CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Número 42568. Ahudemar Jesús Legarda. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP3934-2017 Radicación N°42568 (Aprobado Acta No.090) Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscal Seccional 104 de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales Caivas de Palmira (Valle) contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Buga el 26 de julio de 2013, mediante la cual revocó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad el 8 de abril del mismo año, que condenó a AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, para absolverlo por el referido delito.

Hechos La noche del 16 de mayo de 2010, PATRICIA YAKELINE CUARÁN YAQUENO dejó a sus hijos M. A. L. C., de 12 años de edad, y JÚNIOR ALEXÁNDER, de 2 años, al cuidado de AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA, esposo de su hermana MARTHA YANETH, mientras acompañaba a su esposo al médico, dejando instrucciones en el sentido de que los menores se quedaran en su habitación y AHUDEMAR en la habitación de los menores.

Al regresar a la casa, alrededor de las 3 de la mañana, encontró sus hijos encerrados en el cuarto de ellos con candado. Al preguntarle a M.A.L.C. por qué se hallaban encerrados, la menor le manifestó que le preguntara a su tío AHUDEMAR, contándole, a continuación, que los tres se acostaron en la cama de la habitación matrimonial a ver televisión, donde se quedó dormida, y que despertó porque sintió que la estaban besando en la boca y le estaban cogiendo los senos y la vagina, y que tenía el pantalón de la piyama en las rodillas, y que al observar advirtió que se trataba de su tío. En vista de esto se levantó y se encerró en el cuarto con su hermanito, donde se revisó sus partes genitales, observando que tenía algo baboso blanco en el ano, por lo que empezó a gritarle a su tío AHUDEMAR que se largara de la casa, que qué le había hecho, y que éste le decía que lo perdonara, que no lo volvería a hacer, que no le contara a nadie.

Actuación procesal relevante 1. El 18 de agosto de 2010, la fiscalía presentó escrito de acusación contra AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 211.2 del Código Penal (modificados por los artículos 5° y 7° de la Ley 1236 de 2008), y el 22 de marzo de 2012 lo acusó formalmente en audiencia por el referido delito. 2.

El 8 de abril de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira, consecuente con el anuncio del sentido del fallo, condenó a AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA a la pena principal de 12 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 3.

Apelado este fallo por la defensa para pedir la absolución del procesado por deficiencias probatorias, el Tribunal Superior de Buga, en decisión mayoritaria de 26 de julio de 2013, lo absolvió de los cargos imputados en la acusación. Inconforme con esta decisión, la Fiscal Seccional 104 de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales de Palmira interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación, que fue admitido por la Sala mediante auto de 9 de noviembre de 2015.

La demanda Con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la impugnante sostiene que el tribunal incurrió en errores de hecho por falso juicios de existencia y falsos juicios de identidad en la apreciación y valoración de las pruebas, con vulneración de los artículos 253, 380, 404, 432 y 420 del Código de Procedimiento Penal y 209 del Código Penal.

Sostiene que la entrevista realizada por la sicóloga ALBA LUZ MURCIA DÍAZ a la menor M.A.L.C., dejó en claro que el agresor fue su tío político AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA, persona que gozaba de la confianza de la familia y quien en otras oportunidades había cuidado los menores en compañía de su esposa MARTHA JANETH YAQUENO. Esta prueba (la entrevista siquiátrica) fue valorada por el juez y el tribunal y tenida por ellos como prueba válida, de carácter directo, a tono con lo previsto en los artículos 405 y 423 de la Ley 906 de 2004, al igual que los artículos 419 y 420 ejusdem, demostrativa de la existencia de los hechos delictivos denunciados.

Además de esta entrevista se contó con experticias de medicina legal y medicina general, valoraciones sicológicas y pruebas documentales, en las que la víctima refiere que la persona que la agredió fue su tío JESÚS LEGARDA, lo cual es corroborado por su progenitor, quien en la entrevista manifiesta que dejaron a los menores a su cuidado porque debieron salir para recibir atención médica.

Sostener, por tanto, como lo hace el tribunal, que no existe prueba de que el procesado sea el agresor, desatiende la evidencia, porque no existe ningún otro tío de la víctima que se llame JESÚS LEGARDA, o que sea el esposo de su tía MARTHA. Además, se encuentra la valoración sicológica realizada por la doctora GLORIA MERCEDES FRANCO y la valoración de la Trabajadora Social YUNIA DEL CARMEN RAMOS, ambas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quienes informan del tratamiento realizado a la menor y la problemática familiar.

Estas pruebas debieron ser valoradas conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, “en el entendido que correspondían a pruebas directas y de cargo en contra del señor JESÚS LEGARDA, y en la cual se fundamentó la condena, sin tenerse como prueba de referencia, en el contexto de un todo como valoración de las manifestaciones de la víctima, y el reconocimiento que hace a través de ellas de su agresor sexual”, sin que durante el tiempo que estuvo preso se hubiese alegado que se tratara de un homónimo o de una persona diferente de AHUDEMAR.

El tribunal consideró que las pruebas aportadas por la fiscalía eran precarias en lo que tenía que ver con la responsabilidad del señor AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA, aduciendo, contradictoriamente, que lo único que había entrado al juicio oral referente a la persona que ejecutó los actos sexuales objeto de juzgamiento era la afirmación de la menor M.A.L.C., según la cual el autor fue su tío JESÚS LEGARDA, desestimando así su dicho y las restantes pruebas allegadas al juicio oral.

La realización de un reconocimiento en fila de personas, como lo planteó el tribunal, sería ilógica, por tratarse del reconocimiento de alguien conocido y que hace parte del núcleo familiar. Además, durante la actuación nunca se discutieron ni debatieron problemas de identidad, lo cual sorprende a la misma defensa. Sustentada en estas consideraciones solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y condenar al procesado AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en los términos de la sentencia de primera instancia. Audiencia de sustentación oral del recurso 1.

Intervención del Fiscal Delegado El Fiscal Noveno Delegado ante la Corte manifestó que aunque los planteamientos de la demanda resultaban suficientes en aras de la pretensión de que se case la sentencia impugnada y se condene al procesado, consideraba pertinente hacer tres precisiones, (i) Que los errores de identidad y existencia propuestos por la casacionista se evidencian palmariamente en la forma como el tribunal cercenó los testimonios de las sicólogas ALBA LUZ MURCIA DÍAZ y GLORIA MERCEDES FRANCO, y omitió el de la trabajadora social JUNIA DEL CARMEN RAMOS, (ii) Que de no haberse incurrido en estos errores, el tribunal se hubiera percatado que el procesado AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA era el mismo individuo a que se refería la menor abusada como el autor de los actos a que fue sometida, y (iii) Que al no subsistir ninguna duda sobre la identificación que la menor hizo del agresor, era innecesario acudir a un reconocimiento en fila de personas, diligencia que echa de menos la sala mayoritaria del tribunal, pues hallándose debidamente determinado, esta prueba devenía superflua.

Pide, en consecuencia, casar el fallo impugnado para que cobre vigencia el condenatorio dictado en primera instancia. 2. Intervención del Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado inició su intervención recordando que en materia procesal existe el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en el Código.

Esto, para sostener que el acusado se encuentra debidamente identificado, como quiera que se aportaron los informes dactiloscópicos del DAS y la SIJIN, y se tiene también la entrevista realizada por la doctora ALBA LUZ MURCIA a la menor, donde ésta dice que su tío AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA “fue quien le hizo eso”. De esta manera, la Procuraduría constata la existencia de los errores de hecho denunciados, toda vez que el tribunal no apreció en su conjunto las pruebas aportadas, y de las valoraciones realizadas a la menor se establece que en todas ellas identifica a su agresor llamándolo tío, por ser el esposo de la hermana de su mamá. Esto lo confirma el informe médico sexológico realizado por la médica MÓNICA MILLÁN GIL, donde el padre relata que llevó a la menor a examen por intento de violación del cuñado de su esposa AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA, de 35 años de edad, quien se quedó en la casa cuidándola, existiendo por tanto abundante prueba que conduce a la certeza de que el procesado efectivamente es el victimario.

Agregó que en materia de dictámenes forenses existe la Sentencia de la Corte Constitucional T-117/2013, que dice que en casos de delitos sexuales la entrevista de la víctima es un elemento central en el inicio de la actividad investigativa, y que la versión del menor que es víctima de estos delitos es determinante para el proceso penal, aspecto que igualmente ha sido ponderado por la Sala Penal en decisiones tomadas en los radicados 34434 y 24468.

Estos lineamentos jurisprudenciales no fueron tenidos en cuenta por el tribunal, como tampoco el informe de la evolución sicológica de la menor, donde se relata su tristeza, el estrés postraumático por la situación a que fue sometida y el desistimiento de la terapia por la afectación que le causó que su agresor hubiese quedado en libertad.

Por tanto, solicita casar el fallo y condenar al procesado. 3. Intervención del apoderado de la víctima Pidió también casar la sentencia impugnada y validar el fallo de condena de primera instancia, sustentado en los siguientes argumentos, (i) que no existe duda que el procesado es el cuñado de la mamá de la menor ofendida, a quien ésta llama tío, (ii) que los padres de la menor también lo identifican como la persona en quien depositaron la confianza para cuidarla, (iii) que la actuación en su conjunto, incluidas todas las audiencias, dejan en claro que la persecución penal se dirigió contra AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA, de 35 años de edad, datos éstos que coinciden con los del procesado y su pertenencia a la familia de la niña como tío político, y (iv) que en ninguna de las audiencias el procesado cuestionó que se tratara de AHUDEMAR JESÚS, o que fuera integrante del grupo familiar de la menor, todo lo cual permite concluir que es el presunto responsable.

Destacó que una de las situaciones difíciles de manejar en nuestro sistema penal oral acusatorio es la valoración del testimonio de un menor de edad, principalmente cuando es víctima de delitos sexuales, mucho más cuando el menor no puede comparecer a declarar al juicio oral y su declaración debe ser incorporada por personas expertas en sicología o siquiatría, a través de una prueba de referencia, porque estas pruebas en la legislación existente solo tienen cierto grado de validez, debiendo ser sometidas a una valoración distinta, pero que en este caso los dictámenes de los peritos no pueden ser tomados como pruebas de referencia con tarifa legal negativa. 4.

Intervención de la defensa Solicitó a la Sala ratificar el fallo del tribunal. Pidió tener en cuenta que en el sistema penal acusatorio rige el principio de inmediación, de acuerdo con el cual solo pueden tenerse como pruebas las que hayan sido producidas o incorporadas al juicio oral, y que en el presente caso ninguno de los familiares de la menor asistió al juicio, no obstante las múltiples citaciones y los aplazamientos dispuestos para lograr su comparecencia, razón por la cual la fiscalía se quedó con el solo informe del investigador y la declaración de la trabajadora social.

Agregó que frente al dictamen médico legal rendido por ALEXÁNDER VALENCIA ANTURI, si bien es cierto la Corte ha sentado la posición que la anamnesis puede ser tenida como una declaración del menor y puede valorarse en el juicio, debe tenerse en cuenta que en este proceso el médico VALENCIA ANTURI expresó que quien hizo la declaración de los hechos fue la señora JENIFER CUARÁN, enfermera y tía de la menor, razón por la cual no puede tenerse como una narración directa de la menor, debiéndose someter por tanto a la tarifa legal negativa.

En estas condiciones no habría cómo condenar al procesado, con fundamento en una prueba de referencia. SE CONSIDERA Los cargos planteados en la demanda imponen el análisis de los siguientes aspectos, (i) pruebas allegadas al juicio oral y relato de los hechos suministrados por la menor a los profesionales que atendieron su caso, (ii) fundamentos de la decisión impugnada en casación, y (iii) contenido de los cargos propuestos y decisión. Pruebas incorporadas al juicio oral y relato de los hechos suministrado por la menor.

Importante es precisar que la justicia no logró la comparecencia al juicio oral de la menor M.A.L.C., ni de sus padres GILBERTO ALEXÁNDER LUNA MACHADO y PATRICIA JAKELINE CUARÁN YAQUENO, ni de las personas que conformaban su cuadro familiar cercano, no obstante los enormes esfuerzos realizados por la fiscalía y el juzgado para lograrlo, lo que determinó que el debate se circunscribiera a los siguientes elementos de prueba: 1.

La historia clínica correspondiente a la atención de la menor M.A.L.C. en la Caja de Compensación Familiar del Valle, sede Palmira, el día 17 de mayo de 2010, en las horas de la mañana, elaborada por el médico ALEXÁNDER VALENCIA ANTURI, quien, sobre la causa de la consulta y los hechos relatados por la menor, precisó: “Posible violación. Hace nueve horas mientras dormía sintió que le besaban en hombros y espalda y despertó encontrándose con los interiores a la altura de los muslos y lo que parece semen en el ano (dice la niña que algo baboso).

Según relato de la tía JENIFER CUARÁN. Asistieron a la fiscalía y de ahí enviaron a revisión médica”. Y el testimonio del médico ALEXÁNDER VALENCIA ANTURI, quien explica los resultados del examen y aclara que el relato sobre los hechos lo realizó directamente la menor y lo corroboró su tía JENIFER, quien la acompañaba. 2. La entrevista y valoración sicológica de la menor M.A.L.C, realizada por la sicóloga y asistente de investigación criminal de la fiscalía ALBA LUZ MURCIA DÍAZ el 18 de mayo de 2010, donde aparece consignado el siguiente interrogatorio sobre los hechos: ¿has recibido besos, caricias o abrazos que no te gusten? R/ Si, me los ha dado mi tío. ¿Cómo se llama su tío? R/ Jesús Legarda.

¿Y cómo es tu tío Jesús? R/ Él fue el que me hizo eso. ¿Qué fue lo que te hizo tu tío Jesús? R/ Todo comenzó porque mi mamá tenía que salir de urgencias con mi papá porque estaba enfermo como en el trabajo lo habían puesto a soldar le ardían los ojos y los tenía que tener cerrados porque le ardían y entonces mi mamá le pidió el favor a mi tío que nos cuidara mientras ella venía porque mi tía Martha Janeth la esposa de él estaba en Cali.

¿Recuerda cuándo fue esto? R/Anteayer el domingo por la noche que fue 16 de mayo, mi tío fue a la casa de nosotros. ¿A qué horas llegó tu tío a la casa? A las 11:30 de la noche más o menos. ¿Cuándo llega su tío a la casa qué pasa? R/Mi mamá se va, como mi tío llegó con mi mamita Ana María Yaqueno porque ella lo acompañó hasta la casa, entonces mi mamá se va con mi mamita a coger el taxi porque ella y mi papá llevan a mi mamita hasta la casa de ella y se van para el hospital y entonces yo ya me quedé con mi tío y nos encerramos, él echó pasador a la puerta y entonces yo le dije que si jugábamos con mi hermanito un ratico porque no teníamos sueño y entonces mi tío me dijo que no que él tenía mucho sueño y entonces mi mamá me había dicho que yo me acostara en la cama de ella con mi hermanito y mi tío en la otra pieza de nosotros y entonces mi tío dijo que no que viéramos un rato televisión en la pieza de mi mamá y entonces yo me acosté al ladito de mi hermanito, yo estaba en la mitad y mi tío al ladito mío y estábamos viendo muñequitos en Discovery Kids y yo me quedé dormida con mi hermano y yo no sé qué hizo él mi tío y yo me desperté porque sentí que me estaban dando besos en la boca, yo tenía puesta la pijama pero los calzones los tenía por acá (se toda las rodillas) y me estaban tocando los senos y la vagina y yo ya lo miré y vi que era él mi tío y entonces yo me levanté y mi hermanito también se levantó llorando y entonces yo me levanté y me fui para la cocina a coger una piedra y entonces mi tío se levantó para la ventana de la sala no sé a qué y entonces yo cogí rápido a mi hermano y me metí a mi pieza y me encerré y entonces me toqué el culo y estaba llena de algo baboso, espumoso y blanco y entonces yo le gritaba desde mi pieza que qué me había hecho y él me dijo que lo perdonara que no lo volvía a hacer y entonces me dijo que saliera que me iba a dar un chicle y yo le gritaba que se vaya de mi casa que no lo quería volver a ver y que le iba a decir a mis papás y él me decía que no que nos les dijera y como él compró un computador me dijo que lo podía coger todos los días y que él me iba a quedar debiendo muchos favores y después me dijo que era mi culpa que para qué lo habían llamado a él que él no quería venir y yo le dije que se largara de mi casa y él me dijo que me lo juraba por Brayan un hijo de él que murió que siempre me iba a respetar.

Yo le seguía diciendo que se vaya y él que no que lo perdonara y él me decía que no le fuera a decir a nadie porque toda la familia se le iba a venir encima y yo prendí el televisor y le coloqué todo el volumen para no escuchar a mi tío y me acosté con mi hermanito y como a las 2 o 3 de la mañana llegó mi mamá y yo como tenía echado candado ella me dijo que la abriera y yo pregunté que si era ella y mi mamá me dijo que porque estaba encerrado y yo le dije que le preguntara a él porque él mi tío estaba allí y mi mamá me dijo que qué me había pasado y me encerré en la pieza con ella y yo le conté y entonces mi mamá me revisó y dijo como para ella que porque él le había hecho eso si tanta confianza que le había tenido a él, mi papá estaba en la pieza de ellos y yo estaba con mi mamá en mi pieza yo le dije a mi mamá que no le dijera nada a mi papá porque yo sé cómo se pone él y no quería peleas y yo le dije a mi mamá que esperáramos hasta mañana y yo me quedé dormida y como mi tío se había ido, mi mamá se fue para la casa de mi abuela porque él vive allá y le fue a decir que porque me había hecho esto y al rato llegó mi mamita llorando con mi papá y me dijo que la perdonara que ella no quería dejarme sola con él y yo le dije que no era culpa de ella y luego llegó mi tía Jennifer con el novio y me preguntó qué había pasado y me revisó porque ella es enfermera y me dijo que me iba a llevar a la fiscalía y me vistieron y no me dejaron bañar y me fue con ella y me mandaron a hacerme unos exámenes que para ver si había espermatozoides y cuando me hicieron eso volvimos a la fiscalía y cuando llegamos mi tía Martha Janeth Cuarán la esposa de mi tío Jesús estaba allí y estaba llorando y me preguntó que si fue verdad y yo le dije que sí y hablaron con mi mamá y después nos fuimos a la casa y luego en la casa me bañé y mi tía Jennifer me ayudó a bañar y cuando me restregaban olía horrible y cuando salimos de bañarme mi mamá le estaba mostrando a mi papá unos videos que yo grabé en mi celular y se los estaba mostrando a mi papá y después de verlos salió corriendo a buscar a mi tío y yo me puse a llorar pero no le pegó y ya yo me dormí hasta hoy… ¿Hay algo más que quieras decirme que yo no te haya preguntado el día de hoy? R/ Yo estoy triste porque de pronto mi tía Martha Janeth la esposa de él no me vuelve a hablar y ella tiene tres niños y de pronto no los vuelven a dejar que hablen conmigo.

¿Hay algo que me quiera preguntar? R/ Sí, yo quiero saber si con eso yo ya perdí la virginidad”. Y la declaración en audiencia de la sicóloga y asistente de investigación criminal ALBA LUZ MURCIA DÍAZ, quien reconoce el contenido de la entrevista realizada a la menor e informa sobre su objeto, la metodología utilizada, el análisis efectuado, los comportamientos observados en la menor, y sus conclusiones y sugerencias. 3.

El informe técnico médico legal sexológico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica de Palmira, de fecha 19 de mayo de 2010, suscrito por la médica MÓNICA MILLÁN GIL, correspondiente a la menor M.A.L.C., donde sobre los hechos relatados por ella, dice: “Refiere la menor que ‘actualmente estudia en el colegio José Manuel Groot de Zamorano en Palmira que actualmente cursa séptimo de bachillerato y que vive en el barrio Camilo Torres con mi papá, mi mamá y mi hermano junior Alexánder Luna de 2 años, refiere que actualmente es traída para porque le van hacer unos exámenes.

Se le pregunta que si sabe qué exámenes, la menor contesta que exámenes porque mi tío me hizo eso, se le pregunta a la menor ¿qué es eso? (la menor baja la mirada y se queda cayada –sic- y habla muy bajo) refiere que: yo no se como decir, mi tío intentó hacerme algo feo. ¿Qué intentó hacerte? Refiere que sus papás se fueron al médico y mi tío llegó a cuidarme a mí y a mi hermano yo le dije que jugáramos un ratico pero él dijo que tenía sueño, pero que mejor mirábamos televisión, mi hermano y yo nos quedamos dormidos en la cama de mi mamá y yo me desperté porque mi tío me estaba besando la boca y me estaba tocando los senos y la vagina y él decía que rico, luego me toqué atrás y sentí una cosa babosa y me toqué en la cola era como algo espumoso y los calzones los tenía abajo en las piernas, me paré de la cama y me fui para la cocina y cogí la piedra de la cocina y me fui para donde él y le dije que qué me había hecho y él me dijo que no más estaba recochando, y yo cogí a mi hermano de dos años y nos encerramos en mi pieza y desde haya (sic) le gritaba que le hiba (sic) a decir a mi mamá y a mi papá y él me dijo que sino (sic) decía él me daba un chicle y me prestaba el computador todos los días y me quedé dentro del cuarto hasta que llegaron mis papás, la menor agrega que él me dijo que no le fuera a contar a nadie porque lo metía en líos y que además yo tenía la culpa que pa que (sic) lo habían llamado que él no quería venir y también me dijo que lo que él había hecho era de mentiras pero que no lo fuera a hacer de verdad, cuando yo estaba hablando con él yo grabé todo en mi celular para mostrárselo a mi mamá y que me creyera”.

Y sobre los hechos relatados por el padre de la menor, GILBERTO ALEXÁNDER LUNA, quien acompañaba la menor, dice: “Padre de la menor refiere que la trae por intento de violación, de parte del cuñado de mi esposa Jesús Legarda, de 35 años, quien se quedó en la casa ese día ya que mi esposa y yo tuvimos que salir tarde de la noche 11:00 pm para urgencias porque yo estaba enfermo y al regresar la niña estaba en el cuarto de ella con mi otro hijo y mi señora al decirle que le abriera ella estaba llorando y preguntó ¿ mamá es usted? Cuando le preguntamos qué le había pasado ella contestó que le diga mi tío y seguía llorando le dijimos que nos dijera pero ella dijo que nos contaba cuando el tío se fuera, por lo que yo me fui a dormir con mi hijo menor en la cama y mi señora se quedó a dormir con la niña y al otro día fue que nos contó después de que él se fue, el señor Jesús Legarda (a quien la menor le dice –sic- tío)”.

Y la declaración en audiencia de la médica MÓNICA MILLÁN GIL, quien reconoce el informe, reitera lo allí consignado, y aclara que éste se fundamentó en la historia clínica aportada por los padres de la menor, y que ante la situación advertida solicitó valoración urgente por sicología y por trabajo social. 4. Visita domiciliaria realizada el 23 de julio de 2010 por la trabajadora social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar YUNIA DEL CARMEN RAMOS PEREA, con el fin de examinar el entorno familiar de la menor M.A.L.C., con la presencia de sus padres PATRICIA JAKELINE CUARÁN YAQUENO y GILBERTO ALEXÁNDER LUNA MACHADO, y de su abuela materna ANA MARÍA YAQUENO JOJOA, donde sobre las condiciones de la vivienda, se dice: “La casa es propiedad de los abuelos maternos, está construida en concreto, tiene un antejardín, la puerta de la entrada es de color cobrizo, la cocina es compartida, se encuentra embaldosada, tiene un patio con lavadero, tiene 4 alcobas y un apartamento donde vive la familia LUNA CUARÁN con un baño independiente, cocina aparte.

En el primer piso viven los abuelos, la hermana Yennifer, que se encuentra embarazada, y los hijos de Martha la compañera del presunto agresor. En el segundo piso en un apartamento viven los padres, y en la pieza del frente vive el presunto agresor con su familia…”. Y la declaración en audiencia de la trabajadora social YUNIA DEL CARMEN RAMOS PEREA, quien reconoce el acta suscrita por ella y explica que su misión es establecer las relaciones de las personas que interactúan en el medio familiar, y que en el caso particular constató que había muchos conflictos tanto de comunicación como relacionales entre los miembros de la familia, por la situación presentada, y que el hogar podía calificarse como disfuncional. 5.

Informe de la evolución sicológica de la menor M.A.L.C, de fecha 7 de julio de 2011, suscrito por la sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar GLORIA MERCEDES FRANCO OSPINA, de la Unidad Especializada para la atención a víctimas de delitos sexuales, donde se explica que la valoración inició el 19 de mayo de 2010 y que se realizaron cuatro sesiones de terapia, pero que al dejar en libertad al presunto agresor, la menor se desmotivó y no regresó. El informe no contiene el relato que la menor realizó de los hechos, pero precisa que fue similar al entregado en todas sus entrevistas, observándose un discurso claro y coherente entre lo expresado verbalmente y los sentimientos que lo acompañan.

Sobre el motivo de la terapia y los conflictos familiares suscitados a raíz de los hechos, el informe precisa: “La niña M.A.L.C. se hace presente el día 19 de mayo de 2010 en compañía de su abuela ANA MARÍA YAQUENO y su madre la señora PATRICIA JAKELINE CUARÁN YAQUENO remitida por la fiscalía 104 CAIVAS por haber sido víctima de presuntos actos sexuales abusivos con menor de 14 años por parte de su tío político (esposo de su tía materna).

Al realizar la entrevista a la niña se observa tensa, angustiada y bastante triste por lo ocurrido. Esta situación le ha generado cambio en su comportamiento y bastante prevención. Unido a ello, existe un fuerte conflicto familiar que se ha incrementado con la denuncia interpuesta por la abuela a favor de su nieta y en contra de su yerno. Esto ha generado un fuerte rechazo hacia la niña y su familia quienes conviven en la misma casa donde lo hace el presunto agresor”.

Y la declaración en audiencia de la sicóloga GLORIA MERCEDES FRANCO OSPINA, quien reconoce el informe y se refiere en forma pormenorizada a cada uno de los aspectos del mismo. Fundamentos de la decisión impugnada El argumento medular del tribunal para revocar la decisión condenatoria del a quo y absolver al procesado AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA de los cargos imputados en la acusación, descansa en la consideración de que la fiscalía acreditó la existencia del hecho delictivo, pero no la responsabilidad del procesado en los mismos.

Lo anterior, porque el señalamiento que la menor hace en las entrevistas de JESÚS LEGARDA resulta “precario”, toda vez que este nombre solo coincide parcialmente con el del procesado, y la fiscalía no se ocupó de demostrar que MARTHA JANETH sea realmente su esposa, ni que ésta sea hermana de PATRICIA JAKELINE, mamá de la menor. En concreto, precisó: «Para que la fiscalía pudiera lograr que se condenara al señor AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA como autor de los actos sexuales investigados, tenía que demostrar que él era la persona a quien se refería la menor M.A.L.C. pero el persecutor penal no introdujo prueba en el juicio oral para demostrar que el acusado es tío de la menor ofendida, tampoco que él sea el JESÚS LEGARDA al que la menor se refirió. « (…) Se puede expresar que a pesar de que el autor de los actos sexuales realmente no sea tío de la víctima esta lo consideraba así por ser el esposo de su tía MARTHA JANETH, tal como lo dijo en la entrevista psicológica (fl.94), pero la fiscalía no demostró que el acusado, o sea el señor AHUDEMAR DE (sic)) JESÚS LEGARDA LEGARDA es el esposo de la señora MARTHA JANETH, dama a quien la menor M. A. L. C. considera su tía. «Es más, la judicatura ignora quién es la señora MARTHA JANETH y sus datos personales.

Al juicio oral no se introdujo prueba que demostrara que el acusado, o sea el señor AHUDEMAR DE (sic) JESÚS LEGARDA LEGARDA tenga esposa o compañera permanente, tampoco que de tenerla esta responda al nombre de MARTHA JANETH, y que esa dama sea tía de la menor M.A.L.C.» Decisión Los errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión y falsos juicios de identidad por cercenamiento, denunciados por el casacionista, son evidentes, pues la sala mayoritaria del tribunal omitió tener en cuenta datos importantes consignados en pruebas que no fueron tenidas en cuenta, o que solo lo fueron parcialmente, que no dejan duda sobre la condición de autor de los hechos investigados del procesado AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA.

Con el fin de ir mostrando los desaciertos del tribunal, lo primero que debe precisarse es que la persona señalada por la menor M.A.L.C. como autora de los actos lujuriosos, era ampliamente conocida para ella, como quiera que hacía parte de su grupo familiar y vivía en el mismo inmueble, y que no existía, por tanto, en principio, razón alguna para pensar que pudiera incurrir o haber incurrido en un error en su señalamiento.

Los argumentos esgrimidos por el tribunal para absolver al procesado, son en lo fundamental dos, (i) que los datos entregados por la menor son insuficientes para tener a AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA como autor de los hechos, porque el nombre de JESÚS LEGARDA, que ella suministró, solo coincide parcialmente con el del procesado, y (ii) que la fiscalía no acreditó que la persona señalada por ella sea tío suyo, o el esposo de su tía MARTHA JANETH.

Ambos argumentos son insostenibles. En relación con el señalamiento del autor del hecho, cierto es que la menor, al suministrar su nombre, no lo proporcionó completo, pero esto no descarta ni pone en duda la sindicación, porque los dos nombres no son excluyentes, como pareciera haberlo entendido el tribunal, y porque en el núcleo familiar no existían otras personas que se identificaran de igual manera, o con nombres similares que pudieran generar duda o confusión. Además, la menor suministró otros datos, distintos del nombre de JESÚS LEGARDA, que aparecen consignados en la entrevista sicológica realizada por la sicóloga y asistente de investigación criminal de la fiscalía ALBA LUZ MURCIA DÍAZ, y en el informe técnico médico legal sexológico suscrito por la médica MÓNICA MILLÁN GIL, que reafirman que la persona a la cual se refirió la menor es el procesado AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA, y no otro.

En estas entrevistas, en repetidas oportunidades, la menor refirió que la persona señalada era su tío, el esposo de su tía MARTHA JANETH CUARÁN, la hermana de su mamá, datos que unidos al del nombre, refuerzan el señalamiento incriminatorio, tornándolo inequívoco, en la medida que con ellos se descarta la posibilidad de que pudiera tratarse de una persona distinta.

Existen otros datos, entregados ya no por la menor, que el tribunal tampoco tuvo en cuenta, como la manifestación realizada por su padre GILBERTO ALEXÁNDER LUNA en la entrevista efectuada en desarrollo del examen sexológico practicado por medicina legal, y las consignadas por la sicóloga del Instituto Colombiano de Medicina Legal GLORIA MERCEDES FRANCO OSPINA en el informe de evolución sicológica, que anudan las conclusiones sobre la identidad del autor de los hechos.

En la primera de ellas, el padre de la menor, al exponer el motivo de la visita, precisó que asistían al examen por un intento de violación, “por parte del cuñado de mi esposa JESÚS LEGARDA”, ofreciendo de esta manera un dato más, adicional al nombre de JESÚS LEGARDA, al agregar que se trataba del cuñado de su esposa, es decir, del cuñado de PATRICIA JAKELINE CUARÁN YAQUENO, mamá de la menor.

En el segundo, la sicóloga dejó constancia en el sentido de que la menor había asistido a la cita en compañía de su abuela ANA MARÍA YAQUENO y de su madre PATRICIA JAKELINE CUARÁN YAQUENO, remitida por la fiscalía, “por haber sido víctima de presuntos actos sexuales abusivo con menor de 14 años por parte de su tío político (esposo de su tía materna)”, aclarando, de esta manera, la razón por la cual la menor denominaba tío al procesado.

Y más adelante, al referirse a los conflictos familiares, sostiene que se agudizaron “con la denuncia formulada por la abuela a favor de su nieta y en contra de su yerno” y que esta situación había “generado un fuerte rechazo hacia la niña y su familia, quienes conviven en la misma casa donde lo hace el presunto agresor”, aportando así un dato parental complementario, al precisar que el sindicado era el yerno de ANA MARÍA YAQUENO, y reiterando que la persona señalada por la menor vivía en el mismo inmueble.

Todos estos datos (que el agresor era tío político de la menor, que era el esposo de MARTHA YANETH CUARÁN tía de la menor, que era el cuñado de PATRICIA JAKELINE CUARÁN YAQUENO mamá de la menor, que era yerno de ANA MARÍA YAQUENO JOJOA abuela de la menor, que vivía en el mismo inmueble y que se llamaba JESÚS LEGARDA), debidamente interrelacionados, permiten afirmar con total seguridad que la persona señalada por la menor, como quien la cuidó y manoseó sexualmente la noche del 16 de mayo de 2010, no fue ni pudo ser otra que el procesado AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA, y que las conclusiones a las que llegó el tribunal en este punto, además de equivocadas, son realmente desconcertantes.

La sola información de que el agresor respondía al nombre de JESÚS LEGARDA y que era el marido de su tía MARTHA JANETH, que la víctima suministró en sus diferentes entrevistas, resultaba suficientes para concluir que se trataba del procesado, de haberse siquiera considerado que pertenecía al grupo familiar y que dentro del mismo no existía ninguna otra persona conocida que tuviera el mismo nombre, o uno parecido que pudiera generar incertidumbre.

El otro argumento expuesto por el ad quem para reforzar su tesis de la existencia de duda en torno al autor del hecho, consistente en que la fiscalía no demostró que el procesado tuviera esposa, ni que de tenerla respondiera al nombre de MARTHA JANETH, ni que ésta fuera tía de la menor, también sorprende, pues olvida que en materia penal rige el principio de libertad probatoria, que autoriza probar los hechos con cualquier medio de prueba, incluido el relato de la víctima.

Además, la menor no es la única persona que afirma que JESÚS LEGARDA es el esposo de su tía MARTHA JANETH CUARÁN. De este vínculo también informan la trabajadora social de Instituto de Bienestar Familiar YUNIA DEL CARMEN RAMOS PEREA, quien investigó el entorno familiar de la menor y sus condiciones domiciliarias, y la sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar GLORIA MERCEDES FRANCO OSPINA, quien realizó las terapias sicológicas, personas que declararon en el juicio y reafirmaron lo consignado en sus informes.

La postura de la sala mayoritaria del tribunal no deja de ser contradictoria, si se tiene en cuenta que le otorga eficacia demostrativa al relato de la menor para declarar acreditada la conducta típica, pero se la niega en el señalamiento que hace del autor, por considerar que no es suficiente y que la fiscalía debió acudir a otros medios de prueba para acreditar los otros hechos de que ella daba cuenta, introduciendo de esta manera una tarifa probatoria negativa, que la normatividad no contempla.

La Sala encuentra también cumplidos los estándares probatorios requeridos para emitir fallo de condena, pues aunque la menor no declaró en el juicio oral, se cuenta con el informe pericial de sexología suscrito por la médica MÓNICA MILLÁN GIL, y el informe de sicología firmado por ALBA LUZ MURCIA DÍAZ, en los que aparece inserto el relato que realizó de los hechos, el cual, según criterio jurisprudencial reiterado de la Sala, se erige en componente esencial de la experticia, con alcances demostrativos directos cuando ésta ha tenido la oportunidad de ser controvertida en el juicio, como ocurrió en este caso.

Además se cuenta con otros elementos de juicio, que se inscriben dentro de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha dado en denominar “formas de corroboración periférica, como (i) los hallazgos de huellas de irritación vulvar y anal, hallados en el examen sexológico inicial, compatibles con posibles tocamientos, (ii) los cambios emocionales y comportamentales detectados en la menor después de los hechos, (iii) los daños sicológicos advertidos en ella a raíz de los mismos, y (iv) los conflictos familiares sobrevinientes, de los que informa la prueba allegada al juicio, que apuntalan el relato de la menor y suplen las exigencias del artículo 381 del estatuto procesal.

El cargo prospera. Consecuencias de la prosperidad del cargo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 del estatuto procesal, la Sala casará la sentencia impugnada y confirmará el fallo condenatorio dictado por el Juez de primera instancia, adicionándolo en el sentido de disponer la captura inmediata del procesado AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA, para que cumpla la pena.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, escuchados los sujetos procesales, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia impugnada 2. CONFIRMAR el fallo dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Palmira (Valle) el 8 de abril de 2013, mediante el cual condenó a AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 3. Disponer la captura del procesado AHUDEMAR JESÚS LEGARDA LEGARDA para que cumpla la pena.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Que el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. � Folios 203-205 del cuaderno original No.1 y audiencia realizada el 16 de agosto de 2012, CD 1, archivo II. � Folios 189-193 del cuaderno original No.1 y audiencia realizada el 15 de agosto de 2012, CD 1, archivo II. � Folios 238-239 y audiencia realizada el 28 de agosto de 2012, CD 1, archivo II. � Folios 207-209 del cuaderno original uno y audiencia realizada el 16 de agosto de 2012, CD 1, archivo II, record 45:50. � Folios 195-197 del cuaderno original 1 y audiencia celebrada el 15 de agosto de 2012, CD 1, archivo II, record 1:18:30. � Páginas 13 y 14 del fallo. � Artículo 373 de la Ley 906 de 2004. � CSJ, AP822-2014, febrero 26 de 2014, casación 36624;

CSJ, SP7248-2015, junio 10 de 2015, casación 40478, entre otras. � CSJ, SP3332-2016, marzo 16 de 2016, casación 43866. � Folios 189-193, 195-197, 203-204 y 207-209. 1 PAGE 28