CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio N° 45825 ELIÉCER ANDRÉS LÓPEZ ROSADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente SP3955-2017 Radicación N° 45825. Aprobado acta N° 90. Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S De conformidad con lo advertido en el auto que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor del procesado, de manera oficiosa se pronuncia la Corte sobre la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 20 de octubre de 2014, confirmatoria de la emitida el 4 de julio de 2014 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, en la cual se condenó a ELIÉCER ANDRÉS LÓPEZ ROSADO, como autor de las conductas punibles de tentativa de homicidio agravado, porte de armas de fuego y falsedad material de documento público agravada por el uso, a la pena principal de 336 meses de prisión, junto con las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y prohibición para el porte o tenencia de armas de fuego, por el mismo lapso.

HECHOS En el fallo de segundo grado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “De lo probado en el juicio se extrae que en la mañana del día trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), en el municipio de La Paz (Cesar), más exactamente a la altura del colegio CIRO PUPO MARTÍNEZ, el ciudadano ORLANDO CRUZ VEGA, en compañía de su chofer ÁLVARO PEREZ CARRILLO, se trasladaba en una camioneta de su propiedad, cuando fueron interceptados por dos personas que se desplazaban en una motocicleta; uno de los cuales descendió del rodante esgrimiendo una (sic) arma de fuego al parecer una pistola 9 mm, y disparó en repetidas ocasiones hacia la humanidad de CRUZ VEGA y PÉREZ CARRILLO, quienes se encontraban al interior de la camioneta; cuando se le agotó la munición se dirigió hacia donde estaba su compañero de causa que lo esperaba a unos cuantos metros y regresó con otra arma de fuego al parecer una mini- uci (sic), e igualmente la disparó repetidamente contra sus víctimas; empero, muy a pesar de la cantidad de disparos que causaron heridas a los antes referenciados en diferentes partes de su cuerpo, los mismos no les causaron la muerte, gracias a la pericia de las víctimas y oportuna intervención de los galenos que prestaron asistencia. Posteriormente por labores de investigación de policía judicial, en la que se destaca el reconocimiento fotográfico realizado por las víctimas de los hechos, se tuvo conocimiento que una de las personas intervinientes como coautor de los anteriores hechos fue ELIÉCER ANDRÉS LÓPEZ ROSADO, alias “EL NENE”, integrante de las llamadas bandas criminales bacrim “los urabeños”; de quien igualmente se conoció que carecía de patente legal para el porte de las armas utilizadas, y quien posteriormente fue capturado en virtud de orden de captura, solicitada y emitida por un Juez de Control de Garantías y al momento de la materialización de la misma, se le encontró en su poder y se identificó con una cédula de ciudadanía falsa, razón por la cual la Fiscalía le imputó los delitos en calidad de coautor de TENTATIVA DE HOMICIDIO AGRAVADO, en concurso homogéneo, FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO agravada por el uso, FALSEDAD PERSONAL y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, en concurso heterogéneo”.

DECURSO PROCESAL Expedida orden de captura en contra de ELIÉCER ANDRÉS LÓPEZ ROSADO, la misma se materializó el 30 de marzo de 2012. De inmediato, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante, Bacrim, se legalizó la aprehensión, fueron imputados a LÓPEZ ROSADO dos delitos de tentativa de homicidio agravado, a más de falsedad material en documento público agravada por el uso, falsedad personal y porte ilegal de arma de fuego; el procesado no se allanó a cargos y en su contra se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 13 de junio de 2012, fue presentado escrito de acusación, repartido al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar, oficina judicial que realizó la audiencia de formulación de acusación el 5 de julio de 2012. El 6 de septiembre de 2012 se adelantó la audiencia preparatoria. La audiencia pública de juzgamiento inició el 4 de octubre de 2012 y culminó el 10 de marzo de 2014, con anuncio de sentido de fallo condenatorio por los delitos objeto de acusación, excepto la falsedad personal.

El fallo de primer grado fue emitido el 4 de julio de 2014; oportunamente se apeló por la defensa del procesado. El 20 de octubre de 2014, se profirió el fallo de segundo grado, que confirmó lo decidido por el A quo. La decisión fue impugnada a través del extraordinario recurso de casación por el defensor del procesado. En auto del 22 de febrero de 2017, la Corte inadmitió la demanda de casación presentada a nombre del procesado, pero al detectar una posible irregularidad sustancial que pudo afectar el principio de legalidad de la pena, dispuso que una vez tal decisión cobrara ejecutoria, el asunto regresara a estudio para hacer el debido pronunciamiento.

Superados los términos para acudir al trámite de insistencia, se impone ahora resolver la cuestión oficiosa planteada por la Sala. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como ya se anotó, en la referida decisión del 22 de febrero de 2017, la Corte encontró necesario verificar si hubo menoscabo a las formas propias del juicio y las garantías que le asisten al acusado, porque al dosificar las sanciones se desconoció el principio de legalidad.

Efectivamente, en el fallo de primer grado el juzgador impuso como penas accesorias, la automática de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición para la tenencia o porte de armas de fuego, ambas por un “periodo igual al de la pena privativa de la Libertad ”, como reza en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo, en reiteración de lo que sucintamente se anotó en la motiva.

La sentencia de segunda instancia ninguna acotación efectuó al respecto, limitándose a confirmar en su integridad lo decidido por el A quo. Se advierte, sin embargo, que la pena principal ascendió a 336 meses de prisión, esto es, 28 años, periodo que con mucho supera los topes máximos establecidos para las sanciones accesorias dispuestas por el fallador de primer grado.

En efecto, para abordar en primer término el tema de la prohibición para el porte y tenencia de armas de fuego, se tiene que el artículo 49 de la Ley 599 de 2000, dispone: “ La privación del derecho a la tenencia y porte de arma. La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia”.

El tiempo fijado en la sentencia, como postula la norma transcrita, no es, cual parece entenderlo el A quo prohijado por el Tribunal con su silencio, el que caprichosamente estime el fallador o el máximo permitido en la ley, pues, precisamente en el cometido de fijar los topes de la sanción examinada, el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, bajo el rótulo “Duración de las penas privativas de otros derechos ” señala en su inciso sexto: “La privación del derecho a la tenencia y porte de arma de uno (1) a quince (15) años ”.

Así rotulados los extremos de fijación de la privación en cita, es claro que su determinación no opera indeterminada o arbitraria para el juzgador, como quiera que por corresponder a una sanción y referenciarse dos límites en la misma, se obliga acudir al método de dosificación estipulado en la Ley 599 de 2000, esto es, ha de hacerse valer el llamado Sistema de Cuartos contemplado en el artículo 60, pues, sobra anotar, la norma no hace distinciones respecto del tipo de pena que reclama de esa manera de tabulación, ni tampoco excluye expresamente de la misma a la medida en examen.

En el caso concreto es claro que de forma por lo demás inmotivada, el fallador de primer grado impuso por sí y ante sí, ausente la verificación de circunstancias de mayor o menor punibilidad, la sanción que entendió a bien, precisamente el quantum fijado para la prisión, 28 años, con lo que pasó por alto la obligación de acudir a los mecanismos diseñados en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, a más de superar ampliamente el máximo consagrado en el artículo 51 de la Ley 599 de 2000.

Vista, entonces, la vulneración de derechos en que incurrieron las instancias, la Corte enmendará el yerro procediendo a situar la sanción dentro de los extremos de ley. Así las cosas, debe resaltarse que el A quo tampoco definió cuál sería la pena precisa para el delito de porte de armas de fuego de defensa personal endilgado al acusado, limitándose a definir los topes de los cuartos, pues, entendió que solo era necesario establecer en concreto la sanción específica para uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa y después, de manera indiscriminada, incrementó cien meses más por las conductas punibles concurrentes.

Se conoce, sí, que no despejó la fiscalía circunstancias de mayor punibilidad para ninguno de los delitos en concurso, razón por la cual la sanción se debió fijar, respecto de todos ellos, en el cuanto mínimo. Así las cosas, la sanción accesoria de prohibición para el porte o tenencia de armas de fuego, ha de establecerse en el cuarto mínimo, vale decir, entre 12 y 54 meses.

Como se carece de bases objetivas para definir cuál pudo ser el querer del fallador, dado que nunca lo expresó, la Corte impondrá el mínimo establecido en la ley, esto es, 12 meses, como prohibición expresa para el porte o tenencia de armas de fuego. Ahora bien, en lo que toca con la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, señala que: “La inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3º del artículo 52.

Se excluyen de esta regla las penas impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicará el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política ” A su vez, el citado inciso 3º del artículo 52, preceptúa que: “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2º del artículo 51”.

Por lo tanto, la excepción a que alude el inciso 1º del artículo 51, hace referencia a los topes mínimo y máximo de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas cuando se imponga como accesoria a la de prisión, en cuyo caso el mínimo no puede ser inferior a los cinco (5) años establecidos en el mismo precepto, por estar supeditada al tiempo de duración de la pena privativa de la libertad, evento en el cual, sin embargo, el legislador autorizó imponer hasta una tercera parte más, recabándose que en ningún evento puede superar “el máximo fijado en la ley”, es decir, 20 años.

La anterior apreciación permite concluir que, indefectiblemente, la pena máxima para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas cuando se impone como accesoria y no se está frente a un servidor público condenado por delito contra el patrimonio del Estado (inciso 2º del artículo 51), será de 20 años, incluso para aquellos eventos en que el inciso 3º del artículo 52 ídem autoriza imponer hasta “una tercera parte más” de la pena privativa de la libertad a la que accede, ya que, en todo caso, deberá respetarse el límite establecido por el inciso 1º, dada la especificidad y claridad en su definición, pues no de otra forma se explicaría la reiteración relativa a que no podrá exceder el límite legal expresada en el inciso final del artículo 52 que a su vez autoriza a imponerla por encima del lapso establecido para la restrictiva de la libertad.

De esta manera, es claro que el fallador no podía imponer al acusado, como lo hizo, una pena de 28 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sino el máximo legal de 20 años, lapso al cual la Corte reducirá dicha sanción. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar el 20 de octubre de 2014, confirmatoria de la emitida el 4 de julio de ese año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de dicha ciudad, en el sentido de REBAJAR a doce (12) meses, la sanción accesoria de prohibición para la tenencia y porte de armas de fuego, y a VEINTE (20) años la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuestas a ELIÉCER ANDRÉS LÓPEZ ROSADO.

En lo demás se mantiene el fallo incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con el criterio disímil que el suscrito ha mantenido, me permito reiterar la razones por las que me separo en parte de la decisión de casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado, con fundamento en la vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de que los falladores de instancia no hubieran aplicado el sistema de cuartos en la determinación concreta de la pena accesoria de « privación del derecho a la tenencia y porte de arma ».

Las razones de disenso, son en esencia las siguientes: 1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como argumento central que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para la determinación de la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre dos extremos que van de uno (1) a quince (15) años, según el artículo 51 ibídem. 2.

Sin embargo, en la providencia de la que respetuosamente me aparto -solo en lo referente al ajuste de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma- se dejan de lado los temas relativos (i) a la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ii) a razones de justicia material, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal.

En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 61 del CP, se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el art. 51 ídem. 2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio.

Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ejusdem). Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que la aludida clase de pena solo puede ser aplicada por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una « relación directa », valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida.

De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias o « automáticas », aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivo, cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las llamadas penas accesorias discrecionales o « facultativas ».

Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos –art. 61 C.P.–, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los arts. 52 inc. 1º y 59 ídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas. 2.1.1 En relación con el primer punto, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones, tales como, « prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado », por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que tienen propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar que se cometan delitos en el futuro, sino que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especiales.

Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del asunto concreto, obviamente respetando las pautas establecidas en la ley –art. 52, inc. 1º C.P.– y considerando que aquéllas tienen una marcada finalidad preventiva, en tanto que con su aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de un derecho o prerrogativa, distintas a las que resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal –con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico–.

En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 4º del CP, dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo.

Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también cumplen fines preventivos –generales y especiales–, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado.

En tal virtud, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 3º inc. 1º y 4º del CP), impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de sanciones adicionales. Al respecto la doctrina ha considerado que: [E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.

En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del marco de punibilidad se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen.

En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, particularmente el de prevención, según se desprende del artículo 4º del Código Penal.

En tal sentido, la doctrina considera primordial que en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, los fines de la pena y, en particular, un propósito específico, que en el caso de las sanciones facultativas que afectan otros derechos es marcadamente preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de tal entendimiento, fije la sanción. Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo, en su obra « Fines de la Pena e Individualización Judicial de la Pena », sostiene: Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre todo en el análisis del concepto de «factor final de la I.J.P », no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la I.J.P. La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la I.P.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponer.

Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la I.J.P., ya que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes. (Negrilla y subraya fuera del texto original) Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad –siempre motivada- en la determinación cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su fin primordial de naturaleza preventivo-especial, sin estar sometido a factores puramente objetivos que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos distintos a los que produce la pena principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 43-1 C.P.) esté prevista en algunos tipos penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43-8 ejusdem) el legislador no le haya fijado duración. 2.1.2 En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria en el asunto particular –factor cualitativo–, lo que se advierte es una armonización del principio de legalidad de la pena con el de proporcionalidad –el cual también ostenta la categoría de principio rector y garantía fundamental -, habida cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales, las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el legislador en la parte especial para cada delito, frente a las primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que, atendiendo a los factores generales previstos en el inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, determina en qué casos resulta necesaria la imposición de una restricción o prohibición de derechos, adicional a la que comportan las penas principales.

Ahora, la limitación del principio de estricta legalidad de la pena en punto de la elegibilidad de la sanción accesoria facultativa, se explica en que « no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realización ».

En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción de otros derechos se ofrezca necesaria para cumplir sus fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico, también emerge razonable que en su determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad, atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir al sistema de cuartos.

En efecto, tal como se indicó párrafos atrás, las reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para la determinación del marco de punibilidad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque concurra una causal específica de agravación o atenuación punitiva, que se predican del tipo básico o especial, tampoco cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pueden considerar circunstancias tales como la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas –art. 56 C.P.–, o la ira e intenso dolor –art. 57 ídem–, entre otras, lo cual se explica en que el fin preventivo–especial de las sanciones accesorias obedece a factores subjetivos de la conducta, que corresponde al juez valorar para fijar el monto de la pena atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad del abuso del derecho en la realización del delito, contenido en el art. 52 inc. 1º del CP.

Lo anterior no significa que la cantidad de sanción accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá exponer en la sentencia « la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena », como lo ordena el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, en concordancia con el artículo 59 ibídem, labor en la cual tendrá especial cuidado en velar porque se cumplan los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que orientan la imposición de las sanciones penales, según el artículo 3º ibídem, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular.

De esa manera se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad, según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente comprenden la determinación de la pena en sentido general. Consecuente con lo anterior, consideramos que en la aplicación cualitativa y cuantitativa de las penas accesorias de que trata el artículo 52 del Estatuto Punitivo, debe primar el fin preventivo especial, así que no tiene cabida el sistema de cuartos que, según quedó visto, está diseñado para fijar las penas principales, en tanto éstas sí tienen una regulación absoluta en cada tipo penal, dado los efectos que de antemano le señaló el legislador a la sanción de la conducta punible, fundado en razones de política criminal. 3.

Por último, pero no menos importante, cabe destacar que la decisión mayoritaria de la cual nos apartamos desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, desde la perspectiva del mandato de protección suficiente, el cual está relacionado con el postulado de vigencia de un orden justo y, por ende, con el imperativo del Estado de promover ese orden y el deber de investigar y sancionar las infracciones a la ley penal, imponiendo penas condignas con el grado del injusto y de culpabilidad, pero sin dejar de lado la función que aquellas han de cumplir en cada caso.

De tal forma que si como lo ha reconocido esta Corporación, « los fallos de la judicatura están inspirados en un principio de justicia, como lo ha dejado entrever la doctrina constitucional, por ejemplo en la sentencia C-366 de 2000 », dicho postulado se quebranta en casos como el presente, donde la función de prevención especial que orienta primordialmente la imposición de las penas accesorias queda fuertemente menguada.

En efecto, el fin preventivo especial de las sanciones accesorias facultativas queda comprometido porque si a quien es declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 C.P.), se le impone la pena mínima privativa de la libertad prevista en la ley –9 años–, en ese orden, siguiendo el sistema de cuartos, termina por aplicársele el extremo ídem de la pena accesoria, valga decir, un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sin detenerse a examinar las particularidades del caso que, en determinados eventos, verbi gratia, cuando el arma que se porta ilegalmente se usa para cometer otro delito, aconseja restringir el respectivo derecho en un quantum superior al mínimo que resultaría de aplicar la regla prevista en el artículo 61 del Código Penal, en orden a precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos.

Con todo comedimiento, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Fecha Ut Supra � Art. 52, inc. 3º, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008. � Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. � Art. 52, inc. 1º, C.P. � Art. 4º Código Penal. � Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18. � Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. � Ídem, pág. 337. � Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337. � Ediciones Universidad de Salamanca, 1ª Edición: mayo de 1999. � Individualización Judicial de la Pena. � «Hirsch, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 9;

Gribbohm, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 103». � Página 73. � Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras. � «Art. 52. Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena». � Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339. � En SCC C-272 de 1999, sobre dicho principio y el de estricta legalidad, el Tribunal Constitucional refirió que «ciertamente, la Corte estima que el proceso penal, en cuanto manifestación del poder punitivo del Estado, se encuentra sometido a los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad», y en cita de pie de página añadió que «mientras que el primero de estos principios determina que los delitos se encuentren inequívocamente consagrados en una ley que exista previamente a la conducta humana que, conforme a esa ley, se considera delictuosa, el segundo requiere que las acusaciones en contra del acusado sean sometidas a una estricta verificación judicial y puedan ser ampliamente controvertidas por el imputado.

Sobre la significación y alcance de estos principios en el Estado democrático de derecho contemporáneo, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995, pp. 34-38, 94-97, 373-385, 603-623». � SCC T-429 de 1994 y SCC C-306 de 2012, entre otras. � CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725. 28