SP3912-2021(58154) — Corte Suprema

SP3912-2021(58154)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Decreto 700 de 2017Decreto 900 de 2017Ley 1095 de 2006Ley 1820 de 2016Ley 599 de 2000Ley 700 de 2017Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible, de ahí que, como ya antes se indicó ningún, pronunciamiento se emitirá en torno a la naturaleza del anuncio del sentido del fallo, pues tal tema, como lo señala el propio recurrente, no es materia de su disenso, aunque sí de consulta, función de la cual carece la Sala». PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de resultado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Juicio ex ante de la conducta / PREVARICATO POR ACCION - Dolo Tesis: «El delito de prevaricato por acción, en efecto, según términos del artículo 413 del Código Penal lo comete “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”, e incurrirá por ello, “en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses» . Considerada como conducta de resultado su descripción típica se estructura básicamente por: (i) un sujeto activo calificado, esto es un servidor público; (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en ejercicio de sus funciones y (iii) la manifiesta contrariedad con la ley de dicho pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). Ahora, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: «(i) delimitar las normas aplicables al caso; (ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico» . En cuanto a la expresión «manifiestamente» que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben contener “conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto” , de manera que deben “reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo” . De igual forma, la Corte ha insistido en que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos. Ahora bien, en cuanto a la tipicidad subjetiva, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales. Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). De esa forma, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada». HABEAS CORPUS - Competencia: factor territorial / HABEAS CORPUS - Competencia: la determinación de la Corte Constitucional del factor territorial no es obligatoria Tesis: «Sobre la aducida falta de competencia para conocer de la acción de habeas corpus. Examinadas las pruebas practicadas e indiscutidas por vía del recurso así como las estipulaciones que en esa materia acordaron las partes, se estableció a través de las mismas que DFGO actuando como Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura, se encontraba en turno para conocer de la referida acción pública el 3 de julio de 2018, razón por la cual la actuación impetrada en favor de EPO fue repartida a su despacho; tanto el citado funcionario como el Juez Primero Civil del Circuito de dicha ciudad, GEC, conocieron respectivamente en primera y en segunda instancia de la acción no obstante que el privado de libertad se hallaba en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota de Bogotá, luego en esas condiciones emerge el primer reproche en contra de los acusados en orden a establecer la ilegalidad que de sus decisiones se predica en la acusación y en el fallo impugnado, pues carecían de competencia territorial, la cual había sido modulada desde la sentencia la C-187 de 2006 al indicarse que “será competente la autoridad con jurisdicción en el lugar donde la persona se encuentre privada de la libertad”. Sin embargo, aunque en dichas condiciones, podría sostenerse que objetiva y subjetivamente los procesados eran conocedores de que carecían territorialmente de competencia para asumir el trámite de la acción pública, según así se relievó tanto en la acusación como en la sentencia recurrida, no resulta razonable que a partir de esa simple deficiencia se siga la ilegalidad de las decisiones adoptadas por aquellos toda vez que, además de que en parte alguna de la Ley Estatutaria de habeas corpus se fijó esa regla, la exequibilidad de las normas de competencia contenidas en dicho ordenamiento no fue modulada o condicionada por la Corte Constitucional al entendimiento del factor territorial en los términos ya transcritos, de modo que en ese contexto la presunta subregla no se comprende dentro de la ratio decidendi, sino como obiter dicta, en orden a declarar la constitucionalidad del numeral 1º del artículo 3º de la Ley 1095 de 2006. En consecuencia, si bien puede ser tomada como una regla de competencia territorial, no configura un precedente vinculante de obligatorio cumplimiento que por eso constituya elemento del delito de prevaricato por acción o del abuso de función pública a que se refieren los recurrentes pues, aun cuando en procura de los principios de inmediación, celeridad, eficacia y eficiencia, resulta conveniente, lo cierto es que, de conformidad con el artículo 2° de la Ley Estatutaria de habeas corpus , la competencia para conocer de esa acción constitucional concierne a todos los Jueces y Tribunales del país. Significa lo anterior, que fundado únicamente en la competencia territorial para conocer y decidir la acción de habeas corpus ejercida en nombre de PO, no puede endilgarse conducta típica a los funcionarios acá acusados; lo que no es óbice, para que sea considerado como un indició grave que demuestra el querer abrogarse la competencia para seguidamente emitir una decisión contraria a la ley». ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Diferencia con el prevaricato por acción / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - No se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en habeas corpus Tesis: «En opinión del defensor recurrente, el comportamiento desplegado por quien para el momento de los hechos fungía como Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura y conoció de la solicitud de habeas corpus en primera instancia, se adecua al tipo penal de abuso de la función pública previsto en el artículo 428 de la Ley 599 de 2000, según el cual: El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses , En virtud a que, por un lado, profirió una decisión para cuya emisión no era territorialmente competente y por otro, excedió sus atribuciones funcionales, porque a pesar de la finalidad del habeas corpus, en lugar de analizar si existía o no una privación ilegal de la libertad o una prolongación ilícita de la reclusión en detrimento de EPO, mediante proveído del 4 de julio de 2018, [...]: [...] Ante tal planteamiento y luego de que fuera analizada la decisión que se reputa prevaricadora en primera instancia, se corrobora la ilegalidad de la orden impartida por GO a la JEP, antes que definir los supuestos que dieran o no lugar al amparo solicitado; por lo que no se comparte la apreciación del recurrente para variar la calificación jurídica del punible de prevaricato por acción al de abuso de función pública, delitos respecto de los cuales la jurisprudencia de la Sala ha señalado las siguientes diferencias: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga” (negrilla fuera de texto). En el caso concreto, la orden así impartida por el juez civil municipal a la Jurisdicción Especial para la Paz pretendió resolver cuestiones referidas a la garantía de no extradición, disponiendo que de forma inmediata «determine si el señor EPO, tiene derecho a acceder a los beneficios del artículo transitorio 19 del acto legislativo No. 01 de 2017», como si no fuera suficiente, también dispuso que se «estudie la viabilidad de la libertad condicionada y traslado a zonas veredales transitorias de normalización (ZVTN), si está ya no existe sea ordenada su libertad condicionada a que se presente cada vez que la JEP lo requiera». Decisión que no sólo resulta ajena al trámite de la acción pública sino contraria al ordenamiento en la medida en que, cuando el procesado requirió información de la Presidencia de la República, Fiscalía General de la Nación, el Alto Comisionado para la Paz, el INPEC y la misma JEP, éstas la suministraron en el sentido de que el privado de la libertad se hallaba a disposición del ente acusador desde el 23 de octubre de 2016 por virtud de una orden de captura con fines de extradición , razón de más para que la solicitud del amparo constitucional se entendiera dirigida a este organismo. De igual forma, dentro del trámite de extradición en el que la Corte el 14 de marzo de 2018, dentro del radicado 49502 ya había emitido concepto favorable, se conoció que EPO perteneció a una organización de delincuencia común y no a las FARC, según lo certificó además el Alto Comisionado para la Paz, lo cual avizoraba que el detenido no tendría el tratamiento diferencial previsto en la legislación de transición, todo lo cual era bien sabido por DFGO, porque, se reitera, las entidades vinculadas lo enteraron a espacio y con la debida antelación sobre la real situación jurídica en la que se hallaba el requerido en extradición, de modo que cualquier decisión contraria a ella, por más que se simulara bajo una orden de estudiar la viabilidad de ciertos beneficios, consecuentemente resultaba lesiva del ordenamiento pues, no cabía ninguna determinación diferente a disponer la negativa del amparo solicitado. Aunque ciertamente existía una solicitud del 8 de mayo del 2018, en la que el detenido manifestaba acogerse al beneficio de la justicia transicional, no menos cierto es que para el momento de decidir el habeas corpus no se había cumplido el término de los 120 días que tiene la Sección de Revisión para pronunciarse , como la entidad lo informó oportunamente al juzgador, cuestión que éste ignoró para proferir la conocida orden inmediata, dejando de lado que PO únicamente solicitó la garantía de no extradición y no la libertad condicionada más el traslado a las zonas veredales transitorias de normalización. Circunstancias que denotan que DFGO a pesar de tener toda la información suministrada por las entidades en mención, de manera dolosa profirió auto el 4 de julio de 2018, en el que de forma soterrada y reprochable pretendió incidir en que la JEP concediera la libertad al extraditable, siendo ésta una decisión sustancialmente contraria a la ley. El examen objetivo de la decisión proferida por GO revela que la orden dada a la JEP de que estudiara la viabilidad de algunos beneficios en favor del privado de la libertad, además de contrariar las funciones propias del juez constitucional de habeas corpus, la normatividad que regula la Jurisdicción Especial para la Paz y en especificó la garantía de no extradición, revelan un acto contrario al ordenamiento jurídico que configura el delito de prevaricato por acción, vulnerando de ese modo el bien jurídico de la administración de justicia. En esas circunstancias el funcionario judicial estaba en la obligación y posibilidad de actuar de forma diversa a como lo hizo, pues conocía todas las circunstancias que rodeaban la detención de EPO y aun así decidió no hacerlo desde el momento que retuvo la competencia, demostrando el ánimo de favorecer al detenido, apartándose por demás de la finalidad de la acción constitucional la cual es corroborar si aquél estaba privación de la libertad con violación de las garantías constitucionales y legales». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «[...], en cuanto a las exculpaciones de DFGO y las que en su nombre expuso el defensor no son plausibles en tanto adujeron que su proceder obedeció a que ejercía como juez civil, carente de dominio sobre el procedimiento de extradición y de la legislación transicional por ser novísima pues, en contrario, considera la Sala, el asunto se refería a garantías de orden constitucional, las cuales son propias de la preparación mínima que debe tener un jurista que se enfrenta a una responsabilidad de la magnitud que implica el fungir como juez de la República o cuando, respecto a la orden dada a la Jurisdicción Especial para la Paz, resultaba de público y suficiente conocimiento que desde la entrada en vigencia de aquella era la competente para determinar el sometimiento de posibles agentes del conflicto armado y demás intervinientes en esta jurisdicción y el consecuente reconocimiento de ciertos beneficios. En contra, el recurrente sostiene la posibilidad de que por vía del habeas corpus el juez tome determinaciones diversas a la libertad o no de aquél en cuyo favor se ejerció la acción, efectos para los cuales acude a pronunciamientos de la Corte que no tienen similitud con la situación que acá se examina y en las que no se han amparado derechos diferentes a la libertad o a los que en conexidad con él configuran el habeas corpus correctivo. Es que, por tratarse indudablemente de un medio excepcional y exclusivo de protección de la libertad y de los derechos fundamentales que por vía de su afectación puedan llegar también a vulnerarse, como la vida, la integridad personal y el no ser sometido a desaparecimiento, o a tratos crueles y torturas, el habeas corpus no está previsto para el amparo de garantías diversas por mucho que así las alegue el accionante. En culminación de su acción ilícita y dolosa, la conducta delictiva de DFGO fue concretada cuando en segunda instancia, ante el recurso de apelación, el ad quem GEC decidió expresamente reconocer el amparo al privado de libertad, ambos funcionarios con pleno conocimiento y conciencia de la legitimidad de la privación de la libertad pero, a pesar de ese saber actualizado a través de la razonada y profusa información suministrada por las entidades vinculadas a la acción pública, voluntariamente optaron por quebrantar el orden jurídico desconociendo las reglas mínimas aplicables al caso y decidieron según su capricho, sesgo e interés criminal». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «Según la defensa, para GEC la resolución de la acción constitucional resultó de gran complejidad como quiera que desde su desempeño como juez civil no contaba con la experticia ni el estudio de las normas que regulan el tema, más cuando se involucraba la legislación transicional por la que se rige la Jurisdicción Especial para la Paz. Tal argumentación, sin embargo, deviene inadmisible no solo porque las temáticas envueltas en la acción ejercida en favor de PO no representaban complejidad alguna en cuanto se trataba de un asunto subyacente de extradición a consecuencia del cual aquél se encontraba a disposición de la Fiscalía General de la Nación y de la solicitada aplicación de algunos mecanismos de la justicia transicional que partían necesariamente de establecer que el eventual beneficiario era miembro de la insurgencia con la cual se había acordado la paz, sino porque además indudablemente alcanzar el nivel de juez de circuito supone un determinado y amplio bagaje jurídico sin que pueda pretextarse el desempeño en el área civil cuando, tratándose de acciones constitucionales como la tutela o el habeas corpus, también los jueces de dicho ámbito del derecho tienen en términos generales facultad para decidirlas con sustento en regulaciones específicas que datan de 1991 en el primer caso o de 2006 en el segundo. Pero si lo anterior no bastare, es lo cierto que las entidades vinculadas a la acción de habeas corpus se encargaron de actualizarle el conocimiento al advertirle no solamente que el extraditable se encontraba detenido en virtud de resolución expedida por la Fiscalía General de la Nación el 3 de octubre de 2016 con fines de extradición, solicitud que se formalizó en tiempo según las exigencias del artículo 511 de la Ley 906 de 2004, sino que, por si fuera poco, se adjuntó al trámite de la acción constitucional el concepto favorable emitido el 14 de marzo de 2018 por la Sala Penal de la Corte, que indudablemente hacía inoperante la garantía de no extradición por haberse constatado fehacientemente que PO carecía de la condición de miembro perteneciente a la insurgencia. Sea por tanto que tuviere el conocimiento exigible en su calidad de juez del circuito o que aun no teniéndolo, es lo cierto que sí fue puesto al tanto, por diversas vías, de la real situación jurídica del entonces pedido en extradición, luego en esas condiciones mal puede ahora argüirse carencia de conocimiento o de experiencia en la materia». HABEAS CORPUS - Improcedencia / HABEAS CORPUS - No sustituye el trámite del proceso ante la jurisdicción para la paz (JEP) Tesis: «El acusado en lugar de ceñirse a la regulación propia del habeas corpus contenida en la Ley 1095 de 2006, decidió aplicar la legislación transicional y realizar el razonamiento de si procedía en favor de EPO el beneficio de la libertad condicionada de la Ley 1820 de 2016 y la garantía de no extradición -Artículo 19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017-, temas que mal podían ser el sustento para reconocer el amparo a la libertad cuando, de un lado, la JEP se encontraba en término -120 días- para resolver la petición presentada el 8 de mayo del 2018 en tal sentido, ni le era posible pronunciarse sobre la legalidad de la captura de un pedido en extradición en cuyo favor no operaba legalmente la garantía de su prohibición. Tampoco podía pretextarse la inminencia de la extradición a efectos de conceder una ilícita excarcelación cuando es claro que el concepto favorable de la Corte emitido el 14 de marzo de 2018, dentro del radicado 49502, era una opinión no vinculante y no una decisión que materializara el mecanismo, el cual depende sólo y en últimas de la decisión administrativa de la Presidencia de la República. Lo anterior revela que no se trató simplemente, como lo pretende el defensor, de un error en la aplicación de normas, sino de la manifiesta e intencionada contradicción a las mismas por cuanto, además de lo dicho, la consideración acerca de si el detenido fue miembro del grupo insurgente, según el Decreto 900 de 2017, como para tener derecho a la suspensión de órdenes de captura con fines de extradición, se encontraba absolutamente descartada desde el inicio del estudio del caso ya que por información del Alto Comisionado para la Paz - única autoridad con legitimidad para certificar la pertenencia a grupos armados al margen de la ley-, EPO no era militante de la organización rebelde. Era del caso entonces, examinar los requisitos de procedibilidad del hábeas corpus, según la Ley 1095 de 2006 en cuyo artículo 1º se establece que la tutela de libertad personal procede: i) cuando la privación proviene de violación de garantías constitucionales o legales y ii) cuando el estado de privación se prolonga de manera ilegal. La garantía de la libertad procede cuando se presenta alguno de los siguientes eventos: (1) siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a la libertad personal, la solicitud de hábeas corpus se formuló durante el período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial; (4) si la providencia que ordena la detención es una auténtica vía de hecho judicial. Por demás, la jurisprudencia de la Corte ha precisado, por su parte, que cuando existe un proceso judicial en trámite, la acción de hábeas corpus no puede impetrarse con las siguientes finalidades: i) Sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad; ii) Reemplazar los recursos ordinarios de reposición y apelación establecidos como mecanismos legales idóneos para impugnar las decisiones que interfieren el derecho a la libertad personal; iii) Desplazar al funcionario judicial competente y, iv) Obtener una opinión diversa —a manera de instancia adicional— de la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de las personas. La configuración del tipo penal de prevaricato por acción, como ya se dijo, no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado, o la ausencia de aquellos, sino también, en una percepción ex ante, el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo . Para el caso concreto no había ciertamente situación fáctica alguna que revelase la privación ilegal de la libertad de PO que diera lugar a concederle el habeas corpus. Luego, el reproche en contra del juez civil del circuito procesado demuestra objetiva y subjetivamente el conocimiento y la voluntad de conceder una excarcelación que legalmente resultaba en un todo improcedente; sin duda, la providencia emitida el 12 de julio de 2018 tuvo por propósito dejar en libertad a PO de manera caprichosa y conveniente a los propios intereses y del tercero, no obstante que en contra existía una solicitud de detención con fines de extradición por tráfico de narcóticos, que en virtud de la misma se ordenó legalmente la captura, que mediaba un concepto favorable al mecanismo de cooperación así solicitado y que no operaba ni la prohibición de extradición, ni los beneficios de la legislación de transición sencillamente porque, aun cuando existiera una solicitud de ellos ante la JEP, el requerido carecía de la esencial condición para hacerse merecedor a una y otros, pues probado estaba en el trámite de la acción pública que carecía de la condición de miembro del grupo armado que se acogió al Acuerdo de Paz». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en habeas corpus / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «Acerca de la invocada atipicidad subjetiva. Aunque ya en precedencia se han denotado algunos elementos del actuar doloso imputado a EC, la comprobación de la subjetividad del tipo penal de prevaricato por acción exige verificar que la decisión ha sido proferida con conocimiento actualizado de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización, es decir, que quien emite la decisión conozca el ámbito normativo que regula el caso y se aparte del mismo deliberadamente, de manera antojadiza y caprichosa. En otras palabras, con voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico (Cfr. SP668-2021, rad. 51652 y SP1310-2021, rad. 55780). Este conocimiento y voluntad de realización de la conducta típica suele manifestarse cuando la decisión se basa en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente absurdos, donde queda duda que el ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y la aplicación de las normas vigentes . Asimismo, la acreditación de este requisito puede obtenerse a partir de elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables al caso, la trayectoria y experiencia profesional del acusado, entre otros aspectos, en el evento que haya dificultad de obtener pruebas directas de su estructuración . Al respecto, la defensa argumentó la ausencia de dolo por considerar que el proceder del implicado no fue mal intencionado, pues obedeció a la complejidad del caso que lo llevó a cometer error en la aplicación de las normas y supuestos con los que le dio resolución al habeas corpus. A pesar de ello y como ya se anunciara, la Sala encuentra demostrada la decidida voluntad del procesado de proferir la orden manifiestamente contraria a la ley, pues las disposiciones normativas que debía atender eran claras y no ofrecían diversas interpretaciones y en atención a las mismas y a la información de las entidades vinculadas a la acción de habeas corpus era diáfanamente determinable que el requerido en extradición estaba privado de libertad por orden de la Fiscalía y que ello ocurría con sujeción a los parámetros legales y constitucionales. Que GEC no haya recibido promesa remuneratoria o dadiva algunas para decidir en la forma que lo hizo acerca de la libertad de PO, ni haya tenido injerencia alguna en la manipulación del reparto, como lo alega su defensor, si bien la existencia de aquellas o la mediación de ésta podrían concurrir a demostrar el móvil y el dolo, su aducida inexistencia no implica inexorablemente la ausencia de éste; basta con acreditar, como ha sucedido en este evento la contrariedad arbitraria y caprichosa del ordenamiento legal pues, se reitera, a pesar de que el funcionario acusado fue advertido, actualizando su conocimiento, sobre las circunstancias en que se hallaba PO privado de libertad y las razones por las cuales esa privación resultaba legal, sin que fuera posible de otro lado aplicar beneficios previstos en la legislación transicional, decidió obrar en forma diametralmente opuesta, esto es en concurrencia de los elementos cognoscitivo y volitivo que conforman el dolo, luego, en contra de la opinión del recurrente, sí existió el conocimiento y la intención de apartarse del orden jurídico y de la realidad fáctica, torciendo la función jurisdiccional con la clara finalidad de favorecer a EPO en orden a evitar su extradición a los Estados Unidos. En consecuencia, como la decisión del entonces juez civil del circuito GEC de ordenar la libertad de PO al reconocerle su derecho de habeas corpus resultó manifiestamente contraria a la ley y en su adopción actuó con el conocimiento y voluntad de hacerlo en concurrencia de los elementos que acreditan el tipo subjetivo, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto lo condenó por el punible de prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 del Código Penal».

CUI 11001600008820180005703 Segunda Instancia No. 58154 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP3912-2021 Radicación N°58154 (Aprobado Acta No 223) Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa y el delegado del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual condenó a DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO como autores responsables del delito de prevaricato por acción.

HECHOS El 4 de julio de 2018, DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura -Valle del Cauca, avocó, tramitó y profirió el auto interlocutorio N° 0371, mediante el cual resolvió en primera instancia la acción de habeas corpus ejercida por Darly Perlaza Orobio en nombre de su hermano Edinson Perlaza Orobio. No decidió el citado juez, sin embargo y como le era exigible, sobre la alegada ilegalidad de la privación de la libertad; a cambio ordenó: “… a la Jurisdicción Especial para la Paz que de manera inmediata, determine si el señor Edinson Perlaza Orobio, tiene derecho a acceder a los beneficios del Artículo Transitorio 19 del Acto Legislativo No. 01 de 2017, conforme lo solicitado a través de apoderado judicial el día 08 de mayo de 2018 con radicación 2018340160500154 y estudie la viabilidad de la libertad condicionada y traslado a Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN), si ésta ya no existe sea ordenada su libertad condicionada a que se presente cada vez que la JEP lo requiera”.

Recurrida dicha providencia por la accionante, el asunto fue asignado de manera irregular por adulteración del reparto (situación que es objeto de investigación independiente), a GERMÁN ECHEVERRI CARDOZO, quien en su condición de Juez Primero Civil del Circuito de Buenaventura desató la segunda instancia mediante providencia N° 0126 del 12 de julio de 2018 concediendo ilegalmente el habeas corpus, toda vez que, de un lado, Edinson Perlaza Orobio se hallaba privado de libertad en el Complejo Penitenciario y Carcelario la Picota de Bogotá por virtud de orden de captura emitida por la Fiscalía General de la Nación en razón a la solicitud que en tal sentido y con fines de extradición hizo el Gobierno de los Estados Unidos y de otro, ya la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia había verificado inequívocamente que Edinson Perlaza Orobio nunca integró las filas de las FARC-EP, según auto interlocutorio del 14 de marzo de 2018, radicación 49.502, lo que significaba que carecía de la condición de rebelde o subversivo que le hiciera merecedor de la garantía de no extradición y sí se trataba en cambio de un jefe del narcotráfico internacional, por lo cual emitió concepto favorable a su extradición.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 17[footnoteRef:1] y 23[footnoteRef:2] de julio de 2018, se celebraron las audiencias de preliminares de i) legalización de captura; ii) formulación de imputación por el delito de prevaricato por acción e iii) imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, respecto de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y GERMÁN ECHEVERRI CARDOZO.

Los imputados no aceptaron el cargo. [1: En relación con DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, cuaderno No. 1 Control de Garantías - audiencias preliminares respecto.] [2: Respecto de GERMÁN ECHEVERRI CARDOZO, según consta en la sentencia de primera instancia (folio 497 cuaderno correspondiente) y en el escrito de acusación (folio 5).] 2. El 14 de septiembre de 2018 fue radicado el escrito de acusación[footnoteRef:3] y la respectiva audiencia se celebró el 24 de octubre siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, oportunidad en la cual el apoderado de confianza de GUTIÉRREZ ORREGO presentó solicitud de nulidad desde la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:4], misma que fue negada por parte de la Sala a quo. [3: Folios 1 al 21 cuaderno No. 1 Primera Instancia.] [4: Folios 51 al 57, acta audiencia formulación de acusación ídem.] 3.

Ante la interposición del recurso de apelación, le correspondió a la Corte pronunciarse mediante proveído del 23 de enero de 2019, declarándolo improcedente[footnoteRef:5]. [5: Folios 6 al 22, cuaderno No. 1 Corte, AP193-2019, rad, 54211 del 23 de enero 2019, (oportunidad en la que no se analizó la materialidad del delito y mucho menos la responsabilidad de los acusados).] 4.

El 15 de julio de 2019 se instaló la audiencia preparatoria[footnoteRef:6] y en desarrollo de la misma, en sesión del 27 de agosto siguiente se dispuso el decretó probatorio[footnoteRef:7]. [6: Folios 215 al 224, cuaderno No. 2 Primera Instancia.] [7: Folios 244 al 268, ídem.] 5. El juicio oral se llevó a cabo los días 26, 30 de septiembre y 31 de octubre de 2019[footnoteRef:8], culminando con un anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio por el delito de prevaricato por acción[footnoteRef:9], por lo cual se ordenó la captura inmediata de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO que se materializó el 17 de febrero de 2020. [8: Actas a folios 309 al 311; 312 y 313; 323 y 324, ídem.] [9: Acta a folios 340 al 342, ídem.] 6.

La respectiva sentencia fue proferida el 2 de marzo de 2020 condenando en efecto a DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y GERMÁN ECHEVERRI CARDOZO como autores del delito de prevaricato por acción, a la pena principal de 60 meses de prisión, multa de 95.82 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 88 meses[footnoteRef:10]. [10: Folio 569 de la sentencia, cuaderno No. 6 primera instancia.] Adicionalmente, se ratificó el reconocimiento de la prisión domiciliaria por grave enfermedad concedida a GERMÁN ECHEVERRI CARDOZO en auto del 26 de febrero de 2020[footnoteRef:11]. [11: Folio 464, ídem.] 7.

Ante la mencionada sentencia condenatoria los defensores y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación[footnoteRef:12]. [12: Folios 577 al 627, ídem.] 8. Entre tanto, el 28 de abril del mismo año, la defensa de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO solicitó «medida transitoria de detención domiciliaria», dado que el procesado padece una enfermedad coronaria o cardiovascular, petición que el Tribunal denegó advirtiendo que contra tal decisión procedía exclusivamente el recurso de reposición[footnoteRef:13]. [13: Folios 687 al 695, cuaderno No. 6 primera instancia.] Sin embargo, el petente interpuso recurso de apelación, pero éste le fue igualmente denegado en auto del 11 de mayo de 2020[footnoteRef:14] y en cuyo respecto se propuso el de queja lo que motivó el pronunciamiento de la Corte del 24 de junio de 2020, en el que se resolvió declarar bien negado el recurso de apelación[footnoteRef:15]. [14: Folios 705 al 707, ídem.] [15: CSJ AP-2020, rad, 481.

Posteriormente, aun cuando no se encuentra dentro del expediente, la Corte conoció de la apelación contra el auto del 17 de noviembre de 2020, en el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, denegó la solicitud de sustitución de la prisión intramural, por la domiciliaria, como padre cabeza de familia, confirmando la decisión de primera instancia. ] LA SENTENCIA RECURRIDA Vinculadas como fueron a la acción de habeas corpus varias entidades, el quo, a efectos de relievar el compromiso de los procesados, empezó por determinar con base en las respuestas de cada una de ellas, que: 1) El Alto Comisionado para la Paz es el único funcionario competente para incluir mediante acto administrativo a las personas consideradas como integrantes de las FARC-EP y en ese sentido comunicó que «El señor Edinson Perlaza Orobio, pertenece a una organización de delincuencia común, y que no había prueba alguna que demostrara su pertenencia a las FARC-EP, (…) por lo cual no ha sido acreditado como miembro de la Organización FARC EP». 2) Edinson Perlaza Orobio, para el momento de la solicitud de habeas corpus, se encontraba privado de la libertad por virtud de la Resolución del 6 de octubre de 2016 proferida por la Fiscalía General de la Nación, dada la solicitud de extradición del Gobierno de los Estados Unidos, sin que por el ente acusador a cuya disposición se hallaba el privado de libertad, se hubiera recibido alguna petición para su excarcelación. 3) La Corte Suprema de Justicia emitió concepto favorable el 14 de marzo de 2018 a la extradición de Edinson Perlaza Orobio, indicándose, entre otras razones, que éste no pertenecía al nombrado grupo guerrillero, según información del Alto Comisionado para la Paz. 4) Por su parte, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz indicó que el 8 de mayo de 2018 el defensor de Edinson Perlaza Orobio solicitó la aplicación de la garantía de no extradición consagrada en el artículo 19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, para cuya resolución, aunque no se había acreditado la condición de insurgente, tenía un término de 120 días el cual no había fenecido.

Además, dado que el motivo de privación de libertad era la extradición, la competencia para conocer de la solicitud de libertad radicaba en la Fiscalía General de la Nación. 5) Finalmente, el INPEC informó que Edinson Perlaza Orobio se hallaba detenido desde el 23 de octubre de 2016, en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Bogotá - COMEB la Picota, por orden de la Fiscalía General de la Nación, con fines de extradición, en tanto era requerido por una Corte del Distrito Sur de Florida de los Estados Unidos por la presunta comisión de delitos federales.

Con sustento en esos y otros medios de convicción el Tribunal abordó el examen sobre la materialidad y responsabilidad frente al delito de prevaricato que presuntamente cometieron los funcionarios que en las dos instancias conocieron de la citada acción pública y al efecto consideró: «… se dieron por conocidos, los siguientes supuestos para resolver el habeas corpus, i) que el señor Edinson Perlaza Orobio, estaba legítimamente privado de su libertad personal con fines de extradición, por orden del Fiscal General de la Nación, ii) era a dicho funcionario a quien le tenían que pedir explicaciones con relación a la captura para establecer si se le había vulnerado las garantías constitucionales y legales o se le estaba prolongando ilícitamente su privación de la libertad, iii) que necesariamente, debían desvincular de la acción constitucional a la Jurisdicción Especial para la Paz, dado que el privado de la libertad, no estaba por cuenta de esa jurisdicción y, además, el tema de la captura con fines de extradición escapaba a su competencia. El acusado Diego Fernando Gutiérrez Orrego, pese a ese conocimiento y a las explicaciones brindadas por la Fiscalía General de la Nación, no sólo mantuvo vinculado a la Justicia Especial para la Paz, sino que además procedió a darle órdenes absurdas, como " que de manera inmediata, determine si el señor Edinson Perlaza Orobio, tiene derecho a acceder a los beneficios del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo No 01 de 2.017, conforme lo solicitó a través de apoderado judicial el 08 de mayo de 2.018 con radicación 2018340160500154 y estudie la viabilidad de la libertad condicionada y traslado a zonas veredales transitorias de normalización (ZVTN), sí ésta ya no existe sea ordenada su libertad condicionada a que se presente cada vez que la JEP lo requiera ", ajenas, al objeto del habeas corpus y al derecho aplicable al caso.

Por su parte, el acusado GERMAN ECHEVERRI CARDOZO, con los mismos elementos probatorios que le indicaban que tampoco era competente, por el factor territorial, en lugar de corregir el yerro de la primera instancia, decidió desatar el recurso para estimar que a PERLAZA OROBIO se le estaba prolongando ilícitamente la privación de libertad, decidió otorgarle la excarcelación, desconociendo abiertamente los mismos supuestos ya referidos.

Así, los acusados al decidir el habeas corpus en primera y segunda instancia, inexorablemente, reprodujeron el tipo objetivo y subjetivo del prevaricato por acción en su integridad, su estructura, naturaleza jurídica, alcances y elementos, en todas sus circunstancias, factuales, probatorias, personales, temporales, espaciales y jurídicas.

Las torcidas decisiones que se les enrostra a los acusados no fueron producto de su ignorancia, torpeza o desconocimiento del derecho, como interesadamente lo sostuvo la defensa material y técnica o como paladinamente lo pretendió hacer creer el agente del Ministerio Público. Es evidente, el desprecio por el derecho y la justicia, en las providencias cuestionadas; infiriéndose en consecuencia, unos designios criminales externos, que se iniciaron con la elección y selección de los dos (2) jueces que cumplirían el propósito delictivo de propiciar la fuga del extraditable por la vía del habeas corpus»[footnoteRef:16]. [16: Folio 527 Cuaderno No. 6 sentencia primera instancia.] En síntesis, el a quo concluyó que los acusados desconocieron el contenido del artículo 30 superior, la Ley 1095 de 2006 reglamentaria del habeas corpus y las subreglas trazadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-187 de 2006.

Además, según las respuestas otorgadas por las entidades vinculadas, es cierto que los acusados conocían que Edinson Perlaza Orobio no era miembro de la FARC, por lo tanto, no podía ser sujeto de la garantía de no extradición. Ya singularmente y en torno a la conducta del acusado DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, examinó el Tribunal que en cuanto a la competencia para conocer del habeas corpus aquél sostuvo que podía proponerse ante cualquier juez de la República en los términos del artículo 30 de la Constitución y artículo 2° de la Ley 1095 de 2006; empero, sin aterrizar el asunto en concreto, el acusado indicó en su decisión que estaba fundamentada en la Ley 1820 de 2016 y 1095 de 2006, así como en el Decreto 700 de 2017, los cuales únicamente eran aplicables a los integrantes de las FARC que se acogieron al proceso de paz.

Además, la orden dada a la Jurisdicción Especial para la Paz, sin que tuviera competencia para ello, no correspondió a la definición del habeas corpus, pero sí llevaba implícita de manera ilegal la que se decidiera sobre la libertad de Perlaza Orobio por virtud de su traslado a las ZVTN. «A la vez, implícitamente, le ordenó a la J.E.P. incluir al presunto narcotraficante Edinson Perlaza Orobio, en el listado de integrantes de las FARC- EP, " conforme lo solicitó a través de apoderado judicial el día 08 de mayo 95 de 2.018, con radicación2018340160500154 (sic), ".

Obviamente, esa orden no corresponde en ningún caso, a la definición de un habeas corpus, en sí misma: es arbitraria, regida por el mezquino interés particular, la mala fe y el profundo desprecio por la ética y el derecho»[footnoteRef:17]. [17: Folio 540 cuaderno No. 6 sentencia primera instancia.] De otro lado, teniendo en cuenta la información suministrada por las autoridades que respondieron a la vinculación del habeas corpus, en especial el concepto favorable de extradición que emitió la Corte Suprema de Justicia respecto del detenido, era suficiente e inequívoca para establecer la legalidad de la privación de su libertad; siendo así, la argumentación dada por los acusados respecto a que existían pruebas adicionales que daban cuenta del posible vinculo de Edinson Perlaza Orobio, como miembro reconocido de las FARC – EP, aun cuando aquello no se puede establecer por otro medio que no sea la certificación del Alto Comisionado para la Paz, derivó en decisiones que rompieron el orden jurídico, tanto en primera, como en la segunda instancia, resultado de su sesgo, capricho e interés. «La ruptura con el orden jurídico, no fue producto de la ignorancia, descuido, ni de la complejidad del asunto, sino del arbitrario interés criminal que impelió a los acusados a delinquir; dado que dispusieron de abundantes, claras y contundentes informaciones y advertencias, indicativas de la definición negativa del habeas corpus.

Pero, como su indeclinable propósito fue siempre el de delinquir, entonces pues, resolvieron según sus intereses caprichosos y criminales. Asimismo, de propósito desconocieron el factor de competencia territorial; no obstante, ser advertidos terminantemente, que no eran las autoridades judiciales competentes para desatar el habeas corpus, al tenor del Artículo 30 de la Constitución Política, Artículo 2º de la Ley 1095 de 2.006; en concordancia con la Sentencia C-187 de 2.006 de la Corte Constitucional.

Puesto que, la captura del señor Edinson Perlaza Orobio se dio en Girardot- Cundinamarca y no en Buenaventura (V.) y se materializó con fines de extradición a los Estados Unidos, por orden de la Fiscalía General de la Nación y, que a la sazón se hallaba preso en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Bogotá - COMEB la Picota, cumpliéndose la restricción de la libertad con estricto cumplimiento de los procedimientos correspondientes y dentro de los términos establecidos por orden jurídico -»[footnoteRef:18]. [18: Folio 544 cuaderno No. 6 sentencia primera instancia.] Y en cuanto a la conducta desplegada por GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO, su decisión fue considerada manifiestamente contraria a la ley, dado que además dejó al privado de la libertad a disposición de la JEP por la presunta comisión de delitos antes del Acuerdo de Paz, no obstante serle conocido, según certificación del Alto Comisionado para la Paz, que Edinson Perlaza Orobio no era partícipe del conflicto armado: «Sea pertinente advertir, que el objeto de debate del presente proceso, mediante el cual se acusa al doctor GERMÁN ECHEVERRI CARDOZO, como Juez Primero Civil del Circuito de Buenaventura, en sede de segunda instancia, es el contenido de: “ el auto interlocutorio (sic) de habeas corpus No 0126 del doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2.018) dentro de la acción constitucional promovida a favor de Edinson Perlaza Orobio, que consta de 17 folios, el cual se anexa", reza la estipulación probatoria número décimo -primero, que releva de probar el contenido de la sentencia de habeas corpus, teniéndose como demostrado su contenido y autoría. Efectivamente, desconoció abierta y arbitrariamente el Artículo Transitorio 19, sobre la extradición, norma que invocó violada y, prematura e implícitamente le ordenó a la Jurisdicción Especial para la Paz la definición de la no extradición y la libertad condicionada.

Obviando, que dicha disposición en su último párrafo dispone: "La JEP deberá resolver las cuestiones que se le planteen referidas a la extradición en un plazo no superior a 120 días, salvo en casos justificados que dependan de la colaboración de otras instituciones". En este caso, demostró el fiscal, que los 120 días no habían transcurrido.

Por consiguiente, el fundamento del acusado según el cual la J.E.P. desatendió la petición del apoderado de Perlaza Orobio, resultó totalmente falsa y delictiva en la medida que con ese argumento dispuso por vía de habeas corpus la libertad inmediata de Edinson Perlaza Orobio, alegando supuesta prolongación ilícita de la libertad, sin que hubiere transcurrido el término establecido en el Acto Legislativo, para resolver el derecho de petición sobre la garantía de no extradición, que no guarda ninguna relación con la libertad personal»[footnoteRef:19]. [19: Folio 550 cuaderno No. 6 sentencia primera instancia. ] Siendo así, el a quo consideró que el acusado ECHEVERRY CARDOZO en contravía de las evidencias dio por cierto que el detenido era integrante de las FARC aplicándole la norma que regula el régimen de libertad condicionada reservada a quienes se acogieron al proceso de paz.

Es más, aquél, siendo consciente de la legalidad de la detención con fines de extradición y teniendo conocimiento de los presupuestos de la acción constitucional, determinó que el habeas corpus «se concreta en la posible prolongación ilegal a la libertad de Edinson Perlaza Orobio, por NO haberse resuelto la solicitud de la libertad condicionada, misma que fue impetrada ante la J.E.P. el ocho (08) de mayo de 2018»[footnoteRef:20]. [20: Folio 551 ídem.] Conclusión que resultó equivocada porque Perlaza Orobio no se encontraba detenido a órdenes de la Jurisdicción Especial para la Paz, por lo que no podía quedar por cuenta de esa entidad para que se resolviera su solicitud de beneficios y mucho menos estaba incurriendo en prolongación ilegal de la libertad para que procediera el habeas corpus.

Por todo lo anterior, el juzgador determinó que los acusados violentaron el orden jurídico, con actitud maliciosa guiada por el interés personal, sabiendo y queriendo delinquir, lo que implicó la concesión del habeas corpus en favor de Edinson Perlaza Orobio y con él la configuración del delito de prevaricato por acción pues los acusados sustituyeron los procedimientos y competencias, reemplazaron los recursos ordinarios al interior de la actuación administrativa; desplazaron a los jueces competentes y situaron sus sentencias de habeas corpus por encima de las decisiones de la Jurisdicción Especial para la Paz, del Alto Comisionado para la Paz y de la Sala Penal de la Corte Suprema y a pesar de la información legal y jurisprudencial con la que contaban, respecto a cómo deberían proceder ante la acción constitucional, decidieron en forma contraria para posibilitar que Edinson Perlaza Orobio evadiera la acción punitiva del gobierno de los Estados Unidos.

Consecuentemente y a efectos de individualizar la pena, la sentencia recurrida señaló: «En el caso de los doctores Diego Fernando Gutiérrez Orrego y Germán Echeverry Cardozo, se aprecia que únicamente concurre la circunstancia de menor punibilidad prevista en el Artículo 55 del Código Penal concerniente a la ausencia de antecedentes penales.

En cambio, no se estructura ninguna de las diecisiete (17) circunstancias de mayor punibilidad de que trata el Artículo 58 Ibídem. Por lo tanto, la pena se fijará en el primer cuarto. Sin embargo, dada la gravedad que revistió el delito, el daño irrogado a la Administración de Justicia en la medida que la deslegitimó y alteró la confianza pública depositada en la misma, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena para que se cumplan los fines generales y especiales de la misma, es necesario ponderar que todos los cargos formulados por la Fiscalía fueron demostrados plenamente, por consiguiente no se podría imponer la pena mínima, en esa medida, se atiende la solicitud de la Fiscalía de partir de un mínimo de sesenta meses.

Por tanto, a los doctores Germán Echeverry Cardozo y Diego Fernando Gutiérrez Orrego acusados por el delito de prevaricato por acción, se les impondrá como pena principal sesenta (60) meses de prisión, multa de noventa y cinco punto ochenta y dos (95.82) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de ochenta y ocho (88) meses, el cual se cumplirá simultáneamente con la pena privativa de la libertad.

De otro lado, la Sala impondrá la sanción consagrada en el Artículo 45 del Código Penal como lo solicitó el Fiscal, consistente en la pérdida del empleo cargo público por tener relación directa con la realización de las conductas punibles de los procesados»[footnoteRef:21]. [21: Folio 565 cuaderno No. 6 sentencia primera instancia.] IMPUGNACIONES I) Cuestiona la defensa de GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO, entonces Juez Primero Civil del Circuito de Buenaventura, la decisión impugnada por cuanto: 1.

No se acreditó que la providencia tachada de prevaricadora fuera “manifiestamente contraria a la ley” como elemento de la tipicidad objetiva. En sentir del recurrente si bien en principio la competencia para conocer del habeas corpus correspondía a algún juez del lugar donde se encontraba privado de la libertad Edinson Perlaza Orobio, un tal precepto sólo tiene sentido, sin embargo, en aquellos eventos en que el juzgador deba visitar el lugar de reclusión y recaudar los elementos necesarios para decidir.

Mas en este caso eso no se evidenciaba necesario en la medida en que a los funcionarios que conocieron de dicha acción le fue suministrada toda la información relevante para resolver el asunto y así lo reconoció el Tribunal de Buga al asegurar que los elementos aportados por los intervinientes eran suficientes[footnoteRef:22], por lo que no necesitaron acudir al establecimiento carcelario para entrevistar al detenido. [22: Según indica el recurrente, la manifestación se encuentra en la página 84 de la sentencia. ] De todas maneras, afirma, la Corte ha sostenido que la simple desatención de la regla de competencia territorial no constituye una decisión manifiestamente contraria a la ley. 2.

Se “emitió decisión en el asunto con una incorrección en la aplicación de las reglas que delimitan la garantía de no extradición de la JEP”, pues resultaba apremiante debido a que mediaba concepto favorable de extradición en contra de Edinson Perlaza Orobio y el trámite para que se diera materialmente la misma ya estaba completándose, de modo que aun cuando la Jurisdicción Especial para la Paz no se había pronunciado respecto a esa garantía estando en término para hacerlo, lo contrario daba lugar a la acción de habeas corpus.

Por otra parte, el detenido se encontraba en la lista de líderes de las FARC como miembro de este grupo insurgente lo cual, según el Decreto 900 de 2017, da lugar a la suspensión de órdenes de captura con fines de extradición, de modo que, aunque la decisión pudiera ser desacertada, no carecía de sustento legal. En síntesis, el acusado como Juez Primero Civil del Circuito de Buenaventura, ajeno en su actividad diaria a los asuntos legales de competencia de la JEP, fundó su criterio en un asunto de alta complejidad y con la premura de tiempo en sustento legal y en esa medida no incurrió en el punible que se le imputa pues no lo es la inaplicación o aplicación de una norma de manera errónea sin dolo alguno. 3.

Se incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de evidencia para configurar la finalidad corrupta como elemento subjetivo del tipo de prevaricato por acción. Aun cuando se manipuló el reparto de la acción de habeas corpus impetrada en favor de Edinson Perlaza Orobio, tanto en primera como en segunda instancia, no se encontró prueba que permita demostrar alguna injerencia de GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO en ello como para establecer el ánimo corrupto en la decisión que se reputa prevaricadora.

Es más, en contra se logró acreditar a través del testimonio de Germán Bravo Lozada – secretario del Juzgado Primero Civil del Circuito- que el acusado no tenía contacto con personal de otros despachos, menos aun de la oficina de apoyo judicial por su delicado estado de salud. Dicho lo anterior, el Tribunal de Buga incurrió en error de hecho al suponer la existencia de evidencia que vinculara al procesado con la manipulación del reparto el 10 de julio de 2018, como para probar de ese modo el ánimo corrupto que constituyera el móvil de su conducta en orden a favorecer a un tercero, de manera que en esas condiciones no se acreditó en el juicio que existiera pago, dadiva o promesa que conllevara al acusado a apartarse del orden jurídico.

Como en dichas circunstancias, concluye, la conducta imputada a su defendido resulta atípica frente a la descripción del prevaricato por acción solicita que, a consecuencia de la revocatoria del fallo impugnado, sea absuelto. II) Por su parte la defensa de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO quien para el momento de los hechos fungía como Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura, sostuvo: 1.

Sin que sea objeto de apelación, solicitó que la Corte se pronuncie de todas maneras sobre la naturaleza del anuncio del sentido del fallo, esto es si se trata o no de un acto procesal y en caso afirmativo si es susceptible de ser anulado por la omisión de los requisitos legales. Al respecto desde ya manifiesta la Corte, que como no es tema de inconformidad, sino acaso de consulta función de la cual carece la Corporación, ningún pronunciamiento se hará al respecto. 2.

Ya sobre la materia objeto de disenso afirmó que la conducta imputada a su defendido carece de tipicidad en la medida en que los hechos jurídicamente relevantes que integran la acusación se fundamentan en vicios de competencia; primero por el factor territorial por cuanto, dada la subregla de competencia, el juez llamado a conocer de la acción de habeas corpus era el del lugar donde se encontraba el detenido (Bogotá) y segundo, porque no le era jurídicamente posible al procesado solicitar a la Jurisdicción Especial para la Paz priorizar la solicitud elevada por Edinson Perlaza Orobio en torno a la garantía de no extradición, porque de esa manera excedía su ámbito de competencia funcional.

Tales comportamientos, dice, se ajustan más al tipo penal de abuso de la función pública descrito en el artículo 428 del Código Penal, pues el desplegado por DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO consistió en proferir una decisión careciendo de competencia, según así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte en sentencia SP-4896 del 7 de noviembre de 2018, rad. 53603 lo cual, además de que implica una variación de la calificación jurídica menos restrictiva para el acusado, en manera alguna modifica los hechos debatidos, ni transgrede la prohibición de reforma peyorativa. 3.

De otro lado, de acuerdo con la propia JEP, entidad que compulsó copias en contra del acusado, el exceso de la competencia se explica en los vicios de selección cometidos por GUTIÉRREZ ORREGO al consultar el ordenamiento jurídico, cuyos despropósitos no son relevantes para el tipo de prevaricato en tanto se requiere que la decisión sea manifiestamente contraria a la ley, de forma tal que el desatino y la incorrección son propias del quehacer judicial y controlables a través de los recursos.

Además, los errores de derecho por falta de aplicación y aplicación indebida que se reprochan al acusado resultaron de un ordenamiento jurídico novísimo que dificultó la comprensión acerca del alcance y contenido de las disposiciones llamadas a regular el caso, máxime su escaso contacto con esas materias por desempeñarse como juez civil. 4.

En conclusión, ninguno de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO configura en estricto sentido violación directa de la ley sustancial, sino el medio a través del cual el juzgador excedió su competencia funcional como Juez Sexto Civil Municipal, de ahí que la sentencia recurrida carezca de los elementos que en la materia demanda la jurisprudencia, como son: i) determinar las normas aplicables al caso; ii) precisar cómo las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo y iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico, según se indica en las providencias de la Sala con rad. 50419 y rad. 52018.

Lo anterior, agrega, revela la atipicidad de la conducta imputada a GUTIÉRREZ ORREGO en lo que atañe al ingrediente normativo del delito de prevaricato ya que, aceptando en gracia de discusión que el Juez Sexto Civil municipal de Buenaventura se equivocó en la aplicación del artículo 1° del Decreto Ley 700 de 2017 y del inciso final del canon 19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, dicha incorrección no es manifiestamente contraria a la ley sino simplemente constitutiva de un vicio de selección, más aún cuando al acusado no se le atribuyó y menos probó alguna finalidad corrupta, tal como lo exige la jurisprudencia que cita (entre otras la contenida en el Rad. 52540), según la cual es necesario que, además de estar acreditado el dolo, se constate un propósito corrupto en el comportamiento del agente a través de prueba directa o indirecta de hechos externos y cualitativamente distintos al juicio de confrontación entre lo decidido por el funcionario y el ordenamiento jurídico que rige la actividad, todo lo cual equivale a sostener que en este evento no se verificó el elemento subjetivo del tipo.

De otro lado, afirma, frente al aparente error judicial cometido por su representado, lo idóneo era invocar una acción de tutela contra providencia judicial por vía de hecho, defecto orgánico, al carecer de competencia. 5. Ahora, de accederse a la variación de la calificación jurídica según solicitud precedente, demanda por igual la absolución de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO pues, a pesar de que el acusado desconoció la competencia territorial, ninguna afectación sustancial se produjo al conocer de esa acción pública en la medida en que el motivo alegado por la entonces accionante no precisó la necesidad de entrevistarlo en su lugar de reclusión, de modo que se soportó en los documentos allegados con el libelo; además, la totalidad de autoridades administrativas y judiciales que tenían relación con la detención del citado, fueron debidamente vinculadas por el despacho que presidia el acusado, garantizando así que no fueran transgredidos los derechos a la administración de justicia, defensa y contradicción. En esas condiciones, asevera, el procesado no lesionó efectivamente y sin justa causa el bien jurídico tutelado, mucho menos cuando actuó sin que le fuera exigible otro comportamiento, en tanto se logró establecer en el juicio que no tuvo ninguna injerencia en el reparto que se realizó del asunto en cuestión y que al recibirlo al final de la tarde del 3 de julio de 2018 y terminar su estudio avanzada la noche, cuando la Oficina de Apoyo Judicial no se encontraba operando, no le era posible remitir el asunto al circuito de Bogotá, ciudad donde se reitera, estaba privado de la libertad Edinson Perlaza Orobio, pues esperar al siguiente día hábil para manifestar su incompetencia conllevaría a interrumpir el término de las 36 horas para resolver la solicitud de libertad, cuando aquello solo es dable si el juzgador no encuentra elementos suficientes para la resolución del caso, situación que no se presentó en este asunto.

Ahora, en rededor de la presunta trasgresión de la competencia funcional por parte del acusado, porque aun cuando no concedió la libertad sí impartió orden a la JEP para que priorizará la solicitud que realizó el detenido en pro de acceder a la garantía de no extradición del artículo 19 transitorio del Acto legislativo 01 de 2017, existe una excepción a la regla general que dispone que el juez de habeas corpus está limitado a la emisión de órdenes para conceder o negar el derecho fundamental a la libertad, según lo ha señalado la Corte Constitucional y esta Corporación. En efecto, asegura, en providencia del 1° de septiembre de 2017, rad. 51061, el demandante pese a no estar en estricto sentido en una prolongación ilegal de la privación de libertad solicitó la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, conculcados a través de vía de hecho por parte de la entidad accionada y la Corte lo amparo.

Igualmente, dentro del rad. 55436, aun cuando contra el accionante se había emitido orden de detención preventiva en centro de reclusión se encontraba recluido en estación de policía, se concedió el amparó por pretermitir la orden en los términos señalados por la autoridad judicial. Entiende por eso que la acción de habeas corpus además de ser ejercida en defensa del derecho a la libertad, como mecanismo constitucional permite amparar derechos de carácter fundamental conexos y diversos, como quiera que se constituye en una garantía procesal cuya finalidad es la protección integral de la persona privada de la libertad.

En consecuencia, el acusado sin invadir la competencia de la JEP, ni tampoco sugerir que se encontraba en mora judicial para decidir según le corresponde, solicitó se diera resolución a la solicitud impetrada por Perlaza Orobio, pues frente al inminente concepto favorable de extradición emitido por la Corte podría no tener el trato diferencial que le correspondía de serle aplicable la garantía de no extradición. Por todo lo anterior, solicita la revocatoria del fallo apelado y en su lugar se declare que los hechos jurídicamente relevantes imputados a DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO no corresponden a la conducta típica de prevaricato por acción sino al punible de abuso de función pública, del cual debe ser absuelto.

III) También la agencia del Ministerio Público interpuso recurso de apelación en procura de que la condena irrogada a DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO sea revocada y en su lugar se le absuelva, efectos para los cuales consideró: 1. En el examen del delito de prevaricato es necesario analizar las circunstancias conocidas por el juzgador al momento de emitir la decisión que se reputa prevaricadora, según la jurisprudencia de la Corte rad. 46206 del 7 de junio de 2017.

Para determinar así si la decisión fue contraria a la ley, no se requiere simplemente un error de aplicación o interpretación de la ley, sino la existencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto; es exigible la abierta discrepancia entre lo resuelto por el funcionario público y lo que debió decidir o, dicho de otra forma, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó. Bajo tales supuestos, afirma, DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO no desconoció las respuestas dadas por las entidades vinculadas en el habeas corpus, pues consignó en la decisión su contenido y correspondiente análisis. 2.

Por lo mismo, yerra la sentencia recurrida al indicar que la decisión reprochada al citado acusado es contraria a la ley pues, mientras la primera instancia de la acción constitucional se amparó en al artículo 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, al ad quem se le critica por no haberlo hecho. 3. Además, agrega, para quienes manejan temas como el habeas corpus, extradición y Jurisdicción Especial para la Paz, el caso se tornaba de fácil resolución, lo que no es el caso del acusado, luego en ese orden no se analizó su experiencia, más concretamente la referida a la clase de proceso que le correspondió estudiar, por lo que dichas elucubraciones no son argumento válido para demostrar conducta dolosa. 4.

En cambio se estableció que la acción constitucional se radicó dentro del horario de funcionamiento del Centro de Servicios y que el juzgado en turno era el Sexto Civil Municipal de Buenaventura, el cual presidia GUTIÉRREZ ORREGO, lo cual excluye cualquier suspicacia frente a su conocimiento del asunto. 5. La orden que el procesado dio a la JEP en la sentencia de habeas corpus tuvo una lectura exagerada en el fallo impugnado porque en parte alguna se dispuso la libertad de Edinson Perlaza Orobio, sino simplemente se mandó “a la Jurisdicción Especial para la Paz, que se sirva determinar si el señor Edinson Perlaza Orobio tiene derecho a acceder a los beneficios del artículo 19 del Acto Legislativo No. 01 de 2017 y estudiar la viabilidad de libertad condicionada y traslado a zonas veredales transitorias de normalización”.

Eso fue dispuesto como quiera que existía documentación que permitía inferir que posiblemente el detenido perteneció a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia y aunque en el año 2018 el Alto Comisionado para la Paz afirmó lo contrario, lo cierto es que conforme al renombrado artículo 19 transitorio del Acto Legislativo N°. 1 de 2017, la única autoridad que podría definir tal situación era la Sala de Revisión de la JEP, en el término de 120 días, desde que se presenta la solicitud, para el caso 8 de mayo de 2018.

Con todo lo anterior, resulta palmario que el funcionario judicial no ordenó el sometimiento del implicado a la JEP, ni dispuso su liberación o alguna otra determinación o mecanismo propios de la justicia transicional, lo que solicitó fue la pronta resolución de la solicitud al respecto. Por lo tanto, no se puede predicar que la decisión fue abiertamente contraria a la ley, pues si bien es cierto no decidió el habeas corpus de fondo, con su resolución se deduce que lo negó. 6.

Ahora, frente a la falta de competencia que se le atribuye a DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO para conocer de la acción constitucional por cuanto el distrito llamado a conocer era aquel donde se encontrara el detenido, tal regla de factor territorial obedece a la posibilidad de que el juez pudiera acceder a información o entrevistar al preso con mayor prontitud; empero, en el caso bajo estudio, la agente oficiosa puso a disposición del operador judicial toda la información necesaria para la resolución de su petición, luego ante la hora avanzada del día hábil en la que se repartió la acción, su complejidad y la perentoriedad del término para resolver era de un todo legal que el Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura asumiera su conocimiento.

Por todo eso, en consideración del procurador delegado, la actuación de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO frente a la resolución del habeas corpus ejercido en favor de Edinson Perlaza Orobio, estuvo desprovista de dolo, más aún cuando no dispuso su liberación, ni en ningún momento en forma libre y consciente dirigió su voluntad a cometer el delito por el cual se le acusó. NO RECURRENTES Como tal intervino la Fiscalía General de la Nación, así: 1.

En relación con los argumentos presentados por el delegado del Ministerio Público indicó que la condena proferida en contra de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO se sustentó en: i) la forma como le fue asignado el conocimiento del asunto; ii) haberlo avocado sin tener competencia territorial; iii) decidirlo sin consideración por las respuestas que dieron las entidades vinculadas y iv) realizar una interpretación amañada y subjetiva de las normas que regulan la Jurisdicción Especial para la Paz, a fin de justificar las ordenes que impartió y escapaban de la competencia del juez de habeas corpus.

Por lo primero, la actuación fue repartida en primera instancia para conocimiento de quien fungía como Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura en virtud de un acuerdo del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, de público conocimiento, por lo que la agente oficiosa que presentó la acción constitucional en favor de Edinson Perlaza Orobio pudo saber de antemano quién conocería de la actuación y aunque el referido acusado tuvo oportunidad de notar su falta de competencia porque las entidades vinculadas se lo advirtieron, hizo caso omiso.

De otro lado, afirma, la decisión adoptada por el acusado no requería estar precedida de una concusión o un cohecho para calificarla de prevaricadora, pues lo que exige el tipo penal es el distanciamiento arbitrario, caprichoso y grotesco con la norma que le era exigible aplicar como ocurrió en el presente caso cuando se desatendieron las reglas propias de competencia así como la Ley 1095 de 2006 que determina la procedencia de la acción constitucional únicamente cuando se está ante una privación ilegal de la libertad o una prolongación ilícita de esa privación, situaciones que al no existir tampoco daban la posibilidad de impartir órdenes a la JEP, como ocurrió. Acerca de la falta de experiencia en la materia que aducen los recurrentes en favor de GUTIÉRREZ ORREGO, se debe indicar que en el delito en cuestión se realiza un juicio de legalidad y no de acierto, lo que implica el distanciamiento voluntario de las normas que se debieron aplicar, luego en ese contexto la condena en contra de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO debe ser confirmada, como así lo solicita. 2.

Ahora, con relación al recurso interpuesto en favor de GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO, discute el supuesto de que las reglas de competencia no son de carácter obligatorio, pues el numeral 1° del artículo 3 de la Ley 1095 del 2006 y la C-187 de 2006, debieron ser acatados por el acusado, aun cuando contara con toda la información necesaria para resolver el amparo y no tuviera que recurrir al centro penitenciario donde se encontraba privado de la libertad en Bogotá Edinson Perlaza Orobio.

Lo cierto es que se desatendió un aspecto esencial de la actuación procesal, el juez natural, punto de partida para asegurar la legalidad de la decisión. Por otra parte, la apelación resaltó la ajenidad del procesado con la manipulación del reparto en segunda instancia y aunque en la sentencia recurrida ciertamente no se le atribuyó específicamente tal conducta, sí operó como hecho indicante de su ilícito actuar que se sumó a la inaplicación de las normas de competencia y a la amañada interpretación de las disposiciones que regulan la garantía de no extradición en la JEP, de modo que todo obedecía al claro interés del procesado en tomar una decisión manifiestamente contraria a la ley. 3.

Frente al recurso interpuesto por el defensor de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, estima que la variación de la calificación jurídica por el punible de abuso de función pública no resulta viable por encontrarse inmerso en el delito de prevaricato, ni tampoco correcto imputar cada conducta de manera aislada cuando existe un tipo penal con mayor riqueza descriptiva.

La violación de las reglas de competencia sí admite, en su sentir, un reproche penal, pues ellas hacen parte del debido proceso, son de imperativa observancia, su desatención involucra violación a garantías como el principio de legalidad y la seguridad jurídica y con ello afectación al bien jurídico de una correcta administración de justicia. El dolo, por su parte, como elemento subjetivo del tipo, implica que el acusado, teniendo la posibilidad de hacerlo, debió actuar de forma diversa, pero en este evento decidió voluntariamente sustraerse a ello porque pese a advertir su incompetencia no recurrió a los medios tecnológicos y de comunicación para remitir la actuación al circuito de Bogotá, pero sí para vincular a la Fiscalía General de la Nación, la JEP, el INPEC, entre otras entidades.

El funcionario estaba en la obligación de actualizar su conocimiento y actuar conforme a derecho, así ejerciera en el campo civil; se trataba de un juez que, como lo ha indicado la defensa, contaba con los elementos que le permitían determinar si su comportamiento era o no contrario a la ley y sabía, por lo mismo, que la decisión que adoptó desbordaba sus facultades y desconocía la normatividad en temas de justicia transicional.

En lo que hace a la reprochada falta de finalidad corrupta por parte de GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO, la fiscalía no incorporó al juicio ninguna prueba que acreditara una dádiva o un pago, lo que no indica que no mediara pues, según lo tiene decantado la Corte, basta la inferencia razonable de su existencia, a la cual se llega analizando los medios de prueba en conjunto, para tenerla como cierta.

De todas formas constituye hecho de corrupción el advertir el orden jurídico y apartarse del mismo, como ocurrió en el sub judice (rad, 52.545 del 16 de mayo de 2018). Al igual que al procesado DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, también a ECHEVERRY CARDOZO se le reprochó que, no obstante tener elementos suficientes para determinar su competencia, haya asumido el conocimiento de la acción constitucional sin que estuviera investido legalmente para ello, pero además que la misma información no le fuera a aquél suficiente para decidir la solicitud de habeas corpus y en su lugar haya decidido ordenarle una definición a la Jurisdicción Especial para la Paz, en tanto concluyó que estaba en mora de hacerlo.

En ese contexto, afirma el delegado de la Fiscalía, conocer, como hizo el acusado que asumió en primera instancia la acción constitucional luego de una interpretación errada y amañada de las normas llamadas a regular el asunto, sumado a la clara violación de la competencia territorial, denota ese actuar corrupto que reclama el prevaricato y que dentro de una unidad de acción con la segunda instancia, generaron la orden de libertad que favoreció al extraditable Edinson Perlaza Orobio, misma que obligo a la Fiscalía General de la Nación a buscar la protección del debido proceso por medio de una acción de tutela, impidiendo su excarcelación y dejando sin efectos las criticadas decisiones.

Por todo lo anterior, solicita la confirmación de la sentencia condenatoria proferida en contra de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible, de ahí que, como ya antes se indicó ningún, pronunciamiento se emitirá en torno a la naturaleza del anuncio del sentido del fallo, pues tal tema, como lo señala el propio recurrente, no es materia de su disenso, aunque sí de consulta, función de la cual carece la Sala. 2.

Del delito de prevaricato por acción. Bajo dichas premisas y dados ciertamente los aspectos propuestos por los recurrentes, una primera aproximación a su examen parte necesariamente de la conducta punible por la cual fueron juzgados y condenados en primera instancia DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO. El delito de prevaricato por acción, en efecto, según términos del artículo 413 del Código Penal lo comete “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”, e incurrirá por ello, “en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses» [footnoteRef:23]. [23: Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] Considerada como conducta de resultado su descripción típica se estructura básicamente por: ( i ) un sujeto activo calificado, esto es un servidor público;

( ii ) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en ejercicio de sus funciones y ( iii ) la manifiesta contrariedad con la ley de dicho pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). Ahora, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: «(i) delimitar las normas aplicables al caso;

(ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico»[footnoteRef:24]. [24: CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419. Reiterado en: AP 22 mar. 2019, Rad 52.018.] En cuanto a la expresión « manifiestamente » que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben contener « conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto »[footnoteRef:25], de manera que deben « reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo »[footnoteRef:26]. [25: CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. ] [26: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967.

Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] De igual forma, la Corte[footnoteRef:27] ha insistido en que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos. [27: CSJ SP, 1° ago. 2018, rad. 48908.] Ahora bien, en cuanto a la tipicidad subjetiva, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). De esa forma, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada. 3.

El caso concreto. En este asunto, no cabe duda ni se plantea discusión alguna en torno a: (i) la identidad de los procesados; ii) su calidad de servidores públicos como Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura en el caso de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y Juez Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, respecto de GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO para la fecha en que adoptaron las decisiones cuestionadas; iii) haber proferido, el 4 de julio de 2018, fallo de habeas corpus en primera instancia y el 12 de julio del mismo año la providencia que resolvió sobre su impugnación, mediante la cual finalmente se dispuso la libertad de Edinson Perlaza Orobio.

Si bien de tal forma se satisfacen los dos primeros presupuestos que estructuran la conducta punible, esto es, (i) un sujeto activo calificado que ostenta la calidad de servidor público y, (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto, corresponde por tanto examinar si las decisiones fueron manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico, según los reparos presentados por los apelantes frente a la condena proferida en primera instancia, así: 3.1.

Sobre la aducida falta de competencia para conocer de la acción de habeas corpus. Examinadas las pruebas practicadas e indiscutidas por vía del recurso así como las estipulaciones que en esa materia acordaron las partes, se estableció a través de las mismas que DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO actuando como Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura, se encontraba en turno para conocer de la referida acción pública el 3 de julio de 2018, razón por la cual la actuación impetrada en favor de Edinson Perlaza Orobio fue repartida a su despacho; tanto el citado funcionario como el Juez Primero Civil del Circuito de dicha ciudad, GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO, conocieron respectivamente en primera y en segunda instancia de la acción no obstante que el privado de libertad se hallaba en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota de Bogotá, luego en esas condiciones emerge el primer reproche en contra de los acusados en orden a establecer la ilegalidad que de sus decisiones se predica en la acusación y en el fallo impugnado, pues carecían de competencia territorial, la cual había sido modulada desde la sentencia la C-187 de 2006 al indicarse que «será competente la autoridad con jurisdicción en el lugar donde la persona se encuentre privada de la libertad».

Sin embargo, aunque en dichas condiciones, podría sostenerse que objetiva y subjetivamente los procesados eran conocedores de que carecían territorialmente de competencia para asumir el trámite de la acción pública, según así se relievó tanto en la acusación como en la sentencia recurrida, no resulta razonable que a partir de esa simple deficiencia se siga la ilegalidad de las decisiones adoptadas por aquellos toda vez que, además de que en parte alguna de la Ley Estatutaria de habeas corpus se fijó esa regla, la exequibilidad de las normas de competencia contenidas en dicho ordenamiento no fue modulada o condicionada por la Corte Constitucional al entendimiento del factor territorial en los términos ya transcritos, de modo que en ese contexto la presunta subregla no se comprende dentro de la ratio decidendi, sino como obiter dicta, en orden a declarar la constitucionalidad del numeral 1º del artículo 3º de la Ley 1095 de 2006.

En consecuencia, si bien puede ser tomada como una regla de competencia territorial, no configura un precedente vinculante de obligatorio cumplimiento que por eso constituya elemento del delito de prevaricato por acción o del abuso de función pública a que se refieren los recurrentes pues, aun cuando en procura de los principios de inmediación, celeridad, eficacia y eficiencia, resulta conveniente, lo cierto es que, de conformidad con el artículo 2° de la Ley Estatutaria de habeas corpus[footnoteRef:28], la competencia para conocer de esa acción constitucional concierne a todos los Jueces y Tribunales del país. [28: Ley 1095 de 2006.] Significa lo anterior, que fundado únicamente en la competencia territorial para conocer y decidir la acción de habeas corpus ejercida en nombre de Perlaza Orobio, no puede endilgarse conducta típica a los funcionarios acá acusados; lo que no es óbice, para que sea considerado como un indició grave que demuestra el querer abrogarse la competencia para seguidamente emitir una decisión contraria a la ley. 3.2.

Sobre la eventual comisión del delito de abuso de función pública por parte de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO. En opinión del defensor recurrente, el comportamiento desplegado por quien para el momento de los hechos fungía como Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura y conoció de la solicitud de habeas corpus en primera instancia, se adecua al tipo penal de abuso de la función pública previsto en el artículo 428 de la Ley 599 de 2000, según el cual: El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses[footnoteRef:29], [29: Código Penal, penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] En virtud a que, por un lado, profirió una decisión para cuya emisión no era territorialmente competente y por otro, excedió sus atribuciones funcionales, porque a pesar de la finalidad del habeas corpus, en lugar de analizar si existía o no una privación ilegal de la libertad o una prolongación ilícita de la reclusión en detrimento de Edinson Perlaza Orobio, mediante proveído del 4 de julio de 2018, dispuso en esencia: «… ORDENAR a la Jurisdicción Especial para la Paz- JEP, que de manera inmediata, determine si el señor EDINSON PERLAZA OROBIO, tiene derecho a acceder a los beneficios del artículo transitorio 19 del acto legislativo No. 01 de 2017, conforme lo solicitó a través de apoderado judicial el día 08 de mayo de 2018 con radicación 2018340160500154, y estudie la viabilidad de la libertad condicionada y traslado a zonas veredales transitorias de normalización (ZVTN), si ésta ya no existe sea ordenada su libertad condicionada a que se presente cada vez que la JEP lo requiera… ».

Ante tal planteamiento y luego de que fuera analizada la decisión que se reputa prevaricadora en primera instancia, se corrobora la ilegalidad de la orden impartida por GUTIÉRREZ ORREGO a la JEP, antes que definir los supuestos que dieran o no lugar al amparo solicitado; por lo que no se comparte la apreciación del recurrente para variar la calificación jurídica del punible de prevaricato por acción al de abuso de función pública, delitos respecto de los cuales la jurisprudencia de la Sala ha señalado las siguientes diferencias: «El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga»[footnoteRef:30] (negrilla fuera de texto). [30: CSJ SP, 1 jul 2020, rad. 56302.] En el caso concreto, la orden así impartida por el juez civil municipal a la Jurisdicción Especial para la Paz pretendió resolver cuestiones referidas a la garantía de no extradición, disponiendo que de forma inmediata «determine si el señor EDINSON PERLAZA OROBIO, tiene derecho a acceder a los beneficios del artículo transitorio 19 del acto legislativo No. 01 de 2017», como si no fuera suficiente, también dispuso que se «estudie la viabilidad de la libertad condicionada y traslado a zonas veredales transitorias de normalización (ZVTN), si está ya no existe sea ordenada su libertad condicionada a que se presente cada vez que la JEP lo requiera».

Decisión que no sólo resulta ajena al trámite de la acción pública sino contraria al ordenamiento en la medida en que, cuando el procesado requirió información de la Presidencia de la República, Fiscalía General de la Nación, el Alto Comisionado para la Paz, el INPEC y la misma JEP, éstas la suministraron en el sentido de que el privado de la libertad se hallaba a disposición del ente acusador desde el 23 de octubre de 2016 por virtud de una orden de captura con fines de extradición [footnoteRef:31], razón de más para que la solicitud del amparo constitucional se entendiera dirigida a este organismo. [31: Folio 266, cuaderno No. 4 estipulaciones probatorias – primera instancia habeas corpus.] De igual forma, dentro del trámite de extradición en el que la Corte el 14 de marzo de 2018, dentro del radicado 49502 ya había emitido concepto favorable, se conoció que Edinson Perlaza Orobio perteneció a una organización de delincuencia común y no a las FARC, según lo certificó además el Alto Comisionado para la Paz, lo cual avizoraba que el detenido no tendría el tratamiento diferencial previsto en la legislación de transición, todo lo cual era bien sabido por DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, porque, se reitera, las entidades vinculadas lo enteraron a espacio y con la debida antelación sobre la real situación jurídica en la que se hallaba el requerido en extradición, de modo que cualquier decisión contraria a ella, por más que se simulara bajo una orden de estudiar la viabilidad de ciertos beneficios, consecuentemente resultaba lesiva del ordenamiento pues, no cabía ninguna determinación diferente a disponer la negativa del amparo solicitado.

Aunque ciertamente existía una solicitud del 8 de mayo del 2018, en la que el detenido manifestaba acogerse al beneficio de la justicia transicional, no menos cierto es que para el momento de decidir el habeas corpus no se había cumplido el término de los 120 días que tiene la Sección de Revisión para pronunciarse[footnoteRef:32], como la entidad lo informó oportunamente al juzgador, cuestión que éste ignoró para proferir la conocida orden inmediata, dejando de lado que Perlaza Orobio únicamente solicitó la garantía de no extradición y no la libertad condicionada más el traslado a las zonas veredales transitorias de normalización. [32: Folios 263 a 266, cuaderno No. 4 de estipulaciones probatorias, decisión habeas corpus en primera instancia del 4 de julio de 2018.] Circunstancias que denotan que DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO a pesar de tener toda la información suministrada por las entidades en mención, de manera dolosa profirió auto el 4 de julio de 2018, en el que de forma soterrada y reprochable pretendió incidir en que la JEP concediera la libertad al extraditable, siendo ésta una decisión sustancialmente contraria a la ley.

El examen objetivo de la decisión proferida por GUTIÉRREZ ORREGO revela que la orden dada a la JEP de que estudiara la viabilidad de algunos beneficios en favor del privado de la libertad, además de contrariar las funciones propias del juez constitucional de habeas corpus, la normatividad que regula la Jurisdicción Especial para la Paz y en especificó la garantía de no extradición, revelan un acto contrario al ordenamiento jurídico que configura el delito de prevaricato por acción, vulnerando de ese modo el bien jurídico de la administración de justicia. En esas circunstancias el funcionario judicial estaba en la obligación y posibilidad de actuar de forma diversa a como lo hizo, pues conocía todas las circunstancias que rodeaban la detención de Edinson Perlaza Orobio y aun así decidió no hacerlo desde el momento que retuvo la competencia, demostrando el ánimo de favorecer al detenido, apartándose por demás de la finalidad de la acción constitucional la cual es corroborar si aquél estaba privación de la libertad con violación de las garantías constitucionales y legales. 3.3.

Falta de conocimiento y experticia en la materia. Ahora bien, en cuanto a las exculpaciones de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y las que en su nombre expuso el defensor no son plausibles en tanto adujeron que su proceder obedeció a que ejercía como juez civil, carente de dominio sobre el procedimiento de extradición y de la legislación transicional por ser novísima pues, en contrario, considera la Sala, el asunto se refería a garantías de orden constitucional, las cuales son propias de la preparación mínima que debe tener un jurista que se enfrenta a una responsabilidad de la magnitud que implica el fungir como juez de la República o cuando, respecto a la orden dada a la Jurisdicción Especial para la Paz, resultaba de público y suficiente conocimiento que desde la entrada en vigencia de aquella era la competente para determinar el sometimiento de posibles agentes del conflicto armado y demás intervinientes en esta jurisdicción y el consecuente reconocimiento de ciertos beneficios.

En contra, el recurrente sostiene la posibilidad de que por vía del habeas corpus el juez tome determinaciones diversas a la libertad o no de aquél en cuyo favor se ejerció la acción, efectos para los cuales acude a pronunciamientos de la Corte que no tienen similitud con la situación que acá se examina[footnoteRef:33] y en las que no se han amparado derechos diferentes a la libertad o a los que en conexidad con él configuran el habeas corpus correctivo. [33: CSJ AHP rads. 51061 y 55436.] Es que, por tratarse indudablemente de un medio excepcional y exclusivo de protección de la libertad y de los derechos fundamentales que por vía de su afectación puedan llegar también a vulnerarse, como la vida, la integridad personal y el no ser sometido a desaparecimiento, o a tratos crueles y torturas, el habeas corpus no está previsto para el amparo de garantías diversas por mucho que así las alegue el accionante.

En culminación de su acción ilícita y dolosa, la conducta delictiva de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO fue concretada cuando en segunda instancia, ante el recurso de apelación, el ad quem GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO decidió expresamente reconocer el amparo al privado de libertad, ambos funcionarios con pleno conocimiento y conciencia de la legitimidad de la privación de la libertad pero, a pesar de ese saber actualizado a través de la razonada y profusa información suministrada por las entidades vinculadas a la acción pública, voluntariamente optaron por quebrantar el orden jurídico desconociendo las reglas mínimas aplicables al caso y decidieron según su capricho, sesgo e interés criminal. 4.

Sobre la conducta imputada a GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO. El juez civil del circuito que conoció en segunda instancia la acción de habeas corpus sí dispuso directamente la liberación del legalmente capturado con fines de extradición, en quien además no concurría condición alguna que lo hiciere merecedor de la garantía de no extradición, dictando de esa manera una decisión manifiestamente contraria a la ley, aun bajo la consideración ya señalada de que por la ausencia de competencia territorial no es plausible reproche penal alguno. Debe, por tanto, verificarse en relación con la conducta imputada al juez civil del circuito procesado si en ella concurren los elementos constitutivos del tipo de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 C.P., según las premisas ya antes señaladas, máxime que el recurso propuesto por su defensor se sustenta en: i) falta de conocimiento y experticia en la materia; ii) procedencia de la acción constitucional ante la inminente materialización de la extradición del detenido y la falta de definición de la concesión de beneficios por parte de la JEP y iii) atipicidad subjetiva. 4.1.

Falta de conocimiento y experticia en la materia. Según la defensa, para GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO la resolución de la acción constitucional resultó de gran complejidad como quiera que desde su desempeño como juez civil no contaba con la experticia ni el estudio de las normas que regulan el tema, más cuando se involucraba la legislación transicional por la que se rige la Jurisdicción Especial para la Paz.

Tal argumentación, sin embargo, deviene inadmisible no solo porque las temáticas envueltas en la acción ejercida en favor de Perlaza Orobio no representaban complejidad alguna en cuanto se trataba de un asunto subyacente de extradición a consecuencia del cual aquél se encontraba a disposición de la Fiscalía General de la Nación y de la solicitada aplicación de algunos mecanismos de la justicia transicional que partían necesariamente de establecer que el eventual beneficiario era miembro de la insurgencia con la cual se había acordado la paz, sino porque además indudablemente alcanzar el nivel de juez de circuito supone un determinado y amplio bagaje jurídico sin que pueda pretextarse el desempeño en el área civil cuando, tratándose de acciones constitucionales como la tutela o el habeas corpus, también los jueces de dicho ámbito del derecho tienen en términos generales facultad para decidirlas con sustento en regulaciones específicas que datan de 1991 en el primer caso o de 2006 en el segundo. Pero si lo anterior no bastare, es lo cierto que las entidades vinculadas a la acción de habeas corpus se encargaron de actualizarle el conocimiento al advertirle no solamente que el extraditable se encontraba detenido en virtud de resolución expedida por la Fiscalía General de la Nación el 3 de octubre de 2016 con fines de extradición, solicitud que se formalizó en tiempo según las exigencias del artículo 511 de la Ley 906 de 2004, sino que, por si fuera poco, se adjuntó al trámite de la acción constitucional el concepto favorable emitido el 14 de marzo de 2018 por la Sala Penal de la Corte, que indudablemente hacía inoperante la garantía de no extradición por haberse constatado fehacientemente que Perlaza Orobio carecía de la condición de miembro perteneciente a la insurgencia. Sea por tanto que tuviere el conocimiento exigible en su calidad de juez del circuito o que aun no teniéndolo, es lo cierto que sí fue puesto al tanto, por diversas vías, de la real situación jurídica del entonces pedido en extradición, luego en esas condiciones mal puede ahora argüirse carencia de conocimiento o de experiencia en la materia. 4.2.

Sobre la alegada procedencia de la acción constitucional ante la inminente materialización de la extradición del detenido y la falta de definición de la concesión de beneficios por parte de la JEP. El acusado en lugar de ceñirse a la regulación propia del habeas corpus contenida en la Ley 1095 de 2006, decidió aplicar la legislación transicional y realizar el razonamiento de si procedía en favor de Edinson Perlaza Orobio el beneficio de la libertad condicionada de la Ley 1820 de 2016 y la garantía de no extradición -Artículo 19 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017-, temas que mal podían ser el sustento para reconocer el amparo a la libertad cuando, de un lado, la JEP se encontraba en término -120 días- para resolver la petición presentada el 8 de mayo del 2018 en tal sentido, ni le era posible pronunciarse sobre la legalidad de la captura de un pedido en extradición en cuyo favor no operaba legalmente la garantía de su prohibición. Tampoco podía pretextarse la inminencia de la extradición a efectos de conceder una ilícita excarcelación cuando es claro que el concepto favorable de la Corte emitido el 14 de marzo de 2018, dentro del radicado 49502, era una opinión no vinculante y no una decisión que materializara el mecanismo, el cual depende sólo y en últimas de la decisión administrativa de la Presidencia de la República.

Lo anterior revela que no se trató simplemente, como lo pretende el defensor, de un error en la aplicación de normas, sino de la manifiesta e intencionada contradicción a las mismas por cuanto, además de lo dicho, la consideración acerca de si el detenido fue miembro del grupo insurgente, según el Decreto 900 de 2017, como para tener derecho a la suspensión de órdenes de captura con fines de extradición, se encontraba absolutamente descartada desde el inicio del estudio del caso ya que por información del Alto Comisionado para la Paz - única autoridad con legitimidad para certificar la pertenencia a grupos armados al margen de la ley-, Edinson Perlaza Orobio no era militante de la organización rebelde.

Era del caso entonces, examinar los requisitos de procedibilidad del hábeas corpus, según la Ley 1095 de 2006 en cuyo artículo 1º se establece que la tutela de libertad personal procede: i) cuando la privación proviene de violación de garantías constitucionales o legales y ii) cuando el estado de privación se prolonga de manera ilegal. La garantía de la libertad procede cuando se presenta alguno de los siguientes eventos:[footnoteRef:34] [34: Corte Constitucional, sentencia C-260/99.] (1) siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial;

(2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a la libertad personal, la solicitud de hábeas corpus se formuló durante el período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial;

(4) si la providencia que ordena la detención es una auténtica vía de hecho judicial. Por demás, la jurisprudencia de la Corte ha precisado, por su parte, que cuando existe un proceso judicial en trámite, la acción de hábeas corpus no puede impetrarse con las siguientes finalidades: i) Sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad; ii) Reemplazar los recursos ordinarios de reposición y apelación establecidos como mecanismos legales idóneos para impugnar las decisiones que interfieren el derecho a la libertad personal; iii) Desplazar al funcionario judicial competente y, iv) Obtener una opinión diversa —a manera de instancia adicional— de la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de las personas.[footnoteRef:35] [35: CSJ, AHP 11 sep. 2013, Rad. 42220;

AHP 4860-2014, Rad. 4860] La configuración del tipo penal de prevaricato por acción, como ya se dijo, no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado, o la ausencia de aquellos, sino también, en una percepción ex ante, el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo[footnoteRef:36]. [36: CSJ SP-14524-2016, 5 oct. 2016, rad. 46020.] Para el caso concreto no había ciertamente situación fáctica alguna que revelase la privación ilegal de la libertad de Perlaza Orobio que diera lugar a concederle el habeas corpus.

Luego, el reproche en contra del juez civil del circuito procesado demuestra objetiva y subjetivamente el conocimiento y la voluntad de conceder una excarcelación que legalmente resultaba en un todo improcedente; sin duda, la providencia emitida el 12 de julio de 2018 tuvo por propósito dejar en libertad a Perlaza Orobio de manera caprichosa y conveniente a los propios intereses y del tercero, no obstante que en contra existía una solicitud de detención con fines de extradición por tráfico de narcóticos, que en virtud de la misma se ordenó legalmente la captura, que mediaba un concepto favorable al mecanismo de cooperación así solicitado y que no operaba ni la prohibición de extradición, ni los beneficios de la legislación de transición sencillamente porque, aun cuando existiera una solicitud de ellos ante la JEP, el requerido carecía de la esencial condición para hacerse merecedor a una y otros, pues probado estaba en el trámite de la acción pública que carecía de la condición de miembro del grupo armado que se acogió al Acuerdo de Paz. 4.3.

Acerca de la invocada atipicidad subjetiva. Aunque ya en precedencia se han denotado algunos elementos del actuar doloso imputado a ECHEVERRY CARDOZO, la comprobación de la subjetividad del tipo penal de prevaricato por acción exige verificar que la decisión ha sido proferida con conocimiento actualizado de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización, es decir, que quien emite la decisión conozca el ámbito normativo que regula el caso y se aparte del mismo deliberadamente, de manera antojadiza y caprichosa.

En otras palabras, con voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico (Cfr. SP668-2021, rad. 51652 y SP1310-2021, rad. 55780). Este conocimiento y voluntad de realización de la conducta típica suele manifestarse cuando la decisión se basa en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente absurdos, donde queda duda que el ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y la aplicación de las normas vigentes[footnoteRef:37]. [37: Cfr. SP14499-2014, Rad. 39538 y CSJ SP1657-2018, rad. 52545.] Asimismo, la acreditación de este requisito puede obtenerse a partir de elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables al caso, la trayectoria y experiencia profesional del acusado, entre otros aspectos, en el evento que haya dificultad de obtener pruebas directas de su estructuración[footnoteRef:38]. [38: Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112.] Al respecto, la defensa argumentó la ausencia de dolo por considerar que el proceder del implicado no fue mal intencionado, pues obedeció a la complejidad del caso que lo llevó a cometer error en la aplicación de las normas y supuestos con los que le dio resolución al habeas corpus.

A pesar de ello y como ya se anunciara, la Sala encuentra demostrada la decidida voluntad del procesado de proferir la orden manifiestamente contraria a la ley, pues las disposiciones normativas que debía atender eran claras y no ofrecían diversas interpretaciones y en atención a las mismas y a la información de las entidades vinculadas a la acción de habeas corpus era diáfanamente determinable que el requerido en extradición estaba privado de libertad por orden de la Fiscalía y que ello ocurría con sujeción a los parámetros legales y constitucionales.

Que GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO no haya recibido promesa remuneratoria o dadiva algunas para decidir en la forma que lo hizo acerca de la libertad de Perlaza Orobio, ni haya tenido injerencia alguna en la manipulación del reparto, como lo alega su defensor, si bien la existencia de aquellas o la mediación de ésta podrían concurrir a demostrar el móvil y el dolo, su aducida inexistencia no implica inexorablemente la ausencia de éste; basta con acreditar, como ha sucedido en este evento la contrariedad arbitraria y caprichosa del ordenamiento legal pues, se reitera, a pesar de que el funcionario acusado fue advertido, actualizando su conocimiento, sobre las circunstancias en que se hallaba Perlaza Orobio privado de libertad y las razones por las cuales esa privación resultaba legal, sin que fuera posible de otro lado aplicar beneficios previstos en la legislación transicional, decidió obrar en forma diametralmente opuesta, esto es en concurrencia de los elementos cognoscitivo y volitivo que conforman el dolo, luego, en contra de la opinión del recurrente, sí existió el conocimiento y la intención de apartarse del orden jurídico y de la realidad fáctica, torciendo la función jurisdiccional con la clara finalidad de favorecer a Edinson Perlaza Orobio en orden a evitar su extradición a los Estados Unidos.

En consecuencia, como la decisión del entonces juez civil del circuito GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO de ordenar la libertad de Perlaza Orobio al reconocerle su derecho de habeas corpus resultó manifiestamente contraria a la ley y en su adopción actuó con el conocimiento y voluntad de hacerlo en concurrencia de los elementos que acreditan el tipo subjetivo, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto lo condenó por el punible de prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en cuanto condenó a DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y GERMÁN ECHEVERRY CARDOZO como autores del delito de prevaricato por acción. Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Quinto. - Devolver el proceso al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. 11