la situación fáctica y el material probatorio allegado al juicio, corresponde a esta Sala determinar si en el caso sub examine se acredita la ocurrencia del ilícito de concusión. [...] Este panorama, entonces, descarta lo sostenido por ME y su apoderado, y dejan al descubierto que BAG, en evidente abuso del cargo de Fiscal 81 Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico de Cali, se presentó ante el encargado de la reclamación de MM, el funcionario CHT, a solicitar el pago de unos rubros dinerarios a favor de aquél; con lo cual, transgredió el ordenamiento jurídico e incurrió en la conducta descrita en artículo 404 del Código Penal. [...] La concreción de la conducta ilícita se materializó con el verbo rector solicitar, pues, a partir de lo verbalizado por el directo interlocutor de la conversación, CHT, ésta exteriorizó una pretensión en favor de un tercero, bajo la apariencia de imputarse como derechos de las víctimas, indicando, incluso, los conceptos que debían ser cancelados por la entidad. La conducta fue realizada por un sujeto activo calificado, BAG, en su calidad de servidora pública, como fiscal seccional de la ciudad de Cali; fue idónea e inequívocamente dirigida a obtener un provecho o utilidad indebida en beneficio de un tercero, ya que fue evidente y expresa su manifestación de interceder no solo para lograr el pago del capital del C.D.T., sino de los intereses allí consignados y de honorarios propios de la gestión realizada por el apoderado GB; se reitera, abusando de su cargo, pues, en efecto, no sólo hizo mención a la calidad de funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, sino que se abrogó, con el fin de conseguir su cometido, una supuesta condición de titularidad de una investigación que ni siquiera había sido asignada, con lo que sembró erróneamente en la víctima la creencia de ser la depositaria del conocimiento de un proceso penal y que sus solicitudes estaban enmarcadas en ese decurso procesal. En esa senda para la Sala los testimoniales de MEM y su apoderado GBL, se tornan deleznables frente al declarado por CH, quien afirmó de manera categórica y expresa que la solicitud realizada por la procesada fue tendiente a que el banco cancelara en favor del reclamante MEM, además del capital del importe establecido en el C.D.T., el interés ilícitamente pactado en el mismo y, la cancelación de los honorarios del abogado de aquel. Solicitud que fue hecha por el apoderado de MEM y fue reafirmada por la funcionaria judicial en la misma reunión, abusando de su cargo y, haciendo creer a la víctima -empleados del banco-, ser la encargada de la investigación adelantada por esos hechos. Conducta en la que posteriormente recabó, cuando en una de sus conversaciones telefónicas posteriores al 10 de octubre de 2011 reiteró y solicitó el cumplimiento de lo exigido, recordándole a MT las consecuencias de no concretar lo pedido. No advierte la Sala en el testimonio de CHT, ningún ánimo tendiente a mancillar la conducta de la acusada, si se analiza que fue la misma entidad bancaria quien previamente y de manera voluntaria, luego de realizar la investigación interna, asumió la responsabilidad del pago a MEM; de manera que, ningún ánimo vindicativo o infundado se extracta del proceder de este testigo de cargo del ente instructor, si se tiene en cuenta que su relato se tornó coherente, claro y espontáneo, conforme a lo acontecido respecto a la actuación anómala de la inculpada y de su conducta indebida. Aunado a lo anterior, no le asiste razón al apoderado de la procesada cuando descarta la configuración del tipo objetivo bajo el entendido que el dinero reclamado no era indebido, pues AG sí se prestó para pretender unos emolumentos que no eran exigibles a la entidad bancaria. A ese respecto, recuérdese que la acepción de “indebido”, tal y como lo adujo la defensa, se refiere a que la “promesa o la entrega de dinero o cualquier otra utilidad” que se demande no se deba “a ningún título” , y en ese contexto, la Corte en la sentencia impugnada encontró que el interés pactado en el CDT (7%) y los honorarios profesionales a favor del abogado GB, no tenían fuente en acción u omisión del Banco de Bogotá. A ese respecto, debe recordarse que como ocurrió en la sentencia de esta Sala de Casación Penal referida en el apartado 6.4., no puede el servidor público bajo la premisa de la existencia de un crédito o erogación causada a su favor o de un tercero por un daño u otra causa, emplear la posición que regenta para recaudar o exigir su pago, menos sin haberse determinado la real existencia de un valor a su favor, como aquí ocurrió, pues eso sería tanto como prohijar la habilitación de canales ilegítimos y arbitrarios para determinar la existencia misma de la acreencia. Como aquí se observa, pues ni siquiera era claro que el Banco al cual se le reclamaba no solo la cancelación del dinero constituido en el certificado de depósito a término fijo, sino de las demás erogaciones que se reprueban, esto es, intereses y honorarios profesionales, era responsable de éstos debido a que no se había declarado la existencia misma de la obligación a cargo del apremiado a través de las vías establecidas en el ordenamiento jurídico, y menos, era posible que la procesada prevalida de su condición de servidora acudiera como cobradora. Aceptar ello entraña asumir, incluso, el vigor de la arbitrariedad en la definición de los emolumentos que se cobran, como si fuese pasible de ser decididos por cauces ajenos a los indicados en el ordenamiento penal y bajo el abuso de funciones públicas. Desatendiendo la acusada que los servidores públicos no están investidos de la función para utilizarla a fin de doblegar la voluntad ajena, para lograr un determinado pago, por cuenta de un favor a un tercero y obtener de esa forma una utilidad indebida. Luego la solicitud realizada por BAG, entrañaba un cobro indebido, pues no era la autoridad legitimada para determinar si el Banco de Bogotá tenía la responsabilidad y menos, para acudir demandando su exigibilidad. De hecho, en el marco de un proceso penal, podría decirse que la llamada a responder por la defraudación de los intereses de MEMM era la ex empleada AV, quien captó ilegítimamente el dinero utilizando la papelería del banco -ya que éste nunca ingresó a las arcas de la institución- y a su vez, prometió unos intereses superiores a los que ofertaba su empleadora, surgiendo, en línea de principio, en ese contexto la obligación personal y a cargo de ésta de reparar a la víctima y no de la institución financiera. Y si bien como lo indicó el ad quem, eventualmente podía analizarse responsabilidad del Banco desde un plano civil, acogiendo la normatividad que trajo el Tribunal Superior en su sentencia, ello quedaba sujeto al proceder que se emprendiera con tal cometido ante las instancias pertinentes. De modo que, no se puede sostener que resultaba válido solicitar el pago de los emolumentos en cita a la entidad financiera acá involucrada, dado que ella no recibió el dinero entregado por el depositante y menos, se comprometió a la retribución de la suma con las ganancias del 7% estipuladas en el documento. Incluso, téngase presente que la cifra porcentual de intereses que allí se aludió -7%- se ofrecía superior a la que el Banco de Bogotá tenía fijada para la fecha de constitución del título y por eso, luego de la investigación interna y el encuentro con la parte interesada del 6 de octubre de 2011, la Gerencia Jurídica del Banco de Bogotá decidió cancelar el CDT con intereses de 3.1%, tal y como le fue comunicado de manera informal al apoderado BL, según lo dijo CHT, en la tarde del mismo 6 de octubre del citado año, dando cuenta que con la visita del 10 siguiente, sí se pretendía un pago superior al que fuera reconocido por la referida institución con la presencia de la delegada fiscal. Adicionalmente, tampoco surgía por virtud del contrato de “depósito a término fijo” que se alegó como fuente de las obligaciones reclamadas, la cancelación de honorarios a favor del profesional del derecho que contrató el depositante, pues nada de ello consta en el título al respecto y, en todo caso, la voluntad de contar con asesoría jurídica provino de un acto unilateral del interesado. En tal senda, conforme lo indica el plenario, MEMM contrató los servicios de GBL debido a que consideró necesario que mientras se ausentaba de la ciudad, alguien estuviera al tanto de la reclamación que radicó ante el banco, incluso, pese que le fue informado por el gerente de la entidad bancaria que era innecesario contratar servicios profesionales; lo cual deja sin sustento el argumento de la Sala Penal del Tribunal en el sentido que fue forzoso el asesoramiento técnico para gestionar ante la institución financiera el reconocimiento del título valor que fue indebidamente constituido. Luego, que se dijera que el pago al abogado se debía a título de perjuicios, era un tema que debía gestionarse dentro del correspondiente proceso que se debería adelantar para obtener su reconocimiento y en donde se involucrara al Banco por cuenta de la posible responsabilidad que derivara de la falta de supervisión frente a uno de los empleados encargados de tal tipo de transacciones financieras. En ese orden de ideas, claramente se observa que la petición elevada por BAG no sólo se ofrecía fuera de las funciones del cargo que desempeñaba, sino que, además, los emolumentos pretendidos se ofrecían ilegítimos respecto de la entidad financiera y por ello, reprochable resulta que se hubiese prestado para facilitar el cobro de acreencias en favor de terceros, en este caso, para MEMM. Al respecto, se consideran acertadas las disertaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia contenidas en la sentencia impugnada, sobre el carácter indebido de la solicitud realizada por la procesada, [...]. [...] De allí que, es inconcebible que la acusada prevalida de su condición de Fiscal, llevara a cabo una actuación procesal o reunión por fuera de su escenario natural y la trasladara a un espacio diferente a los establecidos legalmente, para solicitar el cumplimiento de unas obligaciones no debidas, tal y como aconteció en la presente causa; comportamiento que torna en ilícito su proceder. En relación con el elemento “metus publicae potestatis”, aspecto por el cual, pretende la defensa se concluya la falta de tipicidad de la conducta, se debe precisar que, como bien lo explicó la Sala de Casación Penal en la sentencia impugnada, la petición de BA sí contaba con tal aptitud para generar en el destinatario de la solicitud el efecto de amedrentamiento en su voluntad que lo llevase a asentir en la pretensión. Téngase presente que ese elemento subjetivo tiene como característica que exista una verdadera capacidad de persuasión en la víctima, a tal punto que, si la investidura carece de la capacidad -de persuasión-, la conducta no alcanzaría esa connotación. Y en este asunto, quedó claro que la alusión de la condición de fiscal del caso en las instalaciones del banco generó no sólo que MLBS se comunicara de manera inmediata con el abogado investigador, CH, sino que se realizara la reunión vía teleconferencia, tal como quedó precisado en el juicio oral, lo cual, demandó, además, que HT, como directo interlocutor del caso, detuviera sus actividades programadas y acogiera la visita intempestiva, a través de medios logísticos y tecnológicos para atender al órgano persecutor, pues dicha presencia, constituyó para aquel -como lo adujo en su testimonial- un llamado de una autoridad que imponía su atención para que de forma inmediata se dispusiera a escuchar su solicitud. De hecho, aun cuando la reclamación administrativa cumplía su curso habitual y en principio, ya estaba enmarcada en los límites de un acuerdo, pues se estaba simplemente a la espera de una respuesta del nivel central del banco para definir la cancelación de los montos que previamente se habían planteado tres días antes, es decir, el día 7 de octubre de 2011, como lo concluye el deponente, al enterarse de la visita de la fiscal asignada al caso en las dependencias de la entidad, tal circunstancia le hizo tomar la determinación de atender dicha convocatoria. Ello, evidencia y permite concluir que la presencia y posterior solicitud indebida de la procesada en la reunión, efectivamente, generó ese sentimiento de angustia y miedo en CH. Situación que, incluso, surgía del propio conocimiento que tenía como profesional del derecho del deber que se tiene de atender los llamados de la justicia y en este caso, del órgano de persecución penal, quien, a través de la procesada, le recordó la obligación de garantizar los derechos de las víctimas, so pena de extenderse consecuencias por una posible omisión por parte de la entidad. Entonces, en ese contexto, irrelevantes se tornan los apartes que cita el impugnante a través de los que pone de presente que MLB y DI, descartaron sentir presión o miedo con la presencia de la Fiscalía en entidad crediticia, ya que esa persuasión solo vertía sus efectos respecto a CHT, persona responsable de la investigación interna en el banco y quien estaba a cargo de la queja. Conforme a los anteriores argumentos, no hay duda que BAG materializó la conducta descrita en el tipo penal de concusión, en atención a que, en su condición de servidora pública, abuso del cargo de Fiscal 81 Seccional y lo aprovechó para solicitar un dinero indebido a favor de un tercero, lo que claramente escapaba a sus atribuciones, con lo cual, trasgredió el bien jurídico de la administración pública, al actuar alejada de la lealtad, probidad y transparencia que requiere el ejercicio de la función. Sin que resulte excusable un tal actuar, bajo la justificación de que su intención fue ayudar a un amigo en dificultades, pues claramente ella debe conocer que el ejercicio de una función pública encuentra sus límites en la ley y la Constitución. Ahora, tampoco encuentra eco la solicitud subsidiaria, dirigida a que se proceda a la absolución de la procesada con fundamento en la atipicidad subjetiva. Para la Sala, dicho postulado se torna inadmisible, pues, la Corte tiene decantado que para la configuración del dolo en el delito de concusión es imprescindible corroborar que el sujeto activo conoce los hechos constitutivos de la descripción típica y dirige su voluntad a su realización (CSJ SP3340-2016, rad. 40461). Y en este caso, el aspecto subjetivo del tipo penal se determinó con base en las circunstancias que rodearon los hechos, conforme al caudal probatorio obrante en instancias. Así, BAG fungía como como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales de Circuito desde el 11 de octubre de 2004 , contando con una vasta experiencia para la época de ocurrencia de los hechos, siendo conocedora de las conductas y de los tipos penales descritos en el estatuto punitivo, pues su función como servidora judicial era precisamente la de perseguir los delitos, y con ello, representar al Estado y a la sociedad con su investidura. Lo que de contera lleva a determinar que la procesada sabía y conocía que un servidor público no podía hacer uso de su cargo para obtener abusivamente un beneficio en favor de un tercero, pues, de hacerlo, incurría en la conducta punible de concusión. Además, actuó con el pleno conocimiento de su ilicitud y la voluntad de realización del hecho; pues su querer fue voluntario al acudir a la reunión y acompañar a MEM, para lograr el pago de pretensiones económicas. Acá, importa destacar que nunca se reveló en la actuación que la procesada acudiera bajo engaño, sino que, de manera consciente decidió participar en ese encuentro a fin de reforzar la tesis del apoderado del reclamante, y generar presión a partir de su investidura, la que según los testimonios quedó explicitada desde su presentación. Adicionalmente, no se desconoce -aun cuando no fue objeto del debate en la impugnación-, que tanto el elemento de la antijuridicidad como de la culpabilidad tuvieron concurrencia en desarrollo de la conducta irregular, pues, por un lado, la antijuridicidad afloró al afectarse el bien jurídico tutelado, -la administración pública- al haber la procesada efectivamente contrariado el ordenamiento jurídico al poner a disposición de terceros la investidura que detentaba a fin de conseguir un interés particular y, de otro, tener la posibilidad de auto determinarse conforme con la ley, sin que se verifique causa alguna que justifique su actuar. Por último, esta Sala no encuentra desproporcionada ni exagerada la pena determinada a la procesada en el fallo condenatorio proferido, como estimó el impugnante en su escrito, pues bajo las anteriores previsiones, no existe circunstancia que haga decaer su responsabilidad y permita derruir la sentencia condenatoria emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; y, las penas de prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas se impusieron en el límite inferior establecido en la norma ».

C.U.I. 76001600019920110217603 N.I. 59740 Impugnación especial Beatriz Abella Godoy GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP3962-2022 Radicación N.° 59740 Acta No. 257 Bogotá, D.C., dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Corte se pronuncia sobre la impugnación especial interpuesta por la defensa de Beatriz Abella Godoy, contra el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 5 de mayo de 2021, que la condenó, por primera vez, como autora del delito de concusión.

1. SITUACIÓN FÁCTICA 1.1. Marcos Evangelista Martínez Muñoz, el 3 de marzo de 2011 constituyó ante el Banco de Bogotá -oficina 180-Cali- un título de depósito a término fijo –CDT-, por valor de $156.014.500, documento que fue elaborado por la empleada Anabelly Valencia Calero, quien le prometió un interés anual del 7%, esto es, superior al ofertado en el mercado en ese momento.

Bajo esa convicción el cliente le entregó el dinero. 1.2. El día 12 de septiembre de 2011, Marcos Evangelista Martínez Muñoz conoció que dicho título valor no se encontraba dentro de los registros contables de la entidad, razón por la cual realizó la respectiva reclamación, solicitando la devolución del capital e intereses pactados. 1.3.

Ante ello, la entidad bancaria le exigió que (i) acreditara la documentación contentiva del depósito, (ii) instaurara la correspondiente denuncia contra la funcionaria que fraudulentamente recibió el dinero y expidió el CDT; requerimientos que, efectivamente, acató Marcos Evangelista Martínez Muñoz. 1.4. La denuncia penal fue remitida a la Sala de Atención al Usuario - S.A.U. de esa ciudad, y una vez fallida la audiencia de conciliación por inasistencia de la querellada, la actuación pasó a la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación. 1.5.

Simultáneamente, el denunciante mantuvo contacto con la entidad crediticia a través del señor Cidulfo Hernández Toro, abogado asesor del Departamento de Seguridad de la misma y, el día 7 de octubre de 2011, Martínez Muñoz, junto con su abogado se reunió con aquel para que le reconociera el valor del título objeto de la denuncia, por lo que la entidad bancaria emitió concepto favorable por parte del gerente jurídico del Banco reconociendo el pago de $156.114.500 a título de capital suscrito en el CDT, con la tasa de interés vigente al momento de su constitución -3.1%. de interés anual-. 1.6.

El 10 de octubre de 2011, se presentaron en la oficina de la Gerencia Administrativa y Servicios de la Dirección Regional del Banco de Bogotá, sucursal Cali, Marcos Evangelista Martínez Muñoz y su abogado German Bolaños Lemus, junto con Beatriz Abella Godoy, Fiscal 81 Seccional de la citada ciudad y, habiéndose logrado teleconferencia con Cidulfo Hernández Toro, la funcionaria del ente investigador afirmando que a su despacho le había sido asignado el caso denunciado por Marcos Martínez -sin ser ello cierto-, solicitó que en procura de la debida reparación de la víctima se le cancelara a aquel el valor correspondiente al capital del CDT, más el 7% de intereses pactados y los honorarios al profesional del derecho que habían sido sufragados. 2.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. Ante el Juzgado 26 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, durante los días 4, 5 y 6 de junio de 2014, se desarrollaron las audiencias previas de legalización de captura, formulación de imputación a Beatriz Abella Godoy por el delito de concusión (art. 404 del Código Penal)[footnoteRef:1] e, imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. [1: También se efectuaron dichas diligencias en contra de Germán Bolaños Lemus, a quien se le imputó el delito de concusión en calidad de interviniente, sin embargo, por disposición de la Fiscalía el proceso fue objeto de ruptura de la unidad el 5 de septiembre de 2014.] 2.2.

El 22 de julio de ese año, el ente instructor radicó escrito de acusación contra de Beatriz Abella Godoy, por la referida conducta delictual, ello, por presentarse, abusando de su cargo, «ante la entidad Banco de Bogotá con sede en la ciudad de Cali, solicitando dinero indebidamente a favor de un tercero»[footnoteRef:2], el cual se verbalizó ante el Tribunal Superior de Cali en audiencia que se llevó a cabo los días 6 de octubre de 2014 y 4 de febrero de 2015. [2: Cfr. Escrito de acusación folios 7 a 17, cuaderno original No. 01] 2.3.

En sesiones del 24 de junio, 29 de julio y 12 de agosto de 2015, se realizó la audiencia preparatoria y, durante los días 28 de febrero, 1º de junio, y 26 de octubre de 2017, 29 de mayo, 24, 25 de septiembre y 16 de octubre de 2018 se desarrolló el juicio oral; fecha última en la cual se emitió sentido del fallo de carácter absolutorio y se profirió la sentencia correspondiente. 2.4.

El 9 de noviembre siguiente, la Fiscalía y el representante de víctimas interpusieron recurso de apelación. Acorde con éste, el 5 de mayo de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emitió fallo en segunda instancia, por el cual revocó la determinación adoptada para, en su lugar, condenar a Beatriz Abella Godoy como autora del delito de concusión. En consecuencia, le impuso como pena principal de prisión 96 meses, multa por valor equivalente a 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e, inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por el lapso de 80 meses.

También, le negó la suspensión condicional de ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y ordenó su “captura inmediata” para el cumplimiento de la sanción dispuesta. 2.5. Contra esa providencia, la defensa interpuso impugnación especial[footnoteRef:3]. [3: Folios 87 a 98, cuaderno Corte]

3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El sentenciador de primer grado concluyó que aunque la conducta de Beatriz Abella Godoy resultaba indiscutiblemente censurable porque no solo riñe abierta y manifiestamente con lo que la sociedad espera de quien hace parte de la Rama Judicial, y aparece contraria a la ética que rige las actuaciones de un fiscal, resultaba atípica por cuanto no se satisfacían la totalidad de los requisitos estructurales del delito de concusión, en particular, (i) el carácter indebido de los dineros o prestación solicitada en favor de Marcos Evangelista Martínez Muñoz y, (ii) el «metus publicae potestatis» o miedo extremo generado por quien abusa del poder y lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente.

Indicó la Magistratura que con la prueba practicada se acreditó la calidad de servidora pública de la acusada y el abuso de su cargo, en tanto no existía duda de que la «Dra. Abella Godoy se valió de su investidura para gestionar ante el Banco la entrega de dineros por diferentes conceptos a favor de terceros -Marcos Evangelista y el abogado Germán Bolaños Lemus-» [footnoteRef:4]. [4: Página 18 de la sentencia. Folio 296 cuaderno original No. 03] Sin embargo, no ocurrió lo mismo con el carácter «indebido», entendido como una cualificación del objeto de la solicitud, ya sea, dinero o prestación. Aseveró el a quo que existieron dos posiciones antagónicas frente a la responsabilidad del Banco como consecuencia del fraude cometido por su ex empleada Anabelly Valencia Calero que, analizadas no permiten sostener que la entidad bancaria no tuviese compromiso alguno con Marcos Evangelista Martínez Muñoz, si en cuenta se tiene que entre aquellos existió una relación sustancial derivada del contrato de «certificado de depósito a término», y que el documento donde constaba no fue rechazado por el Banco sino calificado por la Gerencia Jurídica de la Dirección Nacional como «irregular», en la medida que el interesado demostró que contaba con el correspondiente título por valor de $156.000.000, con un interés anual del 7% y en papelería auténtica del banco.

En ese orden, advirtió que de acuerdo con el artículo 626 del Código de Comercio el título era exigible, de hecho, consideró que fue tan clara la existencia y validez de aquel que la Dirección Nacional de dicha entidad bancaria sin necesidad de mandato judicial, por concepto del 6 de octubre de 2011 determinó su pago. Anotó el Tribunal que, incluso, no podía reducirse la tasa de interés a lo allí pactado, porque un actuar así, desconoce no sólo la literalidad del título en desmedró de la protección al consumidor financiero -Ley 1328 de 2009-, sino el principio de buena fe -Art. 83 de la Constitución Política de Colombia-.

En ese contexto, encontró que no era indebida la pretensión de que se reconociera el interés consignado en el C.D.T. Igualmente, no halló «indebido» el reclamó de los honorarios del apoderado Germán Bolaños Lemus, pues su gestión estuvo soportada en las exigencias que hizo el Banco para conocer la reclamación de Marcos Evangelista Martínez Muñoz y que demandaron la contratación de un servicio profesional, mismo que, en efecto, se prestó por el referido abogado.

En adición de lo anterior, el juez colegiado tampoco encontró que la voluntad de la víctima se viera afectada por el miedo o temor por la figura de la autoridad pública - metus publicae potestais -, dado que ninguno de los funcionarios que atendieron la visita de la acusada tenía el poder para acceder, modificar o adicionar la decisión que había adoptado la Gerencia de la Dirección Nacional del Banco de Bogotá, razón por la cual, no encontró suficiente, en términos de configuración de la conducta, que los empleados del banco hayan accedido a la visita de la Dra. Abella Godoy y a escuchar su postulación. Finalmente, el Tribunal descartó la petición subsidiaria presentada por el Ministerio Público de que la sanción se imponga por el delito de abuso de función pública, porque la conducta desplegada por la doctora Abella Godoy, consistente en solicitar dineros ante un banco a favor de terceros no correspondía a una función legalmente atribuida a otro servidor público, ya que un pedimento con tal característica y en las circunstancias anotadas no está reglado ni autorizado por la ley.

Añadió que, en todo caso, de tenerse configurada ese comportamiento la acción penal estaría prescrita. Por consiguiente, absolvió a la acusada del cargo materia de acusación.

4. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal, luego de citar el artículo 404 del Código Penal y los elementos constitutivos del delito de concusión -apoyada en la jurisprudencia de la Sala, providencias CSJ SP, 1 Jun, 2017, Rad. 46165, SP, 5 may. 2012, rad. 36368, SP, 10 sep. 2003, rad. 18056, SP, 7 nov. 2012, rad. 39395- advirtió su satisfacción en los siguientes términos: (i) Condición de servidora pública de la acusada.

La encontró acreditada a partir de la estipulación probatoria No. 3. (ii) El abuso del cargo o de la función. Tuvo por comprobado el abuso del cargo en la medida que la enjuiciada exaltó su investidura para utilizarla al margen del ordenamiento jurídico. Esto a partir de lo declarado por Cidulfo Hernández Toro, abogado del Departamento de Seguridad, Martha Lucía Betancourt, analista de auditoría de operaciones y Duván Eduardo Idárraga, Gerente Administrativo y de Servicios de la Región Occidente, -todos empleados del Banco de Bogotá-, quienes señalaron que el 10 de octubre de 2011, Beatriz Abella Godoy, en horas de la tarde, arribó a las instalaciones de la entidad financiera en mención, ubicada en el piso 30 del edificio Corficolombiana de la ciudad de Cali, acompañada de Marcos Evangelista Martínez Muñoz y el profesional del derecho Germán Bolaños Lemus, destacando la investidura propia del cargo como Fiscal 81 Seccional que ostentaba y anunciándose como la representante del órgano de investigación asignada al caso originado por la denuncia instaurada por Marcos Evangelista Martínez contra la empleada Anabelly Valencia, para, a partir de ese engaño, efectuar solicitudes indebidas, en tanto, ajenas a sus funciones legales y constitucionales.

(iii) Una conducta que se concreta con la ejecución de uno cualquiera de los distintos verbos rectores. Frente a este elemento indicó que Beatriz Abella Godoy abusó de su cargo, ya que prevalida de su calidad de funcionaria pública, y delegada de la autoridad investigativa solicitó sumas de dinero indebidas so pretexto de propender por una indemnización de quien era víctima y amigo personal.

Así, lo preciso: «…una Fiscal delegada se acerca a un banco, se contacta con la persona del área de seguridad que tiene a cargo el trámite de las reclamaciones de los clientes, engaña al afirmar ser quien tiene a su cargo una investigación penal por delito presuntamente cometido por una de sus empleadas, resalta las virtudes y bondades de la víctima que la acompaña y respecto de quien resalta su amistad, para luego manifestar su interés en que resulte debidamente indemnizada, dado que de lo contrario, la entidad se vería afectada, ello indiscutiblemente informa de la extralimitación de poder idónea e inequívocamente dirigida a lograr que el sujeto pasivo acceda a sus pretensiones.» A lo que agregó la Sala, que no siempre la petición es explícita, sino que puede hacerse por medios sutiles, o que, aparentemente no envuelven la coacción, lo que se ha conocido como concusión implícita.

Por esa vía, resaltó del testimonio del abogado asesor, Cidulfo Hernández que, en esa reunión del 10 de octubre, Beatriz Abella Godoy le recomendó a su amigo y le recordó la existencia de consecuencias desfavorables para quien al interior de un proceso penal no indemnice de manera integral a las víctimas. Por ello, la Sala dando por descontado que Martínez Muñoz conociera el resultado de la decisión del Banco antes, durante o después de la reunión del 10 de octubre de 2011, reprobó que Abella Godoy acudiera en la referida fecha, supuestamente en el marco de una investigación penal, para recomendar a su amigo y lograr su reparación, elevando de esa manera exigencias no debidas.

Adjudicó el carácter de «indebido» a las pretensiones elevadas por la procesada, porque a pesar de que seguramente en el ámbito civil sería llamada a responder la entidad bancaria por la acción de su empleada, conforme con la normatividad invocada por el a quo, la responsabilidad penal se predica de manera individual y, en ese orden, no podía afirmarse válidamente que el banco estaba en la obligación de responder por el pacto no autorizado de Anabelly Valencia acerca de la tasa de interés y, menos cuando para ese momento no había sido aquella declarada penalmente responsable.

Similar característica predicó del pago de honorarios al abogado, en tanto, una cosa es que quien se repute perjudicado en una situación pida sumas que considera generadas con la conducta -que puede ser legítimo- y otra diferente es la exigencia dentro de un proceso penal y considerándose tácitamente que corresponden al pago del daño causado, que se demanden sumas de dinero que precisamente por la ilegitimidad del escenario en el cual se piden nunca pueden adquirir el carácter de debidas.

En esa línea indicó que: «El objeto de discusión, que precisamente constituye el yerro en el cual incurrió el A quo, no responde a definir si en el plano civil el banco pagaría o no las sumas solicitadas por el afectado, sino que se instala en el escenario de un proceso penal en el cual, cabe destacar, el banco como ente abstracto no es investigado, ni puede ser condenado como responsable, si se atiende que la conducta, acorde con lo que se sabe, operó por parte de una empleada del mismo que engañó a la víctima, y por ello se asume principal encargada de indemnizar, dentro del proceso penal, se repite, los perjuicios causados.

Entonces, si la acusada dice actuar como fiscal, además encargada del caso y buscando de un tercero un pago ajeno a la investigación que se supone adelantar, es claro que lo solicitado sí debe asumirse indebido, sin necesidad de examinar dentro del plano estrictamente civil, la efectiva obligación, por parte de la entidad crediticia, de asumir intereses ajenos a los que ofrece, pagar al apoderado del afectado o cubrir unos daños que, se reitera, en el plano penal están radicados en cabeza de la ejecutora de la conducta ilícita.» De hecho, sostuvo que la situación de que la entidad financiera decidiera reconocer el pago del título y el interés vigente, no torna inocua la conducta si en cuenta se tiene que esa acción supone una grave afrenta al bien jurídico de la administración pública, «pero también pasa por alto que lo aceptado pagar por el banco es ajeno a lo requerido en la reunión, atinente a un más alto interés, el pago de honorarios del abogado y la indemnización de supuestos perjuicios, para no hablar de esa especie de cláusula aceleratoria del plazo, que implicó pedir el pago de los intereses cuando aún no habían sido causados.» Y en ese escenario, el Juez colegiado se ocupó del elemento subjetivo conocido como “metus publicae potestatis”, y lo encontró cumplido a partir de la testificación de Cidulfo Hernández, quien narró cómo suspendió las actividades que adelantaba para responder al llamado de Marcos Evangelista, Beatriz Abella y el abogado Germán Bolaños, únicamente, en consideración a la presencia de la fiscal encargada del caso.

Destacó entonces, de ese testimonio, su dicho según el cual, si no le hubiesen manifestado que quien quería hablar con él era la servidora asignada a un asunto específico, habría obviado intervenir. Empero, como lo sostenido era que había llegado la funcionaria titular de la correspondiente investigación se apresuró a atender el requerimiento de la autoridad.

Y acotó la Corte que no se desestima la comisión del delito por el hecho de que Martha Lucía Betancourt y Duván Eduardo Idárraga se hayan sentido ajenos a presiones indebidas por parte de Beatriz Abella, por cuanto su intervención operó apenas en calidad de intermediarios, pues el interés de aquella era entablar contacto con Cidulfo Hernández, dado que era quien estaba encargado de llevar la investigación interna por la reclamación radicada.

Por las referidas razones, concluyó que « queda demostrado que BEATRIZ ABELLA GODOY solicitó el pago de dineros en favor de un tercero, valiéndose de una situación creada por ella misma con el objeto de generar coerción en su víctima, no solo por hacer valer su cargo, sino porque hizo creer que le había sido asignada la investigación penal; conducta que desplegó, dada su condición de Fiscal, con conocimiento de ilicitud y voluntad de realización, para obtener una contraprestación irregular; comportamiento con el que afectó de manera injusta las expectativas que la sociedad y el Estado depositaron en ella, cuando fue nombrada en la posición aludida.» Situación con la que menoscabó la confianza del público en las autoridades que esperan una respuesta de la administración pública objetiva, transparente y ceñida a las disposiciones legales vigentes, sin que mediase causa que justificara su conducta y, de manera culpable, en tanto contaba con la experiencia y preparación para comprender la ilicitud de su comportamiento y, a pesar de ello, determinó su voluntad a fin de abusar de su cargo para solicitar dineros indebidos; siendo una persona imputable, pues de la prueba allegada no es posible suponer la incapacidad de ajustar su proceder al ordenamiento jurídico vigente.

5. IMPUGNACIÓN ESPECIAL La defensa, luego de un recuento fáctico y procesal, solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida, pues aun cuando reconoció que la conducta de la procesada podía ser reprochable -tal y como quedó señalado en el fallo del Tribunal-, y por ello, generó en ella una profunda reflexión, lo acontecido no se ajusta a la descripción del delito de concusión, como lo concluyó la Sala de Casación Penal.

Al respecto, sostuvo que sin desconocer la reconvención que merece cualquier acción que afrente la buena imagen y legitimidad de la función pública, no resulta procedente sancionar un comportamiento de abuso de autoridad como concusión, en tanto no es una forma de restablecer el bien jurídico tutelado. En ese contexto, enunció los siguientes defectos del fallo: (i) Sobre el contenido de la solicitud.

Adujo que la censura se fundamentó en la solicitud de sumas de dinero indebidas, esto es, el interés del 7% anual sobre el CDT, los honorarios del profesional del derecho y el resarcimiento de unos perjuicios. Sin embargo, no se valoró que la procesada a lo que hizo mención fue a la garantía de los « derechos de la víctima». Para tal efecto, recalcó el testimonio del señor Cidulfo Hernández quien afirmó que « …la Doctora Beatriz respecto de la propuesta que se estaba debatiendo en ese momento lo que manifestó era que el Banco debía, digamos un poco sí, garantizar esos derechos de víctimas, en el sentido de reintegrar la totalidad de los perjuicios e individualizó los perjuicios, los perjuicios los individualizó en el capital del CDT, el interés ilícitamente pactado, los honorarios del abogado »[footnoteRef:5] [5: Destacado por el recurrente.] Y se sirvió de ello el recurrente para distinguir la petición hecha por el reclamante y su apoderado, de la que realizó la implicada, pues fueron los primeros quienes concretaron las postulaciones pretendidas, mientras la segunda hizo eco al reconocimiento de los derechos de una víctima cuya calidad no estaba en duda.

De allí que, concluyó que en ese contexto, no se aprecia un caso de corrupción. (ii) Carácter indebido de la solicitud. Una vez trajo de la sentencia impugnada el siguiente aparte: « Por lo demás, la tesis referida a que la conducta emergía inocua porque ya la entidad había aceptado el pago, desconoce el escenario que gobierna el bien jurídico tutelado en el delito de concusión –la administración pública –, en este caso sometida a grave desdoro por la actuación de una de sus representantes-, pero también pasa por alto que lo aceptado pagar por el banco es ajeno a lo requerido en la reunión, atinente a un más alto interés, el pago de honorarios del abogado y la indemnización de supuestos perjuicios, para no hablar de esa especie de cláusula aceleratoria del plazo, que implicó pedir el pago de los intereses cuando aún no habían sido causados.» La censuró en punto a la cláusula aceleratoria al no ser compatible con lo depuesto por los testigos de cargo -no específica- y con lo consignado en la estipulación No. 3 adicional[footnoteRef:6]. [6: Condición de Fiscal 81 Beatriz Abella para el 10 de octubre 2011.

Folio 3 cuaderno Estipulaciones. ] También refirió que Cidulfo Hernández informó que el Banco previo a la reunión del 10 de octubre de 2011, había decidido con base en sus investigaciones internas, realizar el pago del capital del CDT en favor de Marcos Evangelista Martínez Muñoz y el interés que unilateralmente fijó, lo que conduce a que la petición de la procesada no fuera indebida, sino, por el contrario, legítima, ya que nunca estuvo en duda la calidad de víctima de Martínez Muñoz y el derecho que le asistía al pago de la obligación contenida en el título con independencia del plazo fijado en el mismo.

Agregó, que tampoco se puede asumir indebida la petición de la encausada, sólo por el hecho de ser ajena a sus funciones legales y constitucionales como se alude en la sentencia, porque el elemento «indebido» del tipo no refiere indebido respecto de la función asignada al cargo, sino a lo que materialmente se reclama; por ello, destacó que era viable pretender por la parte afectada el pago de emolumentos adicionales a los reconocidos autónomamente por la entidad bancaria, con independencia de que se acogieran.

(iii) El propósito particular de Beatriz Abella Godoy. Indicó que, si bien en el fallo se afirmó que el propósito de Beatriz Abella, era el logro del reconocimiento del porcentaje del 7% correspondiente al valor del interés del CDT, el pago de honorarios profesionales al abogado y la indemnización de perjuicios, el testimonio de Cidulfo Hernández conduce a una comprensión diferente del caso.

Ello porque, según sus atestaciones no pudo concretar la intención de la solicitud efectuada por su representada, a pesar de las calidades personales y profesionales del testigo, esto es, la formación y experiencia profesional -abogado especialista en penal, con más de 13 años de servicio al Banco de Bogotá y encargado de reclamaciones- y, la inexistencia de motivaciones para incriminar o favorecer a la acusada.

(iv) Configuración del “metus publicae potestatis” En relación con este elemento la defensa afirmó que el fallo señaló dos formas diferentes para su constatación. La primera, a través del acto específico de la procesada de presentarse ante el interlocutor como delegada del órgano de instrucción asignada al caso y, la segunda, el abuso del cargo, pues prevalida de su calidad de funcionaria pública, esto es, Fiscal 81 Seccional de Cali, adujo su condición como representante de autoridad a fin de ejecutar uno de los verbos rectores contemplados en el punible de concusión. Luego, retomó su argumento, aseverando que el elemento “metus publicae potestatis”, no se encuentra debidamente sustentado en las pruebas obrantes en el plenario, especialmente, de lo declarado por Cidulfo Hernández, cuando aquel expresó que « ella como fiscal lo que esperaba era que se le garantizaran los derechos de las víctimas».

Aseveró que valorada en su integridad tal declaración, se advertía que las razones que llevaron a Cidulfo Hernández a responder inmediatamente -virtualmente- la visita al banco de la procesada y demás acompañantes, eran otras, atender el llamado de una autoridad, y no para acceder a una petición indebida. Conforme con lo anterior, el apoderado se duele que en el fallo no se realizó un examen integral de las pruebas arrimadas al juicio, y que la conducta atribuida es atípica porque en ella no concurren dos elementos estructurales del tipo, esto es, el carácter indebido de la solicitud y el efecto “metus publicae potestatis ”.

Y en esa senda reiteró que, de acuerdo con todo el caudal probatorio, lo que se constata es que era legítima la reclamación de Marco Evangelista Martínez Muñoz, como se establece a partir de la declaración de aquel. Finalmente, en consideración al quantum punitivo impuesto, manifestó que se torna desproporcionado, severo e injusto, si se tiene en cuenta la edad de la implicada y la atipicidad de la conducta.

Bajo los anteriores argumentos, solicitó revocar el fallo impugnado para, dejar en firme el absolutorio proferido en la primera instancia por el Tribunal Superior de Cali; o, en su defecto, proferir uno nuevo fundado en la atipicidad subjetiva. Señaló que la pretensión subsidiaria la presenta teniendo en cuenta la finalidad que tuvo la actora con su conducta, es decir, «el apoyo a un amigo que había sido víctima de un delito», y no la de configurar un acto de corrupción como lo es la venta de la función pública.

5. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 5.1. Representante de la víctima. Mostró su conformidad con la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte y, descartó la prosperidad del recurso, manifestando que el planteamiento del defensor según el cual solo se pretendía garantizar los derechos de la víctima, se constituye en un “ disfraz”, pues lo que realmente pretendió la procesada fue ocultar sus solicitudes indebidas ante la entidad bancaria y presentar sutilmente la ilícita intención de obtener un pago para favorecer a un tercero económicamente, en un verdadero abuso de su cargo.

Agregó que, en cualquier caso, las sumas solicitadas por la acusada no eran materialmente exigibles al banco, ya que Marco Evangelista Martínez Muñoz no exhibió documento original del CDT sino una simple fotocopia, aunado a que para la fecha de su reclamación no era exigible el título y la tasa de interés ofrecida por la funcionaria del 7% efectivo anual, desbordaba el interés vigente para captaciones de ese tipo.

Además, los honorarios del abogado no le eran oponibles al banco, ya que la entidad no hizo parte del contrato y, en todo caso, Marcos Evangelista actuó de manera personal. En lo atinente a los perjuicios, simplemente sostuvo que no se acreditaron. De otra parte, consideró que la actitud de la encausada sí fue eficiente para lograr su propósito, pues aun cuando su actuar fue sutil, delicado y estructurado, resultó sobrecogedor para el abogado del Banco, dejando en claro que, de no acogerse su pedimento, debían asumir las consecuencias; razón por la cual, concluyó que Beatriz Abella consumó el ilícito como «… un acto de poder implícito, sutil, disfrazado de preocupación por la víctima, pero idóneo para doblegar el consentimiento».

En atención a dichos razonamientos solicitó la confirmación de la decisión condenatoria proferida por la Corte Suprema de Justicia. 5.2. Fiscalía. El delegado de la Fiscalía solicitó mantener la sentencia recurrida y, para tal efecto pregonó que los argumentos esgrimidos por el apelante no logran desvirtuar la fundamentación del fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que dio lugar a la condena de Abella Godoy.

Aseveró que el defensor hizo una lectura fragmentada de las pruebas, especialmente, de la declaración de Cidulfo Martínez, con el propósito de asegurar que las acciones de la procesada solo pretendieron reconocer los « derechos de una víctima», tratando de desvirtuar el carácter ilícito del obrar de su defendida. Afirmó que la censura del fallo de segunda instancia, no es la « gestión» de la procesada en el marco de sus funciones como fiscal o, el abuso de ellas para el cobro de una obligación civil existente, sino los alcances de su comportamiento, no solo con relación a los conceptos económicos, sino también a lo indebido de su actuación como funcionaria de la fiscalía, asumiendo un caso que no tenía a su cargo, ejerciendo con ello una presión para que ese pago indebido se realizara y lesionando el bien jurídico tutelado de la administración pública; situaciones que materializan la conducta punible.

Por último, anunció que no compartía los argumentos expresados por el recurrente frente a los temas alusivos al propósito que motivó a la acusada, esto es, « garantizar los derechos de la víctima » y la no concurrencia de elemento « metus publicae potestatis». 5.3. Procuraduría General de la Nación. El Representante del Ministerio Público reconoció que si bien el recurrente estructuró sus argumentaciones en los criterios del Tribunal Superior de Cali y la Procuradora Penal Judicial II que acudió en juicio, esto es, que dicha conducta de concusión se torna en atípica, en razón a que no satisfacen los presupuestos estructurales del artículo 404 del Código Penal, en esta oportunidad se aparta de ello, al estimar configurado el comportamiento ilícito acusado.

Refirió que no existe duda alguna sobre la responsabilidad de Abella Godoy en el punible de marras, pues se verificó que se presentó como la fiscal encargada del caso, cuando eso no correspondía a la realidad, buscando con ello el pago indebido de emolumentos en favor de un tercero y, de contera, generando una coerción en la víctima para conseguir una contraprestación irregular.

Extractó a manera de conclusión, que los fundamentos del reproche de la impugnación especial no tienen la suficiente entidad para remover la decisión emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta que con base en los diferentes medios probatorios, efectivamente se logró llegar a la certeza de los hechos y la responsabilidad de la procesada, amén de haberse respetado y garantizado los postulados del debido proceso y el derecho a la defensa.

Por esas argumentaciones, solicitó mantener incólume la sentencia objeto de la impugnación. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia. Corresponde a esta Sala de decisión, conformada por los restantes tres magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que no participaron de la providencia recurrida, pronunciarse sobre la impugnación especial promovida por la defensa.

Así, lo establece el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política. 6.2 Precisiones iniciales. El mecanismo de impugnación especial está regido por los principios del recurso de apelación, uno de ellos, el de limitación, conforme el cual la competencia del superior está circunscrita a lo que es objeto de disenso y a los asuntos que le estén asociados inescindiblemente.

En tal virtud, la Sala se ocupará con exclusividad de los reparos formulados por la defensa de Beatriz Abella Godoy. 6.3 Problema Jurídico El asunto a resolver se circunscribe a establecer si la conducta reprobada a Beatriz Abella Godoy constituye el delito de concusión. Para desatar ello, (i) se realizará un breve marco teórico acerca de los elementos estructurales de tal comportamiento delictivo y, (ii) se analizará si éstos se encuentran acreditados conforme se indicó en la sentencia refutada o, si existieron errores en la valoración probatoria en los términos planteados por el impugnante. 6.4.

Del delito de concusión. Francesco Carrara[footnoteRef:7] en su obra expone que «La palabra concusión se deriva del latín concutere y representa la idea de sacudir un árbol para hacer caer los frutos», de allí que, se identificara como un acto por el cual un servidor público en abuso de su poder buscaba obtener un lucro de un particular. Así, refiere el autor que «la concusión constituye el hecho especial de los que obtienen lucro de otros, metu publicae potestatis [por miedo al poder público]» [footnoteRef:8]. [7: CARRARA, Francesco.

Programa de derecho criminal, parte especial, Volumen V. ] [8: Ibidem, numeral 2567] En ese orden, identificó como elementos constitutivos de ese delito, los siguientes: «1.º) que se haya obrado para obtener algún lucro; 2.º) que ese lucro haya sido indebido; 3.º) que, con el fin de obtener lucro, se haya empleado como medio la amenaza de un acto de autoridad pública.» [footnoteRef:9] [9: Ibidem, numeral 2568] Destacándose, respecto del segundo de aquellos –al ser objeto de debate en este asunto-, lo siguiente: «El segundo elemento supone que el lucro fue indebido, pues si así no fuera, el oficial estaría en el derecho de exigir lo que se le debe.

Y si para hacerse pagar una deuda el magistrado se vale de modo irregular de su propio poder, esto podría serle tenido en cuenta como abuso de autoridad, o mejor, como ejercicio arbitrario de derechos propios calificado por ese abuso, pero nunca podrá imputársele de concusión.»[footnoteRef:10] [10: Ibidem, numeral 2570] Dicho entendimiento, en lo fundamental, fue considerado en nuestra legislación, si en cuenta se tiene la descripción que del delito de concusión se efectuó en las codificaciones penales sustanciales del año 1936[footnoteRef:11], 1980[footnoteRef:12] y 2000[footnoteRef:13], que fue inspirada en la legislación italiana[footnoteRef:14], para sancionarse la solicitud que el servidor público hace al particular en términos de puro y simple abuso[footnoteRef:15]. [11: Decreto 2300 de 1936] [12: Decreto-Ley 100 de 1980] [13: Ley 599 de 2000] [14: A diferencia de las legislaciones Española (artículo 437, Ley Orgánica 10/1995) y Argentina (artículo 266, Código Penal de la Nación Argentina), en las que el delito sancionado se denomina “exacciones ilegales” y se describe, en la primera, como «(…) el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden» y, en la segunda, «Será reprimido (…) el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden.

Caracterización distinta a la señalada en la legislación italiana y que se acompasa con la tipificación colombiana. Cfr. VIGANÒ, Francesco. Los delitos de cohecho en el ordenamiento jurídico italiano de lege lata y ferenda. 2017. https://www.jstor.org/stable/j.ctt1zgwjsz.13 ] [15: Codice Penale. «Art. 317. Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da sei a dodici anni.» Traducción no oficial «El funcionario público o responsable de un servicio público que, abusando de su cargo o de sus facultades, obligue a alguien a dar o prometer indebidamente, a él o a un tercero, dinero u otros beneficios, será castigado con pena de prisión de seis a doce años.»] En ese orden, en la codificación del año 1936, en el artículo 156 se estableció el delito de concusión de la siguiente manera: «El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público, que abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a prometer al mismo funcionario a un tercero, dinero, o cualquier otra utilidad, incurrirá en prisión de uno a seis años.» Legislación en la que la Corte, tuvo oportunidad de indicar sobre este ilícito que: «Así, la concusión, genéricamente, consiste en el hecho del funcionario o empleado público que, con abuso de su calidad o de sus funciones, constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo funcionario o a un tercero, dinero u otra utilidad.

(…) Son, pues, requisitos necesarios de la concusión: a) Calidad de funcionario o empleado público en el sujeto activo del delito; b) Abuso del cargo o de las funciones; c) Empleo de actos encaminados a constreñir o inducir a alguno; y d) Entrega o promesa indebidas de dinero o de otra utilidad, hechas al funcionario o a un tercero como efecto de la violencia o del fraude.

Es de destacar que el concusionario no sólo puede valerse de la coacción moral, amenazando francamente con abusar de sus poderes, sino también del engaño -que es lo más frecuente-, mediante un hábil y sutil procedimiento para atrapar a la víctima e inducirla a dar o prometer lo que se le pide sin justa causa. Por eso, la concusión puede ser explícita o implícita.

Explícita cuando la amenaza es manifiesta y el funcionario pone de bulto sus dañados propósitos de lucro. Implícita, cuando los oculta y mañosamente hace caer en error o en engaño al ofendido. Esta forma de concusión es muy semejante a la estafa, pero se diferencia de ella en cuanto el ardid proviene del oficial público que traiciona su investidura.

En este orden de ideas, como dicen los autores, todos los medios son buenos para crear el error, comenzando por la simple afirmación y persuasión, y acabando en artificios, engaños y maquinaciones, pues "el prestigio y la competencia presunta del funcionario hallan vías más fáciles para el engaño que la persona privada.»[footnoteRef:16] [16: CSJ AP, 15 sep. 1995, GJ LXXXI No. 2157-2158, Pág. 274] Siendo pertinente destacar -para lo que importa en este decisión-, que frente a las dádivas o cualquier otra utilidad que se pretendiera, estás debían ser indebidas, de tal manera que «si el funcionario tiene un título para hacerse dar o prometer, no comete el delito de concusión» [footnoteRef:17], como lo expuso el jurista Antonio Vicente Arenas en su obra. [17: Vicente Arenas, Antonio.

Comentarios al Código Penal Colombiano, Parte Especial, Tomo I, Segunda edición. Universidad Nacional de Colombia.1964] Ahora, esa definición legal, fue modificada en el Decreto - Ley 100 De 1980, en punto a la incorporación del verbo solicitar en la descripción del tipo. Así quedó descrito: «ARTÍCULO 140. CONCUSIÓN. El empleado oficial que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo empleado o a un tercero, dinero o cualquier otro utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.» Sin que en aquella oportunidad, revisadas las actas preparatorias[footnoteRef:18] se explicara a detalle la incorporación que de tal verbo -solicitar- se hacía, o de la aserción “indebidos” que ahora se consignaba de forma manifiesta no obstante a que ya era considerada en la configuración de la conducta delictiva. [18: Actas del Nuevo Código Penal Colombiano (Decretos 100, 141 y 172 de 1980) Parte especial.

Volumen II. ] Así, por ejemplo, con ocasión de esta tipificación el tratadista Luis Carlos Pérez[footnoteRef:19] indicó: [19: Pérez, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes General y especial. Tomo III. De los delitos en particular. Temis. Colombia. 1986] «El constreñimiento, la inducción y la solicitud de parte del empleado, han de ser para conseguir utilidades indebidas.

Esta calidad del tipo, anota FONTAN BALESTRA, “se traduce en la exigencia subjetiva de que el autor sepa que lo reclamado no se debe”. En consecuencia, no son indebidas las exigencias, ni las amenazas, ni la solicitud, ni las artimañas, si con ellas el empleado persigue que se devuelva algo de su propiedad, o alguna ventaja a que tiene derecho, o una garantía incumplida por quien aparece como sujeto pasivo.» Y la jurisprudencia, explicó: «El delito de concusión se estructura cuando el servidor público, abusando de su cargo o de sus funciones, constriñe o induce a alguien a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicita para sí o para un tercero (art.140 Código Penal, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995).

El motivo de controversia en el caso de autos, se presenta en torno a la naturaleza de la prestación exigida por el procesado, la cual, a juicio del demandante y del vocero del Ministerio Público en esta sede, sería legítima, por fundarse en un hecho generador de obligaciones a cargo del individuo constreñido, circunstancia que haría que su conducta se desplace al tipo penal que describe el abuso de autoridad.

Históricamente, doctrina y jurisprudencia han coincidido en señalar que indebido es lo que no se debe, aquello que carece de título legal, de causa legítima. Este ha sido y sigue siendo el sentido del concepto mencionado, y el que debe, por tanto, servir de referencia para determinar en cada caso la legalidad de la exigencia hecha por el servidor público.

Para la Corte ha sido igualmente claro que si lo indebido no es la prestación, como lo plantea el Procurador Delegado, sino el procedimiento utilizado por el servidor público para obtenerla, la conducta no sería constitutiva del delito de concusión, sino de abuso de autoridad, si el agente, de otra parte, se aprovecha de su poder funcional para lograr el fin propuesto.»[footnoteRef:20] [20: CSJ SP 8 may. 1997.

Rad.10509] Supuestos que en la resolución del caso concreto llevaron a señalar a la Corte Suprema de Justicia: «Las conclusiones de la Delegada, relativas a la legitimidad de la prestación exigida por el procesado Marco Antonio Triana Silva en el caso de autos, se encuentran contenidas en los siguientes apartes de su concepto: " es claro que el procesado actuó impelido por una causa generadora de obligaciones (el daño sufrido por el vehículo policial) y respecto de la cual si bien no había sido judicialmente dilucidada la responsabilidad del particular, sí existía un hecho que, en principio, generaba obligaciones a cargo del individuo posteriormente constreñido quien había intervenido activamente en la producción del daño a los bienes que se encontraban al cuidado del incriminado.

"La prestación exigida se limitó, por otra parte, a esa indemnización del daño y por consiguiente no se trató de una prestación indebida. Prueba de ello es que el ofendido suscribió la 'autorización' que obra al folio 27 del cuaderno principal, para que el 'agente Triana Silva Marco Antonio' pudiera 'movilizar el taxi Dodge Alpin con placas No.SC-2595 hasta tanto no seha (sic) pago una letra por valor de $200.000.oo los cuales serán cancelados hala (sic) fecha escrita anteriormente en la 2da Estación de Policía '.

"Lo que el juzgador calificó de utilidad indebida, entonces no es tal. La prestación exigida fue el pago de una obligación que surgió de un accidente de tránsito y si bien el conflicto allí nacido no se sometió a la decisión de los funcionarios judiciales competentes para que ellos determinaran los límites exactos de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes, ello no le quita el carácter de obligación surgida de un accidente " (fls.17 cuaderno de la Corte.

Negrillas fuera de texto). Al igual que el recurrente, el Procurador parte de una premisa equivocada, pues supone la responsabilidad del denunciante en los hechos que sirvieron de pretexto al procesado para la comisión de la conducta delictiva, por la simple ocurrencia del insuceso y la posterior emisión de la letra de cambio por valor de $200.000.oo.

La circunstancia misma del accidente autorizaba la iniciación de la acción respectiva ante la autoridad competente a fin de definir el conflicto -a falta de acuerdo legítimo-, mas no convertía las partes involucradas en titulares de una prestación determinada, como lo sugiere el Procurador. En tanto la controversia permaneciera en la indefinición, mientras el conflicto no fuese resuelto por el funcionario competente, ninguna de las partes podía válidamente afirmar que tenía título o causa legítima para exigir de la otra el pago de unos determinados daños.

De allí que no fuera el hoy procesado, sino la autoridad respectiva, la legitimada para determinar si el conductor del taxi tenía responsabilidad en los hechos, y si debía o no cancelar la suma de dinero que aquél le exigía. Otra equivocación, no de menor trascendencia, consiste en referenciar la letra de cambio como fundamento legal de la obligación exigida, sin reparar que este documento, al igual que el de entrega del vehículo, no fue suscrito voluntariamente por el taxista, sino que nació a la vida jurídica por causa de las amenazas y presiones ejercidas por Triana Silva.

Además, si se tiene en cuenta que el procesado no reportó ante la institución policial el referido accidente, ni las averías supuestamente causadas al vehículo, y que el automotor continuó trabajando normalmente (fls.75 y 77- 1), se concluye, sin mayores dificultades, que los daños no tuvieron la gravedad que el procesado aduce (fls.26), y que, el citado incidente, solo sirvió de pretexto para hacer una exigencia dineraria no debida, en beneficio propio.

Por estas razones, no pueden ser de recibo los argumentos esgrimidos por el Procurador Delegado sobre la legalidad de la prestación exigida, y la por consiguiente errónea calificación de la conducta investigada.» Ahora, dicho comportamiento en su descripción normativa no varió con la expedición de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:21], que en el artículo 404 del Código Penal -modificado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004- establece lo siguiente: [21: Desde el Informe Ponencia, Comisión Senado, consignado en la Gaceta 280/1998, y en las actas sucesivas este delito se mantuvo sin modificaciones.

Y tratándose de los delitos contra administración pública, se indicó que la principal reforma que se proponía era la de aumentar las penas «teniendo en cuenta que con esas conductas no sólo se causa un daño a la administración, sino que el particular espera obtener, y en muchos casos obtiene, un beneficio económico» cfr. Informe Ponencia Plenaria Senado.

Gaceta 63/1999] «El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» Así, consecuente con la línea que ya se había trazado en anteriores legislaciones, se mantiene la tesis de que la configuración típica de este ilícito requiere los siguientes elementos: (i) un sujeto activo calificado que tenga la calidad de servidor público;

(ii) el abuso del cargo o de la función; (iii) una conducta que se materializa con la ejecución de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar, para obtener una prestación o utilidad indebida; y, (iv) la relación de causalidad entre el actuar del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad no debidos (CSJ, 7 may. 2012, rad. 36368; reiterado en CSP SP18022-2017, 1 nov. 2017, rad. 48679).

Sobre el abuso del cargo y de las funciones públicas, tiene dicho la jurisprudencia son categorías diversas, cuya realización se presenta al margen de que la arbitrariedad se vea reflejada en una decisión ilegal. De tal forma que basta con que el sujeto activo aproveche indebidamente su vinculación al servicio público o desborde sus funciones, para atemorizar al particular con miras a alcanzar la utilidad indebida.

Sobre el tema, tiene dicho esta Sala que: «El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente “haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido”[footnoteRef:22] para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir, aprovecha indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida. [22: CSJ SP 10 sept. 2003.

Radicado 18056.] Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus facultades regladas, restringe indebidamente los límites de éstas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el mismo.» (CSJ SP 10 nov. 2005.

Radicado 22333) Por su parte, los verbos rectores significan: (i) constreñir: «obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo, oprimir, reducir, limitar»; (ii) inducir: «mover a alguien a algo, causar o provocar indirectamente algo, extraer» y, (iii) solicitar: “pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado».

Cada una de estas modalidades tiene un concreto contenido, tal como lo ha determinado esta Sala: «(…) El constreñimiento será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo, o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida. En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra.

Respecto a la solicitud, ésta debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo, y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será.» (CSJ SP, auto 30 may. 2012, rad. 33743).

De lo anterior se extrae que en atención a que los verbos rectores de la conducta están orientados a la obtención de un beneficio o utilidad indebida, ha de existir un nexo de causalidad entre aquellos y el comportamiento desplegado por el sujeto activo. Y en lo atinente al elemento “indebido” que se describe en el artículo 404 del estatuto sustancial, en efecto, se requiere que el dinero o cualquier otra utilidad que se pretenda vía constreñimiento, inducción o solicitud atienda dicha caracterización, esto es, como su nombre lo indica, que no exista una causa jurídica por la que deba pagarse o prometerse por el particular, como en otras oportunidades lo ha referido la Sala: « Por promesa se concibe el ofrecimiento de un beneficio futuro.

El dinero o la utilidad deben ser indebidos, esto es, no tener causa o título legítimo alguno.»[footnoteRef:23] [23: CSJ SP621-2018, Rad. 51482] De modo que, el funcionario público no está habilitado para servirse del cargo o de las funciones asignadas, como medios para doblegar la voluntad ajena y obtener favores o utilidades indebidas. Para concreción de la conducta de concusión, también es menester la relevancia de la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el «metus publicae potestatis», es decir, el miedo que lleva al sujeto pasivo del ilícito a acceder a las pretensiones de quien le constriña, induzca o solicite, en virtud del cual se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebida, por ese temor que genera el cargo o las funciones que el servidor público ostenta y desempeña. Sin que, para la consumación del delito se haga necesario que la exigencia abusiva penetre a la esfera de disponibilidad del actor, pues el requerimiento no demanda la entrega de lo que se pide, dado que basta con la concreción de la conducta a través de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar.

Es decir, no admite el grado de tentativa, en tanto: «[S]e consuma simplemente al ejecutarse cualquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. Lo anterior se desprende no solo del alcance y significado de los verbos rectores empleados por el legislador, sino del hecho de que la administración pública, bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados ».

(CSJ SP 17459-2015. 16 dic. 2015. Radicado 46139). CSJ SP14623-2014, 27 oct. 2014, rad. 34282). Y frente al bien jurídico tutelado, lo que se ampara es la administración pública, ya que, lo que se protege, es su prestigio y el adecuado funcionamiento, el que debe ser ejercido con lealtad, probidad y transparencia. 6.5. Caso Concreto Conforme a la situación fáctica y el material probatorio allegado al juicio, corresponde a esta Sala determinar si en el caso sub examine se acredita la ocurrencia del ilícito de concusión. En primer lugar, no hay duda de la condición de servidora pública de la procesada al momento de los hechos, en tanto la verificación de este presupuesto no generó debate alguno en las instancias y, por el contrario, fue un hecho estipulado por las partes que Beatriz Abella Godoy se desempeñaba desde el 11 de octubre de 2004 como Fiscal delegada ante los Jueces Penales del Circuito y que, para el 10 de octubre de 2011, lo hacía como Fiscal 81 Seccional de Cali[footnoteRef:24]. [24: Cuaderno estipulaciones, estipulación No. 3 ] Asimismo, no ofreció discusión que Marcos Evangelista Martínez Muñoz fue defraudado por una empleada del Banco de Bogotá, con sede en la ciudad de Cali, al constituir el título valor (C.D.T.) por $156.014.500, como tampoco los trámites que emprendió éste para lograr la restitución del monto inscrito en el mismo.

Así, conforme con las pruebas practicadas, en especial, la testimonial, sobre ese aspecto se acreditó lo siguiente: (i) Que el día 3 de marzo de 2011, Marcos Evangelista Martínez Muñoz concurrió a las oficinas del Banco de Bogotá, sucursal 180 en la ciudad de Cali, donde fue atendido por la empleada Anabelly Valencia Calero[footnoteRef:25], persona que le ofreció un interés superior anual al estipulado para la época, convenciendo al cliente que constituyera un certificado de depósito a término fijo -C.D.T.- por valor de $156.014.500, con una tasa del 7% de interés[footnoteRef:26]. [25: Testimonio Anabelly Valencia Calero -jefe de Operaciones Banco de Bogotá. Suc.

Cali oficina 180-, audio 1:13:31- CD 1 Juicio 24. sep.- 2018] [26: Testimonio Marcos Evangelista Martínez, audio 3:02:18 sep. 24. 2018] (ii) Al enterarse el señor Marcos Evangelista Martínez que el C.D.T. no se encontraba dentro de los registros contables de la institución financiera, se dirigió a la misma el día 12 de septiembre de aquel año, con la finalidad de reclamar la devolución del dinero y los intereses pactados.

(iii) Por esa situación, la entidad bancaria exigió que acreditara, primero, la existencia del título por el valor suscrito y, segundo, la denuncia contra la funcionaria que fraudulentamente recibió el dinero y constituyó el C.D.T.; requerimientos que, efectivamente, acató. (iv) Esa denuncia fue remitida a la Sala de Atención al Usuario S.A.U. de la Fiscalía General de la Nación de esa ciudad, organismo que convocó a conciliación, la que se declaró fracasada por inasistencia de la denunciada[footnoteRef:27], procediendo a remitir la actuación a la oficina de asignaciones, y [27: Cuaderno estipulaciones, estipulación probatoria No. 4 ] (v) que el día 7 de octubre de 2011, la corporación bancaria a través del señor Cidulfo Hernández Toro, citó a Marcos Evangelista Martínez, a una reunión a la que éste acudió con su abogado Germán Bolaños Lemus, en la que el afectado solicitó la restitución del capital, el 7% de los intereses ofrecidos y el pago de los honorarios profesionales.

Ahora bien, la controversia que propone el recurso de impugnación especial surge frente a los pormenores del encuentro del 10 de octubre de 2011 y la valoración que de la prueba se hizo en la sentencia refutada, según la cual, están acreditados los presupuestos normativos exigidos en el artículo 404 del Código Penal. Lo anterior, por haberse acogido la tesis del ente acusador, conforme con la que, Beatriz Abella Godoy, aduciendo su condición de servidora de la Fiscalía General de la Nación, solicitó al Banco de Bogotá a favor de Marcos Evangelista Martínez, el pago del valor correspondiente al capital del C.D.T., más el 7% de intereses pactados y los honorarios del profesional del derecho que lo asistió. Entonces, en torno a la problemática expuesta, necesario se torna identificar la versión de los hechos de quienes acudieron al juicio como testigos.

Así, sobre dicho encuentro, Marcos Evangelista Martínez[footnoteRef:28] indicó que: «el 10 de septiembre (sic) se convocó a una reunión en el Banco de Bogotá, en el piso 30, donde la doctora Betancourt, Marta Lucia, que manejaba eso, estábamos convocados el Doctor Germán, estaba convocado obviamente Cidulfo y el personal de ellos. Entonces, yo llamé al doctor Germán Bolaños, para comunicarle que nos tocaba una reunión allá a las 3:00 de la tarde, el 10 de octubre, y que podía ser una reunión que generara unas situaciones definitivas, porque en la anterior, -haciendo mención a la reunión del 7 de octubre- el doctor Cidulfo había dicho que iba a esperar que le dieran como una autorización, una decisión a nivel central; siempre se mostró como que si no fuera él el que tuviera velas en ese entierro». [28: Testimonio Marcos Evangelista Martínez Muñoz Sep. 24- 2018 CD No 1] Cita programada, según refirió, por Marta Lucía Betancourt, quien le llamó aproximadamente a las 2 de la tarde y es la misma que «estaba en el piso 30 del banco, el mismo día 10 de octubre y obviamente requeríamos la presencia del doctor Germán Bolaños, la verdad yo me angustié porque yo le dejé razón con la secretaria, que no se le fuera a olvidar que había una reunión, que venía el doctor Cidulfo de Bogotá y que la verdad es que yo no le tenía ni mucha confianza ni credibilidad por todo lo que se estaba percibiendo».

Aseveró, « que en virtud de que no se había tenido comunicación hasta ese momento con el doctor German, con su abogado, no había tenido comunicación con el Doctor Germán (sic), me acordé de mi gran amiga, mi gran compañera de toda la vida, la doctora Beatriz Abella, compañeros de todo momento porque trabajamos juntos en la Gobernación, y trabajé en control interno, además amigos de la vida en las actividades sociales, económicas y políticas también se puede decir.

(…) me dirigí donde ella, buscándola y recordando que tenía esa situación (…) me dirigí a su despacho, afortunadamente me la encontré». Narró que en su oficina le contó su situación y dado que no quería ir solo a la reunión, le pidió que lo acompañara, a lo que aquella accedió. También relató el deponente que la procesada le manifestó conocer al doctor Cidulfo Hernández por razones de trabajo y, en tal virtud, lo iba a referenciar como buena persona, un ser de buenos procederes.

Asimismo, informó que cuando arribó al banco, se percató de la presencia de su abogado, a quien le expresó que su amiga Beatriz Abella, solo iba como acompañante, en tanto, «ella no tenía sino solo una situación de apoyo emocional, de saber que yo no estaba solo ahí». Manifestó que una vez en las dependencias de la regional del banco y estando en presencia la doctora Marta Lucía Betancourt y Duván Eduardo Idárraga, « sonó el teléfono y era precisamente el doctor Cidulfo», quien, en ese momento, habló con la doctora Beatriz, persona a la que saludó efusivamente; hecho que le generó confianza.

Con relación a lo acontecido en la reunión mencionó que «pasó el doctor Germán Bolaños y dio unas explicaciones jurídicas al doctor Cidulfo; quien no llegó a esa reunión por dificultades que tuvo de trasladarse (sic) de Bogotá a la capital del Valle. En síntesis, nuevamente planteó lo que en justicia debía ser defendiendo, los derechos de su cliente; insistiendo en la necesidad de una solución pronta y efectiva y, en términos generales y más concretos de eso se trató (…)».

Y, sobre la intervención de Beatriz Abella, dijo el testigo que únicamente se limitó al saludo y a una referencia al doctor Cidulfo Hernández sobre él, precisando « que simplemente iba en pos de referenciarlo, y dijo cosas de mi comportamiento social, económico y porque no, político». Manifestación que el testigo ratificó en el contrainterrogatorio y en el redirecto, al señalar que « se centró al saludo, y a hacer una referencia al doctor Cidulfo de que allí estaba yo».

Por modo que destacó el declarante que la presencia de la fiscal no comportaba « nada jurídico porque no era mi abogada» [footnoteRef:29]. [29: Testimonio Marcos Evangelista Martínez audio 1:27:51 sep. 24. 2018] Dejando, además claro que en dicha reunión estuvieron presentes otras personas. Así refirió que «ahí estuvo la doctora Marta Lucia Betancourt, y estaba un señor que después me di cuenta de que se llama Duván, pero en unas salas anexas, este señor haciendo un trabajo allá, con una papelería, pero para nada interviniendo ni poniendo participación en lo que se estaba haciendo en lo que estábamos hablando acá entre nosotros, con el doctor Cidulfo Hernández a través del altavoz” Expuso que frente a sus pretensiones ese día « no vio respuesta clara » y que todo quedó a la expectativa, esperando el concepto jurídico del nivel central.

De hecho, que fue el 13 de octubre que lo llamaron diciendo que ya tenían una alternativa de solución, razón por la que fue al banco y allí le plantearon que le pagarían su dinero pero no al interés que estaba exigiendo y, además, que no le iban a pagar los honorarios del abogado como tampoco los perjuicios reclamados; alternativa que una vez consultó con su apoderado, a pesar de que éste le manifestó no estar de acuerdo, terminó por aceptar, recibiendo efectivamente el capital del dinero y los intereses a la tasa del 3.1% anual.

Por su parte, Germán Bolaños Lemus[footnoteRef:30] indicó que fue contratado por el señor Marco Evangelista Martínez para que lo representara en desarrollo de una reclamación y denuncia penal que aquél realizó contra una servidora del Banco de Bogotá -Sucursal 180 de la ciudad de Cali-, por el presunto punible de abuso de confianza con ocasión de un título valor que se constituyó en la referida entidad bancaria.

Destacó que lo asesoró e instruyó en los términos de la noticia criminal y lo acompañó, inclusive, a una audiencia de conciliación que fue declarada fallida ante la Fiscalía General de la Nación. [30: Testimonio Germán Bolaños audio 0:17:04- 1:14:24 mayo 29. 2018 CD 3 juicio oral] Que posteriormente, fue convocado por el banco a una reunión el día 7 de octubre de 2011, en la que estuvo presente Cidulfo Hernández, Marcos Evangelista y él; en la que exteriorizó sus peticiones sobre el pago del C.D.T., esto es, su devolución junto con el interés pactado a una tasa del 7%.

La contestación que recibió por parte de Cidulfo Hernández, fue que no tenía facultades para solucionar el tema, pues debía comunicarse con una división en Bogotá, por lo que expresó llamarlos posteriormente una vez obtuviera respuesta de la división jurídica del banco, como dependencia encargada del pago de esos dineros. Incluso, indicó que en esa data se extendió un borrador de paz y salvo a Marcos Evangelista, elaborado por el doctor Cidulfo Hernández, documento con el que él no estuvo de acuerdo, pues el interés que ofrecía la entidad era el 3.1% y no el 7%, como se determinaba en documento reclamado, de hecho, sería inferior a tasas ofertadas en la concreción de otros títulos valores.

También expresó que su reclamó se dirigió a obtener el pago de perjuicios, al considerar al banco responsable de la situación fraudulenta a título de culpa, ya que la persona que concurrió en el delito era una empleada sobre quien no ejercieron los debidos controles. Además, señaló que «a mí me extrañó la extensión de ese paz y salvo, teniendo en cuenta precisamente de que él hablaba -refiriéndose a Cidulfo Hernández- de una respuesta ante la división jurídica del banco y que quedábamos a la espera de eso, pero se anticipó por parte del señor Cidulfo a un borrador precisamente de un paz y salvo y después, indudablemente apareció otro paz y salvo en fecha, en la que el mismo Marcos Evangelista de manera unilateral y asustada aceptó».

Ahora, frente al desarrollo de la cita de 10 de octubre de 2018 afirmó que «(…) posteriormente el 10 de octubre, aparecen unas llamadas del señor Marcos Evangelista en la cual yo estaba supremamente ocupado con dos casos de mucha importancia en ese momento (…) que incluso tenía unas llamadas del celular del señor Cidulfo», lo que le llevó acudir al banco, una vez fue notificado por su secretaria de las llamadas del señor Marcos Evangelista Martínez, y también por encontrarse cerca.

Precisó que «esa reunión se situó a las 3:00 p.m. aproximadamente, yo incluso salí muy rápido de mi oficina, la verdad porque tenía unos juicios orales y, llegué al banco, incluso tarde y vi incluso a don Marcos entrando en compañía de una fiscal, que está presente aquí, que es la doctora Beatriz Abella en ese entonces fiscal, incluso, ellos ya se habían registrado en la oficina de recepción (…)».

Manifestó que se vio sorprendido con la presencia de la servidora pública, por lo cual, «yo llamé a un lado al señor Marcos Evangelista y le dije ¿qué tenía que ver ella en el caso en particular?; y me dijo, no doctor, ella es una amiga, ella viene a decir quién soy yo, la calidad de persona que soy (…) esto no tiene que ver nada con lo suyo, con su actividad como abogado (…) y luego, subimos», haciendo referencia a la oficina.

Una vez allí, indicó el testigo, fueron atendidos por una empleada del banco de nombre Marta Lucía, preguntaron por el doctor Cidulfo Hernández, a lo que ésta manifestó que no se encontraba pero que se iba a comunicar con él. Por ello, destacó el declarante, el encuentro se hizo por teleconferencia, estando presentes el señor Marcos Evangelista, las doctoras Beatriz Abella y Marta Lucía, además, afirmó que, a un lado se encontraba «un doctor Duván».

Luego del saludo, el testigo indicó que la doctora Beatriz Abella hizo una presentación al doctor Cidulfo Hernández respecto de Marcos Evangelista, resaltando su condición personal y de amistad con ella y, seguidamente, Hernández Toro le manifiesta que el banco había aceptado hacer el pago de la obligación correspondiente al título, pero con una tasa del 3.1% de intereses.

Propuesta ante la que expresó, «yo me mostré incongruente con esa circunstancia, igualmente deparé (sic) que a él se le había causado un daño, un perjuicio, les dije, ustedes son responsables, también recuerden que el banco tiene una responsabilidad frente a eso (…)». Atestó que demandó los honorarios profesionales en razón a que su cliente había recurrido a él para realizar la reclamación, dado que la actitud del banco había sido pasiva y, en igual sentido, solicitó los perjuicios ocasionados con la conducta, justificando que se trataba de un delito contra el patrimonio económico.

Ante lo cual, Cidulfo Hernández sostuvo no estar dispuesto a reconocer esas pretensiones, y que el banco no reconocía ese 7% en razón a que esa tasa la había establecido ilegalmente la funcionaria. Y respecto a la participación de Beatriz Abella Godoy atestiguó que, «ella apenas conversó con él, en su amable conversación que tuvo, la vi que se retiró», punto que complementó al dar respuesta al contrainterrogatorio del ente acusador, así: «la doctora lo único que hizo fue en un tono muy amistoso con el doctor Cidulfo, expresarle que se trataba de un amigo de ella a quien conocía de sus cualidades, que tuvieran en cuenta esa situación, que no era una persona de mal, que era una persona de bien, eso fue lo que pude escuchar exclusivamente; en esa reunión en un tono muy amistoso y de mucha confianza entre el doctor Cidulfo y la doctora Beatriz, tanto así, que ni siquiera ella se presentó como fiscal, sino que se conocían ya desde mucho tiempo, incluso, por la tonalidad de voz, ellos se reconocieron, situación que me sorprendió porque yo desconocía eso».

Lo anterior significa que para esos dos deponentes, la presencia de la acusada estaba justificada como un favor personal, en el que, en un intercambio amistoso de palabras, Beatriz Abella exteriorizó la percepción personal que tenía de Marcos Evangelista Martínez, a fin de que fueran consideradas sus pretensiones por el doctor Cidulfo Hernández, abogado asesor de seguridad del Banco de Bogotá. No obstante, tales dichos no son consistentes en su integridad con lo informado por otros testificantes, como pasa a evidenciarse.

Respecto al panorama general de la reunión tenemos que Marta Lucía Betancourt -Analista de auditoría del Banco de Bogotá sucursal Cali- refirió conocer a Beatriz Abella en la visita que aquella efectuó en la oficina Regional de la entidad financiera[footnoteRef:31], cuando asistió con el señor Marcos Evangelista Martínez y su abogado. [31: Dirección Regional Banco Bogotá, sede ubicada en la calle 10 No.4-47, Edificio Corficolombiana- Cali ] Sobre esa entrevista, dijo que concurrieron Marcos Evangelista Martínez, a quien identificó como un cliente que tenía una reclamación con el banco, Germán Bolaños Lemus, como su apoderado, y la doctora Beatriz Abella, como «la fiscal que tenía el caso», conforme la presentación que hizo en la teleconferencia. Expresó que «ellos fueron preguntando por el señor Cidulfo Hernández, pero como su oficina está en Bogotá, yo hacía el puente acá en Cali, y que querían hablar con él, por eso fueron a la oficina».

Advirtió que esa comunicación se realizó en la oficina de Duván Eduardo Idárraga y que estuvo en ella de manera intermitente, en consideración a que tenía que levantarse frecuentemente del sitio para buscar la documentación que se requería, de manera que se atuvo a señalar que lo único que le consta de esa cita era que la acusada se anunció como la fiscal del caso.

Por su parte, Duván Eduardo Idárraga[footnoteRef:32], Gerente de servicios del Banco de Bogotá, Sección Occidente - Cali y representante legal de la entidad, informó respecto al encuentro del 10 de octubre de 2011 que: [32: Testimonio Duván Idárraga audio 3:26:25- mayo. 29. 2018 CD 1 juicio oral] «… se efectuó en las oficinas donde yo trabajaba en el edificio Corficolombiana, calle 10 4- 47 piso 30, estuvo don Marcos Evangelista, su abogado, y llegó con una funcionaria que se presentó como funcionaria de la Fiscalía. Venían preguntando por el doctor Cidulfo Hernández, que como tiene sede en Bogotá y como mi oficina tiene un espacio cerrado, hicimos la teleconferencia desde mi oficina para conversar con las tres personas que venían, con el doctor Cidulfo por teleconferencia.» Y continuó: «Cuando se empieza la teleconferencia con el doctor Cidulfo, el doctor Cidulfo reconoció a la funcionaria de la Fiscalía; él le preguntó doctora ¿Usted en qué tipo de interacción está allí?, ella dijo textualmente a mí me asignaron el caso, pero no me ha llegado la carpeta, eso lo escuche claramente.».

En relación con la injerencia de la doctora Beatriz en la reunión expresó que no reparó en los detalles, porque « la conversación era prácticamente entre ellos, y yo continué realizando unas actividades, creo recordar vagamente que en algún momento ella hizo algún tipo de intervención, pero más, de acuerdo a expresiones de tipo facial (sic) pero realmente no recuerdo (…).».

Por ello, manifestó que no tuvo la oportunidad de interactuar con las personas que estaban en la reunión, por lo que su participación se tornó inactiva. Adicionó a lo anterior que, previo a la reunión del 10 de octubre de 2011, recuerda que el banco ya había aceptado la responsabilidad sobre los hechos materia de investigación y, consecuente a ello, había reconocido el pago del título valor y los intereses sobre el mismo.

A su turno, Cidulfo Hernández Toro[footnoteRef:33], abogado del Departamento de Seguridad del Banco de Bogotá y encargado de la reclamación, en su testimonio sostuvo que el día 7 de octubre de 2011 se llevó a cabo una reunión con Martínez Muñoz y su apoderado Germán Bolaños, en la que el abogado exigió para efectos de un acuerdo el pago del título valor C.D.T., así como la cancelación de los intereses a la tasa del 7% y de los honorarios que como abogado había tasado con su cliente. [33: Testimonio Cidulfo Hernández audio 2:41:21- oct. 26 2017 CD, Juicio Oral] Además, narró que el abogado « hizo mucho énfasis en que era necesario que la conciliación se hiciera a instancias de la Fiscalía General de la Nación y, frente a ese requerimiento yo le informé, que era, que hasta que el banco no fijara una postura, porque para ese momento, 7 de octubre en horas de la mañana, el banco no se había pronunciado; por lo menos no nos habían informado a nosotros de la decisión de la Gerencia jurídica del banco respecto del reclamo presentado por Marcos Evangelista Martínez Muñoz».

Refirió que en esa misma fecha sobre el mediodía «a mi correo electrónico y al de la doctora Marta Lucía, llegó el concepto jurídico emitido por la Gerencia Jurídica del Banco, donde se determinaba que había lugar a asumir por parte del banco la responsabilidad derivada del reclamo presentado por el señor Marcos Evangelista Martínez Muñoz y en ese mismo concepto, se establecía en qué condiciones se debería establecer ese reintegro; decía que se debía devolver el capital y los intereses, a la tasa de 3.1%; y que previa a la entrega del dinero, se debía suscribir un paz y salvo que declarara al banco de Bogotá libre de cualquier tipo de responsabilidad, al haber asumido esa responsabilidad en ese caso.» [footnoteRef:34] [34: Estipulación probatoria No. 7 numeral 4º;

“que la Gerencia Jurídica de la Dirección Nacional del Banco de Bogotá, conceptuó que la entidad estaba obligada a reintegrar el valor del depósito y el interés vigente al momento en que aparecía constituido el título al reclamante, el señor Marcos Evangelista Martínez Muñoz.] En lo que respecta al encuentro del día 10 de octubre de 2011, Cidulfo Hernández precisó que en horas de la tarde, recibió una llamada de Marta Lucía Betancourt -analista de auditoría del Banco de Bogotá sucursal Cali-, quien le informó que en esa regional se encontraba el señor Marcos Evangelista Martínez, el abogado Germán Bolaños y una fiscal acompañándolos y necesitaban reunirse para tratar el tema del primero. Aseveró que esa reunión no estaba programada, no obstante, decidió atenderla dado que ya las personas se encontraban en las dependencias de la sucursal regional del banco y, además, por encontrarse una representante de la fiscalía. Adujo que « no supo en qué términos específicos se hizo la solicitud» -haciendo referencia a la reunión- ya que para ese día estaba desplazándose al departamento del Tolima, pero ante la asistencia de la fiscal decidió interrumpir el recorrido y atenderla.

En ese sentido expresó «…el hecho de que esté la Fiscalía General de la Nación, hizo que yo tomara la decisión de bajarme del vehículo automotor en que me estaba transportando y me dirigiera a la oficina más cercana (…) y me desplacé a la oficina autopista sur del Banco de Bogotá (…) y me comunique inmediatamente a la regional».[footnoteRef:35] [35: Testimonio Cidulfo Hernández 26. oct. 2017 ] Y pese a que «… nosotros no atendemos ese tipo de reuniones, para eso normalmente se delegan a los comerciales de las oficinas, para que atiendan los clientes, nosotros normalmente somos un área de apoyo, pero en vista en que se encontraba un fiscal allí, yo hice este procedimiento, que como digo, no se encuentra reglamentado en el Banco…»[footnoteRef:36]. [36: Testimonio Cidulfo Hernández audio 2:18: 45 26. oct. 2017 ] Continuó expresando que la reunión se realizó a través de teleconferencia y que la doctora Beatriz Abella, «se presentó en la reunión como la fiscal asignada al caso»[footnoteRef:37], con la salvedad de que no le habían subido la carpeta a su despacho.

Hecho que ratificó, incluso, indicando que conoció a la doctora Beatriz Abella previamente, debido a un proceso que ella tuvo a su cargo y en el que banco actuó en calidad de víctima. [37: Testimonio Cidulfo Hernández 26. oct. 2017 audio 2:13:13] Reiteró que, si no hubiera sido por la presencia de la Fiscalía, no habría acogido el llamado de Marcos Evangelista y su abogado, al no tener cita previa, a tal punto que expresó « a esa reunión accedí esencialmente porque había una representante de la Fiscalía General de la Nación y realmente que se presente la Fiscalía, si genera un poco de, yo diría, un poco de intimidación (…) y era necesario atender esa situación de manera inmediata, porque no es normal que se presente la Fiscalía en esas condiciones frente a un caso puntual que además el banco ya había conceptuado que iba a pagar y teníamos responsabilidad; por esa razón se atendió esa reunión; en otras condiciones, no se hubiera atendido.» [footnoteRef:38] [38: Testimonio Cidulfo Hernández 26. oct. 2017 audio 2:09:18] Sobre los detalles de la reunión, precisó que « el requerimiento esencial del doctor Germán Bolaños Lemus, era que se debía reintegrar el capital del C.D.T. con la tasa de interés ilícitamente pactada del 7%, y los honorarios que él había acordado con el señor Marcos Evangelista Martínez a una tasa del 10% sobre el valor del reclamo (…)» Y en cuanto a la actividad de Beatriz Abella inicialmente refirió: « lo que dijo, en esa reunión, se reduce a una conversación pequeña, que se hizo al momento de la presentación cuando yo le pregunté si ella tenía asignado el caso, y ella me dijo que sí lo tenía asignado, pero que aún no le habían subido la carpeta al despacho” Para luego expresar: Preguntado: «¿qué manifestó la doctora Abella cuando se retiró de la reunión?» Contestó: « lo que manifestó es que el banco debía, digamos un poco sí, garantizar esos derechos de las víctimas en el sentido de reintegrar la totalidad de los perjuicios, e individualizar los perjuicios; los perjuicios los individualizó en el capital del C.D.T., el interés ilícitamente pactado, los honorarios del abogado; y resaltó si, que en esa reunión, la doctora Beatriz inclusive, habló de un negocio que el señor Marcos Evangelista Martínez Muñoz manifestó que había realizado, pero que no lo había podido concretar por la inexistencia del C.D.T.; creo que fue la única vez que se habló de ese negocio del que nunca se aportó ningún documento, y nunca se volvió a solicitar un dinero por ese emolumento, pero esa exposición, la hizo solamente la doctora Beatriz actuando en esa reunión actuando (sic) como fiscal asignada al caso».

Igualmente reafirmó que, al retirarse de la reunión la doctora Beatriz Abella exteriorizó que « yo era conocedor de las implicaciones de no indemnizar adecuadamente los perjuicios de las víctimas» [footnoteRef:39]. [39: Testimonio Cidulfo Hernández 26. oct. 2017 audio 2:06:04] Adicionó el deponente, que días después de culminada la reunión y aceptada la propuesta del banco por el reclamante -de lo cual se extendió un paz y salvo-, la doctora Beatriz Abella Godoy continuó manteniendo comunicación vía telefónica con él, en una ocasión, a través de Marcos Evangelista Martínez[footnoteRef:40].

Así, en una de las llamadas que recibió, ella le insistió «que era necesario que se reintegraran los dineros al 7% (…)» y, continuó «… en ese momento ya no me habló del dinero del que se había hablado en la teleconferencia, pero si se refirió a los honorarios y al 7%, y que, era necesario que se hiciera de esa manera, yo le devolví el teléfono y le dije que ya estábamos llegando a un arreglo, que lo que habíamos acordado con el señor Marcos era lo que íbamos a suscribir.

(…)». [40: Testimonio Cidulfo Hernández 26. oct. 2017 audio 0:49:48 ] Posteriormente explicó que se enteró de que la referida servidora no era quien llevaba la actuación, esto, al momento de acudir a la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación para confirmar el número de la noticia criminal a efectos de elaborar el poder correspondiente para constituirse como víctima, donde fue informado de que la actuación estaba pendiente de reparto.

Este panorama, entonces, descarta lo sostenido por Marcos Evangelista y su apoderado, y dejan al descubierto que Beatriz Abella Godoy, en evidente abuso del cargo de Fiscal 81 Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico de Cali, se presentó ante el encargado de la reclamación de Martínez Muñoz, el funcionario Cidulfo Hernández Toro, a solicitar el pago de unos rubros dinerarios a favor de aquél; con lo cual, transgredió el ordenamiento jurídico e incurrió en la conducta descrita en artículo 404 del Código Penal.

Ello, porque del contraste de las versiones, surge incuestionable que el día 10 de octubre de 2011, Beatriz Abella Godoy acudió a una reunión a las instalaciones del edificio del Banco de Bogotá, Regional Occidente de la ciudad de Cali, en compañía de Marcos Evangelista Martínez Muñoz y Germán Bolaños Lemus -apoderado de este último-. Con fundamento en las declaraciones de los funcionarios de la entidad bancaria, ese encuentro se dio de manera inesperada, en la medida que, al unísono, expresaron que no hubo convocatoria previa y que precisamente por la llegada sorpresiva de los interesados, Cidulfo Hernández Toro la atendió de forma remota.

Así, se tiene que no obstante Marcos Evangelista Martínez[footnoteRef:41] en su declaración, afirmó que la iniciativa estuvo en el banco, su dicho no fue constante, sino que se mostró titubeante y contradictorio, porque aun cuando en una primera ocasión manifestó que había sido la doctora Marta Lucia Betancourt, quien le había llamado, al momento en que la Sala del Tribunal indaga sobre ese aspecto indicó que «a mí me llamaban del banco indistintamente y acudí». [41: Testimonio Marcos Evangelista Martínez audio 1:30:29 sep. 24. 2018] También surge claro que Abella Godoy no se presentó a la reunión como una simple compañera o amiga personal de Marcos Evangelista, sino que justificó su presencia en la sucursal en su condición de fiscal asignada al caso; hecho refrendado con los testimonios de Marta Lucía Betancourt, Duván Idárraga y Cidulfo Hernández Toro, calidad que sirvió para que, efectivamente, fueran atendidos por el abogado del departamento de seguridad de la entidad financiera.

Lo anterior deja por sentado que Beatriz Abella, valiéndose de su condición de servidora pública en calidad de fiscal, y simulando, incluso, ser la directora de una actuación que no había sido siquiera repartida, se prestó para intervenir en un asunto que escapaba al ámbito de sus facultades legales y constitucionales. Y es que como ya se advirtió, el proceder de Beatriz Abella se torna ilegal, en el momento en que se presenta a la reunión del 10 de octubre de 2011, aduciendo la condición de representante de la Fiscalía en desarrollo de un proceso penal adelantado en contra de una de la empleadas del banco y solicita, como supuesta garante de los derechos de la víctima, el reintegro del capital correspondiente al C.D.T, el pago de los intereses ilegalmente constituidos sobre el título y la cancelación de honorarios al apoderado del reclamante.

La concreción de la conducta ilícita se materializó con el verbo rector solicitar, pues, a partir de lo verbalizado por el directo interlocutor de la conversación, Cidulfo Hernández Toro, ésta exteriorizó una pretensión en favor de un tercero, bajo la apariencia de imputarse como derechos de las víctimas, indicando, incluso, los conceptos que debían ser cancelados por la entidad.

La conducta fue realizada por un sujeto activo calificado, Beatriz Abella Godoy, en su calidad de servidora pública, como fiscal seccional de la ciudad de Cali; fue idónea e inequívocamente dirigida a obtener un provecho o utilidad indebida en beneficio de un tercero, ya que fue evidente y expresa su manifestación de interceder no solo para lograr el pago del capital del C.D.T., sino de los intereses allí consignados y de honorarios propios de la gestión realizada por el apoderado German Bolaños; se reitera, abusando de su cargo, pues, en efecto, no sólo hizo mención a la calidad de funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, sino que se abrogó, con el fin de conseguir su cometido, una supuesta condición de titularidad de una investigación que ni siquiera había sido asignada, con lo que sembró erróneamente en la víctima la creencia de ser la depositaria del conocimiento de un proceso penal y que sus solicitudes estaban enmarcadas en ese decurso procesal.

En esa senda para la Sala los testimoniales de Marcos Evangelista Martínez y su apoderado Germán Bolaños Lemus, se tornan deleznables frente al declarado por Cidulfo Hernández, quien afirmó de manera categórica y expresa que la solicitud realizada por la procesada fue tendiente a que el banco cancelara en favor del reclamante Marcos Evangelista Martínez, además del capital del importe establecido en el C.D.T., el interés ilícitamente pactado en el mismo y, la cancelación de los honorarios del abogado de aquel.

Solicitud que fue hecha por el apoderado de Marcos Evangelista Martínez y fue reafirmada por la funcionaria judicial en la misma reunión, abusando de su cargo y, haciendo creer a la víctima -empleados del banco-, ser la encargada de la investigación adelantada por esos hechos. Conducta en la que posteriormente recabó, cuando en una de sus conversaciones telefónicas posteriores al 10 de octubre de 2011 reiteró y solicitó el cumplimiento de lo exigido, recordándole a Martínez Toro las consecuencias de no concretar lo pedido.

No advierte la Sala en el testimonio de Cidulfo Hernández Toro, ningún ánimo tendiente a mancillar la conducta de la acusada, si se analiza que fue la misma entidad bancaria quien previamente y de manera voluntaria, luego de realizar la investigación interna, asumió la responsabilidad del pago a Marcos Evangelista Martínez; de manera que, ningún ánimo vindicativo o infundado se extracta del proceder de este testigo de cargo del ente instructor, si se tiene en cuenta que su relato se tornó coherente, claro y espontáneo, conforme a lo acontecido respecto a la actuación anómala de la inculpada y de su conducta indebida.

Aunado a lo anterior, no le asiste razón al apoderado de la procesada cuando descarta la configuración del tipo objetivo bajo el entendido que el dinero reclamado no era indebido, pues Abella Godoy sí se prestó para pretender unos emolumentos que no eran exigibles a la entidad bancaria. A ese respecto, recuérdese que la acepción de «indebido», tal y como lo adujo la defensa, se refiere a que la « promesa o la entrega de dinero o cualquier otra utilidad» que se demande no se deba «a ningún título»[footnoteRef:42], y en ese contexto, la Corte en la sentencia impugnada encontró que el interés pactado en el CDT (7%) y los honorarios profesionales a favor del abogado Germán Bolaños, no tenían fuente en acción u omisión del Banco de Bogotá. [42: Cfr. CSJ SP14623-2014, Rad. 34.282] A ese respecto, debe recordarse que como ocurrió en la sentencia de esta Sala de Casación Penal referida en el apartado 6.4., no puede el servidor público bajo la premisa de la existencia de un crédito o erogación causada a su favor o de un tercero por un daño u otra causa, emplear la posición que regenta para recaudar o exigir su pago, menos sin haberse determinado la real existencia de un valor a su favor, como aquí ocurrió, pues eso sería tanto como prohijar la habilitación de canales ilegítimos y arbitrarios para determinar la existencia misma de la acreencia. Como aquí se observa, pues ni siquiera era claro que el Banco al cual se le reclamaba no solo la cancelación del dinero constituido en el certificado de depósito a término fijo, sino de las demás erogaciones que se reprueban, esto es, intereses y honorarios profesionales, era responsable de éstos debido a que no se había declarado la existencia misma de la obligación a cargo del apremiado a través de las vías establecidas en el ordenamiento jurídico, y menos, era posible que la procesada prevalida de su condición de servidora acudiera como cobradora.

Aceptar ello entraña asumir, incluso, el vigor de la arbitrariedad en la definición de los emolumentos que se cobran, como si fuese pasible de ser decididos por cauces ajenos a los indicados en el ordenamiento penal y bajo el abuso de funciones públicas. Desatendiendo la acusada que los servidores públicos no están investidos de la función para utilizarla a fin de doblegar la voluntad ajena, para lograr un determinado pago, por cuenta de un favor a un tercero y obtener de esa forma una utilidad indebida.

Luego la solicitud realizada por Beatriz Abella Godoy, entrañaba un cobro indebido, pues no era la autoridad legitimada para determinar si el Banco de Bogotá tenía la responsabilidad y menos, para acudir demandando su exigibilidad. De hecho, en el marco de un proceso penal, podría decirse que la llamada a responder por la defraudación de los intereses de Marcos Evangelista Martínez Muñoz era la ex empleada Anabelly Valencia, quien captó ilegítimamente el dinero utilizando la papelería del banco -ya que éste nunca ingresó a las arcas de la institución- y a su vez, prometió unos intereses superiores a los que ofertaba su empleadora, surgiendo, en línea de principio, en ese contexto la obligación personal y a cargo de ésta de reparar a la víctima y no de la institución financiera.

Y si bien como lo indicó el ad quem, eventualmente podía analizarse responsabilidad del Banco desde un plano civil, acogiendo la normatividad que trajo el Tribunal Superior en su sentencia, ello quedaba sujeto al proceder que se emprendiera con tal cometido ante las instancias pertinentes. De modo que, no se puede sostener que resultaba válido solicitar el pago de los emolumentos en cita a la entidad financiera acá involucrada, dado que ella no recibió el dinero entregado por el depositante y menos, se comprometió a la retribución de la suma con las ganancias del 7% estipuladas en el documento.

Incluso, téngase presente que la cifra porcentual de intereses que allí se aludió -7%- se ofrecía superior a la que el Banco de Bogotá tenía fijada para la fecha de constitución del título y por eso, luego de la investigación interna y el encuentro con la parte interesada del 6 de octubre de 2011, la Gerencia Jurídica del Banco de Bogotá decidió cancelar el CDT con intereses de 3.1%, tal y como le fue comunicado de manera informal al apoderado Bolaños Lemus, según lo dijo Cidulfo Hernández Toro, en la tarde del mismo 6 de octubre del citado año, dando cuenta que con la visita del 10 siguiente, sí se pretendía un pago superior al que fuera reconocido por la referida institución con la presencia de la delegada fiscal.

Adicionalmente, tampoco surgía por virtud del contrato de “depósito a término fijo” que se alegó como fuente de las obligaciones reclamadas, la cancelación de honorarios a favor del profesional del derecho que contrató el depositante, pues nada de ello consta en el título al respecto y, en todo caso, la voluntad de contar con asesoría jurídica provino de un acto unilateral del interesado.

En tal senda, conforme lo indica el plenario, Marcos Evangelista Martínez Muñoz contrató los servicios de Germán Bolaños Lemus debido a que consideró necesario que mientras se ausentaba de la ciudad, alguien estuviera al tanto de la reclamación que radicó ante el banco, incluso, pese que le fue informado por el gerente de la entidad bancaria que era innecesario contratar servicios profesionales; lo cual deja sin sustento el argumento de la Sala Penal del Tribunal en el sentido que fue forzoso el asesoramiento técnico para gestionar ante la institución financiera el reconocimiento del título valor que fue indebidamente constituido.

Luego, que se dijera que el pago al abogado se debía a título de perjuicios, era un tema que debía gestionarse dentro del correspondiente proceso que se debería adelantar para obtener su reconocimiento y en donde se involucrara al Banco por cuenta de la posible responsabilidad que derivara de la falta de supervisión frente a uno de los empleados encargados de tal tipo de transacciones financieras.

En ese orden de ideas, claramente se observa que la petición elevada por Beatriz Abella Godoy, no sólo se ofrecía fuera de las funciones del cargo que desempeñaba, sino que, además, los emolumentos pretendidos se ofrecían ilegítimos respecto de la entidad financiera y por ello, reprochable resulta que se hubiese prestado para facilitar el cobro de acreencias en favor de terceros, en este caso, para Marcos Evangelista Martínez Muñoz.

Al respecto, se consideran acertadas las disertaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia contenidas en la sentencia impugnada, sobre el carácter indebido de la solicitud realizada por la procesada, en cuanto precisó: «Con todo, las exigencias no eran debidas. En el ámbito civil el banco seguramente sería llamado a responder por el hecho de su empleada conforme a la normatividad invocada por el Tribunal, pero, no sobra recordar, la responsabilidad penal se predica de manera individual y, en ese orden, no podía afirmarse válidamente que el banco estaba en la obligación de responder por el pacto no autorizado de Anabelly Valencia acerca de la tasa de interés, menos aún, cuando para ese momento, ni siquiera había sido declarada penalmente responsable.

Igual suerte sigue la solicitud del pago de honorarios y perjuicios. Una cosa es que se sostenga que quien se repute perjudicado de una situación en particular pida las sumas que considere generadas por la conducta reprochada, que es indudablemente legítimo, y otra muy diferente, que no puede confundirse, es la exigencia, dentro de un proceso penal y a partir de exponer de manera tácita que ellas corresponden al pago del daño causado, sumas de dinero que, precisamente por la ilegitimidad del escenario en el cual se piden, nunca pueden adquirir el carácter de debidas.

El objeto de discusión, que precisamente constituye el yerro en el cual incurrió el A quo, no responde a definir si en el plano civil el banco pagaría o no las sumas solicitadas por el afectado, sino que se instala en el escenario de un proceso penal en el cual, cabe destacar, el banco como ente abstracto no es investigado, ni puede ser condenado como responsable, si se atiende que la conducta, acorde con lo que se sabe, operó por parte de una empleada del mismo que engañó a la víctima, y por ello se asume principal encargada de indemnizar, dentro del proceso penal, se repite, los perjuicios causados.

En relación con el elemento “metus publicae potestatis”, aspecto por el cual, pretende la defensa se concluya la falta de tipicidad de la conducta, se debe precisar que, como bien lo explicó la Sala de Casación Penal en la sentencia impugnada, la petición de Beatriz Abella sí contaba con tal aptitud para generar en el destinatario de la solicitud el efecto de amedrentamiento en su voluntad que lo llevase a asentir en la pretensión. Téngase presente que ese elemento subjetivo tiene como característica que exista una verdadera capacidad de persuasión en la víctima, a tal punto que, si la investidura carece de la capacidad -de persuasión-, la conducta no alcanzaría esa connotación. Y en este asunto, quedó claro que la alusión de la condición de fiscal del caso en las instalaciones del banco generó no sólo que Marta Lucía Betancourt Sanclemente se comunicara de manera inmediata con el abogado investigador, Cidulfo Hernández, sino que se realizara la reunión vía teleconferencia, tal como quedó precisado en el juicio oral, lo cual, demandó, además, que Hernández Toro, como directo interlocutor del caso, detuviera sus actividades programadas y acogiera la visita intempestiva, a través de medios logísticos y tecnológicos para atender al órgano persecutor, pues dicha presencia, constituyó para aquel -como lo adujo en su testimonial- un llamado de una autoridad que imponía su atención para que de forma inmediata se dispusiera a escuchar su solicitud.

De hecho, aun cuando la reclamación administrativa cumplía su curso habitual y en principio, ya estaba enmarcada en los límites de un acuerdo, pues se estaba simplemente a la espera de una respuesta del nivel central del banco para definir la cancelación de los montos que previamente se habían planteado tres días antes, es decir, el día 7 de octubre de 2011, como lo concluye el deponente, al enterarse de la visita de la fiscal asignada al caso en las dependencias de la entidad, tal circunstancia le hizo tomar la determinación de atender dicha convocatoria.

Ello, evidencia y permite concluir que la presencia y posterior solicitud indebida de la procesada en la reunión, efectivamente, generó ese sentimiento de angustia y miedo en Cidulfo Hernández. Situación que, incluso, surgía del propio conocimiento que tenía como profesional del derecho del deber que se tiene de atender los llamados de la justicia y en este caso, del órgano de persecución penal, quien, a través de la procesada, le recordó la obligación de garantizar los derechos de las víctimas, so pena de extenderse consecuencias por una posible omisión por parte de la entidad.

Entonces, en ese contexto, irrelevantes se tornan los apartes que cita el impugnante a través de los que pone de presente que Marta Lucia Betancourt y Duván Idárraga, descartaron sentir presión o miedo con la presencia de la Fiscalía en entidad crediticia, ya que esa persuasión solo vertía sus efectos respecto a Cidulfo Hernández Toro, persona responsable de la investigación interna en el banco y quien estaba a cargo de la queja.

Conforme a los anteriores argumentos, no hay duda que Beatriz Abella Godoy materializó la conducta descrita en el tipo penal de concusión, en atención a que, en su condición de servidora pública, abuso del cargo de Fiscal 81 Seccional y lo aprovechó para solicitar un dinero indebido a favor de un tercero, lo que claramente escapaba a sus atribuciones, con lo cual, trasgredió el bien jurídico de la administración pública, al actuar alejada de la lealtad, probidad y transparencia que requiere el ejercicio de la función. Sin que resulte excusable un tal actuar, bajo la justificación de que su intención fue ayudar a un amigo en dificultades, pues claramente ella debe conocer que el ejercicio de una función pública encuentra sus límites en la ley y la Constitución. Ahora, tampoco encuentra eco la solicitud subsidiaria, dirigida a que se proceda a la absolución de la procesada con fundamento en la atipicidad subjetiva.

Para la Sala, dicho postulado se torna inadmisible, pues, la Corte tiene decantado que para la configuración del dolo en el delito de concusión es imprescindible corroborar que el sujeto activo conoce los hechos constitutivos de la descripción típica y dirige su voluntad a su realización (CSJ SP3340-2016, rad. 40461). Y en este caso, el aspecto subjetivo del tipo penal se determinó con base en las circunstancias que rodearon los hechos, conforme al caudal probatorio obrante en instancias.

Así, Beatriz Abella Godoy fungía como como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales de Circuito desde el 11 de octubre de 2004[footnoteRef:43], contando con una vasta experiencia para la época de ocurrencia de los hechos, siendo conocedora de las conductas y de los tipos penales descritos en el estatuto punitivo, pues su función como servidora judicial era precisamente la de perseguir los delitos, y con ello, representar al Estado y a la sociedad con su investidura. [43: Estipulación probatoria No 3] Lo que de contera lleva a determinar que la procesada sabía y conocía que un servidor público no podía hacer uso de su cargo para obtener abusivamente un beneficio en favor de un tercero, pues, de hacerlo, incurría en la conducta punible de concusión. Además, actuó con el pleno conocimiento de su ilicitud y la voluntad de realización del hecho; pues su querer fue voluntario al acudir a la reunión y acompañar a Marcos Evangelista Martínez, para lograr el pago de pretensiones económicas.

Acá, importa destacar que nunca se reveló en la actuación que la procesada acudiera bajo engaño, sino que, de manera consciente decidió participar en ese encuentro a fin de reforzar la tesis del apoderado del reclamante, y generar presión a partir de su investidura, la que según los testimonios quedó explicitada desde su presentación. Adicionalmente, no se desconoce -aun cuando no fue objeto del debate en la impugnación-, que tanto el elemento de la antijuridicidad como de la culpabilidad tuvieron concurrencia en desarrollo de la conducta irregular, pues, por un lado, la antijuridicidad afloró al afectarse el bien jurídico tutelado, -la administración pública- al haber la procesada efectivamente contrariado el ordenamiento jurídico al poner a disposición de terceros la investidura que detentaba a fin de conseguir un interés particular y, de otro, tener la posibilidad de auto determinarse conforme con la ley, sin que se verifique causa alguna que justifique su actuar.

Por último, esta Sala no encuentra desproporcionada ni exagerada la pena determinada a la procesada en el fallo condenatorio proferido, como estimó el impugnante en su escrito, pues bajo las anteriores previsiones, no existe circunstancia que haga decaer su responsabilidad y permita derruir la sentencia condenatoria emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; y, las penas de prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas se impusieron en el límite inferior establecido en la norma.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia que condenó a Beatriz Abella Godoy como autora responsable del delito de concusión, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Salvó Voto MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 35