Casación: 48331 Procesado: Jhon Fredy Gallego Agudelo FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente SP3928-2017 Radicación: 48331 Aprobado Acta N 116 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve de fondo la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Jhon Fredy Gallego Agudelo, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, el 19 de abril de 2016, mediante la cual revocó el fallo absolutorio que había emitido el Juzgado Promiscuo del Circuito del Bagre-Antioquia a favor de éste, quien había sido acusado por el delito de acceso carnal abusivo.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: El 2 de julio de 2014 en horas de la tarde, Jhon Fredy Gallego Agudelo, se dirigió a la casa de la menor JDA - de 12 años de edad- y una vez allí, entabló una conversación a través de la ventada, instándola para que tuvieran sexo, a lo cual la infante se rehusó, razón por la cual el victimario ingresó en la propiedad, la tomó por el suéter que llevaba puesto, la sacó de la morada y se dirigió a su vivienda que se encontraba sola, ya que su mujer estaba en otro municipio, ingresó con la menor a la habitación, indicándole que si no tenía relaciones con él, le hacía daño no solo a ella, sino a su familia.

Inconscientemente JDA se quitó la ropa, Jhon Fredy la acostó en la cama, le tapó la boca para que no gritara, le abrió las piernas y la penetró, eyaculando fuera de su vagina y limpiándose con los interiores. Es de resaltar que la menor cuando sucedieron los hechos se encontraba sola en la casa, ya que sus padres estaban laborando y su hermano estudiando.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes referenciados, el 10 de julio de 2014 la madre de la menor informó a las autoridades lo sucedido, lo cual motivó que previa realización de actos investigativos, la Fiscalía solicitara orden de captura contra Jhon Fredy Gallego Agudelo que se materializó el 6 de octubre de 2014. 2.

Al día siguiente se legalizó la aprehensión del procesado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Bagre-Antioquia, se le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 3. Dado el rechazo de los cargos por parte del indiciado, el 4 de diciembre de 2014 la Fiscalía presentó escrito de acusación, la cual se formuló en presencia del Juez Promiscuo del Circuito de la localidad del Bagre-Antioquia. 4.

Culminado el juicio contra Gallego Agudelo, el 9 de junio de 2015, esa autoridad emitió fallo de primera instancia en el que lo absolvió del cargo por el que fue acusado. 5. Esa determinación fue recurrida en apelación por la Fiscalía, alzada que fue resuelta por el Tribunal Superior de Antioquia el 19 de abril de 2016, revocando la decisión del a quo para en su lugar condenar al procesado como responsable del delito de acceso carnal abusivo, a consecuencia de lo cual le impuso la pena de 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Al resultar improcedentes mecanismos sustitutivos a la pena intramural, se dispuso librar orden de captura en su contra para el cumplimiento de la sanción. 6.

Contra el fallo condenatorio de segunda instancia presentó demanda de casación la defensa, recurso que fue admitido por la Sala el 8 de agosto de 2016, cuya sustentación se surtió en audiencia de 23 de enero del año que trascurre. LA DEMANDA Una vez resumidos los hechos, la actuación procesal y los argumentos de los fallos de instancia, se propone como cargo el desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas, cometido para el cual el censor acude a la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

El vicio lo hace recaer en la estimación del testimonio de la menor ofendida, JDA, quien a juicio del recurrente, mintió ante las autoridades judiciales, motivo por el que el Tribunal al otorgarle mérito, incurrió en falso raciocinio, puesto que dejaron de apreciarse los criterios para la estimación de los testimonios de los menores de edad.

En sustento de lo anterior cita algunos pronunciamientos de la Corporación sobre el tema, entre ellos, las sentencias de casación de 25 de septiembre de 2013 con radicación 40455 y de 11 de mayo de 2011, rad, 35080. Solicita que se case la sentencia para que se emita una sentencia absolutoria a favor del procesado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1.

Defensa Señala que la Corte debe mantener la absolución proferida por el fallador de primera instancia, teniendo en cuenta que el análisis del Tribunal no fue ponderado al considerar únicamente la prueba incriminatoria, dejando de lado los testimonios llevados por la defensa y que ubican al acusado en inmediaciones de una mina, ejerciendo sus labores para el momento de la ocurrencia del hecho.

Precisa que el estudio del juez de segundo grado se ocupó de citar una serie de normativa internacional acerca del interés superior del menor, pasando por alto que aun esa protección reforzada, sus declaraciones han de valorarse con el rigor que implica la apreciación de cualquier testimonio. Como última acotación, sostiene que la presunción de inocencia es una garantía a la cual debe dársele prevalencia frente al estado de duda, la cual para el presente caso, emerge con claridad. 2.

Fiscalía El delegado acusador indica que la demanda adolece de defectos que se entienden superados con su admisión; no obstante señala que el recurrente no precisa el error en el que presuntamente incurrió el Tribunal, pues su queja se limita a manifestar su desacuerdo con la eficacia probatoria otorgada al testimonio de la menor. Agrega que el Tribunal analizó las imprecisiones en que incurrió la niña al rendir su declaración en juicio, las cuales apreció en forma racional frente a otras probanzas para concluir acertadamente que su relato resultaba creíble, además porque su dicho fue corroborado por el testimonio de la madre.

El representante de la Fiscalía solicita que no se case la sentencia, pero sí que se haga un llamado de atención al investigador para que se apegue al principio de tipicidad estricta, en la medida en que los hechos son configurativos del delito de acceso carnal violento descrito en el artículo 205 del Código Penal con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 212 numeral 4 del mismo estatuto, más no de la conducta seleccionada por la fiscalía, denominada acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en tanto la niña relata cómo fue llevada por la fuerza por el procesado hasta su morada para luego, bajo amenazas y esgrimiendo un arma corto punzante, obligarla a tener relaciones sexuales con él, circunstancias que a juicio del fiscal delegado son configurativas del elemento de violencia al que alude el artículo 212 A del estatuto punitivo. 3.

Procurador Para el agente del Ministerio Público la estimación del testimonio tiene que hacerse de acuerdo con los criterios que fija el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, tales como la naturaleza de lo percibido, las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que se adquiere ese conocimiento, los procesos de rememoración, la personalidad del testigo, la forma en que declarara, entre otros.

Al referirse al testimonio de la menor afectada, afirma que fue claro, preciso y plausible, ya que narró los hechos identificando las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se desarrollaron. Son atendibles las razones del Tribunal para otorgarle poder demostrativo, en la medida en que fue corroborado por la declaración de la madre y de las profesionales que valoraron psicológica y físicamente a la niña, confirmando que su cuerpo presenta señales de abuso en tiempo coincidente con el relato de la menor.

Para el delegado de la Procuraduría la sentencia del Tribunal de Antioquia no debe casarse. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El único cargo que se postula es el de falso raciocinio, forma de violación indirecta de la ley que comporta la inadecuada apreciación de la prueba, en este caso, el testimonio de la menor víctima de abuso sexual, por haberse valorado al margen de los criterios que gobiernan la sana crítica.

Es así que corresponde a quien alega este tipo de error de hecho indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia que fue desconocida en el fallo.

También el recurrente ha de identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía del recurso extraordinario.

El falso raciocinio se concreta en una equivocación en el proceso de valoración del medio de convicción que funda la sentencia, por lo cual entra en contradicción con un razonamiento lógico y/o científico que conlleva a una conclusión errada al haberse apreciado la prueba « por fuera del rigor conceptual de la sana crítica, que impone al funcionario judicial la carga de verificar y confrontar los diferentes contenidos materiales, atendiendo a específicos criterios objetivos, en orden a establecer la realidad de lo acontecido, tal como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación»: «La Sala destaca, una vez más, cómo la sana crítica o persuasión racional es el sistema de valoración probatorio adoptado por el legislador colombiano de 2004[footnoteRef:1] como se establece de lo reglado, entre otros por los artículos 308, 380, 7 y 381.

Al respecto ha dicho: [1: Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468.] “…La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.

El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada[footnoteRef:2].

(CSJ AP 11 nov. 2009, rad. 32405)[footnoteRef:3]» [2: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068.] [3: CSJ SP 25 enero de 2017 rad.41948 ] En el caso objeto de estudio, el demandante no especifica de qué forma se transgredieron tales pautas en orden a concluir el falso raciocinio que denuncia; su ataque se concreta en la falta de credibilidad del testimonio de la ofendida, la cual en su criterio, emerge diáfana a partir de lo manifestado por los testigos ofrecidos por la defensa frente a los que indica, no fueron apreciados por el Tribunal.

Lo afirmado por el demandante es desvirtuado a partir de la lectura de la sentencia de segundo grado, pues no es cierto que la conclusión del fallador para otorgar poder demostrativo al testimonio de la niña abusada, se construyó al margen de otras pruebas, puesto que de manera expresa el ad quem se refirió a dichas declaraciones. Véase por ejemplo como frente al testimonio de Juan Guillermo Salazar sostuvo: «el testimonio bajo estudio lo único que demuestra es que Gallego Agudelo, para la fecha en comento disfrutó de su período vacacional, pero en modo alguno determina lugares específicos frecuentados, ni actividades desarrolladas.

De ahí que por ahora, ninguna duda genera en punto a su participación en el hecho imputado». Y respecto de la declaración de Luz Nila Beltrán Osorio, quien dijo que el procesado permaneció en la mina del 1 al 3 de julio de 2014, se señaló en el fallo recurrido: «No obstante tal aseveración, en el contrainterrogatorio la Fiscalía logró establecer que al testigo no le consta que el acusado permaneció en la Mina durante los tres días seguidos, pues los libros de registro de ingreso y egreso de personal no los controla ella, ya que su labor en la mina es la de lavandera».

Por último, en cuanto a la declaración de Julio Cesar Márquez, indicó el Tribunal: «adujo ser mototaxista de la región, sin que haya podido acreditar su afiliación a alguna empresa transportadora. Recaba en que recogió a Gallego Agudelo, el primero de julio de 2014, con destino a la mina Coscú, especificando que solo lo llevó hasta donde existe carretera, asevera igualmente que lo recogió en el mismo lugar el 3 del mismo mes y año. Curiosamente recuerda puntualmente esta carrera que incluso la tiene anotada en la agenda porque el acusado se la quedó debiendo».

Como conclusión frente a estas tres declaraciones, adujo el Tribunal: «No discute la Sala que Gallego Agudelo, haya estado en la mina tantas veces referida en alguno de los días ya indicados, posiblemente, el primero o el tres de julio de 2014, ello en razón a que hay dos testigos que lo ubican en esa puntual calenda, empero, ninguno de los testigos de descargos (sic), sabe que pasó el 2 de julio de 2014 con el acusado, no lo vieron, no saben qué actividad realizó y, en efecto lo desconocen, porque en esa fecha, tal y como se acreditó con la versión de la menor, se encontraba perpetuando el hecho delictual» Resulta entonces infundada la queja del demandante, puesto que el fallador de segundo grado sí apreció las pruebas que llevó la defensa al juicio, restándoles poder demostrativo.

Adicionalmente, el censor no expone argumento alguno para rebatir las razones del Tribunal que lo llevaron a deducir que tales declaraciones eran inidóneas para acreditar que el 2 de julio de 2014, el procesado no estuvo en su casa cometiendo el delito del que lo acusa la víctima. La Sala tampoco advierte un yerro de apreciación de esos testimonios, puesto que lo narrado por Luz Nila Beltrán Osorio y Julio Cesar Márquez, no solo resulta insuficiente para desvirtuar el claro señalamiento de la ofendida acerca del lugar de ubicación del acusado para el 2 de julio de 2014, sino que en ellos se advierte que faltaron a la verdad con el fallido propósito de restar credibilidad al testimonio de JDA y así favorecer a Jhon Fredy Agudelo Gallego.

Véase como Luz Nila Beltrán Osorio al pretender justificar los motivos por los cuales ella advirtió la presencia del acusado en la mina para los días 1, 2 y 3 de julio de 2014, sostuvo que lo sabía por la información consignada en los libros y al ser interrogada por qué tenía acceso a esos datos, señaló que fue debido a que se sentaba a conversar con el hombre encargado de llevar esa minuta, hablando justamente de su contenido.

Tal afirmación a todas luces resulta inverosímil, puesto que en su rol de lavandera, el que además tampoco se acreditó con prueba distinta al propio dicho de la deponente, no tenía ocasión de establecer vínculos con el operario encargado de los registros de entrada y salida de la mina, de quien ni siquiera suministra su nombre, mucho menos que la conversación que supuestamente sostuvieron tratara justamente de las fechas de entrada y salida del personal a la mina para los días en que precisamente, se dice, estuvo allí Gallego Agudelo, como para que ésta supiera la fecha precisa en que ingresó y salió. Tal declaración es huérfana por completo de corroboración, ejercicio que hubiera resultado bastante sencillo, puesto que pudo haberse aportado el registro al que alude la testigo y así dotar su precario relato de verosimilitud.

No puede decirse que lo manifestado por la testigo encuentre eco en lo dicho por Julio Cesar Márquez, ya que su narración tampoco ofrece confiabilidad, de su labor como mototaxista solo da cuenta él, no logró ofrecer una explicación atendible acerca de que la zona a la que presuntamente trasladó al acusado, era su lugar usual de operaciones, y los motivos por los que pasado un año, recordaba con exactitud las fechas en las que prestó el servicio a uno de sus clientes, aduciendo que llevaba una agenda en la que anotaba las carreras y quien se las debía, como ocurrió con Jhon Fredy Agudelo Gallego.

Para el Tribunal, al igual que para la Corte, este relato carece de veracidad, pues no es usual que las personas que se dedican al oficio del transporte recuerden con precisión las fechas de los servicios que prestan. Ambos declarantes dan cuenta de la presencia del acusado en su lugar de trabajo, pero en contraposición a ello, Guillermo Salazar, compañero de labores del acusado, indica que Gallego Agudelo estuvo disfrutando de vacaciones hasta el 7 de julio de 2014, momento en el que se reintegró. Ningún error de raciocinio evidencia la Corte en la estimación de estos testimonios, habida cuenta que por los motivos reseñados y los expuestos en el fallo atacado, no es absurdo restarle poder demostrativo a unos testimonios que se advierten amañados y que carecen en absoluto de corroboración, pues no encuentran apoyo en ningún medio de convicción y riñen con otras probanzas.

Lo anterior amerita que se investigue la posible incursión de los declarantes en el delito de falso testimonio como así lo dispondrá la Sala. Ahora, respecto del testimonio de Guillermo Salazar, tal y como se indica en la sentencia recurrida, esta persona no ofrece conocimiento alguno relacionado con el hecho, dado que narró aspectos relativos al desempeño personal y laboral del acusado.

El censor no acredita la configuración del falso raciocinio que denuncia y se queda corto a la hora de exponer argumentos para expresar de qué forma se trasgredió la sana crítica. El reparo del libelista no pasa del terreno de la enunciación pierde todo peso frente a los argumentos del Tribunal que sí valoró los testimonios traídos por la defensa cuyo poder demostrativo se encuentra acorde con un criterio coherente y razonable, sin que la Sala encuentre desatino del fallador al concluir que dos de esos testimonios, no merecen crédito y uno de ellos resulta ineficiente respecto de la prueba de cargo.

Ahora bien, el mismo error se hace recaer sobre el testimonio de la niña JDA debido a las contradicciones en que aparentemente incurrió. Tal queja carece de todo sustento, habida cuenta que respecto a los circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue abordada por el procesado, coincide en cada una de las versiones que suministró en desarrollo de este proceso, cuando se lo informó a la madre, luego a la psicóloga y después a la audiencia durante el juicio, a saber, que el 2 de julio de 2014 fue trasladada a la fuerza por Gallego Agudelo a la casa de éste, quien bajo amenazas de causarle agravio a su familia y mostrándole una navaja, la accedió carnalmente contra su voluntad.

Contrario a lo que expone el censor, el Tribunal valoró la declaración de la menor conforme a las reglas generales para la estimación de cualquier testimonio, haciendo además un análisis integral del conjunto probatorio, en tanto que encontró otras probanzas que sustentaban las atestaciones de la niña, acerca del tiempo de ocurrencia del hecho, los hallazgos en sus genitales acordes con la vivencia que narró y la sintomatología advertida por la psicóloga que es coincidente con el hecho que la niña le manifestó a esta profesional.

La conclusión del Tribunal es ajustada al considerar que las imprecisiones que el defensor en su momento calificó de trascedentes, no le restan valor al relato de la niña ofendida. Así se consignó en el fallo: Entonces, contrario a lo manifestado por la judicatura de instancia, el testimonio de la menor víctima, resulta verosímil y las contradicciones adveradas en sede de primera instancia no resultan trascendentes al punto de restar credibilidad a la púber, pues no se torna necesario establecer si Jhon Fredy cogió a la niña del brazo, del suéter, de la camisa o de cualquier otra parte de su cuerpo o sus vestimentas, lo realmente importante y lo que en efecto se prueba con la deponencia de la víctima, es que el encartado realizó en su cuerpo actos libidinosos, concretados en una penetración vaginal.

En manera alguna tal conclusión es producto de un falso raciocinio como para que resultara absurdo afirmar la ocurrencia del hecho con base en el testimonio de la menor, todo lo contrario, su narración es suficiente para edificar un juicio de reproche contra el acusado, en tanto el señalamiento en su contra es contundente y lo ha reiterado la niña cada vez que ha sido interrogada al respecto, encontrando dicha sindicación respaldo en los medios de convicción que el fallador se encargó de apreciar, sin que aquellos ofrecidos por la defensa generen el estado de duda cuya declaración demanda la defensa.

No encuentra la Sala el yerro denunciado por el demandante, ya que su inconformidad con la decisión de segunda instancia se edifica en el desacuerdo que le ocasiona la valoración de la prueba acogida por el Tribunal, lo cual no se ajusta a ninguno de los presupuestos del falso raciocinio, razón por la que la Corte, no encuentra mérito para casar la sentencia de segundo grado.

De otra parte, en torno a la observación que hace el delegado fiscal, es cierto que el hecho debió ser calificado como un acceso carnal violento agravado, habida cuenta que la víctima fue amedrentada por el agresor para que sostuviera relaciones sexuales con él, lanzando amenazas contra su familia e intimidándola con arma cortopunzante, es decir en manera alguna estuvo de acuerdo con la acción del procesado, sino que fue obligada por este mediante el ejercicio de fuerza física y violencia psicológica.

La Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la disimilitud que existe entre el delito de acceso carnal abusivo y el acceso carnal violento. En CSJ SP 5 mar. 2014, rad.41778 se indicó lo siguiente: «La diferencia fundamental entre los delitos sexuales violentos, como los consagrados en los artículos 205 (acceso carnal violento) y 206 (acto sexual violento) del Código Penal, y los abusivos, esto es, los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce -14- años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce -14- años) del referido estatuto sustantivo, radica en que los primeros se realizan gracias al elemento típico de la violencia, mientras que en los segundos concurre el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta.

Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022»: «Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen el ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el legislador pretende proteger con la consagración de esta norma [se refiere al artículo 208 de la Ley 599 de 2000] no reside en el amparo de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento.

Lo anterior implica que la prohibición normativa debe circunscribirse al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con menores, por lo que si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad de quien no ha cumplido catorce (14) años, se configuraría un delito de acceso carnal o acto sexual violento, según sea el caso […] De ahí que la Sala haya señalado, a partir de la entrada en rigor del anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por parte del legislador en los delitos abusivos con menores, que de manera alguna está relacionada con el elemento normativo de la violencia, sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del sujeto pasivo de la conducta [cf.

CSJ SP, 26 sept. 2000, rad. 13466]. Para el presente asunto se trató claramente de un comportamiento sexual violento cometido en contra de una menor de 14 años, cuya calificación corresponde al punible de acceso carnal violento, artículo 205 del Código Penal, agravado por la circunstancia indicada en el numeral 4 del artículo 211 del mismo estatuto, por haberse cometido en menor de 14 años.

Empero, ningún correctivo puede adoptar la Sala debido a que ajustar los hechos a su estricta tipicidad implica agravar la situación del procesado, en tanto la conducta referida, contempla una pena mayor a aquella que se le impuso por el comportamiento que le mereció la condena –acceso carnal abusivo-. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia atacada. 2. COMPULSAR copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del delito de falso testimonio por parte de Luz Nila Beltrán Osorio y Julio Cesar Márquez. 3. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2