Segunda instancia n.° 49580 Jaime Acevedo Saavedra PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP3958-2018 Radicación n.° 49580 (Aprobado Acta n.° 319) Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía, contra la sentencia aprobada el 5 de diciembre de 2016, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja (Boyacá), mediante la cual absolvió a JAIME ACEVEDO SAAVEDRA de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, atribuidos en su condición de fiscal 3º local del municipio de Muzo (Boyacá).

HECHOS Ocurrieron el 28 de julio de 2009, cuando el fiscal local de Muzo (Boyacá), JAIME ACEVEDO SAAVEDRA, ordenó, sin disponer labores investigativas, el archivo de la indagación preliminar radicada con el número 154806000121200900045, en la que figura como denunciante Rodrigo Triana, argumentando que: «COMOQUIERA QUE LA SEÑORA FISCAL SECCIONAL DE CHIQUINQUIRÁ, ARGUMENTA QUE DE LO QUE SE TRATA AQUÍ NO ES UN DELITO SEXUAL SINO UN DELITO DE INJURIA, ESTA FISCALÍA LOCAL DE MUZO DESVIRTÚA TAMBIÉN LA EXISTENCIA DE UN POSIBLE REATO DE INJURIA, TODA VEZ QUE AQUÍ NO HA HABIDO MANIFESTACIONES VERBALES DESHONROSAS DEL INDICIADO HACIA LA VÍCTIMA PARA QUE SE CONFIGURE ESE DELITO.

ASÍ LAS COSAS SE DECLARA ATÍPICA LA CONDUCTA.»[footnoteRef:1] [1: Las mayúsculas se encuentran en los hechos plasmados en el escrito de acusación verbalizado en la correspondiente audiencia.] Los hechos denunciados por Rodrigo Triana ocurrieron el 26 de abril de 2009, en la vereda Sabripa del municipio de Muzo, aproximadamente a las 2 de la tarde, cuando Carlos Martínez, apodado ‘el mono’ «persiguió a su hija menor de edad, la hizo dejar los recados que ella llevaba, la abrazaba por lado y lado y le cogía la mano, situación que se presentó frente a otro hijo suyo de 15 años de edad».

La indagación fue asignada a la Fiscal 26 delegada ante Jueces Penales del Circuito de Chiquinquirá (Boyacá), a cargo de la doctora MARÍA CONSUELO DÍAZ NITOLA, quien elaboró el programa metodológico en el que señaló como teoría del caso la comisión del punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y dispuso librar órdenes a policía judicial, las cuales no se materializaron.

El 10 de julio de 2009, la fiscal DÍAZ NITOLA suscribió una constancia mediante la cual ordenó remitir las diligencias a la fiscalía local, por considerar que no se configuró una conducta punible contra la libertad, integridad y formación sexual de la menor YTM, quien tenía 15 años de edad, toda vez que de los hechos narrados por el denunciante «no se infiere la ejecución de alguna conducta violenta», debiéndose investigar la eventual concreción del punible de injuria.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por estos hechos la fiscalía formuló imputación el 29 de marzo de 2016, en contra de los fiscales MARÍA CONSUELO DÍAZ NITOLA y JAIME ACEVEDO SAAVEDRA, como posibles autores de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, descritos en los artículos 413 y 414 del Código Penal, respectivamente.

Los imputados no aceptaron los cargos. Presentado el escrito de acusación (2 de mayo de 2016), la correspondiente audiencia se llevó a cabo el 14 de junio de 2016 y la preparatoria del juicio se evacuó el 10 de agosto del mismo año. El juicio oral se desarrolló en dos sesiones, la primera, el 2 de noviembre de 2016, en la que la Fiscalía presentó su teoría del caso y se recepcionó el testimonio de Johanna Rocío González Parra, investigadora del CTI, con quien la delegada del ente acusador ingresó: (i) la constancia expedida por la Fiscalía General de la Nación, de servicios prestados por el doctor JAIME ACEVEDO SAAVEDRA;

(ii) constancia en el mismo sentido, de la funcionaria MARÍA CONSUELO DÍAZ NITOLA; (iii) denuncia formulada por Rodrigo Triana, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años; (iii) fotocopia de las cédulas de ciudadanía expedidas a JAIME ACEVEDO SAAVEDRA y MARÍA CONSUELO DÍAZ NITOLA, así como copias de certificaciones de capacitación y acreditación de experiencia laboral;

(iv) fotocopia del registro civil de nacimiento de YTM. En la segunda sesión, evacuada el 16 de noviembre del mismo año, la delegada de la Fiscalía solicitó la absolución perentoria a favor de MARÍA CONSUELO DÍAZ NITOLA, la cual fue resuelta favorablemente por el juez colegiado, mientras que pidió sentencia condenatoria para el procesado JAIME ACEVEDO SAAVEDRA, como autor del delito de prevaricato por acción, en tanto consideró que la omisión reprochada como punible, fue el medio con el cual se configuró el delito en la modalidad activa.

Por su parte, la representación de la víctima solicitó sentencia condenatoria para ACEVEDO SAAVEDRA, mientras que el defensor requirió un fallo del orden absolutorio. En la misma fecha se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio y la correspondiente sentencia se leyó en audiencia el 16 de noviembre de 2016, decisión contra la cual la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal de Tunja (Boyacá) interpuso el recurso de apelación y lo sustentó por escrito dentro del término legal.

LA DECISIÓN APELADA Consideró el Tribunal que la orden de archivo emitida por el fiscal local de Muzo (Boyacá), no es ‘manifiestamente contraria a la ley’, toda vez que no es ilógico interpretar, como lo hizo el funcionario juzgado, que los hechos denunciados por Rodrigo Triana son atípicos, en tanto de ellos no surge el propósito de agraviar la integridad moral de la menor.

Desestimó la postura de la fiscal sobre la ausencia de motivación de la orden de archivo, pues el funcionario investigado si expuso la razón de su decisión, y aunque su razonamiento fue equivocado por no tener en cuenta que el delito de injuria se puede cometer mediante vías de hecho, esta circunstancia tampoco evidencia el requisito de tipicidad del prevaricato por acción, referido al apartamiento grosero con la ley.

Sobre el prevaricato por omisión, consideró que existe unidad de acción con la conducta reprochada en el prevaricato activo, puesto que el funcionario no ordenó la práctica de labores investigativas, debido a que su postura consistía en que el hecho denunciado es atípico, razón por la cual, dicha omisión se subsume en el propósito final de archivar las diligencias.

Fundó las anteriores conclusiones en las pruebas allegadas por la fiscalía al juicio, a partir de las cuales se establece, sin duda alguna, que: · El procesado ciertamente era funcionario de la Fiscalía General de la Nación, ejerciendo funciones de fiscal delegado ante jueces penales municipales en el municipio de Muzo. · El procesado recibió el 27 de julio de 2009, la carpeta con la denuncia instaurada por Rodrigo Triana, procedente de la Fiscalía Seccional, por orden de la doctora MARÍA CONSUELO DÍAZ NITOLA, quien mediante una constancia consideró que los hechos descritos no dan cuenta de una conducta típica contra la integridad sexual de la adolescente YTM, toda vez que por su edad (15 años), la exigencia normativa requiere de una acción violenta. · En la misma constancia, la fiscal consideró que la investigación debía encaminarse por «el presunto delito de injuria», ordenando, en consecuencia, remitir las diligencias a la fiscalía local para que se encaminara la indagación por la posible comisión de un delito de injuria. · Al día siguiente, el fiscal JAIME ACEVEDO SAAVEDRA, sin ordenar la práctica de diligencias investigativas, ni esperar el resultado de las ya dispuestas, dispuso el archivo de la actuación, por atipicidad, considerando que tampoco se estructuró el punible de injuria, toda vez que la denuncia no informa sobre manifestaciones verbales deshonrosas que afecten a la menor de edad.

De acuerdo con lo anterior, absolvió al procesado de los cargos imputados, por atipicidad objetiva de las conductas descritas en los artículos 413 y 414 del Código Penal. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO La fiscal delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, centra su inconformidad en la decisión absolutoria por el delito de prevaricato por acción, puesto que desde su alegación conclusiva evidenció que la conducta prevaricadora en la modalidad omisiva, realmente constituye parte de la acción típica descrita en el artículo 413 del Código Penal.

En tal sentido, asevera que la orden de archivo, contrario a lo declarado por el a quo, si es manifiestamente contraria a la ley, por no contener los requisitos mínimos dispuestos en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, entre ellos, «la constatación[footnoteRef:2] previa de que no existen circunstancias fácticas que permitan la caracterización como delito de una conducta que ha sido puesta en conocimiento del ente acusador», comprobación que requería del recaudo de elementos materiales probatorios para determinar la naturaleza y relevancia jurídica de las caricias que recibió la menor de edad YTM. [2: Las negrillas se encuentran en el aparte trascrito por la Sala. ] Disiente, igualmente, del argumento del tribunal, según el cual, la orden de archivo si cuenta con motivación, pues este presupuesto requiere de medios de conocimiento legalmente recaudados, y en el caso examinado el fiscal JAIME ACEVEDO SAAVEDRA la emitió teniendo como único soporte la denuncia instaurada por Rodrigo Triana.

Tampoco indicó el funcionario investigado, prosigue la fiscal, el artículo que contiene la causal aducida, así como la motivación de la aludida atipicidad. Más aún, el fiscal ACEVEDO SAAVEDRA ni siquiera hizo mención a los hechos descritos en la denuncia. Considera que JAIME ACEVEDO SAAVEDRA intentó dar apariencia de legalidad a su determinación, plasmando aseveraciones producto de su elaboración sin relación con los hechos puestos en conocimiento de la justicia, pues, agrega, su afán era reportar el asunto como evacuado en el mes, con miras a cumplir con las estadísticas, hecho fácilmente advertible debido a la premura con la que adoptó la decisión, un día después de recibida la carpeta y a final del mes.

Concluye, que la decisión de archivo se emitió sin contar con «una debida sustentación», toda vez que el fiscal no hizo referencia a las premisas fácticas acreditadas en el proceso, y tampoco indicó la razón por la cual los hechos denunciados no constituían injuria, la cual obviamente se perpetró por vías de hecho, ante la ausencia de manifestaciones verbales deshonrosas provenientes del indiciado a la víctima.

Así, señala que, la orden de archivo suscrita por el fiscal local de Muzo, JAIME ACEVEDO SAAVEDRA, contraviene ostensiblemente el único medio probatorio con el que contaba, consistente en la denuncia suscrita por Rodrigo Triana, toda vez que en esta jamás se dio cuenta de manifestaciones verbales deshonrosas, lo cual denota el dolo en el actuar del procesado.

De la misma manera, discrepa del argumento del fallador de primera instancia, según el cual la fiscal MARÍA CONSUELO DÍAZ NITOLA, al remitir la actuación para la fiscalía local, refiriendo la posible existencia de una conducta atentatoria del bien jurídico de la integridad moral de la menor YTM, ayudó para que JAIME ACEVEDO SAAVEDRA incurriera en el error de interpretar que se trataba del punible descrito en el artículo 220 del Código Penal, omitiendo considerar un agravio por vías de hecho, situación que, dice, en modo alguno exculpa su actuar, debido a que el funcionario tenía el deber de verificar si los hechos denunciados encuadraban en alguna conducta típica, para, después, adoptar alguna decisión. Así, considera la recurrente, que la denuncia instaurada por Rodrigo Triana, describe hechos que eventualmente se enmarcan en un delito contra la formación e integridad sexual de la menor de edad, o, en uno de injuria por vías de hecho, luego, el fiscal local estaba obligado a realizar las constataciones necesarias para adoptar una posterior decisión; con mayor razón, si del texto de la denuncia se desprende que se trata de una víctima menor de edad, cuya protección constitucional reforzada, le imponía especial atención. De acuerdo con lo anterior, solicita a la Corte revocar la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2016, y en su lugar, declarar a JAIME ACEVEDO SAAVEDRA, autor responsable del delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal.

PLANTEAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES El agente del Ministerio Público solicita a la Sala confirmar el proveído impugnado, por considerar que el procesado no cometió el delito de prevaricato por acción atribuido, conclusión que, dice, ha sido indirectamente propuesta por la fiscal del caso, quien solicitó la absolución perentoria para la acusada CONSUELO DÍAZ NITOLA, basándose en los hechos conocidos a través de la denuncia, y no, en conjeturas acerca de la manera como debió direccionarse la misma.

Considera que el fiscal ACEVEDO SAAVEDRA no incurrió en el delito de prevaricato por acción al emitir la orden de archivo, pues tal proceder obedece a la facultad del funcionario para evaluar la situación fáctica puesta en conocimiento a través de la denuncia, examen a través del cual estableció que del relato efectuado por Rodrigo Triana no se evidenciaba la afectación de algún bien jurídicamente tutelado, por ende, consideró innecesario recaudar medios probatorios que finalmente llevarían a idéntica conclusión. Encuentra incoherente la postura de la delegada de la fiscalía, al demandar que el fiscal JAIME ACEVEDO SAAVEDRA hubiera agotado el programa metodológico elaborado por la fiscal seccional DÍAZ NITOLA, pues esta ya había descartado su propia teoría del caso relacionada con la existencia de una conducta constitutiva de actos sexuales abusivos.

Tampoco, continúa, resulta atinado pretender que el funcionario dispusiera órdenes a policía judicial con miras a corroborar que el hecho denunciado no se adecúa a otro comportamiento típico. De manera que encuentra que la motivación plasmada por el fiscal local ACEVEDO SAAVEDRA en la orden de archivo, aunque «insuficientes y equivocadas», como las catalogó el tribunal, es racional frente a la comprensión del hecho conocido.

Solicita desestimar los planteamientos de la recurrente, en cuanto no cuentan con soporte probatorio, sino que se limitan a las suposiciones en torno a que se podía estar frente a un punible de injuria por vías de hecho, sin aportar ningún elemento que objetivamente hubiera sido desconocido caprichosamente por el funcionario investigado. Culmina la intervención como no recurrente, reiterando que el fiscal investigado, en su momento cumplió con el deber impuesto por el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, constatando elementos de tipicidad objetiva, luego de lo cual ordenó el archivo, decisión que corresponde una vez se establece que los hechos denunciados no se adecúan a una conducta con relevancia para el derecho penal.

Acorde con lo anterior, solicita mantener la decisión absolutoria. El defensor del procesado solicita la confirmación de la sentencia absolutoria, ante la atipicidad objetiva del actuar de su representado. Sostiene que ante la identidad de las acciones desplegadas por la fiscal seccional DÍAZ NITOLA, con las de su defendido, la consecuencia jurídica debe ser la misma.

Por tanto, al quedar establecido que los dos funcionarios juzgados determinaron la atipicidad de los hechos denunciados, cada uno de acuerdo a su competencia, la fiscal delegada ante el tribunal debió solicitar la absolución perentoria para los dos vinculados y no solo respecto de la doctora MARÍA CONSUELDO DÍAZ. No concibe que la Fiscal ante el Tribunal atribuya a ACEVEDO SAAVEDRA la comisión del delito de prevaricato por acción al ordenar el archivo de las diligencias por atipicidad objetiva del delito de injuria, mientras que para la fiscal DÍAZ NITOLA, pidió absolución perentoria, aunque esta también efectuó un examen de los hechos denunciados, concluyendo la atipicidad para un punible atentatorio de la libertad y formación sexual.

Agrega, que en modo alguno la Fiscalía probó que la orden de archivo cuestionada fue producto de la arbitrariedad, capricho o querer de JAIME ACEVEDO SAAVEDRA apartarse de la ley. Si bien admite que el funcionario pudo haber redactado mejor la sustentación de su decisión, no la percibe equivocada, puesto que nada indicaba que efectivamente se configuró una injuria por manifestaciones deshonrosas o por vías de hecho.

Después de citar doctrina acerca de la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, concluye que el procesado no incurrió en esta conducta punible y que la decisión de no recaudar elementos materiales probatorios deriva evidente del hecho de que «no había nada que investigar», por lo que solicita confirmar el proveído recurrido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia leída en audiencia el 6 de diciembre de 2016, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante la cual absolvió a JAIME ACEVEDO SAAVEDRA de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, por un hecho cometido cuando se desempeñaba como fiscal local del municipio de Muzo (Boyacá).

Para la resolución del recurso, la Corte contraerá su estudio en los aspectos sobre los cuales la recurrente expresa inconformidad, incluyendo los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura, dejando de lado el examen del cargo relacionado con el delito de prevaricato por omisión, dado que la funcionaria de la Fiscalía comparte los argumentos del fallador para concluir que la omisión de recaudar medios probatorios hace parte del pretendido accionar ilegal que terminó con la emisión de la orden de archivo, es decir, del actuar prevaricador por acción. Bajo tal presupuesto, inicialmente abordará la Sala lo relativo a la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de prevaricato por acción, para, posteriormente, pronunciarse acerca de la valoración probatoria, frente a la cual, de la misma manera, la apelante lanza reproches.

Se parte entonces por señalar, que el delito de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así: « Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado (« servidor público »), un verbo rector (« proferir ») y dos ingredientes normativos: « dictamen, resolución o concepto », por un lado, y « manifiestamente contrario a la ley », por el otro.

En este asunto no es objeto de discusión la calidad de servidor público que ostentaba JAIME ACEVEDO SAAVEDRA cuando emitió la orden cuestionada, época para la cual desempeñaba el cargo de fiscal local con sede en Muzo (Boyacá), hecho que se halla debidamente probado. Tampoco se ha controvertido que la orden cuestionada fue emitida el 28 de julio de 2009 por JAIME ACEVEDO SAAVEDRA, en ejercicio de sus funciones como fiscal delegado ante jueces penales municipales, dentro de la indagación preliminar radicada con el número 154806000121200900045, iniciada el 4 de mayo de 2009 por denuncia instaurada por Rodrigo Triana, en contra de Carlos Martínez, a quien acusó de perseguir a su hija menor de edad, cuando esta se desplazaba con su hermano de 15 años de edad, por la vereda Sabripa, jurisdicción del municipio de Muzo.

Frente al alcance de la expresión ‘ manifiestamente contrario a la ley’, la Sala ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo.

Precisamente sobre la calificación que estructura el tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, señala la recurrente que la orden de archivo proferida por el procesado, no solo es ostensiblemente contraria al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, sino a la sentencia C-1154 de 2005 en la que la Corte Constitucional determinó la exequibilidad de dicha norma, precisando que la orden de archivo debe ser motivada.

Previo a adentrarse al estudio del caso concreto, es preciso aclarar que si bien la impugnante entre sus argumentos enuncia que la orden de archivo no cumple con los presupuestos mínimos que le imponen los artículos 79, 181 y 182 de la Ley 906 de 2004, entre ellos, la mención de la autoridad que la profiere; lugar, día y hora e identificación del número de radicación de la actuación[footnoteRef:3], estos aspectos no fueron objeto de reproche en la audiencia de formulación de imputación, tampoco en la acusación, razón por la cual no se discutieron en el juicio, ni el fallo se ocupó de ellos.

No obstante, de la simple lectura de la orden de archivo catalogada como prevaricadora, se evidencia su cumplimiento. [3: Folios 11 y 12 del escrito de sustentación del recurso de alzada.] Ya en punto de la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, considera la apelante que la orden desconoce groseramente el artículo 79 y la Sentencia C-1154 de 2005, dado que las razones lacónicamente expuestas por el investigado no responden a la necesaria constatación que impone la norma, la cual debe ceñirse a los elementos materiales recaudados, que en este caso, se encuentran ausentes.

Es claro, como lo sostiene la recurrente, que la motivación de la orden de archivo de las diligencias, corresponde a un presupuesto de legalidad, que si bien no se advierte inconcuso del contenido del artículo 79, fue considerado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1154 de 2005 al estudiar la constitucionalidad de la norma, declarándola exequible bajo el entendido que la decisión del fiscal debe ser motivada.

Y si bien la orden de archivo no produce efectos de cosa juzgada y carece de recursos, el requisito de motivación surge necesario con miras a garantizar el acceso a la administración de justicia y el ejercicio de contradicción que se cumple, en estos eventos, a través de la solicitud de revocatoria ante el mismo funcionario que la emitió, o acudiendo al juez con función de control de garantías, actividad que solo se posibilita en el entendido que el interesado conoce las razones de la decisión. En el presente caso, el fallador de primer grado considera que la cuestionada orden sí fue motivada por el fiscal local, mientras que la delegada del ente investigador sostiene lo contrario.

Aunque la impugnante admite que el funcionario investigado consignó de manera sucinta unas circunstancias, estas no pueden ser tenidas como la motivación a la que alude la Corte Constitucional, en tanto no corresponden a la constatación acerca de si los hechos denunciados caracterizan una conducta punible, es decir, no expuso los fundamentos objetivos que permitieran saber la razón de tal determinación. Pues bien, en orden a verificar si las razones aducidas por el fiscal investigado desconoce el acontecer fáctico con que contaba, es necesario traer los hechos de la denuncia, con miras a realizar la constatación forzosa acerca de si el funcionario se apartó ostensiblemente de la ley o consignó apreciaciones opuestas a la realidad del proceso al proferir la orden de archivo fechada el 28 de julio de 2009.

La denuncia presentada por el señor Rodrigo Triana es del siguiente tenor: «EL DIA 26 DE ABRIL YO ME ENCONTRABA EN LA VEREDA DE MATA CAFÉ LLEVANDO UN MERCADO PARA MI CASA CUANDO ME ENCONTRÉ CON MI HIJA EN LA VEREDA SABRIPA ELLA ME COMENTO QUE EL MUCHACHO CARLOS MARTINEZ LA IBA PERSIGUIENDO, Y QUE LE ISO (sic) DEJAR LOS RECADOS QUE ELLA LLEVABA Y ME DIJO QUE ESE MUCHACHO SE APODA EL MONO EL TIENE DE 18 A 20 AÑOS APROXIMADAMENTE ESTE MUCHACHO COMENTA MI HIJA QUE LA ESTUVO ACARICIANDO, LA ABRAZABA POR LADO Y LADO Y LE COGIA DE LA MANO Y MI HIJA SALIA CORRIENDO, MI HIJA IVA (sic) CON MI OTRO HIJO QUE TIENE 15 AÑOS Y EL SEÑOR CARLOS MARTINEZ LE DECIA A MI HIJO QUE NO FUERA A CONTARLE A NADIE[footnoteRef:4], ESTE MUCHACHO HACE COMO DOS AÑOS ESTUVO ASEDIANDO A MI OTRA HIJA QUE SE LLAMA MARILUZ TRIANA ESTUVO CORRETIANDO (sic) A MI HIJA ESE MUCHACHO ES ASÍ. PREGUNTADO USTED TIENE CONOCIMIENTO EN DONDE SE PUEDE UBICAR AL SEÑOR CARLOS MARTINEZ, A QUE SE DEDICA ESTE SEÑOR…» [4: El resaltado no se encuentra en la denuncia.] Vale la pena precisar que la denuncia inicialmente fue asignada a la Fiscal Seccional de Chiquinquirá, doctora MARÍA CONSUELO DÍAZ NITOLA, quien elaboró el programa metodológico considerando como hipótesis la configuración del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, la cual descartó mediante constancia (10 de julio de 2009) en la que argumentó que la adolescente YTM tenía para ese momento más de 14 años de edad y ninguno de los actos denunciados fue cometido con violencia. En el mismo acto dispuso remitir la actuación a la Fiscalía Local de Muzo, con el fin de que se indagara la posible estructuración del delito de ‘injuria’.

Recibida la actuación por el fiscal local de Muzo, el 28 de junio de 2009 ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad, motivando la decisión de la siguiente manera: «COMOQUIERA QUE LA SEÑORA FISCAL SECCIONAL DE CHIQUINQUIRÁ, ARGUMENTA QUE DE LO QUE SE TRATA AQUÍ NO ES UN DELITO SEXUAL SINO UN DELITO DE INJURIA, ESTA FISCALÍA LOCA (sic) DE MUZO DESVIRTÚA TAMBIÉN LA EXISTENCIA DE UN POSIBLE REATO DE INJURIA, TODA VEZ QUE AQUÍ NO HA HABIDO MANIFESTACIONES VERBALES DESHONROSAS DEL INDICIADO HACIA LA VÍCTIMA PARA QUE SE CONFIGURE ESE DELITO.

ASÍ LAS COSAS SE DECLARA ATÍPICA LA CONDUCTA.» Lo antes trascrito derriba el reproche de la recurrente, referido a que la orden de archivo no contiene motivación, puesto que el fiscal ACEVEDO SAAVEDRA sí dio a conocer el motivo para archivar la indagación radicada con el número 154806000120200900045, recibida en su despacho el día anterior, por remisión que hiciera la Fiscal Seccional de Chiquinquirá, quedando claro que la causal aducida fue «CONDUCTA ATÍPICA», como igualmente lo consignó en el espacio «Descripción de la causal».

Y si bien la decisión se muestra incipiente en algunos aspectos, como que no contiene los hechos por los cuales cursaba la indagación, es lo cierto que las razones aducidas dejan claro que para el fiscal local las situaciones denunciadas por Rodrigo Triana no estructuraban ninguna conducta punible que debiera investigarse, dado que no observó que el denunciado hubiera lanzado expresiones deshonrosas hacia la menor de edad, afirmación que, como bien lo advirtiera el tribunal, se identifica con los hechos puestos en conocimiento de la Fiscalía, que en modo alguno sugieren que Carlos Martínez hubiera pretendido afectar la integridad moral de YTM.

En ese orden, el examen de lo denominado por la impugnante como la «ausencia de constatación de los hechos probados en el proceso», se circunscribe, en este caso, a los que fueron denunciados bajo la gravedad del juramento por Rodrigo Triana, quien nunca informó que su hija hubiera sido víctima de caricias violentas o abusivas en sus partes íntimas, o de imputaciones deshonrosas, o actos que afectaran la honra de la adolescente, lo que condujo al fiscal local, se reitera, a deducir la ausencia de tipicidad.

Bajo ese entendido, el fiscal JAIME ACEVEDO SAAVEDRA concibió razonable que no había que desplegar labores investigativas frente a un hecho que para él no era delito, razón por la cual, archivó sin librar órdenes adicionales a policía judicial, interpretación, que como lo advierte la primera instancia, es perfectamente viable y racional. Y si bien tal actuar podría catalogarse como prematuro por no emitirse órdenes a policía judicial, en absoluto alcanza la connotación objetiva de ser manifiestamente contrario a la ley o a los hechos denunciados.

En efecto, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé el archivo de las diligencias cuando se constate que un hecho denunciado no se caracteriza como delito, medida adoptada por el fiscal local al considerar que la situación fáctica denunciada por Rodrigo Triana no configuraba el delito de injuria, toda vez que este no mencionó que el indiciado hubiera lanzado expresiones deshonrosas en contra de su hija adolescente, apreciación que se corresponde con el contenido de los hechos denunciados.

Más aún, el artículo 69 de la Ley 906 de 2004 autoriza al fiscal para ‘inadmitir las denuncias sin fundamento’, expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1177-2005, bajo el entendido que la aplicación de esta figura procede únicamente cuando el hecho no existió o no reviste las características de delito, eventos frente a los cuales es suficiente que del contenido de la denuncia el funcionario advierta la atipicidad objetiva de los hechos denunciados, sin que la ley exija el recaudo de elementos materiales probatorios.

Similar solución ofrece el artículo 29 de la Ley 600 de 2000 frente a denuncias que contienen hechos irrelevantes para el derecho penal, puesto que, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, ningún sentido tiene iniciar una investigación que no podrá concretarse: Para la admisibilidad de una denuncia en materia penal, la imputación debe ser concreta, tener visos de seriedad y formularse contra persona determinada, pues la información suministrada por el denunciante será la que permita determinar, al menos inicialmente, el objeto de la investigación previa o de la instrucción, de manera que si aquélla es genérica, ambigua o deficiente, se inadmitirá ya que la actividad investigativa no podrá concretarse y ningún sentido tendría iniciarla, tal como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación. […] Por lo tanto, para que la acción penal se ponga en movimiento se requiere que los hechos denunciados o puestos en conocimiento de la autoridad respectiva "revistan las características de un delito ", como prevé el artículo 250 de la Constitución Política, ante lo cual se torna obligatoria su activación y la realización de la correspondiente investigación. […] Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que una denuncia cuyos hechos no contienen los elementos objetivos que configuran un tipo penal, no puede ser admitida como tal. […] (CSJ AP2138, 28 may.

Rad. 52176). De manera que la decisión del fiscal ACEVEDO SAAVEDRA, no revela una abierta discrepancia con las normas que regulan la inadmisión de la denuncia o el archivo de las diligencias. De otra parte, aduce la impugnante, que las injurias que debieron investigarse son las que posiblemente se cometieron por vías de hecho, toda vez que el denunciante jamás aludió a imputaciones deshonrosas; sin embargo, encuentra la Sala, que tal como lo considera el tribunal, el señor Triana tampoco mencionó que su hija, de quien no se sabe la edad, pero la fiscal seccional DÍAZ NITOLA afirmó es mayor de 14 años, se hubiera sentido agraviada con los abrazos y la cogida de mano por parte de Carlos Martínez.

Ahora, no puede dejarse de lado que fue la misma delegada de la Fiscalía, aquí impugnante, quien solicitó la absolución perentoria en favor de la fiscal seccional de Chiquinquirá, MARÍA CONSUELO DÍAZ NITOLA, por atipicidad objetiva de su comportamiento, que no dista del que aquí se reprocha al doctor ACEVEDO SAAVEDRA, puesto que fue la primera funcionaria que conoció de la indagación y sin recaudar elementos materiales probatorios adicionales a la denuncia, consideró que los hechos allí descritos no estructuraban alguna de las conductas típicas que protegen el bien jurídico de la formación, libertad e integridad sexual.

La misma situación es predicable del fiscal local de Muzo, quien no se equivocó al desechar como hipótesis investigativa la estructuración de una injuria por vías de hecho, puesto que el denunciante jamás informó la existencia de actos que ofendieran el honor de su hija YTM, y de los abrazos y cogida de mano imprevistos y fugaces de los que dio cuenta Rodrigo Triana, tampoco surgía, en criterio del fiscal, la intención de agraviar la moral de la adolescente, reflexión que no puede calificarse como inconcebible, independientemente de que sea o no compartida.

Queda claro, entonces, que el sustento de la orden de archivo proferida por el fiscal JAIME ACEVEDO SAAVEDRA, referido a que los hechos denunciados por Rodrigo Triana, no afectaron la dignidad de la joven YTM, o lesionaron su integridad moral, no contraría en forma manifiesta la ley, ni desconoce el contenido de la denuncia. En la misma línea, la recurrente reprocha que ACEVEDO SAAVEDRA ordenara el archivo de las diligencias, incumpliendo su deber de investigar, recriminación dirigida a un actuar omisivo, que en este caso, se entendió por la delegada de la Fiscalía como propio del querer violar la ley por acción, razón por la cual, solicitó la absolución por el delito de prevaricato omisivo.

Sobre la omisión, la impugnante se ubica en el plano de la especulación, indicando que de haberse practicado un catálogo de pruebas, se hubiera podido arribar a una conclusión diferente; sin embargo, este escenario hipotético no fue objeto de debate en el juicio, así como tampoco se demostró que realmente los hechos denunciados por Rodrigo Triana estructuran alguna conducta punible, concretamente la analizada por el fiscal ahora procesado, al punto que la orden de archivo debiera ser revocada.

Más aún, si se aceptara que JAIME ACEVEDO SAAVEDRA se apartó abiertamente de la ley, al archivar las diligencias en las que figura como denunciante Rodrigo Triana, ya fuera por acción o por omisión, no tiene en cuenta la recurrente que lo elevado a conducta punible no es cualquier error, omisión, o incluso decisión contraria a la norma, sino aquella cometida por un querer deliberado e intencional del funcionario público.

Sobre este aspecto, tangencialmente alega la impugnante que JAIME ACEVEDO SAAVEDRA emitió la orden de archivo el 28 de julio de 2009, con el fin de cumplir con la estadística mensual de procesos evacuados, propósito que, al margen de no haber sido objeto de prueba en el juicio al que la Fiscalía solo ingresó los documentos obrantes en la indagación archivada[footnoteRef:5], por sí mismo no estructura el delito de prevaricato por acción, siendo necesario que se pruebe que existe una contradicción evidente entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma. [5: Denuncia; orden de valoración médico legal; acta de consentimiento suscrita por el denunciante; programa metodológico; cuestionario para entrevista a la menor de edad; constancia suscrita por la fiscal seccional de Chiquinquirá MARÍA CONSUELO DÍAZ NITOLA; oficio remisorio a la Fiscalía Local de Muzo y orden de archivo.] De manera que nada demuestra que la orden de archivo cuestionada se aparte groseramente de lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, y lo jurisprudencialmente interpretado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1154-2005, en relación con la necesidad de que dichas ordenes sean motivadas, pues el sustento de ella se evidencia racional, posible y ajustado a la situación fáctica y elemento material probatorio con que contaba el fiscal JAIME ACEVEDO SAAVEDRA. Vale la pena reiterar, que no cualquier interpretación errada que realiza un funcionario, funda el aspecto objetivo del delito de prevaricato por acción, pues sólo cuando esta se torna grosera, evidente, manifiesta, cierta o incuestionablemente apartada de la normatividad, es dable sostener que se ha estructurado objetivamente el tipo penal descrito en el artículo 413 del Código Penal, como de tiempo atrás lo ha sostenido esta Corporación: «No son objeto de un juicio de reproche penal las decisiones que sean “discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas” (CSJ SP, 15 feb. 2012, rad. 37901), pues en este escenario no se configura un juicio de antijuridicidad respecto del acto que se profiere.» (CSJ SP-2125-2018, junio 18, rad. 48298).

Acorde con lo expuesto, se impartirá confirmación al fallo recurrido, por encontrar ausencia del ingrediente normativo previsto por el artículo 413 del Código Penal, referido a que la decisión sea ‘ manifiestamente’ contraria a la ley. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo aprobado el 5 de diciembre de 2016, por una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja (Boyacá), mediante el cual absolvió a JAIME ACEVEDO SAAVEDRA, en su condición de fiscal local de Muzo (Boyacá), por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, en donde se archivarán las diligencias, previa verificación de la cancelación total de las anotaciones.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 28