Segunda Instancia n° 50393 Iván Javier Rodríguez Bolaño Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO SP3908-2018 Radicación N° 50393 Acta 319 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, en contra de la sentencia del 30 de marzo de 2017, por medio de la cual la Sala de decisión Penal de dicha Corporación absolvió a Iván Javier Rodríguez Bolaño, en su calidad de Fiscal Tercero Especializado de Valledupar, a quien se le acusó de ser autor del punible de concusión.

HECHOS El 29 de julio de 2009, José Martín Cure Chagüi puso en conocimiento de las autoridades que el día 29 de abril de ese año, el Fiscal Tercero Especializado de Valledupar, Iván Javier Rodríguez Bolaño, acudió a él con el fin de solicitar por su intermedio $250.000.000 a Yancy Bueno Contreras, para no suspenderla del cargo de alcalde del municipio de Becerril y revocarle la medida de aseguramiento impuesta en el proceso que le adelantaba por el punible de concierto para delinquir agravado.

ANTECEDENTES PROCESALES El 9 de julio de 2013 ante el Juez 4º Penal Municipal de Valledupar con función de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la cual el indiciado Rodríguez Bolaño no se allanó al cargo de concusión formulado. El 22 de agosto del mismo año, la Fiscalía radicó escrito de acusación por el delito imputado, documento verbalizado en audiencia del 4 de febrero de 2014.

Cumplida la anterior ritualidad, el 6 de mayo siguiente se celebró la audiencia preparatoria y el 10 de junio se inició el juicio oral, anunciándose a su culminación la absolución del acusado. EL FALLO IMPUGNADO Inicialmente el a quo se apartó de la petición de la defensa de no apreciar la prueba de referencia allegada por la fiscalía, toda vez que si bien es cierto no aportó suficientes elementos de juicio demostrativos de las labores de búsqueda del testigo directo José Martín Cure Chagüi, durante el juicio distintos declarantes aseguraron desconocer su paradero; luego la imposibilidad de su localización configura la causal descrita en el literal b del artículo 438 de la ley 906 de 2004.

Al referirse a la prueba de referencia incorporada al proceso, el Tribunal advierte inconsistencias explicadas en su momento por Cure Chagüi, quien aseguró que obedecían a las amenazas de las cuales era víctima, sin aclararlas a pesar de haberse comprometido a hacerlo[footnoteRef:1], motivo por el cual persisten, incluso, después del juicio oral, restándole eficacia probatoria a la teoría del caso del ente acusador. [1: Declaración del 21 de mayo de 2010 rendida ante la fiscal 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar (Cuaderno “Prueba de Referencia Fiscalía”)] De otra parte expresa que no es cierta la afirmación de que aquel fuera ajeno a los problemas judiciales de Yancy Bueno Contreras, debido a su condición de amigo personal de la Alcaldesa y por haber sido quien le recomendó a Carlos José Daza para que asumiera la defensa; en este sentido, su versión puede ser verosímil y al mismo tiempo corresponder a una retaliación hacia el funcionario instructor por la forma como abordó la investigación o maniobra cuyo objetivo fuera el de apartarlo del caso con el fin de que otro la abordara desde una perspectiva diferente.

Tampoco le otorga veracidad a la narración sobre la forma en que ocurrieron los hechos, al observar que entre el señor Cure Chagüi y el procesado no existía ningún vínculo de amistad o cercanía, que permitiera al último saber cuándo y en qué lugar se alojaba el primero para poder hacerle la exigencia económica, con mayor razón si la visita de Cure a Valledupar fue casual y con ocasión del Festival Vallenato.

De otra parte, y en relación con la prueba indiciaria, el a quo sostiene que es débil y carece de poder suasorio para demostrar la existencia del hecho imputado, puesto que se encamina a mostrar el cúmulo de errores en el trámite del proceso, la cual no prueba la existencia de la solicitud económica atribuida al acusado. Concluye el Tribunal que en el juicio oral la fiscalía no probó la teoría del caso y tampoco desvirtúo la presunción de inocencia que ampara a RODRÍGUEZ BOLAÑO, lo cual le impidió llegar al estado de convencimiento más allá de toda duda sobre la existencia de la exigencia económica imputada al procesado.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Los motivos de disenso planteados por el fiscal del caso plasmados en un confuso escrito, permiten advertir a la Sala que su inconformidad radica con la valoración probatoria realizada por el Tribunal, la cual considera desacertada, ya que en su criterio los elementos de convicción aportados en el juicio oral, permiten obtener el grado de convicción más allá de toda duda, acerca de la responsabilidad del procesado en la conducta por la cual se le acusó. Sostiene que la prueba de referencia respaldada por la recaudada en la audiencia de juzgamiento, permite colegir contrario a lo concluido por el a quo, que las actuaciones del fiscal RODRÍGUEZ BOLAÑO en el proceso que adelantaba a la exalcaldesa de Becerril, estuvieron dirigidas a obtener la exigencia dineraria.

Expresa que la versión del denunciante José Martín Cure Chagüi es creíble, por tratarse de una persona a quien no le asistía interés alguno en causarle daño al fiscal, dado que escasamente lo distinguía y con su actuar no obtenía provecho alguno, pero contrariamente le era conveniente que la mandataria municipal solucionara lo más pronto posible su situación jurídica, toda vez que él era el mayor contratista de Becerril, aspecto que no resultaba ajeno al procesado.

Aduce que los testimonios de oídas aportados merecen plena credibilidad, en la medida que los declarantes no magnificaron los hechos pudiendo hacerlo, al tiempo que lo dicho por la fiscal Ana Tulia Lamboglia merece aceptación, por ser la funcionaria que en su momento recibió la versión de Cure Chagüi, calificándola de altamente creíble. Finalmente, en cuanto a la prueba indiciaria, advierte que fue estructurada de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, de modo que los hechos indicadores, tales como la insistencia para que la alcaldesa fuera suspendida del cargo y la medida de aseguramiento impuesta, permiten concluir que su intención era presionar el pago del dinero exigido a Yancy Bueno por intermedio del contratista José Cure.

Con sustento en lo anterior, solicita revocar la sentencia absolutoria para condenar a IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO por el delito acusado. INTERVENCIÓN DE LO NO RECURRENTES El defensor pide confirmar el fallo de primera instancia, por considerarlo acertado. Sostiene que las pruebas de referencia, la denuncia y la declaración jurada presentada por José Martín Cure Chagüi, no son excepcionales y por tanto no podían ser valoradas, toda vez que no reunían los requisitos para ser consideradas como tales, a la luz de lo normado en el artículo 438 de la ley 906.

Manifiesta que desde el principio se opuso a la solicitud de incorporación de las pruebas de referencia, en razón a que la fiscalía no cumplió su obligación de desplegar las labores necesarias para procurar la ubicación y comparecencia del testigo José Cure Chagüi, pues limitó su actividad a enviar unos citatorios a una dirección y a indagar a la testigo Yancy Bueno Contreras por el paradero del denunciante.

Resalta que a la fiscalía como al Tribunal les bastó con la devolución de las citaciones y la afirmación de la mujer, para dar por cierta la imposibilidad del testigo de comparecer al juicio, dejando de lado que contra dicha persona existen varios procesos y por ese conducto era posible adelantar su búsqueda y lograr su conducción a la vista pública, luego no cumplió las pautas jurisprudenciales sobre la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia. Afirma que la prueba indiciaria es indebidamente apreciada, toda vez que no encuentra sustento en la directa sino en la de referencia, la cual como se advirtió no puede ser objeto de valoración, siendo imposible a partir de ella atribuir responsabilidad al acusado.

RODRÍGUEZ BOLAÑO, quien hace uso del derecho a su defensa material, aboga por la confirmación de la sentencia de primer grado al considerar que: 1. El fiscal ignora el principio de congruencia y lealtad procesal, en la medida que en la sustentación del recurso señala que la supuesta reunión en la cual se produjo la exigencia económica tuvo lugar entre el 27 y el 30 de abril de 2009, cuando los hechos por los que se le acusó dan cuenta de una sola fecha: la del 29 de abril de esa anualidad.

Asegura que lo anterior obedece al propósito del fiscal de engañar, quien en reiteradas ocasiones pretendió variar el núcleo fáctico de la acusación, por ver reducidas las posibilidades de sacar avante su teoría del caso. 2. Considera que las pruebas aportadas por la fiscalía carecen de credibilidad y se aparta de las apreciaciones que de las mismas hace el apelante, señalando que la declaración de Ana Tulia Lamboglia prueba que el denunciante Cure Chagüi vertió una declaración adicional a su denuncia, pero no la veracidad de la imputación. Critica que se le pretenda dar credibilidad a lo dicho por la fiscal Lamboglia, cuando manifiesta que en su parecer el testigo Cure resultaba conteste en su declaración, toda vez que no acudió como testigo técnico y, por tanto, no era de su resorte emitir conceptos de ningún tipo. 3.

Estima que el denunciante tenía un interés indebido en este proceso, pues no puede perderse de vista que era amigo de la alcaldesa y, además, el principal contratista del municipio de Becerril, de modo que, a su juicio, toda ésta actuación puede obedecer a una retaliación por la severidad con la cual actúo en la investigación por el delito de concierto para delinquir agravado. 4.

Precisa que la prueba de referencia incorporada en el juicio oral no podía ser apreciada, pues no era excepcional; sin embargo, considera acertada la valoración realizada por el a quo, quien concluyó que no aportaba la credibilidad reclamada por el fiscal delegado. Advierte que no es posible dejar de lado el hecho de que José Cure Chagüi allegó tres versiones al proceso, las cuales son inconsistentes, dado que luego de presentar la denuncia afirmó que la solicitud dineraria fue hecha por una persona que no corresponde con la descripción física suya, para luego justificar tal versión y retractarse de la misma.

Refiere que muchas de las afirmaciones realizadas por el fiscal en la apelación carecen de respaldo probatorio, como por ejemplo la explicación de cómo el fiscal Rodríguez Bolaño ubicó el paradero de Cure Chagüi para hacer la exigencia económica, toda vez que afirmar que tal localización fue posible por la cercanía que existe entre el procesado y el abogado Carlos Daza, no deja de ser una suposición. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores.

Sea lo primero aclarar que, como quiera que del proceso adelantado en contra de Yancy Bueno Contreras se originaron dos investigaciones al exfiscal IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO, la Sala en el presente asunto hará referencia única y exclusivamente a la relacionada con el punible de concusión, dejando de lado cualquier mención referida al proceso que por el delito de prevaricato se adelantó en su contra, a menos que resulte estrictamente necesario, toda vez que fue resuelto en expediente separado.

Ahora bien, de acuerdo con las piezas procesales que hacen parte de este asunto, no existe controversia de ningún tipo acerca de que IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO, en su calidad de Fiscal Tercero Especializado de Valledupar fue el encargado de adelantar la investigación adelantada a Yancy Bueno Contreras, quien como alcaldesa de Becerril, fue señalada de tener vínculos con grupos paramilitares.

Con ocasión de este trámite, el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, se trazó como objetivo demostrar las supuestas exigencias económicas hechas a Bueno Contreras por conducto de interpuesta persona, con el fin de mantenerla en su cargo y revocar la medida de aseguramiento que le había sido impuesta. Del delito de concusión Según lo consagra el artículo 404 del Código Penal, la concusión se configura cuando el funcionario público en ejercicio de sus funciones, con abuso de las mismas o de su cargo, solicita o constriñe a alguien a dar u ofrecer para sí o un tercero, dinero o cualquier utilidad indebida.

Así las cosas, basta demostrar que el sujeto calificado hizo la solicitud ilegal, aun cuando la misma no se concrete, para que el tipo penal se actualice. Encuentra la Sala que en el presente caso tal exigencia se pretende probar con la denuncia presentada por José Martín Cure Chagüi y su posterior declaración rendida ante la Fiscalía General de la Nación, en las cuales manifiesta que el Fiscal Tercero Especializado de Valledupar, pidió 250 millones de pesos con el fin de favorecer a Yancy Bueno Contreras en el proceso penal que le adelantaba en su contra.

La pretensión económica que según la versión del denunciante, buscaba como ya se dijo beneficiar a la alcaldesa de Becerril en un asunto sometido a su conocimiento, carece de apoyo probatorio, en la medida que la prueba aportada y recaudada en el juicio oral no permite concluir más allá de toda duda que la conducta endilgada existió. En efecto, mientras la prueba de cargo fundada en las declaraciones de Carlos José Daza, Darlin Bueno y Yancy Bueno, es contradictoria en aspectos sustanciales y por tanto poco veraz, la prueba de descargo resulta coherente en temas esenciales.

Veámoslo. Carlos José Daza Daza, abogado de confianza de Yancy Bueno Contreras en el proceso por el cual se originaron las presuntas exigencias económicas, manifestó de manera clara y directa que el fiscal RODRÍGUEZ BOLAÑO nunca le hizo exigencias económicas para beneficiar a su defendida. Admitió que Cure Chagüi le contó que un fiscal lo había abordado y pedido dinero para favorecer a Bueno Contreras, pero al mismo tiempo aclaró que jamás le dijo que hubiera sido el acusado, toda vez que se limitó a proporcionarle una descripción física.

Igualmente afirmó que muchas personas con ocasión de la investigación seguida a la alcaldesa de Becerril, pidieron dinero, pero que a pesar de esa situación no puede señalar que IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ fuera una de ellas. Darlin Bueno Contreras, hermana de Yancy, aseveró que el fiscal investigado nunca se le acercó o hizo alguna solicitud indebida; lo único que sabe acerca de los hechos materia del proceso es lo narrado en la denuncia. Sostuvo que a José Martín Cure Chagüi lo vio el día que éste la abordó para que le contara a Yancy, quien se hallaba privada de la libertad, sobre una exigencia de dinero para beneficiarla con decisiones judiciales, sin proporcionarle más detalles.

Por su parte, Yancy Bueno Contreras afirmó que en su lugar de reclusión recibió la visita de Darlin, quien le dijo que su abogado Carlos José Daza le había contado que el fiscal IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO estaba pidiendo 250 millones de pesos para favorecerla con sus decisiones, oferta que, asegura, fue rechazada. Finalmente Ana Tulia Lamboglia, Fiscal 3ª Delegada ante el Tribunal, quien conociera en principio las presentes diligencias, aseguró haber citado al denunciante en varias ocasiones con el fin de oírlo en declaración en el juicio oral, pero nunca compareció. Explica que la diligencia del 31 de mayo de 2010 se llevó a cabo, en razón a que José Martín Cure apareció de manera sorpresiva en su despacho, declaración en la cual reafirmó la existencia de la solicitud dineraria, aseguró ser amigo de la familia Bueno Contreras desde tiempo atrás y haberse visto obligado a variar su versión de los hechos en la entrevista rendida en la fiscalía a raíz de amenazas recibidas, las cuales demostraría con el aporte de unas pruebas que finalmente nunca entregó. Conforme con lo visto, es evidente la contradicción entre las versiones de las hermanas Bueno Contreras, dado que mientras Yancy manifiesta que Darlin por intermedio de su abogado supo de la solicitud ilegal realizada por el acusado, ésta asegura que de ella tuvo conocimiento a través de Cure Chagüi, el único día que se encontró con él. Igualmente no es cierto que Darlin hubiera identificado al funcionario que hacía la exigencia de dinero según lo dicho por Yancy, pues no puede olvidarse que aquella manifestó no conocer los detalles de la solicitud ni saber cuál fiscal la efectuó, porque el denunciante no le dijo de quien provenía. Además es preciso recordar que Carlos José Daza no se refirió en particular a fiscal alguno y menos al acusado, pues afirmó que el denunciante simplemente hizo una descripción física del funcionario, sin que fuera interrogado en el curso de su declaración si ella correspondía con la de RODRÍGUEZ BOLAÑO, a quien conocía suficientemente por ser amigos, o a la de otro fiscal de esa ciudad.

Esa falta de coincidencia de la prueba de cargo afecta su credibilidad, ya que mientras Carlos José Daza y Darlin Bueno sostienen que no saben cuál fiscal hizo la solicitud indebida, Yancy expresa que a través de su hermana Darlin se enteró del nombre y cargo del fiscal, lo cual constituye una abierta contradicción con la versión de los primeros.

De otro lado, el denunciante en su declaración rendida el 21 de mayo de 2010 aseguró ser amigo de la familia Bueno Contreras desde hace varios años, afirmación extraña dado que Darlin Bueno atestiguó haberlo conocido el día que la abordó para enviarle razón a Yancy de la petición dineraria. A la anterior inconsistencia probatoria, es pertinente agregar la renuencia de Cure Chagüi de acudir al juicio oral a rendir declaración sin justificación alguna, a pesar de los constantes requerimientos de la fiscalía para que lo hiciera y ofreciera su versión acerca del hecho denunciado.

Ahora bien, es preciso resaltar que la versión rendida por Cure Chagüi el 21 de mayo de 2010, fue posible porque su presencia advertida en la sede de la Fiscalía de Valledupar por la fiscal encargada de este asunto, le llevó a conminarlo a rendirla, pero no porque voluntariamente hubiera acatado alguna de las citaciones libradas para que lo hiciera.

En esta diligencia, señaló que el fiscal IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO durante el festival vallenato lo visitó al lugar donde se hospedaba y accedió a hablar con él porque sabía de quien se trataba, toda vez que con anterioridad se lo habían mostrado en las instalaciones de la Fiscalía. Más adelante y en la misma diligencia, sostuvo que gracias a una fotografía acompañada del nombre del citado funcionario que con posterioridad vio en el periódico local, supo quién lo había visitado.

Agregó que con ocasión de este proceso venía siendo objeto de amenazas, comprometiéndose a hacer llegar en los días siguientes las pruebas de ellas. Sin embargo, nunca las aportó y desapareció como lo ratificó Ana Tulia Lamboglia, fiscal encargada de la investigación. Para la Sala la prueba de referencia no ofrece seguridad acerca de la existencia de la conducta delictiva, ya que la actitud del denunciante manifestada en su renuencia a asistir al juicio oral a declarar acerca del hecho denunciado, unida al contenido contradictorio de su versión, le resta credibilidad, y en tal virtud la respuesta dada por el Tribunal es acertada.

En principio, no hay explicación razonable al hecho de que el fiscal RODRÍGUEZ BOLAÑOS acudiera a un tercero ajeno al proceso para realizar una exigencia como la que se le endilga, cuando de haber sido cierto su interés ilícito habría buscado directamente al defensor de Yancy Bueno, a quien conocía desde la infancia y les une un vínculo familiar, condición que le aseguraba, al menos, el ocultamiento de la solicitud indebida, como suele ocurrir en éstos casos.

Además no existe evidencia mínima demostrativa de que el acusado conociera de los nexos de la alcaldesa con el denunciante, de vínculo alguno de éste con aquel o de trato, que permita inferir que en razón de ellos RODRÍGUEZ BOLAÑO lo abordó para hacerle la propuesta ilícita atribuida en la acusación. Ahora bien, los indicios son estructurados por la fiscalía y sustentados en la conducta de RODRÍGUEZ BOLAÑO de insistir en la suspensión de Yancy Bueno de su cargo como alcaldesa de Becerril y en la medida de aseguramiento, a pesar de haber sido revocada la inicialmente proferida, la cual es vista como acto de presión para que accediera al pago del dinero exigido.

La Sala encuentra que efectivamente el acusado en su condición de Fiscal 3º Especializado de Valledupar, insistió al Gobernador del Cesar cumplir la orden de suspender en el cargo a la alcaldesa de Becerril, la cual de ser acatada ninguna consecuencia ni perjuicio causaba a Yancy Bueno, quien venía privada de su libertad por cuenta de otro proceso en el que se le señalaba de tener vínculos con el paramilitarismo.

Ahora, el hecho de haber proferido nuevamente medida de aseguramiento es un problema relacionado con la legalidad de la decisión, adoptada por el acusado según se establece con fundamento en un elemento de convicción nuevo, el cual desvanece el hecho indicado que en la construcción del indicio debe estar probado, pues al ser indicante de otros, carece de fuerza probatoria.

Frente a la debilidad de la prueba de cargo, emergen distintos medios de juicio que por su coherencia, desvirtúan la hipótesis estructurada por el ente investigador, según la cual la prueba demuestra la existencia de la solicitud con el propósito de obtener una utilidad indebida. En efecto, Beatriz Elena Iglesias Toloza, César Augusto Vélez, Luis Isnardo Barrero y Liliana Patricia Armenta, servidores de la Fiscalía en Valledupar, coinciden en señalar que el 29 de abril de 2009, luego de concluida la jornada laboral, se desplazaron con RODRÍGUEZ BOLAÑO al sitio Bellas Artes lugar de celebración del evento del Festival Vallenato llamado Expo-Festival, en el cual permanecieron hasta que las actividades culturales culminaron alrededor de la media noche.

Con los testigos citados se establece que en la fecha de la presunta exigencia económica, el acusado se encontraba departiendo en un lugar público distinto al señalado por el denunciante, donde permaneció con ellos a la espera de que dejara de llover, razón por la cual físicamente era imposible que a las mismas horas y día estuviera en sitios diferentes.

También está demostrado que al día siguiente, 30 de abril de 2009, RODRÍGUEZ BOLAÑO asistió en compañía de César Augusto Vélez a la celebración del cumpleaños de la hija de Franklin Martínez Solano, Director de Fiscalías de Valledupar, conforme con las impresiones del registro fílmico obtenido y aportado al proceso por el investigador privado Fredy Rodolfo Zorro Páez.

César Augusto Vélez y el anfitrión de la fiesta, fueron contestes al manifestar que el procesado nunca abandonó la reunión y permaneció en ella hasta altas horas de la noche, aspecto que recuerdan por lo especial de la ocasión que se celebraba. En esas circunstancias, la prueba de descargo acredita la imposibilidad de que el acusado buscara a José Martín Cure Chagüi en el lugar y fecha que éste le hizo la supuesta exigencia económica, dado que lo muestra en lugar diferente y acompañado de personas que desvirtúan la imputación. En este sentido, la acusación contra IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑO carece de prueba suficiente acerca de la existencia de la solicitud ilegal, razón por la cual la Sala confirma la sentencia impugnada en razón a que no existe el convencimiento más allá de toda duda sobre la existencia de del hecho atribuido.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 30 de marzo de 2017, por medio de la cual la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar absolvió a Iván Javier Rodríguez Bolaño, en su calidad de exfiscal Tercero Especializado de esa ciudad, de las acusaciones que se le hicieran por el delito de concusión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21