SP3961-2022(59916) — Corte Suprema

SP3961-2022(59916)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 1098 de 2006Ley 1709 de 2014Ley 1826 de 2017Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO - Finalidad / CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo / CASACIÓN - Competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: «22. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de casación interpuesto por la defensora de CAB, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria. Esto, de conformidad con los artículos 32.1 y 181 de la Ley 906 de 2004. Dado que la demanda fue admitida, la Corte procederá a analizar los cargos propuestos, con independencia de las deficiencias formales y sustanciales del escrito, a fin de garantizar las finalidades del recurso (artículo 180 ibidem)». NON BIS IN ÍDEM - Concepto / NON BIS IN ÍDEM - Características / NON BIS IN ÍDEM - Alcance y significado / NON BIS IN ÍDEM - Designación constitucional / NON BIS IN ÍDEM - Elementos: identidad de objeto, sujeto y causa / COSA JUZGADA - Relación con el principio non bis in ídem / NON BIS IN ÍDEM - No interesa el nombre jurídico (nomen iuris) que se le dé a la conducta / NON BIS IN ÍDEM - Relación con otros principios / COSA JUZGADA - Noción Tesis: «26. El artículo 29 de la Constitución consagra, entre otras garantías procesales, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 27. Esta prohibición conocida como non bis in idem implica un conjunto de límites para el Estado. De modo general, restringe la libertad de configuración del Legislador porque impide seleccionar dos veces, con fines de sanción penal, las mismas circunstancias de hecho. Así mismo, prohíbe la persecución penal por acciones u omisiones que ya fueron objeto de investigación. Además, proscribe condenar por conductas cuyo juzgamiento ya ha hecho tránsito a cosa juzgada. 28. En relación con esta última manifestación del principio, la Corte ha subrayado que, ejecutoriada la sentencia, el procesado no puede ser sometido a un nuevo escrutinio judicial por las mismas circunstancias fácticas que dieron lugar al primer fallo. Esta dimensión de la garantía está asociada a los principios constitucionales de cosa juzgada y seguridad jurídica (artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 83 de la Constitución) . En virtud de estos mandatos superiores, la autoridad judicial debe abstenerse de asignar consecuencias jurídicas a los hechos que ya han motivado una decisión previa. 29. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la infracción del non bis in ídem ocurre cuando, entre los dos procesos, hay identidad de la persona juzgada, del objeto de la actuación y de los hechos por los cuales se emite fallo. Por lo tanto, se desconoce si: (i) el sujeto a quien se pretende juzgar es el mismo que ya fue objeto de la decisión en el trámite anterior; (ii) el motivo y la finalidad que dan lugar a la actuación judicial, lo que legalmente se busca con ella, son los mismos perseguidos en la anterior oportunidad, y (iii) las circunstancias de hecho por las cuales se dicta la sentencia son las mismas analizadas en el fallo pasado . No es relevante el nombre del tipo penal ni su configuración legal, sino que los hechos u omisiones imputados al sujeto sean los mismos que fueron objeto de juzgamiento en la anterior oportunidad». SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Requisitos / LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA - Improcedencia de beneficios y mecanismos / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Improcedencia: cuando los niños, niñas o adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados (art. 193-6 Ley 1098), no opera dicho condicionamiento para el punible de inasistencia alimentaria / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Suspensión condicional de la ejecución de la pena: procedencia / JURISPRUDENCIA - Precedente: reiteración / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia: el juez debe observar únicamente el requisito objetivo cuando el sentenciado carece de antecedentes y el delito no se encuentra enlistado en el artículo 68A del Código Penal / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor subjetivo: ausencia de antecedentes penales, extremos temporales / LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA - Improcedencia de beneficios y mecanismos sustitutivos: lo decisivo es que el sujeto pasivo haya sido niño, niña o adolescente al instante en que fue menoscabado por el injusto / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factores subjetivos (Ley 1709): eliminados con la Ley 1709 de 2014 / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia: la reparación del daño respecto de conductas contra menores de edad, solo se predica de delitos de extrema gravedad (Ley 1098) Tesis: «30. De conformidad con el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado. Para la concesión del beneficio, como presupuesto básico, la pena impuesta debe ser inferior a 4 años de prisión y el delito por el cual se emite condena no puede ser de los contemplados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. Cumplidas ambas condiciones, su otorgamiento se encuentra regulado a partir del criterio sobre la existencia de antecedentes penales. 31. Dos hipótesis regula el artículo 63 del Código Penal. Por un lado, si el acusado no tiene antecedentes penales, el mecanismo sustitutivo debe ser concedido por el Juzgado, sin ulteriores análisis. Por otro lado, si el procesado cuenta con antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos, el sustituto puede ser otorgado. En este caso, la decisión está sometida a que el examen judicial de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena (Arts. 63.3 del Código Penal, en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 68A ibidem). 32. La diferenciación de las dos reglas anteriores está marcada por la finalidad del Legislador de desestimular la reincidencia. En este sentido, la contabilización del término de 5 años al que se refiere la regla del artículo 63.3. del Código Penal debe tomar como extremos temporales la fecha de la condena anterior y la del nuevo comportamiento que se juzga. Por lo tanto, ha de examinarse si teniendo en cuenta el instante en el que se ejecutaron los actos o las omisiones por los cuales se está actualmente emitiendo fallo, había transcurrido un lapso no superior a 5 años, después de la sentencia precedente . 33. Si la conducta punible que se analiza fue realizada cuando habían pasado más de 5 años luego de dictada la decisión precedente, no se configura un antecedente penal para los efectos de la disposición. En cambio, si los hechos ocurrieron cuando aún no había trascurrido ese término, el procesado cuenta con un antecedente judicial en su contra. Así, de forma opuesta a lo que cabría pensar, en este cálculo no tiene relevancia alguna la fecha de la nueva sentencia. 34. Puesto que se busca potencializar la finalidad de la prevención especial de las medidas penales, la nueva condena puede quedar en firme 2, 5 ó 10 años después de la providencia anterior. Esto es una cuestión accidental, relacionada con los tiempos y las vicisitudes del trámite procesal. No tiene relación alguna ni constituye un indicador del tiempo de reincidencia del procesado. Se identifica más bien con el tiempo de respuesta del sistema judicial. 35. En suma, el análisis que demanda el artículo 63.3 del Código Penal solo consiste en determinar si la conducta constitutiva del nuevo delito, no la decisión que así lo determine, se produjo menos de 5 años después de una condena anterior. 36. Ahora bien, el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 establece que, con el fin de hacer efectivos los principios del interés superior del niño y garantizar el restablecimiento de sus derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, la autoridad judicial adoptará diversas medidas. Entre ellas, estableció que no podrá otorgarse la suspensión condicional de la ejecución de la pena al acusado, salvo que aparezca demostrado que los afectados fueron indemnizados (numeral 6). De este modo, se fija una regla especial, de carácter prohibitivo, que impide conceder el beneficio en mención, cuando los agraviados sean menores de edad, con excepción del supuesto en el que haya tenido lugar la indemnización. 37. Conforme a un canon textual de interpretación, la expresión: “cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito” significa que la prohibición opera en aquellos eventos en los cuales el (o la) agraviado (a) con el injusto sea menor de edad al momento de la comisión del delito, no de la emisión de la sentencia. La norma se refiere al afectado con la conducta punible, calificación que el acto o la omisión poseen desde el momento mismo en que empíricamente se verifican. 38. A la misma conclusión se llega si el texto normativo es analizado conforme al canon interpretativo de la intención del Legislador. Como parte de las medidas para fortalecer la reacción penal frente a daños perpetrados contra niños, niñas y adolescentes, tanto a nivel punitivo como penitenciario, la Ley busca disuadir la ejecución de delitos que tomen por objeto este grupo poblacional. En la realización de tales crímenes, el agente, sin importar la condición de sujeto de especial protección constitucional, la vulnerabilidad e indefensión de la víctima, menoscaba sus bienes jurídicos. En este sentido, la finalidad de la norma es evitar conductas lesivas de las y los menores de edad. 39. Por lo tanto, si aquello que se persigue es un efecto preventivo general, la regla analizada solo puede referirse a quienes, en su condición de niña, niño o adolescente, son afectados por un delito. En consecuencia, es irrelevante que el sujeto pasivo siga siendo niño, niña o adolescente o haya alcanzado la mayoría de edad al momento de dictarse la sentencia o del análisis de concesión del mecanismo sustitutivo. Lo decisivo es que lo fuera al instante en que fue menoscabado (a) por el injusto, pues es de este modo que la medida disuade a que otros menores de edad no sean violentados. 40. Ahora, por lo que interesa al presente asunto, la Sala ha precisado que la prohibición estudiada, de otorgamiento del subrogado en mención cuando la víctima es menor de edad y no ha sido indemnizada, no es aplicable a los casos en los que se juzga la conducta de inasistencia alimentaria. La Corte ha indicado que, conforme a la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006, medidas como la que se analiza responde a “la deuda que el país tenía “(…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)”. Por lo tanto, como dentro de la categoría de los referidos delitos no se inscribe la inasistencia alimentaria, ha señalado que la prohibición no está diseñada para aplicar a estos supuestos . 41. Aunque en la primera sentencia que dio origen al respectivo precedente (CSJ SP18927-2017, rad. 49712), no fue completamente claro que la inaplicabilidad de la prohibición frente al aludido delito operaba con independencia de las circunstancias del caso concreto, tal alcance fue reforzado con posterioridad. La Sala ha venido interpretando ese primer fallo y ha puntualizado que la prohibición solo aplica cuando se trata de conductas de extrema gravedad o delitos atroces. En cambio, en aquellos casos en que el procesado es sentenciado por conductas como la inasistencia alimentaria, el otorgamiento del subrogado no depende del pago previo de los perjuicios . 42. En los eventos en que el procesado es condenado por el incumplimiento a su deber de prestar alimentos, en consecuencia, la concesión del mecanismo sustitutivo se halla sujeta a las reglas ordinarias del artículo 63 del Código Penal. La Corte ha destacado, además, que esta interpretación no afecta a las víctimas. Ello, pues el disfrute del beneficio durante el período de prueba queda condicionado al cumplimiento, entre otras, de la obligación de indemnizar los daños ocasionados». NON BIS IN ÍDEM - No se vulnera / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: «La defensa argumenta que la conducta punible por la cual CAB fue condenado comenzó a ejecutarse el 14 de diciembre de 2006, no obstante lo cual, en esta última fecha el procesado también fue condenado, por el delito de inasistencia alimentaria, ejecutado contra la misma víctima. Por esta razón, a su juicio, en el presente proceso se sancionó a su representado por unos hechos que ya habían sido investigados y penados en otra actuación. Revisada la actuación, sin embargo, no asiste razón a la impugnante. [...] es cierto que en una actuación anterior CAB fue declarado penalmente responsable, por delito ejecutado también en esa oportunidad contra su descendiente. Así mismo lo es que en esa oportunidad el fallo culminó el proceso penal adelantado en su contra, con una decisión de privación de libertad. Concurren, por lo tanto, la identidad de sujeto y causa, como presupuestos para la constatación del desconocimiento del non bis in ídem (supra párr. 29). 46. No obstante, no se satisface el requisito de identidad de hechos. Es cierto que el fallo anterior fue emitido 14 de diciembre de 2006 y que esta misma fecha se tomó como comienzo de ejecución de la conducta punible que se juzga en el presente asunto. Sin embargo, ello no significa que en este caso se estén juzgando situaciones fácticas sancionadas en la sentencia condenatoria anterior. 47. La defensa asume que en la actuación precedente se consideraron omisiones ocurridas incluso el día de la lectura del fallo correspondiente. Este supuesto es erróneo, pues la acusación ha de fijar unos extremos temporales de comisión del injusto que, por razones lógicas, deben ser previos y no abarcan el día en el que se emita la sentencia. Por lo tanto, aunque no se allegó como prueba la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Soacha (Cundinamarca), es claro que las conductas punibles sancionadas en ese proceso no pudieron haber comprendido las ejecutadas el mismo día en el cual se dictó la providencia sancionatoria. 48. Así, las circunstancias de hecho por las cuales se juzga al procesado no son las mismas analizadas y por las cuales se le condenó en la actuación anterior. En este sentido, no se verifica una de las exigencias para concluir que se infringió la garantía del non bis in idem. En consecuencia, el primer cargo, por violación directa de la ley sustancial, derivado de una falta de aplicación de las normas que consagran el citado principio, no está llamado a prosperar». SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factores subjetivos (Ley 1709): eliminados con la Ley 1709 de 2014 / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Suspensión condicional de la ejecución de la pena: posibilita el cumplimiento de la obligación / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia: la reparación del daño respecto de conductas contra menores de edad, solo se predica de delitos de extrema gravedad (Ley 1098) / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia: la Sala la concede y establece periodo de prueba / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Obligaciones: diligencia de compromiso y otorgamiento de la caución prendaria / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Obligaciones: evento en que se impone la obligación de restablecer el derecho en favor de la víctima / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor subjetivo: el sentenciador debe ponderar o conjugar sus presupuestos, para determinar si existe o no necesidad de ejecutar la pena de prisión / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Suspensión condicional de la ejecución de la pena: procedencia / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: cambio en la tipificación, no se configura / CASACIÓN OFICIOSA - Se casa parcialmente la sentencia Tesis: «La defensa afirma que los jueces de instancia infringieron las normas relacionadas con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues a pesar de que su representado satisfacía los presupuestos para que le fuera otorgada, adoptaron la decisión de negarla. Así mismo, argumenta que, contrario a lo que estos consideraron, la minoría de edad de la víctima, que impide otorgar el referido beneficio cuando no se ha realizado la indemnización (Art. 193.6 del Código de la Infancia y la Adolescencia), debe calcularse al momento de emitirse la sentencia, no de la comisión del injusto. A juicio de la Corte, asiste parcialmente la razón a la recurrente. [...] Pues bien, la Corte observa que el Juzgado interpretó erróneamente la regla sobre los antecedentes penales del sentenciado dentro de los 5 años anteriores (Artículo 63.3. del Código Penal). El procesado fue condenado el 14 de diciembre de 2006 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Soacha. El Aquo consideró que como el fallo mediante el cual sanciona al procesado, de 10 de septiembre de 2020, se dictaba luego de más de 5 años de emitida la condena anterior, no existían antecedentes penales en su contra. La fecha de la nueva decisión, sin embargo, no era relevante para el análisis. 55. Conforme se indicó en los fundamentos de esta providencia, a la luz del fin de prevención especial, la interpretación razonable de la norma respectiva implica determinar si la conducta constitutiva del nuevo delito se produjo menos de 5 años después de la condena anterior. En otros términos, si los hechos u omisiones que ahora se sancionan, no la decisión que así lo determine, ocurrieron dentro de los 5 años siguientes al fallo precedente. 56. En este caso, la condena anterior fue dictada el 14 de diciembre de 2006. A su vez, la sustracción alimentaria por la cual se sentencia al procesado en el presente asunto comenzó ese mismo día y se prolongó, con intermitencias, hasta el 17 de octubre de 2017. Esto quiere decir que luego del fallo anterior, el acusado continuó inmediatamente sustrayéndose a su deber alimentario, es decir, prosiguió con la ejecución del mismo delito por el cual se le había acabado de condenar y continuó haciéndolo hasta octubre de 2017. 57. De este modo, es claro que el sentenciado, en efecto, tiene un antecedente penal “dentro de los 5 años anteriores”, para los efectos de la disposición prevista en el artículo 63.3 ibidem. Se sigue de lo indicado que el análisis sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena debía ser analizado conforme a la referida regla. Por lo tanto, el beneficio podía ser concedido, siempre que los “antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”. 58. En contraste, los juzgadores de instancia, luego de concluir que el acusado no tenía antecedentes, analizaron la posibilidad de su otorgamiento a la luz del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 y la jurisprudencia de la Corte al respecto, y por razones ligadas al caso concreto, consideraron que no podía ser concedida. De esta manera, a causa de una interpretación errónea del artículo 63.3 del Código Penal, dejaron de aplicar su contenido normativo para examinar la concesión del mecanismo sustitutivo al procesado, como correspondía. El error es trascendental porque, como se observará, la aplicación del citado precepto, conforme a su interpretación adecuada, conduce a unos resultados distintos a los que arribó el Tribunal. [...] 60. En abstracto, fue acertada la aproximación del Juzgado, según la cual, la edad de la víctima, a efectos de aplicar la prohibición de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando aquella es niña, niño o adolescente, debe analizarse al momento de la ejecución de la conducta, como se anotó en las consideraciones de este fallo. En este sentido, se equivoca la defensa y asiste razón a la Fiscalía y al Ministerio Público. Dado que la norma persigue un efecto preventivo general, es irrelevante que la víctima siga siendo, o no, menor de edad al momento de dictarse la sentencia. Lo decisivo es que lo haya sido al momento en que fue afectada por el injusto. 61. Sin embargo, el A quo incurrió en una imprecisión al analizar el precedente de la Sala sobre la prohibición en cita. Conforme quedó clarificado, aquella solo aplica cuando se trata de conductas de extrema gravedad o delitos atroces. En cambio, en delitos como los de inasistencia alimentaria, la prohibición no opera y ello al margen de las circunstancias del caso concreto. La Sala ha venido precisando la subregla de este precedente y ha puntualizado que, dada la finalidad de la prohibición, de modo objetivo, injustos como los que ahora se juzgan, no están comprendidos en su campo de aplicación (ver CSJ SP4395 2018, rad. 52960). 62. De otro lado, es importante aclarar un aspecto relacionado con la intervención de la Fiscalía, en su alegato como parte no recurrente. El ente acusador sostiene que la prohibición a la que se ha aludido no operaba en este asunto porque el preacuerdo que precedió la condena implicó la supresión de la agravante de la inasistencia alimentaria, precisamente relativa a la minoría de edad de la afectada. Al respecto, debe señalarse que la prohibición no procede, pero por las razones ampliamente expuestas, no por el fundamento planteado por la Fiscalía. 63. El preacuerdo consistió en suprimir el inciso 2º del artículo 233 del Código Penal (minoría de la víctima), pero solo para efectos punitivos. Esa fue la única rebaja compensatoria por el acuerdo . Por lo tanto, se celebró en los términos del numeral 1 del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, que permite eliminar «alguna causal de agravación o algún cargo». No se llevó a cabo, conforme al numeral 2, del artículo 350 ídem, norma que supone un cambio específicamente en la tipificación (CSJ SP, feb. 28 de 2018, rad. 50000). 64. En consecuencia, en principio, no existía impedimento para derivar consecuencias del hecho de que la víctima del delito era menor de edad. Una cuestión distinta es que la prohibición del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 no proceda, por razones por completo distintas y a las cuales se ha hecho referencia ampliamente. 65. Ahora bien, la aplicación de la norma destinada a regular el presente asunto, conforme a la interpretación adecuada que se dejó reseñada, comporta las siguientes consecuencias. Dado que el procesado cuenta con antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores, la suspensión condicional de la ejecución de la pena puede ser concedida siempre que los “antecedentes personales, sociales y familiares… sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena”. 66. La Corte llama la atención sobre el hecho de que la introducción de la regla expresa, que establece la posibilidad de evaluar, a quien tenga antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, hace parte de las medidas implementadas por el Legislador para combatir la crisis carcelaria. En la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley 1709 de 2014, se señaló que las penas intramurales debían ser el último recurso. Se puso de presente, además, que la existencia de criterios subjetivos, dada la alta discrecionalidad de la que disponen los jueces, impedía el otorgamiento “de dichos beneficios, a pesar de que muchas de esas personas podrían acceder a ellos y contribuir así a la descongestión de los establecimientos” . 67. En el contexto anterior, así mismo, el artículo 63.3. del Código Penal establece que el beneficio procede siempre que no haya necesidad de la ejecución de la pena. Esto quiere decir, de forma correlativa, que solo es posible negar el mecanismo sustitutivo si, a partir de la apreciación de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, se concluye que es imprescindible, ineludible, la privación de la libertad. De no encontrarse acreditado este estándar, la autoridad judicial debe otorgar el beneficio. 68. Pues bien, en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía mencionó la sentencia condenatoria que el 14 de diciembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Soacha (Cundinamarca), profirió contra el procesado, pero aclaró que el antecedente ya no se encontraba vigente. El ente acusador indicó, así mismo, que el acusado ha estado atento al desarrollo de la actuación y ello facilitó, precisamente, pactar la terminación preacordada del proceso penal. Así, consideró que le asistía derecho a acceder al beneficio analizado. 69. La Defensa manifestó que su representado era trabajador en el sector del turismo, pero que a raíz de la pandemia su continuidad en el trabajo se ha visto afectada. De igual forma, afirmó y acreditó mediante los correspondientes registros civiles que el acusado tenía a su cargo, además de la víctima en este caso, otros dos menores de edad, y dos mayores de edad que se encuentran estudiando. De este modo, solicitó la condena de ejecución condicional. Por su parte, el apoderado de la víctima resaltó que el procesado era reincidente y subrayó que el delito se había cometido de nuevo contra la misma víctima. Además, indicó que en la actualidad no estaba cumpliendo la obligación alimentaria. 70. A juicio de la Sala, conforme a las pruebas y argumentos proporcionados en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, no existen elementos que conduzcan a concluir que existe necesidad de ejecución de la pena. Es cierto que el acusado infringió el bien jurídico que ampara la institución familiar y afectó los derechos de su descendiente. Sin embargo, la inasistencia no ha sido sistemática o permanente, sino parcial, según lo indicó la madre de la víctima en la entrevista rendida. En el mismo sentido, a la actuación se allegaron comprobantes de pago que acreditan el suministro de alimentos por varios meses dentro del periodo por el cual se le juzgó. 71. De igual forma, la Fiscalía resaltó el interés del sentenciado en el desarrollo del proceso y en reconocer su responsabilidad, por lo cual, pidió conceder el beneficio. La víctima subraya que se trata de un comportamiento reincidente. Sin embargo, de un lado, la condena dictada en diciembre de 2006 fue extinta por la autoridad de ejecución de penas el 2 de abril de 2008 y, según la madre de la víctima, en esa ocasión llegó a un acuerdo con el acusado y este pagó la mitad de lo adeudado hasta este momento. De otro lado, el Legislador precisamente contempla la posibilidad de que en estos casos el condenado solo termine en privación de la libertad de ser necesario. 72. En este orden de ideas, la Corte considera que, en comparación con la privación de la libertad, la suspensión condicional de la ejecución de la pena constituye un medio menos drástico, con la potencialidad de alcanzar el mismo fin perseguido con la privación de la libertad, esto es, evitar que el acusado siga sustrayéndose a la obligación alimentaria (prevención especial). De un lado, porque el disfrute del beneficio y, por lo tanto, la posibilidad de continuar en libertad está sujeta al pago de los perjuicios ocasionados con el delito. De otro lado, porque el periodo de prueba implica, entre otros deberes, que el acusado debe observar buena conducta. Ello supone no solo abstenerse de cometer otros delitos e infracciones sino, también y, en primer lugar, cumplir rigurosamente la obligación alimentaria. De no hacerlo, habría lugar a la revocatoria del mecanismo, por parte del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. 73. En adición, la privación de la libertad, por ejemplo, domiciliaria, incluso con la concesión de permisos para trabajar, podría dificultar la percepción de los ingresos suficientes, por parte del acusado, para sostener a los demás descendientes a su cargo. En cambio, la concesión del mecanismo sustitutivo tiene la fortaleza de que le ofrece disposición completa de su tiempo para devengar los salarios necesarios a fin de garantizar la manutención de todos sus hijos. 74. Por las razones anteriores, se concederá, entonces, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un periodo de prueba de 16 meses (equivalente al tiempo de la sanción principal). En consecuencia, el procesado deberá suscribir un acta en la que se comprometa a cumplir las obligaciones contenidas en el artículo 65 del Código Penal . El compromiso se garantizará mediante la constitución de caución prendaria por valor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a través de póliza o título de depósito judicial. 75. Deberá advertírsele al sentenciado que, si durante el período de prueba, incumple cualquiera de las obligaciones contraídas, se le revocará el beneficio y se hará efectiva la caución prestada. La suscripción del acta de compromiso deberá llevarse a cabo ante el funcionario de primer grado, por medio de la póliza o el título de depósito judicial respectivo, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia. 76. Por último, el Juzgado, luego de conceder la prisión domiciliaria, dictó orden de captura contra el procesado para el cumplimiento de la pena en su residencia. Sin embargo, como la prisión domiciliaria quedará sin efecto en razón de la determinación aquí adoptada, el despacho de primera instancia deberá hacer las verificaciones de rigor y tomar las medidas correspondientes al beneficio que se concede mediante el presente fallo. 77. En conclusión, la Corte constata que la sentencia impugnada incurrió en violación directa de la ley sustancial (Art. 63.3. del Código Penal), derivada de su interpretación errónea. En consecuencia, casará parcialmente el fallo y concederá la suspensión de la ejecución de la pena, en los términos y bajo las condiciones indicadas en los párrafos anteriores».

Casación 59916 Carlos Alfonso Bonilla CUI 11001600005020120528101 MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Ponente SP3961-2022 CUI 11001600005020120528101 Radicación Nº 59916 Acta n°.273 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de CARLOS ALFONSO BONILLA contra la sentencia del 14 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que condenó al acusado por el delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS 1. Entre el 14 de diciembre de 2006 y el 17 de octubre de 2017, CARLOS ALFONSO BONILLA se sustrajo injustificadamente de proveer alimentos a su hija, entonces menor de edad, Laura Julieth Bonilla Gutiérrez. II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2. El proceso fue adelantado con base en el procedimiento penal abreviado, regulado en la Ley 1826 de 2017[footnoteRef:2].

En desarrollo del trámite, el 17 de octubre de 2017 la Fiscalía dio traslado del escrito de acusación a CARLOS ALFONSO BONILLA y le informó de su vinculación al proceso en calidad de autor de la conducta de inasistencia alimentaria. El procesado no aceptó los cargos imputados. [2: “Por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado”.] 3.

El 19 de febrero de 2019, ante el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá D.C., se convocó a las partes e intervinientes a audiencia concentrada (Art. 19 de la Ley 1826 de 2017). Sin embargo, por solicitud de la Fiscalía, la diligencia varió a audiencia de verificación de preacuerdo. El Juzgado aprobó la negociación realizada y fijó fecha a efectos del traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y de dar lectura a la sentencia. 4.

El 27 de marzo de 2019, el A quo dictó el fallo condenatorio. La defensa interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior y el Tribunal declaró la nulidad de lo actuado a partir de la aprobación del preacuerdo, por vulneración al debido proceso de la víctima. 5. Rehecho el trámite y celebrada la audiencia concentrada correspondiente, el 27 de agosto de 2020 se instaló la diligencia de juicio oral.

Una vez más, la Fiscalía solicitó la variación de la audiencia, según indicó, debido a que había llegado a un preacuerdo con el acusado. El Juzgado entonces verificó la legalidad de la negociación. A continuación, anunció el sentido condenatorio del fallo conforme a lo pactado y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 6.

Con posterioridad, en audiencia de 10 de septiembre de 2020, el Despacho dio lectura a la sentencia. Mediante el fallo lo condenó a 16 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de inasistencia alimentaria. Asimismo, le impuso multa de 13.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006.

Por último, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria. 7. La defensa interpuso recurso de apelación y el Tribunal confirmó en su integridad la decisión impugnada. La apoderada del procesado, entonces, promovió recurso extraordinario de casación contra el fallo anterior y presentó oportunamente la correspondiente demanda.

El libelo fue admitido mediante Auto de 29 de octubre de 2021. III. LA DEMANDA DE CASACIÓN 8. La defensora plantea dos cargos contra la sentencia del Tribunal, por violación directa de la ley sustancial. 9. Cargo primero. Sostiene que el Juez de segunda instancia dejó de aplicar el artículo 8 del Código Penal, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución, sobre la prohibición de la doble incriminación. Afirma que, según el fallo de segundo grado, la conducta punible comenzó a ejecutarse el 14 de diciembre de 2006.

Sin embargo, indica que en esta fecha el procesado fue condenado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Soacha, por el delito de inasistencia alimentaria, ejecutado contra la misma víctima. De este modo, asevera que su representado resultó sancionado dos veces por los mismos hechos. 10. Cargo segundo. La recurrente señala que el Tribunal aplicó en forma indebida el artículo 193.6 de la Ley 1098 de 2006, que prohíbe conceder, entre otros beneficios, la condena de ejecución condicional, cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.

Argumenta que es verdad que para la fecha de sustracción de alimentos la víctima era menor de edad. Sin embargo, subraya que al momento de emitirse la sentencia e imponerse la sanción, aquella contaba con 19 años, de tal manera que no procedía la aplicación de la referida prohibición. 11. Del mismo modo, afirma que el Juez de segundo grado dejó de aplicar el artículo 63 del Código Penal, pues se satisfacían las tres exigencias allí previstas, para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Argumenta que la sanción impuesta no supera los 4 años de prisión y el sentenciado no registra antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores. Adicionalmente, precisa que el delito no está exceptuado de beneficios en el inciso 2º del artículo 68 A del Código la Penal. 12. Con base en los argumentos expuestos en precedencia, la defensora solicita casar la sentencia recurrida y conceder al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

IV. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN 13. La apoderada del acusado reiteró, en los mismos términos, el contenido de la demanda de casación. V. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES Intervención de la Fiscalía General de la Nación 14. En relación con el primer cargo, sobre la presunta violación al non bis in idem, la Fiscalía afirma que la defensa parte de una premisa equivocada.

Indica que los hechos objeto del presente proceso no comprenden aquellos sobre los que recayó la condena anterior contra el procesado. Explica que el fallo emitido en ese expediente, así como los hechos, son anteriores a diciembre de 2006, de modo que los 16 días de ese mes, que hacen parte del marco fáctico juzgado en el presente caso, no han sido objeto de decisión. Por esta razón, considera que la censura no está llamada a prosperar. 15.

Respecto del segundo cargo, mediante el cual se cuestiona la no concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, el ente acusador discrepa de la tesis de la defensa. Afirma que cuando la Ley asigna una consecuencia a la circunstancia de que la víctima sea “menor de edad”, esta condición debe ser determinada al momento de la comisión de los hechos.

Por lo tanto, como en este caso la afectada no alcanzó la mayoría de edad mientras se ejecutó el delito, plantea que en principio sería correcta la aplicación de la prohibición legal de otorgar el mencionado beneficio al procesado. 16. Con todo, advierte que el preacuerdo entre la Fiscalía y el acusado supuso suprimir la agravante, justamente relacionada con el hecho de que la víctima era menor de edad (Art. 233, inciso 2º del Código Penal).

En este sentido, estima que la declaratoria de responsabilidad penal así acordada es incompatible con la prohibición de la suspensión de la ejecución de la pena, derivada de la minoría de edad de la víctima, cuando esta no ha sido indemnizada. En consecuencia, considera que el mecanismo sustitutivo debe ser otorgado. Intervención del Ministerio Público 17.

El Procurador Delegado para la Casación Penal sostiene que no asiste razón a la defensa en la alegada violación al non bis in idem. Afirma que los hechos juzgados en el proceso precedente no coinciden temporalmente con los que son objeto de la actual actuación. Señala que el trámite pasado se ocupó de la sustracción alimentaria, que se extendió hasta la ejecutoria del fallo, de 14 de diciembre de 2006.

En contraste, en el presente asunto, se juzga la omisión desde el 14 de diciembre de 2006 hasta el 17 de octubre de 2018. De esta forma, dado que cada uno de los procesos tuvo por objeto lapsos distintos, considera que no se infringió el non bis in idem y el cargo no está llamado a prosperar. 18. En relación con la segunda acusación, aclara que en la determinación de la minoría de edad de la víctima debe tomarse en cuenta el momento de la realización de la conducta punible.

Ello, “ puesto que lo protegido por este injusto es el bien jurídico de la familia, especialmente, los derechos de los infantes ”. En este sentido, asevera que como no se acreditó el pago de la indemnización de perjuicios, el procesado no puede ser acreedor de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por así impedirlo el artículo 193.6 del Código de la Infancia y la Adolescencia[footnoteRef:3]. [3: La disposición establece: "ARTÍCULO 193.

CRITERIOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL DE DELITOS EN LOS CUALES SON VÍCTIMAS LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE LOS DELITOS. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…) 6.

Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados."] Intervención del representante de la víctima 19. En lo relativo al primer cargo, el apoderado de la víctima indica: “ los datos allí enunciados son verídicos y ciertos, pues la sustracción de los alimentos si constituyeron desde el 14 de Diciembre de 2006 y hasta 17 de Octubre de 2017, son fechas inmodificables en razón a que el CARLOS ALFONSO BONILLA FUE SENTENCIADO EN EL AÑO 2006 y por su incumplimiento de la sentencia fue revocada y capturado el día 18 de Marzo de 2008, y para que le otorgaran su libertad, indemnizó a su hija y obtuvo la libertad condicional ”.

A partir de lo anterior, señala que el primer cargo carece de la debida fundamentación. 20. En lo que concierne a la segunda acusación, el representante de la víctima afirma que, si bien es cierto al momento de la condena la descendiente del acusado era menor de edad, “ eso no tiene implicación en la comisión del hecho ”. Argumenta que en tanto la sustracción ocurrió “ siendo su hija menor de edad, por lógica y cronología… acá se debe tener en cuenta el principio de temporalidad al momento de la comisión del delito ”.

Así, destaca que en la medida en que no se ha llevado a cabo la indemnización, aplica la prohibición de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el artículo 193.6 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 21. De este modo, el apoderado de la ofendida solicitar no casar la sentencia impugnada. VI. CONSIDERACIONES 6.1.

Competencia 22. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de casación interpuesto por la defensora de CARLOS ALFONSO BONILLA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria. Esto, de conformidad con los artículos 32.1 y 181 de la Ley 906 de 2004.

Dado que la demanda fue admitida, la Corte procederá a analizar los cargos propuestos, con independencia de las deficiencias formales y sustanciales del escrito, a fin de garantizar las finalidades del recurso (artículo 180 ibidem ). 6.2. Delimitación de los problemas jurídicos a resolver 23. En relación con el primer cargo, el debate gira en torno a la posibilidad de que algunas de las omisiones de asistencia alimentaria por las cuales se condenó a CARLOS ALFONSO BONILLA ya hubieran sido investigadas y penadas en una actuación anterior.

De haber ocurrido aquello, podría haberse desconocido el non bis in ídem. Por lo tanto, la Sala deberá determinar si la conducta punible por la cual el procesado fue condenado, siendo de ejecución sucesiva, ya había sido juzgada, al menos en parte, en un proceso anterior y, en consecuencia, se desconoció la referida garantía constitucional. 24.

En lo relativo al segundo cargo, la discusión concierne al posible desconocimiento, por parte de los jueces de instancia, de las reglas sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Así mismo, a la supuesta aplicación incorrecta del artículo 193.6 de la Ley 1098 de 2006, que prohíbe conceder, entre otros beneficios, la condena de ejecución condicional, cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.

De esta manera, la Corte habrá de analizar si en el análisis del mecanismo sustitutivo en mención fueron infringidas las normas que regulaban su otorgamiento en el caso concreto. 25. Con el propósito de resolver los problemas jurídicos enunciados, la Sala recordará brevemente su jurisprudencia sobre el principio del non bis in ídem y los presupuestos para constatar su infracción (6.3.1.).

A continuación, reiterará las reglas actuales para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con especial mención a los casos en los cuales se juzga el delito de inasistencia alimentaria y la víctima es un niño, niña o adolescente (6.3.2.). Con base en los anteriores fundamentos, resolverá los cargos formulados (6.3.3.). 6.3.

Fundamentos materiales 6.3.1. El non bis in idem 26. El artículo 29 de la Constitución consagra, entre otras garantías procesales, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 27. Esta prohibición conocida como non bis in idem implica un conjunto de límites para el Estado. De modo general, restringe la libertad de configuración del Legislador porque impide seleccionar dos veces, con fines de sanción penal, las mismas circunstancias de hecho.

Así mismo, prohíbe la persecución penal por acciones u omisiones que ya fueron objeto de investigación. Además, proscribe condenar por conductas cuyo juzgamiento ya ha hecho tránsito a cosa juzgada. 28. En relación con esta última manifestación del principio, la Corte ha subrayado que, ejecutoriada la sentencia, el procesado no puede ser sometido a un nuevo escrutinio judicial por las mismas circunstancias fácticas que dieron lugar al primer fallo.

Esta dimensión de la garantía está asociada a los principios constitucionales de cosa juzgada y seguridad jurídica (artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 83 de la Constitución)[footnoteRef:4]. En virtud de estos mandatos superiores, la autoridad judicial debe abstenerse de asignar consecuencias jurídicas a los hechos que ya han motivado una decisión previa. [4: CSJ SCP, rad. 25629, de 26 de marzo de 2007.] 29.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la infracción del non bis in ídem ocurre cuando, entre los dos procesos, hay identidad de la persona juzgada, del objeto de la actuación y de los hechos por los cuales se emite fallo. Por lo tanto, se desconoce si: (i) el sujeto a quien se pretende juzgar es el mismo que ya fue objeto de la decisión en el trámite anterior;

(ii) el motivo y la finalidad que dan lugar a la actuación judicial, lo que legalmente se busca con ella, son los mismos perseguidos en la anterior oportunidad, y (iii) las circunstancias de hecho por las cuales se dicta la sentencia son las mismas analizadas en el fallo pasado[footnoteRef:5]. No es relevante el nombre del tipo penal ni su configuración legal, sino que los hechos u omisiones imputados al sujeto sean los mismos que fueron objeto de juzgamiento en la anterior oportunidad. [5: Ibidem. ] 6.3.2.

El régimen de la suspensión condicional de la ejecución de la pena 30. De conformidad con el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado.

Para la concesión del beneficio, como presupuesto básico, la pena impuesta debe ser inferior a 4 años de prisión y el delito por el cual se emite condena no puede ser de los contemplados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. Cumplidas ambas condiciones, su otorgamiento se encuentra regulado a partir del criterio sobre la existencia de antecedentes penales. 31.

Dos hipótesis regula el artículo 63 del Código Penal. Por un lado, si el acusado no tiene antecedentes penales, el mecanismo sustitutivo debe ser concedido por el Juzgado, sin ulteriores análisis. Por otro lado, si el procesado cuenta con antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos, el sustituto puede ser otorgado. En este caso, la decisión está sometida a que el examen judicial de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena (Arts. 63.3 del Código Penal, en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 68A ibidem ). 32.

La diferenciación de las dos reglas anteriores está marcada por la finalidad del Legislador de desestimular la reincidencia. En este sentido, la contabilización del término de 5 años al que se refiere la regla del artículo 63.3. del Código Penal debe tomar como extremos temporales la fecha de la condena anterior y la del nuevo comportamiento que se juzga.

Por lo tanto, ha de examinarse si teniendo en cuenta el instante en el que se ejecutaron los actos o las omisiones por los cuales se está actualmente emitiendo fallo, había transcurrido un lapso no superior a 5 años, después de la sentencia precedente[footnoteRef:6]. [6: CSJ SCP AP084-2018, rad. 50462.] 33. Si la conducta punible que se analiza fue realizada cuando habían pasado más de 5 años luego de dictada la decisión precedente, no se configura un antecedente penal para los efectos de la disposición. En cambio, si los hechos ocurrieron cuando aún no había trascurrido ese término, el procesado cuenta con un antecedente judicial en su contra.

Así, de forma opuesta a lo que cabría pensar, en este cálculo no tiene relevancia alguna la fecha de la nueva sentencia. 34. Puesto que se busca potencializar la finalidad de la prevención especial de las medidas penales, la nueva condena puede quedar en firme 2, 5 ó 10 años después de la providencia anterior. Esto es una cuestión accidental, relacionada con los tiempos y las vicisitudes del trámite procesal.

No tiene relación alguna ni constituye un indicador del tiempo de reincidencia del procesado. Se identifica más bien con el tiempo de respuesta del sistema judicial. 35. En suma, el análisis que demanda el artículo 63.3 del Código Penal solo consiste en determinar si la conducta constitutiva del nuevo delito, no la decisión que así lo determine, se produjo menos de 5 años después de una condena anterior. 36.

Ahora bien, el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006[footnoteRef:7] establece que, con el fin de hacer efectivos los principios del interés superior del niño y garantizar el restablecimiento de sus derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, la autoridad judicial adoptará diversas medidas.

Entre ellas, estableció que no podrá otorgarse la suspensión condicional de la ejecución de la pena al acusado, salvo que aparezca demostrado que los afectados fueron indemnizados (numeral 6). De este modo, se fija una regla especial, de carácter prohibitivo, que impide conceder el beneficio en mención, cuando los agraviados sean menores de edad, con excepción del supuesto en el que haya tenido lugar la indemnización. [7: “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. ] 37.

Conforme a un canon textual de interpretación, la expresión: “ cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito ” significa que la prohibición opera en aquellos eventos en los cuales el (o la) agraviado (a) con el injusto sea menor de edad al momento de la comisión del delito, no de la emisión de la sentencia. La norma se refiere al afectado con la conducta punible, calificación que el acto o la omisión poseen desde el momento mismo en que empíricamente se verifican. 38.

A la misma conclusión se llega si el texto normativo es analizado conforme al canon interpretativo de la intención del Legislador. Como parte de las medidas para fortalecer la reacción penal frente a daños perpetrados contra niños, niñas y adolescentes, tanto a nivel punitivo como penitenciario, la Ley busca disuadir la ejecución de delitos que tomen por objeto este grupo poblacional.

En la realización de tales crímenes, el agente, sin importar la condición de sujeto de especial protección constitucional, la vulnerabilidad e indefensión de la víctima, menoscaba sus bienes jurídicos. En este sentido, la finalidad de la norma es evitar conductas lesivas de las y los menores de edad. 39. Por lo tanto, si aquello que se persigue es un efecto preventivo general, la regla analizada solo puede referirse a quienes, en su condición de niña, niño o adolescente, son afectados por un delito.

En consecuencia, es irrelevante que el sujeto pasivo siga siendo niño, niña o adolescente o haya alcanzado la mayoría de edad al momento de dictarse la sentencia o del análisis de concesión del mecanismo sustitutivo. Lo decisivo es que lo fuera al instante en que fue menoscabado (a) por el injusto, pues es de este modo que la medida disuade a que otros menores de edad no sean violentados. 40.

Ahora, por lo que interesa al presente asunto, la Sala ha precisado que la prohibición estudiada, de otorgamiento del subrogado en mención cuando la víctima es menor de edad y no ha sido indemnizada, no es aplicable a los casos en los que se juzga la conducta de inasistencia alimentaria. La Corte ha indicado que, conforme a la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006, medidas como la que se analiza responde a “ la deuda que el país tenía “(…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…) ”.

Por lo tanto, como dentro de la categoría de los referidos delitos no se inscribe la inasistencia alimentaria, ha señalado que la prohibición no está diseñada para aplicar a estos supuestos[footnoteRef:8]. [8: CSJ SP18927-2017, rad. 49712.] 41. Aunque en la primera sentencia que dio origen al respectivo precedente (CSJ SP18927-2017, rad. 49712), no fue completamente claro que la inaplicabilidad de la prohibición frente al aludido delito operaba con independencia de las circunstancias del caso concreto, tal alcance fue reforzado con posterioridad.

La Sala ha venido interpretando ese primer fallo y ha puntualizado que la prohibición solo aplica cuando se trata de conductas de extrema gravedad o delitos atroces. En cambio, en aquellos casos en que el procesado es sentenciado por conductas como la inasistencia alimentaria, el otorgamiento del subrogado no depende del pago previo de los perjuicios[footnoteRef:9]. [9: Ver CSJ SP4395–2018, rad. 52960, CSJ SP, 3 jun. 2020, rad. 52492, CSJ SP54124-2020, rad. 54124, CSJ SP18927-2017, SP381-2022, rad. 52440 y SP908-2022, rad. 53084.] 42.

En los eventos en que el procesado es condenado por el incumplimiento a su deber de prestar alimentos, en consecuencia, la concesión del mecanismo sustitutivo se halla sujeta a las reglas ordinarias del artículo 63 del Código Penal. La Corte ha destacado, además, que esta interpretación no afecta a las víctimas. Ello, pues el disfrute del beneficio durante el período de prueba queda condicionado al cumplimiento, entre otras, de la obligación de indemnizar los daños ocasionados[footnoteRef:10]. [10: Ibidem.] 6.3.2.

Resolución de los cargos 6.3.2.1. Cargo primero 43. La defensa argumenta que la conducta punible por la cual CARLOS ALFONSO BONILLA fue condenado comenzó a ejecutarse el 14 de diciembre de 2006, no obstante lo cual, en esta última fecha el procesado también fue condenado, por el delito de inasistencia alimentaria, ejecutado contra la misma víctima.

Por esta razón, a su juicio, en el presente proceso se sancionó a su representado por unos hechos que ya habían sido investigados y penados en otra actuación. Revisada la actuación, sin embargo, no asiste razón a la impugnante. 44. En la audiencia de 27 de agosto de 2020, una vez verificada la legalidad del preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía y anunciado el sentido condenatorio del fallo, se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

En desarrollo de este, la Fiscalía puso de presente que, en efecto, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2006, el procesado fue condenado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Soacha (Cundinamarca), por inasistencia alimentaria. Así mismo, precisó que el delito había sido cometido contra su hija, Laura Julieth Bonilla Gutiérrez. 45.

De esta manera, es cierto que en una actuación anterior CARLOS ALFONSO BONILLA fue declarado penalmente responsable, por delito ejecutado también en esa oportunidad contra su descendiente. Así mismo lo es que en esa oportunidad el fallo culminó el proceso penal adelantado en su contra, con una decisión de privación de libertad. Concurren, por lo tanto, la identidad de sujeto y causa, como presupuestos para la constatación del desconocimiento del non bis in ídem ( supra párr. 29). 46.

No obstante, no se satisface el requisito de identidad de hechos. Es cierto que el fallo anterior fue emitido 14 de diciembre de 2006 y que esta misma fecha se tomó como comienzo de ejecución de la conducta punible que se juzga en el presente asunto. Sin embargo, ello no significa que en este caso se estén juzgando situaciones fácticas sancionadas en la sentencia condenatoria anterior. 47.

La defensa asume que en la actuación precedente se consideraron omisiones ocurridas incluso el día de la lectura del fallo correspondiente. Este supuesto es erróneo, pues la acusación ha de fijar unos extremos temporales de comisión del injusto que, por razones lógicas, deben ser previos y no abarcan el día en el que se emita la sentencia. Por lo tanto, aunque no se allegó como prueba la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Soacha (Cundinamarca), es claro que las conductas punibles sancionadas en ese proceso no pudieron haber comprendido las ejecutadas el mismo día en el cual se dictó la providencia sancionatoria. 48.

Así, las circunstancias de hecho por las cuales se juzga al procesado no son las mismas analizadas y por las cuales se le condenó en la actuación anterior. En este sentido, no se verifica una de las exigencias para concluir que se infringió la garantía del non bis in idem. En consecuencia, el primer cargo, por violación directa de la ley sustancial, derivado de una falta de aplicación de las normas que consagran el citado principio, no está llamado a prosperar. 6.3.2.1.

Cargo segundo 49. La defensa afirma que los jueces de instancia infringieron las normas relacionadas con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues a pesar de que su representado satisfacía los presupuestos para que le fuera otorgada, adoptaron la decisión de negarla. Así mismo, argumenta que, contrario a lo que estos consideraron, la minoría de edad de la víctima, que impide otorgar el referido beneficio cuando no se ha realizado la indemnización (Art. 193.6 del Código de la Infancia y la Adolescencia), debe calcularse al momento de emitirse la sentencia, no de la comisión del injusto.

A juicio de la Corte, asiste parcialmente la razón a la recurrente. 50. El Juzgado señaló que la pena impuesta al sentenciado era menor a 4 años de prisión y el delito por el cual se emitía no era de los excluidos de beneficios en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. De la misma manera, advirtió que el procesado había sido condenado el 14 de diciembre de 2006 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Soacha, pero como desde entonces habían pasado más de 5 años, la decisión no podía tenerse como un antecedente en su contra.

Así, estimó que, en principio, había lugar a concederle la condena de ejecución condicional, sin necesidad de evaluar sus condiciones personales (conforme al Art. 38.2 del Código Penal) 51. A continuación, señaló que el artículo 193.6 del Código de la Infancia y Adolescencia consagra la prohibición expresa de conceder el citado beneficio cuando la víctima es menor de edad y no se ha efectuado la indemnización. Advirtió que, pese a que la ofendida en este caso ya era mayor de edad, no lo era para el momento de los hechos, por lo cual, se estaba dentro del supuesto regulado por la norma.

Luego, puso de presente la primera sentencia de la Corte que inaplicó dicha prohibición en un caso en el que se había juzgado la omisión de asistencia alimentaria y se accedió al mecanismo sustitutivo (SP18927-2017, rad. 49712). 52. Precisó que, sin embargo, en tal oportunidad la Sala había constatado que la privación de la libertad del procesado habría significado privarle la fuente de ingresos e imposibilitarle hacia el futuro el cumplimiento de la obligación alimentaria, además de impedirle el contacto con sus descendientes.

De este modo, señaló que la Corte otorgó el subrogado con argumentos relacionados con la protección integral y el principio del interés superior del menor de edad. 53. El Juzgado sostuvo que, de forma opuesta, las mencionadas situaciones particulares no concurrían en el presente asunto. Aseveró que en este caso era evidente la “desidia” del acusado hacía el cumplimiento de su deber y señaló que no lo estaba haciendo en la actualidad, según se puso de presente en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

Así, indicó que no era procedente concederle el subrogado penal “ ya que con tal determinación no se protege el interés superior de la víctima ni se garantizan sus derechos humanos ”. El Tribunal, por su parte, básicamente ratificó los argumentos del juzgado. 54. Pues bien, la Corte observa que el Juzgado interpretó erróneamente la regla sobre los antecedentes penales del sentenciado dentro de los 5 años anteriores (Artículo 63.3. del Código Penal).

El procesado fue condenado el 14 de diciembre de 2006 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Soacha. El Aquo consideró que como el fallo mediante el cual sanciona al procesado, de 10 de septiembre de 2020, se dictaba luego de más de 5 años de emitida la condena anterior, no existían antecedentes penales en su contra. La fecha de la nueva decisión, sin embargo, no era relevante para el análisis. 55.

Conforme se indicó en los fundamentos de esta providencia, a la luz del fin de prevención especial, la interpretación razonable de la norma respectiva implica determinar si la conducta constitutiva del nuevo delito se produjo menos de 5 años después de la condena anterior. En otros términos, si los hechos u omisiones que ahora se sancionan, no la decisión que así lo determine, ocurrieron dentro de los 5 años siguientes al fallo precedente. 56.

En este caso, la condena anterior fue dictada el 14 de diciembre de 2006. A su vez, la sustracción alimentaria por la cual se sentencia al procesado en el presente asunto comenzó ese mismo día y se prolongó, con intermitencias, hasta el 17 de octubre de 2017. Esto quiere decir que luego del fallo anterior, el acusado continuó inmediatamente sustrayéndose a su deber alimentario, es decir, prosiguió con la ejecución del mismo delito por el cual se le había acabado de condenar y continuó haciéndolo hasta octubre de 2017. 57.

De este modo, es claro que el sentenciado, en efecto, tiene un antecedente penal “ dentro de los 5 años anteriores ”, para los efectos de la disposición prevista en el artículo 63.3 ibidem. Se sigue de lo indicado que el análisis sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena debía ser analizado conforme a la referida regla. Por lo tanto, el beneficio podía ser concedido, siempre que los “ antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena ”. 58.

En contraste, los juzgadores de instancia, luego de concluir que el acusado no tenía antecedentes, analizaron la posibilidad de su otorgamiento a la luz del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 y la jurisprudencia de la Corte al respecto, y por razones ligadas al caso concreto, consideraron que no podía ser concedida. De esta manera, a causa de una interpretación errónea del artículo 63.3 del Código Penal, dejaron de aplicar su contenido normativo para examinar la concesión del mecanismo sustitutivo al procesado, como correspondía. El error es trascendental porque, como se observará, la aplicación del citado precepto, conforme a su interpretación adecuada, conduce a unos resultados distintos a los que arribó el Tribunal. 59.

De forma previa al análisis que corresponde realizar con base en la citada norma, a efectos de determinar si asiste derecho el acusado a acceder a la condena de ejecución condicional, la Sala llevará a cabo algunas precisiones en torno a la argumentación de los jueces de instancia, en virtud de la finalidad del recurso de casación, vinculada a la unificación y clarificación de la jurisprudencia. 60.

En abstracto, fue acertada la aproximación del Juzgado, según la cual, la edad de la víctima, a efectos de aplicar la prohibición de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando aquella es niña, niño o adolescente, debe analizarse al momento de la ejecución de la conducta, como se anotó en las consideraciones de este fallo.

En este sentido, se equivoca la defensa y asiste razón a la Fiscalía y al Ministerio Público. Dado que la norma persigue un efecto preventivo general, es irrelevante que la víctima siga siendo, o no, menor de edad al momento de dictarse la sentencia. Lo decisivo es que lo haya sido al momento en que fue afectada por el injusto. 61. Sin embargo, el A quo incurrió en una imprecisión al analizar el precedente de la Sala sobre la prohibición en cita.

Conforme quedó clarificado, aquella solo aplica cuando se trata de conductas de extrema gravedad o delitos atroces. En cambio, en delitos como los de inasistencia alimentaria, la prohibición no opera y ello al margen de las circunstancias del caso concreto. La Sala ha venido precisando la subregla de este precedente y ha puntualizado que, dada la finalidad de la prohibición, de modo objetivo, injustos como los que ahora se juzgan, no están comprendidos en su campo de aplicación (ver CSJ SP4395 2018, rad. 52960). 62.

De otro lado, es importante aclarar un aspecto relacionado con la intervención de la Fiscalía, en su alegato como parte no recurrente. El ente acusador sostiene que la prohibición a la que se ha aludido no operaba en este asunto porque el preacuerdo que precedió la condena implicó la supresión de la agravante de la inasistencia alimentaria, precisamente relativa a la minoría de edad de la afectada.

Al respecto, debe señalarse que la prohibición no procede, pero por las razones ampliamente expuestas, no por el fundamento planteado por la Fiscalía. 63. El preacuerdo consistió en suprimir el inciso 2º del artículo 233 del Código Penal (minoría de la víctima), pero solo para efectos punitivos. Esa fue la única rebaja compensatoria por el acuerdo[footnoteRef:11].

Por lo tanto, se celebró en los términos del numeral 1 del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, que permite eliminar « alguna causal de agravación o algún cargo ». No se llevó a cabo, conforme al numeral 2, del artículo 350 ídem, norma que supone un cambio específicamente en la tipificación (CSJ SP, feb. 28 de 2018, rad. 50000). [11: Audiencia de verificación de la legalidad del preacuerdo y de enunciación del sentido del fallo, de 27 de agosto de 2020.

Minutos 40:05 a 40:48. ] 64. En consecuencia, en principio, no existía impedimento para derivar consecuencias del hecho de que la víctima del delito era menor de edad. Una cuestión distinta es que la prohibición del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 no proceda, por razones por completo distintas y a las cuales se ha hecho referencia ampliamente. 65.

Ahora bien, la aplicación de la norma destinada a regular el presente asunto, conforme a la interpretación adecuada que se dejó reseñada, comporta las siguientes consecuencias. Dado que el procesado cuenta con antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores, la suspensión condicional de la ejecución de la pena puede ser concedida siempre que los “ antecedentes personales, sociales y familiares… sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena ”. 66.

La Corte llama la atención sobre el hecho de que la introducción de la regla expresa, que establece la posibilidad de evaluar, a quien tenga antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, hace parte de las medidas implementadas por el Legislador para combatir la crisis carcelaria.

En la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley 1709 de 2014, se señaló que las penas intramurales debían ser el último recurso. Se puso de presente, además, que la existencia de criterios subjetivos, dada la alta discrecionalidad de la que disponen los jueces, impedía el otorgamiento “ de dichos beneficios, a pesar de que muchas de esas personas podrían acceder a ellos y contribuir así a la descongestión de los establecimientos ”[footnoteRef:12]. [12: Gaceta del Congreso 117, de 21 de marzo de 2013, p. 27.] 67.

En el contexto anterior, así mismo, el artículo 63.3. del Código Penal establece que el beneficio procede siempre que no haya necesidad de la ejecución de la pena. Esto quiere decir, de forma correlativa, que solo es posible negar el mecanismo sustitutivo si, a partir de la apreciación de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, se concluye que es imprescindible, ineludible, la privación de la libertad.

De no encontrarse acreditado este estándar, la autoridad judicial debe otorgar el beneficio. 68. Pues bien, en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía mencionó la sentencia condenatoria que el 14 de diciembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Soacha (Cundinamarca), profirió contra el procesado, pero aclaró que el antecedente ya no se encontraba vigente.

El ente acusador indicó, así mismo, que el acusado ha estado atento al desarrollo de la actuación y ello facilitó, precisamente, pactar la terminación preacordada del proceso penal. Así, consideró que le asistía derecho a acceder al beneficio analizado. 69. La Defensa manifestó que su representado era trabajador en el sector del turismo, pero que a raíz de la pandemia su continuidad en el trabajo se ha visto afectada.

De igual forma, afirmó y acreditó mediante los correspondientes registros civiles que el acusado tenía a su cargo, además de la víctima en este caso, otros dos menores de edad, y dos mayores de edad que se encuentran estudiando. De este modo, solicitó la condena de ejecución condicional. Por su parte, el apoderado de la víctima resaltó que el procesado era reincidente y subrayó que el delito se había cometido de nuevo contra la misma víctima.

Además, indicó que en la actualidad no estaba cumpliendo la obligación alimentaria. 70. A juicio de la Sala, conforme a las pruebas y argumentos proporcionados en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, no existen elementos que conduzcan a concluir que existe necesidad de ejecución de la pena. Es cierto que el acusado infringió el bien jurídico que ampara la institución familiar y afectó los derechos de su descendiente.

Sin embargo, la inasistencia no ha sido sistemática o permanente, sino parcial, según lo indicó la madre de la víctima en la entrevista rendida. En el mismo sentido, a la actuación se allegaron comprobantes de pago que acreditan el suministro de alimentos por varios meses dentro del periodo por el cual se le juzgó. 71. De igual forma, la Fiscalía resaltó el interés del sentenciado en el desarrollo del proceso y en reconocer su responsabilidad, por lo cual, pidió conceder el beneficio.

La víctima subraya que se trata de un comportamiento reincidente. Sin embargo, de un lado, la condena dictada en diciembre de 2006 fue extinta por la autoridad de ejecución de penas el 2 de abril de 2008[footnoteRef:13] y, según la madre de la víctima, en esa ocasión llegó a un acuerdo con el acusado y este pagó la mitad de lo adeudado hasta este momento.

De otro lado, el Legislador precisamente contempla la posibilidad de que en estos casos el condenado solo termine en privación de la libertad de ser necesario. [13: “Carpeta 1”, folio 235.] 72. En este orden de ideas, la Corte considera que, en comparación con la privación de la libertad, la suspensión condicional de la ejecución de la pena constituye un medio menos drástico, con la potencialidad de alcanzar el mismo fin perseguido con la privación de la libertad, esto es, evitar que el acusado siga sustrayéndose a la obligación alimentaria (prevención especial).

De un lado, porque el disfrute del beneficio y, por lo tanto, la posibilidad de continuar en libertad está sujeta al pago de los perjuicios ocasionados con el delito. De otro lado, porque el periodo de prueba implica, entre otros deberes, que el acusado debe observar buena conducta. Ello supone no solo abstenerse de cometer otros delitos e infracciones sino, también y, en primer lugar, cumplir rigurosamente la obligación alimentaria.

De no hacerlo, habría lugar a la revocatoria del mecanismo, por parte del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. 73. En adición, la privación de la libertad, por ejemplo, domiciliaria, incluso con la concesión de permisos para trabajar, podría dificultar la percepción de los ingresos suficientes, por parte del acusado, para sostener a los demás descendientes a su cargo.

En cambio, la concesión del mecanismo sustitutivo tiene la fortaleza de que le ofrece disposición completa de su tiempo para devengar los salarios necesarios a fin de garantizar la manutención de todos sus hijos. 74. Por las razones anteriores, se concederá, entonces, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un periodo de prueba de 16 meses (equivalente al tiempo de la sanción principal).

En consecuencia, el procesado deberá suscribir un acta en la que se comprometa a cumplir las obligaciones contenidas en el artículo 65 del Código Penal[footnoteRef:14]. El compromiso se garantizará mediante la constitución de caución prendaria por valor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a través de póliza o título de depósito judicial. [14: “1.

Informar todo cambio de residencia. 2. Observar buena conducta. 3. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo. 4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello. 5. No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena”.] 75.

Deberá advertírsele al sentenciado que, si durante el período de prueba, incumple cualquiera de las obligaciones contraídas, se le revocará el beneficio y se hará efectiva la caución prestada. La suscripción del acta de compromiso deberá llevarse a cabo ante el funcionario de primer grado, por medio de la póliza o el título de depósito judicial respectivo, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia. 76.

Por último, el Juzgado, luego de conceder la prisión domiciliaria, dictó orden de captura contra el procesado para el cumplimiento de la pena en su residencia. Sin embargo, como la prisión domiciliaria quedará sin efecto en razón de la determinación aquí adoptada, el despacho de primera instancia deberá hacer las verificaciones de rigor y tomar las medidas correspondientes al beneficio que se concede mediante el presente fallo. 77.

En conclusión, la Corte constata que la sentencia impugnada incurrió en violación directa de la ley sustancial (Art. 63.3. del Código Penal), derivada de su interpretación errónea. En consecuencia, casará parcialmente el fallo y concederá la suspensión de la ejecución de la pena, en los términos y bajo las condiciones indicadas en los párrafos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. - CASAR parcialmente la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a CARLOS ALFONSO BONILLA, en los términos y condiciones establecidos en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Fabio Ospitia Garzón Presidente José Francisco Acuña Vizcaya Myriam Ávila Roldán Fernando Bolaños Palacios Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Luis Antonio Hernández Barbosa Hugo Quintero Bernate Nubia Yolanda Nova García Secretaria 31