Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 1 Salvamento de voto Radicado 54334 Con mi acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, a continuación expongo las razones que me impusieron salvar el voto a la decisión adoptada por la Sala el 20 de septiembre de 2023, por medio de la cual se casó de oficio la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para terminar absolviendo a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Los argumentos plasmados en la sentencia, por medio de los cuales la Sala contestó la demanda de casación al recurrente se comparten, pues fueron los plasmados en la ponencia original, donde se concluyó que la conducta desplegada por HERRERA BARRAGAN era típica, antijurídica y culpable.1 En la sentencia se consignó lo siguiente en el acápite 10.32: “En este caso, como bien se ve, la conducta desplegada por el procesado a partir del mes de noviembre de 2014 fue típica, 1 En el acápite 10.32. se consignó Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 2 antijurídica y culpable, sin que pueda desconocerse que esas tres categorías se presentaron en el presente asunto antes de que se formara la familia entre HERRERA BARRAGÁN y la menor LVCS”.

Lo que se esperaba entonces, es que, en concordancia con esa conclusión, y conforme la valoración probatoria de las pruebas practicadas en el juicio oral, se confirmara la sentencia de segunda instancia, puesto que al sostener que la conducta es típica, antijurídica y culpable, se descarta de plano que, en el presente asunto, se hubiese presentado un error de prohibición invencible, pues éste excluye la culpabilidad.

Así las cosas, la sentencia aprobada por la mayoría de la sala es intrínsecamente contradictoria. En el presente salvamento no se transcribirán los argumentos plasmados en la sentencia original, pues los que se efectuaron para contestar la demanda de casación del defensor, fueron plasmados en su totalidad en la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, y no merecen especial reiteración, basta acudir a los acápites 10.1 a 10.32, con excepción del 10.3.

Basta rescatar de los siguientes: 1.- La sentencia C-876-2011, estableció que (i) los menores de 14 años no han desplegado totalmente su madurez volitiva y sexual, (ii) al sostener relaciones sexuales, aún con su consentimiento, enfrentan experiencias para las que no están preparados, (iii) su inmadurez les acarrea consecuencias indeseadas, como el embarazo prematuro (lo que acaeció en el sub examine), (iv) son sujetos de especial protección y además esa protección es reforzada conforme el artículo 44 de la Constitución. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-876_2011.html#1 Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 3 2.- Se equivocó el casacionista al exponer que tener relaciones sexuales con una mujer menor de 14 años es justificado cuando se ha conformado una familia posteriormente al hecho. 3.- La ley civil avala el matrimonio de menores entre los 14 y los 18 años, “no podría la ley penal extender la protección frente a la realización de actos sexuales consentidos a jóvenes y mujeres de esa edad, tornando delictivo lo que ha prohijado como lícito”2. 4.- El pronunciamiento de la Corte Constitucional se originó en una demanda que pretendía, no bajar la edad a 12 años en el tipo penal, sino aumentarla a 18.

Ese aspecto fue el que interpretó erróneamente el casacionista. 5.- En el tipo penal consagrado en el artículo 208 del C.P., existe una presunción de carácter absoluto, esto es, iuris et de iure, que no admite prueba en contrario (Cf. SP26/09/2000 en radicado 13466, SP04/02/2003 en radicado 17168, SP11/12/2003 en radicado 18585, SP181193-2017 en radicado 49845 y SP921-2020 en radicado 50889, entre otras).

Estas providencias confirman que estaba totalmente prohibido en el ordenamiento jurídico sostener relaciones sexuales con mujeres menores de 12, en principio (y ahí la confusión del censor) con quienes no se tenía conformada una familia, y posteriormente, la prohibición se extendió a todas las menores de 14 años. 6.- La sentencia C-146/1994, indicó de manera incuestionable que, en casos de acceso carnal con mujer menor de catorce años, con la cual se haya contraído matrimonio o se haya establecido una familia por vínculos naturales, pero 2 C876/2011 Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 4 previamente al acceso “existiría una clara justificación del hecho, así no lo haya previsto el legislador de manera explícita”. 7.- En este caso, se pasó por alto en la sentencia de la que hoy me aparto, que para que se presente la justificante, el requisito esencial, como lo destacó la Corte Constitucional, es que la familia se conforme “previamente”, no posteriormente.

Así mismo y es de la esencia del Instituto, que sea de manera libre, consciente y voluntaria, no sugerida, inducida o, como ocurrió en este caso, impuesta por familiares a causa de las trágicas circunstancias que tuvo que aceptar la menor dado que el resultado del acceso carnal fue su embarazo no deseado. También es de vital importancia conocer la historia del ordenamiento jurídico, esa tesis, en la que se fundamentó el recurso extraordinario de casación, era válida para 1994, no para hechos acaecidos en octubre de 2014 cuando HERRERA BARRAGÁN accedió a la menor.

Para esta última fecha, la Corte Constitucional mediante sentencia C-507 del 25 de mayo de 2004, declaró inexequible la expresión “de doce” contenida en el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil., y declaró exequibles la expresión “un varón menor de catorce años y una mujer menor” contenidas en el numeral 2 del mismo artículo “siempre y cuando se entienda que la edad para la mujer es también de catorce años”.

Desde esa fecha, 2004, no es permitido casarse ni formar una familia por vínculos naturales con una menor de 14 años. Y este tema es claro y debe resaltarse para que más adelante se pueda entender la razón para negar el error de prohibición. La Corte Constitucional ratificó su postura en sentencia C- 534 del 24 de mayo de 2005, al declarar la inexequibilidad de las Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 5 expresiones “y la mujer que no ha cumplido doce” y “varón” contenidas en el artículo 34 del CCC.

En el Sub examine se demostró que la menor LVCS nació el 3 de abril de 2001 y que en octubre de 2014 inició una relación subrepticia con el procesado, quien era consciente de la minoría de edad, y que en agosto de 2015 la menor tuvo un hijo del procesado. Esto convierte la conducta en típica. También se demostró, y así lo reconoció la defensa, que la madre de la menor le manifestó que era imposible mantener esa relación en atención a que su hija era una niña de 13 años, y sin importarle esa situación EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN, entonces de 23 años, sostuvo relaciones sexuales con una menor de 14 años.

Igualmente, se indicó que la causa de la formación de esa familia fue la notoriedad del embarazo de la menor, es decir, con posterioridad a la consumación de las relaciones sexuales entre un adulto joven —23 años— y una niña de 13 años. De esa manera se vulneró el bien jurídico que protege la “formación sexual” de una menor que a causa del abuso vio truncado su evolución natural que el Estado presume de su desarrollo como niña, circunstancias que confirman la antijuridicidad material de la conducta.

Tal como se dijo en mi ponencia que fue derrotada, la conducta desplegada por el procesado para octubre de 2014 fue típica, antijurídica y culpable. Siendo consecuente con esa conclusión, la ponencia original, respondió al alegato de la Fiscal Delegada ante la Corte Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 6 Suprema de Justicia, y descartó el error de prohibición invencible, para confirmar que el procesado actuó con culpabilidad, conclusión a la que se llegó valorando en su integridad las pruebas debatidas en el juicio oral, a saber: La madre de la menor LVCS, manifestó que su hija nació el 3 de abril del 2001, se enteró que HERRERA hablaba con su hija desde cuando ella tenía 12 años, y expuso: “yo me acerqué hablé con Edwin y pues le dije que ella era menor de edad […] habían dejado un tiempo de verse, entonces pensé que ya había estado todo, pues que ya no había nada más, cuando ya me enteré, ellos ya tenían una relación mucho más fuerte, ya estaba más avanzada y ya fue cuando me comunicaron que ella estaba embarazada”.

Refirió que la pareja sabía “que yo no estaba de acuerdo con esa relación, pues más que todo por la edad que ambos tenían, yo sabía que él era mayor y que ella hasta ahora estaba con 13 años”. Manifestó que cuando se alejaron lo hicieron por la presión que ella les “puso” tanto a Edwin como a LVCS, dijo: “le restringí muchas cosas, pero pues igual cuando menos pensé ya otra vez estaban juntos”.

También declaró que la menor empezó a preocuparse y se vio “sin salida”, fue cuando le dijo “creo que estoy embarazada, entonces yo acudí a la comisaria”. Expuso que la menor le comentó que quería vivir “un noviazgo bien, pero que ella no contaba con que iba a quedar embarazada”. Cuando se supo lo del embarazo HERRERA se le acercó y habló el 7 de diciembre de 2013, a lo que la mamá de LVCS le expresó que había ido a la comisaria a exponer el caso porque no quería consecuencias como mamá. Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 7 Informó que cuando la pareja tiene problemas o no van bien “siempre se apoyan en la familia de él, como en la de nosotros”.3 Por su parte, la entonces menor de edad, LVCS, declaró en el juicio4 haber quedado embarazada a los 13 años.

Que EDWIN HERRERA era el padre de la criatura y sabía su edad al momento de sostener relaciones sexuales; esa situación, conllevó a que vivieran juntos, ratificando que reciben apoyo tanto de la familia materna como paterna. La menor expuso en el juicio lo siguiente: “nunca llegué a imaginarme que estaba embarazada y pues ya al poco tiempo fue que yo me enteré que estaba embarazada, pero pues no tenía realmente esa intención de quedar embarazada”.

Esta parte de la declaración de la menor víctima fue cercenada en la sentencia de la que hoy disiento, incurriendo con ello en un falso juicio de identidad en el testimonio de LVCS. Ese cercenamiento es sustancial, pues de haberse valorado otra sería la conclusión a la que ha debido arribarse. Si se observan los acápites 12.3 a 12.6 del fallo, se observa que esa parte del testimonio no se valoró, y lo que se resaltó en ellos fue que la menor lo identificaba como su esposo, que estaba respondiendo por el menor y que conformó una familia.

Es decir, se expusieron las buenas cosas que realizó el procesado posteriormente a los hechos, pero con ese análisis se desconoce el impacto negativo que tuvo, para la menor y para la sociedad, la acción que desplegó el procesado antes de verse obligado a 3 Registro 00:22:00 4 Registro 00:04:35 Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 8 responder por sus actos, pero además, los actos negativos que esa misma conducta generó en la menor de edad.

Ella no quería quedar embarazada, y precisamente eso es que lo que el legislador trata de evitar al consagrar que las menores de 14 años no deben tener relaciones sexuales, como quiera que al no tener definida plenamente su madurez volitiva y sexual, no están preparados para asumir todas las consecuencias que se derivan de sostener relaciones sexuales, así sean consentidas.

Ese embarazo de LVCS es precisamente una consecuencia indeseada. Pero además del cercenamiento, la conclusión a la que ha debido llegarse al valorar el testimonio de la víctima ha debido ser otra, por cuanto resultaba fundamental resaltar que la menor declaró también lo siguiente: - “¿Desde cuándo decidió usted, antes de quedar embarazada, ustedes dos decidieron convivir? Respondió: “No señora, no habíamos decidido convivir, pero pues nosotros si nos habíamos visto, o sea, habíamos hablado, nos veíamos, pero no decidíamos convivir, ya después fue que yo quede embarazada y pues nos organizamos”. - ¿Alguien incidió para que ustedes convivieran? Respondió: “No pues mi mamá, y eso nos apoyó y ella dijo que pues que era mucho mejor con eso nosotros cogíamos responsabilidades” - ¿Alguien de su familia se opuso a esa relación de noviazgo o amistad con Edwin? Respondió: “Eh, mi mama, se opuso porque me dijo que él era muy mayor para mí, pero pues nosotros nos seguimos viendo a escondidas y ya después fue que mi mama se enteró y pues ella ya lo aceptó. Mis abuelitas también, mi abuelita de mi mamá ella tampoco quería que estuviera con él porque él era muy mayor que yo”.

En este caso, EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN accedió a LVCS cuando tenía tan solo 13 años; segundo, tenía conocimiento de que la menor contaba con esa edad cuando decidió accederla (hasta acá la conducta es típica); tercero, fue Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 9 advertido por la mamá de la menor de que LVCS era una niña y lo conminó a que se alejara de ella; cuarto, para cuando sostuvo las relaciones sexuales no se encontraba casado con ella ni había decidido libre y voluntariamente conformar una familia (estos dos últimos aspectos demuestran que su conducta iba en contra del ordenamiento jurídico y no se presentaba causal de justificación de las consagradas en el artículo 32 del C.P., y menos la justificante elaborada por la Corte Constitucional en la C- 146/1994); quinto, frente a esa relación se opusieron la mamá de LVCS y su abuela, pero ellos siguieron viéndose a “escondidas”.

No podía desconocerse que la conformación de la familia entre HERRERA BARRAGÁN y LVCS, fue después de que el adulto se enterara del embarazo de la menor. No hay ninguna evidencia que demuestre que ese era un proyecto de vida que involucrara a la menor o a la familia de esta. Lo probado es exactamente lo contrario, que la decisión de unirse permanentemente como pareja no es como lo señala la definición constitucional “por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, sino que obedeció a una imposición de los adultos como consecuencia del abuso sexual de que fue víctima la menor de edad pues fue la mamá de la menor LVCS quien “incidió” para que los padres inesperados convivieran porque “era mucho mejor con eso nosotros cogíamos responsabilidades”, como lo dio a conocer la víctima de HERRERA BARRAGÁN en la audiencia de juicio oral.

Es decir, al abuso sexual de que fue víctima la menor que embarazó el acusado se le suma el abuso de su consentimiento al imponérsele una relación marital de hecho para que “coja responsabilidad”. El proyecto sustenta la ausencia de responsabilidad en fenómenos postdelictuales, como la conformación de un hogar Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 10 inducido por la mamá de la menor, después de enterarse del embarazo de la menor y del nacimiento del hijo entre un hombre de 23 años y una niña de 14 (para cuando nació el hijo).

En eso, para el suscrito, las instancias no se equivocaron, pues la conducta realizada por EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN no solo lesionó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de LVCS formalmente sino que también lo hizo materialmente, pues una niña de 13 años se vio forzada a asumir el rol de madre a sus escasos 14 años, tuvo que suspender sus estudios y también se vio conminada a convivir con su agresor sexual con el fin de soportar el embarazo y buscar lo que ella considera el bienestar para su hijo.

Ahora, la declaración de la madre de la menor pone de relieve que cuando increpó al procesado para que no viera a su hija porque tenía 13 años, la pareja de 23 y 13 años, decidieron sostener una relación a escondidas, lo que pone de presente que el procesado sí tenía conocimiento siquiera potencial de lo antijurídico de su conducta. Para el suscrito no se estructuran los elementos de un error ni vencible ni invencible de prohibición que permita predicar la ausencia de responsabilidad conforme lo consagra el artículo 32.11 del C.P., excluyendo la culpabilidad de la conducta (integrada por la imputabilidad, la conciencia actual o potencial de antijuridicidad y un juicio frente a la exigibilidad de otra conducta).

El error de prohibición se concibe como aquél que recae sobre la valoración típica y antijurídica de la conducta que afecta la conciencia de antijuridicidad, y puede presentarse cuando el Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 11 sujeto (i) desconoce la ley, (ii) la interpreta mal, o (iii) supone una causal de justificación porque cree que existe cuando no es así, o equivoca los límites de la causal de justificación, o yerra sobre los presupuestos objetivos de la causal.

Para que se exima de responsabilidad al sujeto por cuenta del error de prohibición, el mismo debe ser invencible, es decir, el que es imposible de evitar por el sujeto activo conforme las circunstancias de tiempo, modo o lugar en que se desarrolló la conducta. Ahora, que el error de prohibición sea indirecto, como lo alegó la Fiscalía en el presente asunto, exige que la equivocación recaiga sobre la valoración jurídica de la conducta a través de una causal de justificación, para el caso, la casual 2ª del artículo 32 del C.P. que excluye la tipicidad, como quiera que se actúa con el consentimiento del sujeto pasivo.

El consentimiento por parte del titular del bien jurídico no es puro y simple, es cualificado como quiera que la norma exige que debe ser válidamente emitido y opera solo en los casos en que se puede disponer del mismo. Para determinar si el sujeto activo actuó con error de prohibición invencible “corresponde valorar sus cualidades, aptitudes y conocimientos personales”5.

Y en este examen se descarta que en esa situación hubiera estado incurso HERRERA BARRAGÁN, debido a que se demostró en el proceso que, además de actuar con conciencia y voluntad (dolo), y de ir en contra del ordenamiento y vulnerar efectivamente el bien jurídicamente tutelado (antijuridicidad), también actuó con conciencia de antijuridicidad (culpabilidad) lo que descarta el error. 5 CSJ SP921-2020 (radicado 50889).

Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 12 Obsérvese que nos encontramos frente a un individuo de 23 años que inició una relación con una niña de 12 años que luego interrumpió por advertencia de la madre de la menor y reanudó cuando la niña tenía casi 13, sabiendo perfectamente su edad, como se demostró con las declaraciones de la víctima LVCS y su progenitora, pero además que fue requerido por ésta última para que no se metiera con la menor porque precisamente era una niña y él un hombre mayor.

Estas situaciones ponen de presente que HERRERA BARRAGÁN, al ser conocedor de la edad de la menor y de la advertencia de su mamá de no verla, el consentimiento de la menor LVCS estaba viciado precisamente por su edad (menor de 14 años), lo que le impedía otorgarlo válidamente. Ahora, frente al error de prohibición directo e invencible, este se descarta no por el hecho mismo de la presunción (lo que reviviría la eliminada responsabilidad objetiva en el sistema penal), sino porque está demostrado que HERRERA BARRAGÁN era consciente de que acceder carnalmente a una menor de 14 años estaba prohibido por el ordenamiento, pues recuérdese que la menor LVCS declaró en juicio que su progenitora les prohibió la relación por tratarse de una niña de 13 años, y porque “él era muy mayor para mí, pero pues nosotros nos seguimos viendo a escondidas”.

Ese actuar subrepticio por parte del procesado denota que sabía lo prohibido de su relación, tanto ante la mamá de la niña como ante la ley, por eso su afán de querer excusarse manifestando que él se alejó pero que fue LVCS quien lo buscaba para continuar la relación. Por eso las manifestaciones de la menor se complementan con las de su progenitora cuando afirmó: Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 13 “Pues yo cuando supe del embarazo, él fue el que se me acercó, habló conmigo y con ella, estuvieron los dos presentes, eso fue para el 7 de diciembre de… creo que fue para el 2013 o 14 […] es que tengo como contrariado las fechas, pero fue para un 7 de diciembre cuando ella quedó embarazada, entonces, pues ellos se acercaron y Edwin hablo conmigo y me dijo pues que, que… que pues le tocaba mandar a hacer el examen que igual no estaban seguros si, si estaba embarazada o no. Entonces, yo le dije a él yo fui muy clara con él que todo iba a ser legalmente que yo había ido a la comisaria, había expuesto el caso, pues porque no quería tampoco consecuencias para mí de que… de que de pronto yo resultara también más perjudicada y pues para que ellos se dieran cuenta que, la responsabilidad que cada uno tenía, entonces yo fui y expuse el caso, pero pues yo nunca demandé, nunca dije ‘es que necesito demandarlo’ o algo porque en verdad cuando ya supe que ella estaba embrazada ¿a mi para qué me servía él en la cárcel? Si es que igual el bebé lo necesita, pues, hoy en día tienen su hogar y pues el niño está… ya lo conoce”.6 (subrayado del suscrito).

Esta parte de la declaración no fue cercenada en la sentencia, pero su correcta valoración permite concluir que la madre de la víctima sabía que sostener relaciones sexuales con una menor de 14 años es un delito, por eso precisamente le advirtió a HERRERA BARRAGÁN, que se alejara de ella, denotando que al menor, potencialmente, éste adquirió la conciencia de la antijuridicidad.

En la sentencia, se sostuvo a punto 14.16. que “fue iniciativa de EDWIN GERARDO y acordado con L.V.C.S., establecer una relación de pareja con ocasión de la cual sucedieron los contactos sexuales, siendo ella menor de catorce años. Justamente por razón de ese pacto es que ella lo identifica como “su esposo” y la madre de esta última, como “su yerno”.

Esa conclusión desconoce que “ese pacto” no se dio sino hasta después de que la menor quedara embarazada, aspecto que 6 00:31:45 Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 14 ella no quería, no era su deseo ni su plan de vida, como lo manifestó de manera irrefutable en su declaración; es decir, lo “acordado” entre el hombre de 23 años y la niña de 13 años nunca fue tener una relación con el propósito de conformar una familia.

Pero lo más grave aún, es que la sentencia desconoce que lo “acordado” y el “pacto” al que se hace referencia entre la “pareja”, esta viciado porque una niña de 13 años no podía emitir válidamente ese consentimiento, pues carece de capacidad legal para hacerlo precisamente por su minoría de edad que le impedía comprender las consecuencias de cualquier acuerdo celebrado.

También se desconocieron, con esa errada conclusión plasmada en la sentencia, los mandatos legales y constitucionales que se originan de las declaratorias de inexequibilidad y de exequibilidad condicionadas resueltas por la Corte Constitucional en la sentencia C-507 de 2004 y C-534 de 2005, que impide a los impúberes (hombres y mujeres menores de 14 años), realizar “acuerdos” o “pactos”, que incluyen casarse o conformar una familia, y también, disponer libremente sobre su sexualidad.

Así se expuso en el proyecto original y quedó plasmado en el fallo en los acápites 10.23 a 10.27, que no es menester repetir. Adicional a ello, estimo que era HERRERA BARRAGÁN quien estaba obligado a acatar las advertencias de la madre de la menor, y si bien la niña también tenía esa obligación de respeto y obediencia para con su madre7, era el procesado en su calidad de ciudadano de 23 años, quien estaba no solo en la obligación moral de respetar a la progenitora de LVCS, sino en la de asumir responsablemente su rol de adulto frente a una menor de edad, y no, como lo hizo, abusar de la posición dominante que su 7 Artículo 250 CCC Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 15 condición de hombre, y mayor, le impone conforme a la Constitución y las leyes.

Por eso no se comparte la siguiente conclusión plasmada en el punto 14.16.1. donde se consignó que “Por esa vía, al acusado y a la menor no les dijeron sus familiares que fuera delito tener relaciones sexuales, mucho menos por la edad que tenía la menor al tiempo de los sucesos. Sí les expresaron, en un principio, – particularmente la progenitora de L.V.C.S. – que no estaban de acuerdo en la relación por la diferencia de edad, que es distinto.” En el presente asunto está demostrada la capacidad de comprensión y de autodeterminación del procesado (esto por cuanto no se demostró que fuera inimputable), al igual que se desvirtúa el error de prohibición invencible, con base en las pruebas analizadas.

En consecuencia, no se puede asimilar, como lo hizo el fallo, la capacidad de comprensión y de conocimiento entre una niña de 13 años (que como se vio no la tiene) con la de un hombre de 23 años. Cuando la sentencia refiere que “al acusado y a la menor no les dijeron sus familiares que fuera delito tener relaciones sexuales”, está poniendo en cabeza de una menor de 13 años (que para esa edad debe contar con una especial protección reforzada por parte de todas las autoridades del Estado, administrativas y judiciales) una obligación legal que no le corresponde.

Contrario sensu, el procesado si tenía ese deber, pues en él, hombre mayor de 23 años, se presume ese conocimiento una vez cumple la mayoría de edad, que para este caso, se superaba en 5 años o más. No puede aceptarse en el ordenamiento jurídico tal conclusión. Ni la madre de LVCS, ni los familiares del procesado, estaban en la obligación de decirle a éste que era delito tener Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 16 relaciones sexuales con una menor de 13 años, como tampoco estaban en la obligación de decirle que era delito matar, hurtar, ofrecerle dinero a una autoridad pública para que deje de hacer algo propio de sus funciones, acceder carnalmente por la fuerza a otra persona, apropiarse de bienes del Estado, lesionar a otra persona.

Sigue siendo válido el principio legal de que la ignorancia de la ley no excluye su cumplimiento. El peligro de adoptar la posición sentada en la sentencia, es que le quita la función de prevención general (negativa) a la pena, tal como está consagrada en el artículo 4 del Código Penal, según la cual, se espera que los ciudadanos no cometan delitos por el temor a que les sea impuesta una sanción, de esa forma se previene el delito y se protegen los bienes jurídicos.

En este orden de ideas, tampoco puedo compartir la conclusión del punto 14.15. donde se expuso que estaba demostrado “que no se trata de una persona a la que haya de exigirse una mejor comprensión de su comportamiento, como pudiera hacerse con alguien de mayor escolaridad, experiencia, o posibilidades […] Quedó demostrado en el juicio, a través de los testimonios de cargo, que él debía desempeñarse en actividades de construcción, no cualificadas e, incluso, laboralmente inestables”.

Y es que el procesado no tenía porque tener una mayor escolaridad o experiencia, para que en este caso, esa afirmación sea un argumento demostrativo del error de prohibición. Con su edad y su trabajo, unido al requerimiento de la madre, estaba en la capacidad de actualizar su comportamiento. Es más, la mayoría de la población no cuenta con conocimientos especiales, empero, es la misma sociedad la que le otorga por distintos medios el conocimiento de lo lícito o lo ilícito.

En este caso la Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 17 consciencia de la prohibición o mejor de la ilicitud de su conducta esta dado en el ocultamiento de la relación a la progenitora de la menor. Extraña al suscrito que en la sentencia tampoco se hubiera realizado un estudio frente a si el error de prohibición pudiese tener la connotación de vencible, ni se identifican las formas del error de prohibición como se plasmó en el proyecto inicial.

Finalmente, a la Sala se le propuso que no se casara el fallo exponiendo que la conducta era típica, antijurídica y culpable (como efectivamente se consignó en la sentencia en el acápite 10.32), lo que conllevaba la confirmación de la responsabilidad penal atribuida por las instancias, pero eximiendo de la imposición de una pena a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN, por no encontrarla necesaria dada la protección de bienes jurídicos de más alto nivel como lo era la estabilidad económica y emocional del hijo de la, ahora, pareja.

El planteamiento permitiría a la Sala exponer las razones del porqué, en casos como el actual era necesario tener una sentencia condenatoria, pero sin la imposición de una pena para proteger los intereses de un hogar, de una familia y de un niño que requiere la presencia afectiva, emocional y económica de su padre. Aunque también resultaba importante señalar en ese estudio, que con esta decisión no se vulneraban los derechos del hijo fruto de la conducta punible, quien, como se demostró en el proceso con los testimonios de la víctima LVCS y de su progenitora, cuenta con todo el apoyo tanto de la familia del procesado como la de la madre, y que, aun así en caso de una Salvamento de voto Casación 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 18 eventual desprotección las autoridades judiciales y administrativas debían velar por su integridad física y psicológica, en especial el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

En los anteriores términos sustento las razones por las cuales salvé mi voto en la referida sentencia. Fecha ut supra, Magistrado CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente SP390-2023 Radicado 54334 Aprobado Acta 176 Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Se resuelve1 el recurso de casación interpuesto por la defensa de EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN en contra de la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio confirmó, con modificaciones, la decisión que el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de esta ciudad dictó el 30 de mayo de ese mismo año, que lo declaró penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo 1 Derrotada la ponencia inicialmente presentada por el H. Magistrado Hugo Quintero Bernate.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 2 con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES PERTINENTES 1. Fácticos 1.1. En la ciudad de Bogotá, para el mes de junio del año 2014, E.R.S., madre de la menor L.V.C.S. de 13 años y nacida el 3 de abril de 2001, se percató que su hija sostenía una relación de noviazgo con EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN, de 23. 1.2. Tras ese suceso, la progenitora de L.V.C.S. les prohibió la relación. HERRERA BARRAGÁN se alejó, pero, meses después, la menor «hace caso omiso»2 y deciden retomar el noviazgo. 1.3.

A comienzos del mes de noviembre de ese mismo año el procesado y L.V.C.S. comenzaron a sostener relaciones sexuales. Enterada, la madre de la menor les pide que se asesoren en cuanto a métodos de planificación. Acuden para tal fin a la EPS Cruz Blanca en aras de recibir la instrucción respectiva. No obstante, a finales de ese mismo mes sospechan que L.V.C.S. está en embarazo.

El 7 de diciembre de 2014 HERRERA BARRAGÁN y L.V.C.S. le cuentan de esa situación a E.R.S., confirman el estado de gravidez y, con aquiescencia de sus familias, desde esa 2 Según se plasmó en el escrito de acusación. CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 3 misma época deciden conformar un hogar dentro del cual nació J.D.H.C., el 11 de agosto de 2015. 1.4.

A la fecha, la unión marital de hecho persiste, con apoyo y orientación de la Comisaría de Familia. 2. Procesales 2.1. El 24 de agosto de 2015, la delegada Fiscal le imputó a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 208 y 211.6 del C.P.) ante el Juzgado 21 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá. No se allanó a los cargos ni se solicitó la imposición de medida de aseguramiento3. 2.2.

El escrito de acusación se presentó, en idénticos términos fácticos y jurídicos, el 8 de octubre de 2015, y el proceso correspondió al Juzgado 21 Penal de Circuito de Conocimiento de Bogotá, ante quien se adelantó la audiencia respectiva el 17 de febrero de 20164. 2.3. Ante impedimento formulado por el titular del Juzgado 21, el proceso fue asignado al despacho 35 homólogo.

Ese funcionario adelantó la audiencia preparatoria el 17 de mayo de 20175. El juicio oral inició el 3 Folio 21 c.1 4 Folios 25 y 29, respectivamente del c.1 5 Folios 40 y 52, respectivamente c.1 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 4 23 de enero de 2018 y finalizó el 31 de enero siguiente con sentido del fallo condenatorio6. 2.4.

En sentencia del 30 de mayo de 2018, condenó a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Le impuso la pena principal de 204 meses de prisión7. 2.5. Apelada esa decisión por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 24 de septiembre de 2018, la confirmó, pero modificó la pena privativa de la libertad para fijarla en 199 meses y 6 días de prisión8.

En el mismo lapso readecuó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. De otra parte, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria9. 2.6. La defensa recurrió en casación y en auto del 9 de diciembre de 2019 se admitió la demanda. La sustentación se realizó digitalmente bajo las pautas del Acuerdo 20 de 2020 proferido por esta Sala en virtud de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional. 6 Folio 71, Cuaderno de Primera Instancia. 7 Folios 95 ss, cuaderno de primera instancia. 8 Tras advertir que la falladora quebrantó el debido proceso al apartarse, en la dosimetría de la sanción, del mínimo de la pena con fundamento en cuatro de los cinco aspectos que abordó, toda vez que aquellos ya estaban comprendidos en el marco del tipo penal por el que fue condenado. 9 Folio 12 ss, Cuaderno de Segunda Instancia. CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 5 LA DEMANDA 3.

Al amparo de la causal primera del artículo 181 del CPP, acusó las sentencias de violar directamente la ley sustancial al interpretar erróneamente los artículos 208 y 209 del CP, 44 de la Carta Política y 140 del Código Civil. 3.1. Afirmó el casacionista que no se desvirtuó la presunción de antijuridicidad material, pues el carácter abusivo de los actos debe darse con una persona que no haya llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y que no tenga madurez volitiva y sexual. 3.2.

Acudió a la sentencia C-876/11 para indicar que la ley civil valida la relación matrimonial de menores entre los 14 y los 18 años, por lo que la ley penal no puede volver delictivo lo que ha prohijado como lícito. 3.3. Trajo a colación también la sentencia C-146/1994 para ejemplificar que cuando las relaciones sexuales con mujer menor de 14 años y mayor de 12 pueden justificarse si con ella se contrajo matrimonio previamente o se estableció una familia por vínculos naturales, más cuando el artículo 117 del Código Civil permite la unión de un varón con una mujer mayor de doce años, y en este caso, la madre de la menor L.V.C.S dio su consentimiento para que su hija y el procesado vivieran como pareja, situación que, además, es objeto de seguimiento por el ICBF.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 6 3.4. Para el defensor, los argumentos de las instancias perjudican los intereses de la familia y del menor J.D.H.C. (hijo del procesado y la menor LVCS). Desconocen la protección reforzada de los derechos de los niños y el derecho a formar una familia, en contravía de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23). 3.5.

La errónea interpretación, para el censor, está dada en considerar que todo acto o relación sexual con menor de catorce años, es un delito que no admite prueba en contrario por tratarse de una presunción de derecho, lo que influyó en la sentencia de condena 3.6. Solicitó que se casara el fallo y se absolviera a su prohijado. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Y ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 4.

La defensa 4.1. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y expuso como fundamento los siguientes hechos: El joven Edwin Gerardo Herrera Barragán, por intermedio de una amiga en común, conoció a la menor LVCS, y con quien inicialmente mantuvo una relación de novios; la señora Edith Rubiela Sánchez León, madre de la menor, le manifestó que era imposible mantener esa relación en atención de que su hija era una menor de edad, observación que acato (sic.) el joven Herrera CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 7 Barragán, retirándose del grupo de amigos de la menor LVCS.

La menor contrariando la manifestación de su progenitora, se acercó por segunda vez, reiniciando con joven Herrera Barragán su noviazgo y, es en este periodo, en que ya sostienen relaciones sexuales y fruto de ello, la menor queda en embarazo. Con esta noticia, la progenitora pone en conocimiento de la Comisaria de Familia, quien le aconsejo (sic.) estar pendiente del estado de la salud de la menor LVCS, ofreciéndole todo el asesoramiento y seguimiento al tratamiento médico del embarazo y de su parto, posteriormente esta entidad puso en conocimiento de las autoridades de los hechos que hoy, son de nuestra atención. Que conocido el estado de embarazo de la menor LVCS, el joven Herrera Barragán, se presentó en la residencia de la señora Sánchez León, para asumir desde entonces, la responsabilidad al cuidado y manutención de la menor y de su hijo JDHS, nacido en agosto de 2015, siendo así, hasta la presente fecha, y a pesar de las dificultades, se ha desempeñado como un esposo y padre ejemplar proveyendo de lo básico para mantener este hogar estable, conformado desde los finales del 2014.” 4.2.

Transcribió apartes de la sentencia C-1095/2003, para reiterar las consideraciones plasmadas en la decisión C- 146/1994 frente a la justificación del hecho cuando se establece una familia. 4.3. Aseguró que el avance de la tecnología robustece de información a la juventud por lo que la edad psicológica se desarrolla más rápido, lo que permite consentir un noviazgo, una relación sexual y conformar un hogar. 4.4.

Para el defensor, el hijo de la pareja tiene el derecho a tener una familia y no ser separado de ella conforme lo CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 8 establecen la Constitución, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la sentencia C-313/2014 y los artículos 14 y 22 del Código de Infancia y Adolescencia. 5.

Fiscalía General de la Nación 5.1. Solicitó no casar la sentencia por la causal invocada por la defensa en relación con la errada interpretación de los artículos 208 y 209 del Código Penal. Resaltó que la menor tenía 13 años cuando sostuvo las relaciones sexuales, y el procesado contaba con 23, producto de lo cual nació un niño, circunstancia que confirma que la víctima, por su corta edad, de acuerdo con la norma penal, carecía del conocimiento y la voluntad que exige la ley para consentir este tipo de relación. 5.2.

Se refirió a la sentencia SP5099-2018 (radicado 46648), donde se indicó que el consentimiento como causal de exclusión del tipo objetivo no se admite en esta clase de comportamientos que afectan la formación sexual de menores de 14 años, pues la aquiescencia de la menor no es válida, y la decisión de conformar un hogar entre el victimario y la víctima no excluye el delito porque HERRERA BARRAGÁN sabía que LVCS era menor de 14 años. 5.3.

Sin embargo, solicitó a la Corte casar la sentencia de oficio, en consideración a que de la providencia C-146 de 1994, se desprende que el procesado estuvo inmerso en un error de prohibición indirecto. Ello por cuanto el sujeto activo creyó que su comportamiento se justificaba al tener CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 9 una relación marital de hecho con la menor, cuando no era así, pues en realidad erró sobre los alcances o límites de una causal de justificación consagrada en el artículo 32.2 del C.P. 5.4.

Debía tenerse en cuenta que el procesado sustenta el hogar y aporta lo necesario para su menor hijo y para su esposa, por lo que, de confirmarse la condena, se quebrantarían los derechos de estos y del infante. 6. La Procuraduría General de la Nación 6.1. Solicitó no casar la sentencia por cuanto se probó que el procesado accedió carnalmente a la niña L.V.C.S. cuando ella contaba con 13 años, y producto de esos accesos quedó embarazada. 6.2.

Indicó que, con la declaración de la menor y las demás pruebas, se demostró el acceso, al punto que el fallo de segunda instancia recalcó que el enjuiciado conocía sobre la minoría de edad de la víctima (13 años) y, a sabiendas, decidió realizar actos consumativos del acceso carnal, es decir, tenía conocimiento y voluntad de la realización de los elementos estructurales del tipo penal.

Independientemente del noviazgo, el acusado interfirió en el normal desenvolvimiento de la formación y madurez de la menor, por lo que su conducta también era antijurídica. 6.3. Para el Ministerio Público, no asiste razón al censor cuando indicó que el Tribunal desconoció los artículos 34 y 140 del Código Civil, como quiera que esas normas no CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 10 contradicen y en nada interfieren con la normativa penal especial que regula y sanciona los actos sexuales abusivos de los artículos 208 y ss. del Código Penal, pues solamente define expresiones gramaticales relacionadas con la edad de las personas, desconociendo además el casacionista, que la sentencia C-534/2005, declaró inexequibles los apartes normativos que establecían esa distinción entre hombre y mujeres impúberes, ya que encontró que esa diferencia era discriminatoria. 6.4.

Destacó que conforme con la sentencia C- 507/2004, es inconstitucional fijar la edad mínima para que las mujeres contraigan matrimonio a los 12 años, cuando ésta era de 14 años para los varones, pues esa regla afectaba en alto grado el derecho al desarrollo libre armónico e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos. 6.5.

En opinión de la delegada, la antijuridicidad se concretó al interferir indebida y abusivamente en el desarrollo psicosexual de la menor. Recordó al respecto los argumentos expuestos en las sentencias 49.845 y 50.889 de esta Corporación y expuso a renglón seguido que en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, pues el bien jurídico se vulnera cuando se accede a un menor de catorce años, aún con su consentimiento. 6.6.

Destacó que no se demostró que se haya obrado con la convicción errada e invencible de que el trato sexual practicado con la menor no era punible, por estar fundado CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 11 en el amor y no en la violencia, el engaño o el abuso, pues el encartado tenía más de 23 años y sabía la situación de minoría de edad de L.V.C.S. Fue advertido sobre ese punto por la progenitora de la víctima, cuando conoció a su hija a los 12 años y los accesos carnales se consumaron cuando ella tenía 13 años, lo que permite concluir que sí se afectó el bien jurídico. 7.

El Apoderado de víctima 7.1. En su calidad de defensor público de la Oficina Especial de Apoyo y Representante de Víctimas de la Defensoría del Pueblo, y en representación de la menor L.V.C.S., solicitó que no se casara la sentencia, por cuanto en el presente caso fue palpable la vulneración los derechos de la menor de edad ya que no tenía un pleno desarrollo y consentimiento de su actividad sexual.

Ello de conformidad con la Constitución Política y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) aprobada el 20 de noviembre de 1989 por las Naciones Unidas. CONSIDERACIONES 8. Según lo dispuesto en los artículos 32-1 y 185 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, dictar fallo de casación en el proceso seguido contra EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 12 9. Estructura de la decisión y delimitación del debate 9.1. En orden a emitir la determinación que en derecho corresponda, la Corte se ocupará, en primer lugar, de abordar lo atinente al único cargo postulado en sede de casación por el defensor de EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN y, de no prosperar ese alegato, habrá de analizar, de manera oficiosa y según el planteamiento formulado por la Fiscalía como no recurrente, si existe alguna circunstancia que desdibuje la culpabilidad del comportamiento reprochado al procesado. 10.

Respuesta a la demanda de casación 10.1. El libelo propone un cargo por vía de la violación directa de la ley sustancial. Se fundamenta en que las sentencias de instancia interpretaron erróneamente los artículos 208 y 209 del Código Penal, 44 de la Carta Política y 140 del Código Civil. En esencia, porque sostienen que toda relación sexual con menor de 14 años es un delito que no admite prueba en contrario por ser una presunción de derecho. 10.2.

Las inconformidades planteadas por el recurrente buscan la absolución del procesado bajo el entendido de que es admisible sostener relaciones sexuales con una mujer menor de 14 años cuando se ha conformado una familia, lo que justifica esa conducta porque, materialmente, no se CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 13 vulnera el bien jurídicamente tutelado, debido a que la legislación civil permite que las mujeres mayores de doce años contraigan matrimonio. 10.3.

Bajo esas premisas, ha de determinarse si el ordenamiento jurídico penal colombiano justifica las relaciones sexuales con una mujer menor de 14 años cuando se ha conformado una familia entre víctima y victimario, motivada por el embarazo de la menor de edad y el alumbramiento de un hijo en común. 10.4. Para ello resulta necesario abordar, en primera medida, el concepto de capacidad para contraer matrimonio en la legislación civil, con el fin de desvirtuar posibles fenómenos de antinomia con el ordenamiento penal, específicamente frente al delito por el cual se acusó y condenó a HERRERA BARRAGÁN, esto es, el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 208 y 211.6 del C.P.). 10.5.

Se advierte, de entrada, que es desatinada la alegación que se dirige a cuestionar en los fallos la interpretación indebida del artículo 209 del Código Penal (actos sexuales con menor de 14 años), pues a su defendido no se le imputó, acusó o condenó por ese comportamiento. Por esa razón, el análisis de la Sala, desde ya se anuncia, no abordará lo atinente a aquella conducta.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 14 10.6. El delito por el cual se acusó y condenó a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN está consagrado en los artículos 208 y 211.6 del C.P., así:

ARTÍCULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.”

ARTÍCULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: […] 6. Se produjere embarazo.” 10.7. El aparte del artículo 208 que reza “de catorce (14) años” fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-876-2011, donde específicamente se consignó: 5.2.4.

Dada la protección penal otorgada a los menores en edad inferior a 14 años10 frente a conductas de abuso sexual, existen razones fundadas para que el Legislador, en desarrollo de su potestad configurativa en materia penal, hubiera decidido concentrar la protección en este rango de personas menores. Veamos: A diferencia de los casos de violación de personas y delitos sexuales mediados por actos de coerción, los tipos penales de las disposiciones demandadas (arts. 208 y 209) tipifican conductas que versan sobre acciones en principio consentidas o no resistidas por el menor, en todo caso sin la 10 Artículos 208 y 209 del Código Penal, demandados.

Debe tenerse presente que el bien jurídico protegido con las acciones que se tipifican es la Formación Sexual. En algunos casos, puede presentarse que esa formación se adquiera antes de que el menor cumpla los 14 años. Así las cosas, un bien jurídico que no existe no puede ser contrariado, en otras palabras, y acorde con las voces del tipo penal se podría afirmar que es imposible corromper lo que ya está corrompido.

Igualmente podría suceder que un menor mayor de 14 años, no tenga formación sexual debido a diferentes eventos como sería un retraso mental, evento en el cual se extendería la protección. En este orden de ideas, que el menor tenga menos de 14 años y pueda ser corrompido, pareciera ser un parámetro que inexorablemente puede no suceder, independientemente de la antijuridicidad material. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-876_2011.html#1 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 15 intervención de coacción alguna.

El carácter abusivo de estos actos deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su madurez volitiva y sexual, prestándose para el aprovechamiento de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual y precipitándolos precozmente a unas experiencias para los que no están adecuadamente preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y la asunción de responsabilidades que exceden sus capacidades de desempeño social. […] Y si la ley civil de esa manera valida la relación matrimonial de menores entre los 14 y los 18 años, y de esta manera la necesaria convivencia íntima y sexual entre los mismos, no podría la ley penal extender la protección frente a la realización de actos sexuales consentidos a jóvenes y mujeres de esa edad, tornando delictivo lo que ha prohijado como lícito. […] Finalmente, la medida diferenciada sin dudas persigue un fin constitucional por cuanto el artículo 44 constitucional señala a los menores no solo como sujetos de especial protección sino además sujetos de una protección reforzada.

Así pues, evitar que sobre menores de 14 años se ejerzan actos abusivos de tipo sexual cumple fielmente con los propósitos señalados por la Constitución para los niños, en este caso los menores de 14 años.” (Subrayado fuera del texto original) 10.8. Lo que la Corte Constitucional sostiene en la decisión que declaró la exequibilidad referida, es que (i) los menores de 14 años no han desplegado totalmente su madurez volitiva y sexual;

(ii) al sostener relaciones sexuales, aún con su consentimiento, enfrentan experiencias para las que no están preparados; (iii) su inmadurez les acarrea consecuencias indeseadas, como el embarazo prematuro (lo que acaeció en el sub examine); (iv) son sujetos de especial protección y además esa protección es reforzada conforme el artículo 44 de la Constitución. CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 16 10.9.

De paso, la misma providencia que declaró la exequibilidad de la norma frente a la edad de los menores que son víctimas de contactos sexuales, empieza a aclarar el panorama frente a la legislación civil, pues denota claramente que son válidas las relaciones sexuales entre menores de edad, pero aquellos que oscilan entre los 14 y los 18 años, en plena concordancia con las disposiciones de carácter privado que avalan el matrimonio (o la conformación de una familia) entre esta especial población. Por ello se afirma que cuando la ley civil avala el matrimonio de menores entre los 14 y los 18 años, «no podría la ley penal extender la protección frente a la realización de actos sexuales consentidos a jóvenes y mujeres de esa edad, tornando delictivo lo que ha prohijado como lícito»11. 10.10.

Lo importante en relación con esta interpretación constitucional, es resaltar que el pronunciamiento de la Corte Constitucional se originó en una demanda que pretendía, no que se disminuyera la edad, como ingrediente normativo, a 12 años en el tipo penal, sino aumentarla a 18. Ese aspecto fue el que interpretó erróneamente el casacionista. 10.11.

En efecto, en la sentencia C-876/2011, el demandante adujo que los artículos 208 y 209 violaban el artículo 1º de la Constitución «al no incluir entre los elementos del tipo a personas de los catorce a dieciocho años», también, que se vulneraba el artículo 2º de la Carta al «excluir del tipo 11 C876/2011 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 17 penal menores con más de 14 años», y con el mismo argumento consideró quebrantados los artículos 13, 42, 44 y 85 de la Constitución. 10.12.

La pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Penal considera que en el tipo penal consagrado en el artículo 208 del C.P., existe una presunción de carácter absoluto, esto es, iuris et de iure, que no admite prueba en contrario. Ha considerado la Corte que el bien jurídico tutelado se vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento.

El legislador presume la falta de capacidad del menor para entender «el significado social y fisiológico del acto» (sexual), es decir, las posibles consecuencias de sostener relaciones sexuales a tan temprana edad, por ejemplo, como ya se vio, el posible embarazo (Cf. SP26/09/2000 Rad. 13466, SP04/02/2003 Rad. 17168, SP11/12/2003 Rad. 18585, SP18113- 2017 Rad. 49845 y SP921-2020 Rad. 50889, entre otras). 10.13.

Bajo este pacífico criterio no se advierte equivocada la interpretación, que sobre este especial punto realizó el Tribunal de Bogotá al artículo 208 del C.P., basado en varias decisiones de esta Sala. Expuso esa Corporación: 6.3.1. La afectación del bien jurídico. El delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, es parte de los ilícitos que atentan contra el bien jurídico de la integridad y formación sexuales de los niños, es decir, de un grupo poblacional vulnerable, que goza de protección constitucional reforzada.

Para comprobar la efectiva afectación o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, se debe tener en cuenta que las CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 18 víctimas no pueden otorgar válidamente su consentimiento para terminar siendo coprotagonistas de esta clase de experiencias libidinosas.

Al respecto, se ha establecido una presunción de derecho que, por ende, no admite prueba en contrario, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional. En otras palabras, el sujeto pasivo del delito no está en capacidad de disponer, a su antojo, del interés penalmente protegido, y en esas condiciones, la Ley está para protegerlo, inclusive, de sus propias decisiones, es decir, de aquellas en las que esta aparentemente de acuerdo con el desarrollo de prácticas eróticas tempranas12. 10.14.

Igual interpretación, consonante con la jurisprudencia de la Sala, asumió el a quo, al exponer que: … por la conducta asumida por LVCS podría inferirse que aquella estaba en pleno conocimiento y empoderamiento sobre el ejercicio de su libertad sexual y en consecuencia, la conducta acusada a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGAN no habría significado daño alguno a los intereses jurídicos de la libertad, formación e integridad sexual.

Aunque a simple vista aparece sostenible esa afirmación, lo cierto es que para efectos de estas consideraciones aquella desconoce el que, bajo una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, la edad inferior a los 14 años se estima como insuficiente para otorgar consentimiento al inicio de relaciones sexuales13. 10.15. Ahora, para descartar la antinomia entre las legislaciones civil y penal, debe decirse que todas las sentencias traídas a colación por el defensor descartan la posibilidad de que las mujeres menores de 14 años tengan una libre y responsable disposición sobre su sexualidad.

Es más, esas mismas providencias confirman que estaba totalmente prohibido en el ordenamiento jurídico sostener relaciones sexuales con mujeres menores de 12, en principio 12 Folios 8 y 9 sentencia del 24 de septiembre de 2018. 13 Folio 8 del fallo del 30 de mayo de 2018. CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 19 (y ahí la confusión del censor) con quienes no se tenía conformada una familia, y posteriormente, la prohibición se extendió a todas las menores de 14 años. 10.16.

En efecto: 10.16.1. El libelista acude al Código Civil Colombiano (CCC), para referir que hubo una “indebida interpretación” del artículo 140 del CCC. Esta disposición establecía originalmente: “CAUSALES DE NULIDAD. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: […] 2. Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.” 10.16.2.

La confusión del recurrente está en acudir a la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-146/1994, donde se indicó: Entonces, habida cuenta de lo anotado en materia de capacidad para contraer matrimonio y de la consagración constitucional de la unión responsable sin matrimonio como forma de constituir una familia, puede darse el caso -no contemplado por las normas impugnadas- de relaciones sexuales consistentes en acceso carnal o diversas de él con mujer menor de catorce años y mayor de doce, con la cual se haya contraído matrimonio previamente o se haya establecido una familia por vínculos naturales.

En esos eventos es claro que no se habría cometido el delito pues existiría una clara justificación del hecho, así no lo haya previsto el legislador de manera explícita.” (negrillas fuera del texto original) 10.16.3. La sentencia referida declaró «EXEQUIBLES, por no ser contrarios a la Constitución, los artículos 303 y 305 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 20 del Código Penal (Decreto 100 de 1980).

En el entendido que no se cometen los delitos plasmados en ellos cuando el acceso carnal o los actos sexuales diversos del mismo se tengan con mujer mayor de doce (12) años con la cual se haya contraído previamente matrimonio o se haya conformado con anterioridad una familia por vínculos naturales, según lo previsto en el artículo 42 de la Constitución» (énfasis fuera del texto original). 10.17.

En tres errores interpretativos de la sentencia de constitucionalidad incurrió el recurrente. 10.18. Primero. Parte del supuesto que la Corte Constitucional avaló en esa decisión las relaciones sexuales con menores de 12 años cuando no sucedió así. El fallo refiere claramente que, para 1994, en los casos donde una menor entre 12 y14 años estuviera casada o hubiera formado un hogar “previamente”, con un hombre mayor de 14, se presentaba una justificación que eximía de responsabilidad penal a los mayores de edad que sostuvieran relaciones sexuales (accesos o actos) con una mujer entre 12 a 14 años. 10.19.

Esto por cuanto el ordenamiento jurídico civil permitía la unión entre esa población. Y en materia constitucional es obligación tratar de armonizar todas las normas que integran el ordenamiento jurídico. Así lo precisó la decisión en comento: “[…] la Corte considera pertinente observar que existe incongruencia entre las normas legales acusadas, que plasman los delitos de acceso carnal abusivo con menores de CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 21 catorce años y corrupción, y las pertinentes disposiciones del Código Civil en relación con la edad para contraer matrimonio.

En efecto, como viene de explicarse, la razón de los preceptos acusados reside en la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de una suficiente capacidad de comprensión respecto del acto carnal y, por tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo prácticas sexuales diversas de él, no lo hacen en las mismas condiciones de dominio y auto-control propios de la persona mayor.

Si ello es así, no se entiende cómo el legislador civil ha supuesto esa misma capacidad de consentimiento -que echa de menos la ley penal- cuando se trata de la celebración del matrimonio por parte de la mujer menor de catorce años, pero mayor de doce. En tal caso, a la luz del Código Civil, no resulta afectada la validez del vínculo, aunque falte el permiso de los padres (artículos 140 y 143 del C.C.).

El legislador penal ha debido tomar en cuenta esa regulación y no lo hizo, pues consagró las aludidas conductas delictivas partiendo de la base de la ausencia de consentimiento del menor de catorce años, mientras a tal consentimiento se le dio plena acogida en materia matrimonial. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, según el artículo 42 de la Carta Política, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”14 10.20.

El término “previamente”, utilizado por la Corte Constitucional, es esencial para establecer si se presenta o no la justificación que exime de responsabilidad penal al sujeto activo de los actos o el acceso en una mujer mayor de 12 años. Así, queda definido que si una mujer mayor de 12 años y menor de 14, se repite, para 1994, contraía matrimonio o formaba una familia por su decisión libre, su cónyuge o compañero permanente no incurría en los delitos 14 C-146/1994 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 22 consagrados en los artículos 303 y 305 del Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980), pues el cumplimiento de las normas civiles justificaba el hecho. 10.21.

Contrario sensu, si las relaciones sexuales se materializaron sin que previamente estuviera conformada una familia, no podía aplicarse la causal justificante creada jurisprudencialmente. 10.22. El segundo yerro, se centra en suponer que la sentencia C-146/1994 seguía generando efectos jurídicos para el tiempo de los hechos, esto es, octubre de 2014.

Para ese año, el ordenamiento jurídico prohibía que una mujer menor de 14 años contrajera matrimonio o formara una familia. Claro, en caso de presentarse la última opción, el Estado debe brindar mecanismos de protección a esos menores de edad, pues la prohibición tiene un fin preventivo. 10.23. Desde la sentencia C-507 del 25 de mayo de 2004, la Corte Constitucional resolvió: «Declarar inexequibles las expresiones “de doce” contenidas en el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil», y «Declarar exequibles las expresiones “un varón menor de catorce años y una mujer menor” contenidas en el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que la edad para la mujer es también de catorce años». 10.24.

En la misma decisión la Corte Constitucional indicó que para los efectos establecidos en el artículo 143 del CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 23 Código Civil, debe entenderse por pubertad, tanto para hombres como para mujeres, la edad de 14 años. 10.25. Posteriormente, en sentencia C-534 del 24 de mayo de 2005, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “varón” y también de la expresión “y la mujer que no ha cumplido doce”, contenidas en el artículo 34 del CCC, para efectos de las instituciones jurídicas de la “incapacidad” y la “nulidad negocial”. 10.26.

Con estas decisiones se descarta la concurrencia del fenómeno jurídico de la antinomia entre las legislaciones civil y penal. En ambas normatividades se considera que los menores de 14 años son incapaces absolutos; en la primera, para contraer matrimonio y para realizar negocios; en la segunda, para entender y comprender el significado de las relaciones sexuales y las posibles secuelas que ellas pueden generar, tales como los abusos, la trasmisión de enfermedades contagiosas y los embarazos no deseados. 10.27.

El tercer error que presenta el recurrente es dar por sentado que el caso de su defendido concuerda fáctica y jurídicamente con la consideración plasmada en los fallos C- 146/1994 y C-876/2011, para tratar de acomodar la justificante creada por la Corte Constitucional en la primera decisión, y desvirtuar, bajo esa premisa, la antijuridicidad material en el presente asunto. 10.28.

Los hechos por los cuales se condenó en el sub examine, fueron establecidos por la segunda instancia así: CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 24 Se dice que, en el segundo semestre del 2014, Edwin Gerardo Herrera Barragán sostuvo relaciones sexuales con su novia L.V.C.S., cuando esta tenía 13 años y él 23.

Producto de dichos encuentros libidinosos, la menor quedó en embarazo y dio a luz a un niño el 11 de agosto de 2015. Cuando se supo del estado de gravidez de la joven, ella y su pareja decidieron vivir juntos, y por tal camino conformaron un hogar, bajo la figura de la unión marital de hecho, que persiste inclusive hasta el día de hoy, con el apoyo y con la orientación de la comisaría de familia”. 10.29.

La primera instancia, que forma con la sentencia del Tribunal una unidad jurídica inescindible, aclaró que la menor LVCS nació el 3 de abril de 2001, que en octubre de 2014 inició la relación con HERRERA BARRAGÁN, quien sabía de su minoría de edad, y que en agosto de 2015 la menor tuvo un hijo. 10.30. Estos hechos no fueron controvertidos por la defensa.

Por ello acudió a la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, por el contrario, en su alegato de sustentación del recurso de casación los confirmó, y agregó que la madre de la menor le manifestó que era imposible mantener esa relación en atención a que su hija era una menor de edad. Aunque el acusado acató esa observación, la menor contrarió a su progenitora y por esa vía decidieron reiniciar el noviazgo y sostener relaciones sexuales consentidas que derivaron en el embarazo.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 25 10.31. También aclaró que la madre de LVCS puso en conocimiento de la Comisaria de Familia los hechos y que un mes después de conocer el estado de gravidez de la menor, HERRERA BARRAGÁN se presentó en la residencia de la progenitora, para asumir el cuidado y la manutención de la menor y de su hijo JDHS. 10.32.

Conforme ha podido apreciarse, los argumentos del casacionista se desvanecen con facilidad al acudir al precedente jurisprudencial construido en esta Corporación, apoyado en las múltiples decisiones que ha producido la Corte Constitucional que, por cierto, citó el demandante como fundamento de su pretensión. De tal suerte, con relación a la existencia de varias prohibiciones de carácter absoluto en materia penal, conforme con las cuales toda persona debe informarse de la ilicitud asignada al tráfico sexual con personas menores de catorce años y, en consecuencia, la obligación tanto jurídica como social de motivar la conducta conforme a dicha preceptiva, la Corte mantiene un precedente claro e inamovible.15 10.33.

Conforme al mismo: i) Hay una presunción iuris tantum acerca de la incapacidad legal absoluta para que una persona menor de 14 años disponga de su derecho a la libertad sexual, es decir, es titular de tal derecho, pero nada más a partir de dicha edad puede ejercer actos de libre disposición; 15 CSJ sentencia SP921-2020. CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 26 ii) No significa lo anterior que ese derecho se alinee en la perspectiva ordinaria de la capacidad legal, es decir, que por ser menor el titular de ese derecho los actos de disposición puedan resultar convalidados por la intervención del representante legal o, al adquirir la mayoría de edad; iii) No se explica tal condición a causa de reconocer algún tipo de alienación, capitis deminutio, o similar, sino porque el Estado reconoce una necesidad urgente de protección -que por demás no depende exclusivamente de la legislación interna sino que así lo reclama el derecho internacional como la Convención sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes-, dada la trascendencia que tiene para la vida de un ser humano la administración de su derecho a la libertad sexual, adjunta la mayor vulnerabilidad que registra una persona menor de catorce años; iv) En consecuencia, no porque se presuma sino porque el sistema normativo asigna tal connotación, toda forma de tráfico sexual con persona menor de 14 años es penalmente típica; v) Así que el consentimiento de la persona menor de catorce años resulta intrascendente en curso a habilitar la licitud de cualquier tráfico sexual con ella, aun cuando permita proyectar la conducta en un tipo penal diverso;

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 27 vi) Lo anterior no trastoca la lógica jurídica conforme con la cual, si bien la responsabilidad penal implica la preexistencia de una conducta típica, el suceso de esta no siempre confluye en la responsabilidad penal; vii) Por consiguiente, los tipos penales que prohíben cualquier tráfico sexual con menores de 14 años, no son impermeables al reconocimiento de las formas de eliminación o atenuación de la culpabilidad, como el error en sus distintas variables, porque lo contrario confluiría en formas de responsabilidad objetiva y, ahora agregamos que es así por resultar incompatibles no sólo con el precepto principal del artículo 12 de la Ley 599 de 2000, sino con el artículo 29 de la Constitución, conforme al cual «Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable» (negrilla fuera de texto). 10.34.

No por tratarse de tipos penales asociados a la protección de la libertad, integridad y formación sexual de personas menores de edad, decaen los derechos y garantías de las personas imputadas, debiendo, caso a caso, hacerse los juicios y valoraciones correspondientes. 10.35. Por esa vía, el cargo formulado no está llamado a prosperar. De ahí que no se casará la sentencia confutada por los fundamentos de la demanda.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 28 11. Intervención oficiosa de la Corte 11.1. Teniendo claro que es viable el error de prohibición, conforme lo planteó el representante de la Fiscalía General de la Nación, en los delitos sexuales contra menores, lo primero que ha de advertirse es que aquel aparece regulado en el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, conforme al cual hay lugar a su reconocimiento cuando: Se obre con error invencible de la licitud de su conducta.

Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 11.2. Para poder arribar a su aplicación es preciso contextualizar que el juicio de reproche involucra las condiciones individuales, personales o específicas del sujeto agente, puesto que nada más a partir de su propia situación, manifiesta en términos de experiencia y circunstancias singulares, es que puede valorarse el carácter injusto de su conducta. 11.3.

Estimando que toda persona debe disponer ex ante de la suficiente motivación para observar el sistema normativo, porque es lo que debe indicar o estimular a todas las personas en general y a cada una en particular, la manera como debe modular su comportamiento. CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 29 11.4.

La inobservancia deliberada de un mandato prohibitivo, y motivada hacia un propósito intencionalmente dispuesto al quebranto de la prohibición, constituye el fundamento del dolo, aspecto cognitivo que, como se dijo, depende de las condiciones específicas de la persona con respecto a su conocimiento sobre la existencia y significado de la norma, particularmente de las que implican un mandato prohibitivo. 11.5.

De tal suerte, para alcanzar la conclusión de aplicación del tipo doloso, conforme se viene indicando, es preciso que la persona haya dispuesto al momento de realizar la acción o haber omitido la que debió observar, conforme le haya sido demostrado, la suficiente conciencia sobre la existencia del tipo objetivo, en consecuencia, que su acción u omisión hace parte de las prohibiciones del sistema jurídico, y saberse vinculado a la obligación de apropiar su comportamiento conforme a la prescripción. 11.6.

Precisamente porque el error invencible de prohibición acontece cuando el agente desconoce en términos absolutos la existencia de la prohibición o, porque sin carecer de dicho conocimiento no acierta en la comprensión de lo prohibido por la disposición. 12. Contenido de los testimonios recaudados en el juicio oral 12.1. En aras de abordar la temática propuesta por la delegada Fiscal como no recurrente y que de oficio estudia la CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 30 Sala, resulta necesario traer a colación aspectos relevantes de los testimonios rendidos en el juicio oral por la menor LVCS y su progenitora, en aras de verificar si se satisface la antijuridicidad formal y material de la conducta, y por esa vía, determinar si el acusado incurrió o no en error en el comportamiento y de qué naturaleza. 12.2.

En la sesión de audiencia de juicio oral del 23 de enero de 2018 la Fiscalía presentó, como testigos, a la menor L.V.C.S. y a su progenitora, E.R.S. 12.3. Del testimonio de L.V.C.S., adelantado en cámara Gesell, han de resaltarse los siguientes aspectos: 12.4. Identificó al procesado como su “esposo” desde hace aproximadamente 4 años, con quien vive en unión libre, que estaba empezando los cursos 10 y 11.

Acerca del trato que ha recibido de su esposo lo calificó como “Bien, me ha tratado bien, nunca me ha faltado al respeto”16. 12.5. Sobre el origen de su relación explicó, Porque pues nosotros nos organizamos porque yo había estado recién embarazada y pues nos organizamos, duramos un tiempo pues viviendo con mi mamá y después nos fuimos a vivir nosotros solos con el niño.”17 Lo cual suscitó una mayor responsabilidad y recibieron apoyo de su mamá18. 12.6.

Su embarazo ocurrió teniendo 13 años19, específicamente “Tenía 13 años y meses no lo sé, creo que 10 16 Minuto 00:06:20 17 00:07:21 18 00:10:49 19 00:07:55 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 31 meses, creo que era”20. EDWIN siempre supo cuál era su edad21. Aspecto que invocó su mamá para oponerse inicialmente a la relación que mantuvieron.

Mi mamá se opuso porque pues me decía que él era muy mayor para mí, pero pues nos seguimos viendo a escondidas y eso y ya después fue que mi mamá se enteró y lo aceptó. Una de mis abuelitas también, la mamá de mi mamá ella tampoco quería que estuviera con él porque era mayor que yo22. 12.7. La madre de la víctima testificó con respecto a su relación específica con el procesado “(…) pues igual ya es un vínculo… ya es un vínculo familiar […] pues en el momento ya estamos parte de familia, ya hay un vínculo familiar como tal entre Laura y Edwin”23, refiriéndose a él como “mi yerno”. 12.8.

Tras explicar que su hija sigue estudiando y que vive con su compañero, agregó: Pues, ella comparte ahorita, pues ella… comparte con… con Edwin, pero vive cerca de mí y pues ellos tienen su hogar y están con el niño, igual pues nosotros, ósea mi mamá y yo, siempre estamos muy pendientes de … de ella, de lo que le falta o lo que necesite, entonces siempre está ahí el vínculo.24 12.9.

De su yerno expuso que trabaja en obras, que se conocieron a través de una amiga común, Eso fue más o menos para el… cuando ella tenía 12 años, en ese momento, pues yo no tenía conocimiento de nada, ellos empezaron después empecé a ver cierta comunicación por medio del celular y eso, entonces, yo me acerqué hable con 20 00:08:19 21 00:15:12 22 00:15:44 23 Minuto 00:18:51 24 00:23:11 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 32 Edwin y pues le dije que, que ella era menor de y … pero pues igual ella también tenía en parte como el gusto de estar con él, pero pues habían dejado un tiempo de verse y eso, entonces ya… ya pensé que había estado todo, pues que ya no había nada más, cuando ya me enteré ellos ya tenían una relación mucho más fuerte, ya estaba más avanzada fue cuando me comunicaron que ella estaba, pues, embarazada.25 12.10.

De dicha relación tuvo conocimiento alrededor del mes de noviembre de 2014, posteriormente dicha relación se fortaleció, Pues, empezaron ya… yo pues ya noté cambios en ella, ella ya empezaba a salir, me decía ‘mami voy a hacer… voy a hacer una vuelta, me invitaron a comer’ pues yo estaba igual pendiente, ella me decía que iba con las amigas, con compañeras, con la mamá de las compañeras y con padres acompañados y en ciertas veces cuando yo la llamaba y estaba pendiente y pues sí, era así. Ya fue más que todo por el medio de la comunicación de … de que ellos tenían por celular y por el internet, entonces, yo ya revisé y fue cuando me di cuenta de lo que… de lo que ellos estaban ya llevando la relación más allá.26 12.11.

También explicó: Pues que ellos ya salían mucho, hablaban mucho, ya se decían más que palabras de amistad entonces, yo hable con LV y le pregunté y… pues ella me aseguro que sí, pues que la relación no había terminado, que ellos habían seguido, entonces, pues ya después ella ya se asustó porque ya… ya ella vio que no; pues que ya le faltaba el periodo, que ella ya empezó como a preocuparse y yo igual le tenía como… ese seguimiento a ella, esa parte, entonces, ella ya se vio sin salida, ya ella me dijo ‘no mami, creo que estoy embarazada’ entonces… pues yo acudí a la comisaria, me acerqué a la comisaria y expuse el caso, pues porque yo no sabía cómo era manejar en ese… ese momento, pues la situación. Entonces, 25 00:25:04 26 00:26:38 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 33 yo me acerqué y allá me enviaron, empezó todo el proceso, igual me acerqué a la EPS, la llevé también al examen, allá la enferma y la doctora le envió los exámenes respectivos, igual ellos también pusieron el proceso también directamente y la comisaria también puso a conocimiento de la fiscalía pues lo que había pasado y ahí empezó el proceso.

Se ha ido llevando el proceso por la comisaria donde le han hecho visitas a ellos, donde igual estuvo con psicólogo, donde estuvo… haciendo el respectivo proceso, igual han estado llamando han hecho las visitas, han mirado como ha sido la relación entre ellos y pues hasta el momento no tengo ninguna queja de parte de él que falte con sus responsabilidades, le falte algo al niño, a ella, no. Igual yo estuvo de acuerdo en que ellos pues, formaran su hogar y ahorita pues lo tienen, igual pues está el menor y ya.27 (…) Pues yo cuando supe del embarazo, él fue el que se me acercó, habló conmigo y con ella, estuvieron los dos presentes, eso fue para el 7 de diciembre de… creo que fue para el 2013 o 14 […] es que tengo como contrariado las fechas, pero fue para un 7 de diciembre cuando ella quedó embarazada, entonces, pues ellos se acercaron y Edwin hablo conmigo y me dijo pues que, que… que pues le tocaba mandar a hacer el examen que igual no estaban seguros si, si estaba embarazada o no. Entonces, yo le dije a él yo fui muy clara con él que todo iba a ser legalmente que yo había ido a la comisaria, había expuesto el caso, pues porque no quería tampoco consecuencias para mí de que… de que de pronto yo resultara también más perjudicada y pues para que ellos se dieran cuenta que, la responsabilidad que cada uno tenía, entonces yo fui y expuse el caso, pero pues yo nunca demandé, nunca dije ‘es que necesito demandarlo’ o algo porque en verdad cuando ya supe que ella estaba embrazada ¿a mi para qué me servía él en la cárcel? Si es que igual el bebé lo necesita, pues, hoy en día tienen su hogar y pues el niño está… ya lo conoce.28 12.12.

Respecto de la familia de EDWIN explicó, No pues, hasta el momento que la familia también fue un apoyo muy importante tanto para mi hija como para él, pues 27 00:27:39 28 00:31:45 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 34 porque los dos llegaron a un punto pues que jamás pensaron que una pequeña consecuencia sin pensarla pues les iba a traer como tantas cosas, tantos imprevistos, entonces igual las dos familias nos unimos y pues igual, ellos, siempre están en el entorno de nosotros e igual ellos cuando tienen alguna… algún, algo que no esté yendo bien, que necesiten algo, pues siempre se apoyan tanto en la familia de él como la de nosotros.29 12.13.

Dejó claro con respecto a la relación, que: en ese momento ella me dijo solamente que eran amigos, pues me imagino que lo hizo fue porque ella sabía que yo no estaba de acuerdo en esa relación, pues más que todo por la edad que ambos tenían, yo sabía que él era mayor y pues que ella hasta ahora estaba con 13 años, pues no, no me imagine que pues ella iba a querer un tipo de relación algo más seria, más allá de un noviazgo al que pueda tener uno a esa edad.30 (…) Si ella en la psicóloga, pues por medio de la Comisaría, ellos empezaron a hacer seguimiento, nos hicieron citaciones a los 3, les hicieron citación a Laura, le hicieron citación a él aparte, a veces nos reunían a los 3, a veces cada uno por aparte, de ¿cómo llevaban la relación, como iba siguiendo el embarazo, que consecuencias había traído después del embarazo, que pensamientos tenía ella, los pensamientos que tenía él, como se estaban relacionando ellos como familia, en pareja, de que si cada uno sabía lo que para ella ser una menor de edad pues tener un bebe, si sabía cómo tenía que manejarlo, de él si sabía cómo iba actuar ante ella? con su relación siendo ella menor de edad y el mayor de edad, todo eso, igual nos hicieron el seguimiento, siempre fuimos a todas las entrevistas que nos mandaron, igual todos los papeles y eso estaban… igual, es más ellos llamaban, llama también seguido, “¿cómo va ella, cómo va el bebé?” hacen las visitas en la casa.31 12.14.

Puntualizó que, 29 00:34:37 30 00:35:58 31 00:36:45 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 35 ellos tienen un hogar ahorita, se puede decir que está normalmente, que están bien, pues si, no falta una que otra discusión, pero la saben manejar, saben cómo buscar esas soluciones de hablar de dialogar, pues […] ha sucedido también por las terapias que ellos tuvieron con la comisaria y todo eso, pues igual hasta el momento pues Edwin ha sido muy responsable, con los dos, sobre todo con el bebé, ellos tienen un vínculo bueno, no, pues no.32 13.

Lo expuesto en las decisiones de instancia sobre la conformación de la familia 13.1. Sobre el punto bajo estudio, esto es, la constitución de la unión marital de hecho tras el embarazo, la sentencia del Tribunal advirtió lo siguiente: En efecto, la familia que surgió del abuso sexual es posterior a la consumación del delito, por tanto, no tiene ninguna incidencia en la estructuración del mismo, lo que significa que tampoco es útil para el análisis de las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; razonamiento que se sigue en la sentencia del 30 de mayo de 2018.

En el caso de que algún mérito se le confiriera a la institución en comento, solo podría decirse que su existencia ratifica que L.V.C.S. se vio impulsada por las circunstancias a ajustar su proyecto de vida, a las necesidades derivadas de un proceso de formación y maduración sexual atrofiado por la acción de un hombre adulto. 13.2. La Juez de primer grado, además de referirse a la conformación de la familia, analizó el caso conforme el ordenamiento jurídico actual.

Estimó necesaria la protección de los derechos de los menores conforme el artículo 44 de la Constitución Política, y en especial, reforzar esa protección 32 00:39:51 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 36 para las mujeres menores de 14 años por su estado de vulnerabilidad. Así plasmó sus razonamientos sobre el particular: “[…] solo se constituyó la pretendida familia desde el mes de diciembre de 2014, cuando se conoció el estado de embarazo de la menor y se conminó lo propio por parte de las autoridades de protección. Recuérdese que fue la misma víctima y su progenitora quienes en sus sendos relatos indicaron, que el noviazgo gestado entre LVCS y HERRERA BARRAGAN no tenía una vocación de permanencia en el tiempo más allá de aquel por el que se mantuviera el bienestar de la relación, y que se conformó una unión marital de hecho solo bajo la presión del avance del estado de gestación […] Adicionado a lo anterior, el señor delegado del Ministerio Público alegó como factor para determinar la ausencia de dolo en la conducta de HERRERA BARRAGAN, aquellas razones que fundaron las extintas normas del Código Penal que estimaban como factor de ausencia de responsabilidad el evento en el que el victimario decidiera contraer matrimonio con la mujer violentada sexualmente por él. En efecto, esa norma la contempló la ley penal en un periodo de la historia nacional en la que el reconocimiento de los derechos fundamentales de los niños, niñas, adolescentes y mujeres, y el reconocimiento sobre los derechos sexuales y reproductivos de aquellos, eran materia completamente desconocida en el escenario jurídico nacional.

A esta fecha, bajo la óptica de los movimientos legales que reclaman el derecho de la autonomía y la libertad sexual de las niñas y mujeres, el extenso abanico de protección y garantía que sobre esos derechos proclama la Constitución de 1991, los procesos de reivindicación sobre la igualdad de género y la proscripción de criterios de discriminación sobre la mujer, es impensable justificar desde lo legal y con base en una norma ya proscrita, un comportamiento abiertamente contrario a la garantía de la libertad y formación sexual, so pretexto de acogerse por el varón y en su seno protector a la mujer que ha hecho objeto de su satisfacción sexual.” 14.

Solución a la problemática planteada CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 37 14.1. En el presente caso se tiene que, durante la audiencia pública el acusador mantuvo que los hechos se explican por el propósito de EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN y la menor L.V.C.S. en constituir un hogar, el cual implicó el nacimiento de su hijo en 2015. 14.2.

En sustento pidió la declaración de la madre de L.V.C.S., Edith Rubiela Sánchez León, quien manifestó tener un vínculo familiar con el procesado, debido a que hace parte de su familia dada la relación establecida con su hija, de hecho, lo considera su yerno. Informó que al momento de los sucesos la niña estudiaba, cosa que continúa haciendo, que actualmente convive con su compañero, con quien tiene un hogar, que el procesado es empleado y hace trabajos relacionados con techos de inmuebles, que a la menor la conoció a través de una amiga común. 14.3.

Puntualizó que en el momento de enterarse que había algún tipo de relación que estaba comenzando, le advirtió al procesado que se estaba involucrando con una menor de edad y le pidió alejarse, cosa que efectivamente hizo, pero fue la niña quien lo buscó queriendo seguir la relación. A consecuencia de ello esa relación terminó por consolidarse y sobrevino el embarazo.

Por este motivo acudió a la Comisaría de Familia y empezó lo que llamó “el proceso”, lo que generó visitas, intervenciones de psicólogo, y han venido monitoreando la relación por ser una menor la niña involucrada – al momento de rendir la declaración, afirmó que no tiene queja contra él procesado y que consintió en la conformación del hogar –.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 38 14.4. Al tiempo que realzó la responsabilidad como padre y compañero de EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN, expuso haber acudido a la Comisaría de Familia porque no quería asumir responsabilidad por el caso, más no fue su intención denunciarlo, pues el bebé lo necesita. 14.5.

Consideró que la pareja no contempló los alcances de la situación, pero recibieron apoyo mutuo de las familias. La sicóloga lo citó a él, así como a la niña e incluso a ella como mamá y, agregó que la edad de la niña fue un tema recurrente durante la intervención. 14.6. El hogar que conformaron lo considera en buen estado, pese a las diferencias que puedan tener, y el beneficio proveniente de las terapias, además resaltó la responsabilidad del procesado. 14.7.

Por su parte, la menor a través de cámara Gesell identificó al procesado como su esposo, pese a lo cual prefirió rendir el testimonio, cumpliendo 4 años de relación, agregó que tienen un hijo, y definió el trato de su compañero como “bien, nunca me ha faltado al respeto”. Explicó la relación a partir de haber quedado embarazada, inicialmente vivieron en casa de su mamá, quedó embarazada a los 13 años y 10 meses aproximadamente, también que sigue estudiando y cuida de su hijo, que el padre cumple con sus obligaciones, que recibieron apoyo de las familias, y que su mamá estuvo de acuerdo porque ello redundaba en beneficio de asumir las responsabilidades y cuidado del hijo.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 39 14.8. El propósito fue continuar sus vidas, ella estudiando, el procesado sabía cuál era su edad cuando iniciaron su relación, por lo cual hubo oposición de parte de su mamá y de sus abuelas dadas las diferencias de edades, pero continuaron a escondidas suyas, conforme ambos lo acordaron, pero han venido recibido apoyo de las dos familias. 14.9.

Con base en lo anterior se tiene que: i) El procesado EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN junto con la menor establecieron una relación de pareja, se involucraron siendo ella menor de 14 años y él mayor de edad, lo cual comprometió la sexualidad de ambos; ii) No hubo agresión o violencia contra la voluntad de la menor; iii) El procesado carente de toda inclinación proclive, no obstante, advertido de la edad de la niña con la que estableció dicha relación, persistió en ella sin acudir a maniobras de ocultamiento que le sugirieran haber concluido que ello le aparejaba alguna clase de responsabilidad penal; iv) De tal suerte, la relación no se interrumpió y antes bien adquirió a voluntad de la pareja y con el favor de sus familias, una condición aún más sólida, explicándose ese supuesto en el hecho del embarazo sobreviniente de la menor y el posterior nacimiento de su hijo.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 40 14.10. Todo lo anterior permite concluir que el procesado EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN no interpretó que estuviese impedida su acción, jurídicamente hablando, a consecuencia de un mandato prohibitivo. 14.11. Dicha conclusión adquiere consistencia sobre bases demostradas: i) en momento alguno se orientó a ocultar la relación, ii) el nacimiento de su hijo lo asumió no como fruto de una ilicitud, sino como desarrollo normal de una situación igualmente regular, iii) asumida su relación con la menor como algo lícito, la formalizó mediante una convivencia que implicó la asunción ejemplar del rol de padre y el rol de compañero, con el beneplácito de las familias, en particular de la madre de su compañera. 14.12.

La prueba objetiva permite concluir la asunción de su propia conducta como algo que no estaba penalmente prohibido. 14.13. Consecuencia de lo cual se concluye en la inexistencia del más mínimo propósito intencionalmente orientado al quebranto de lo prohibido por la norma penal. 14.14. Esto deriva de varias condiciones igualmente demostradas que permiten predicar la invencibilidad. 14.15.

En primer lugar, el hecho así mismo demostrado, de que no se trata de una persona a la que haya de exigirse una mejor comprensión de su comportamiento, como CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 41 pudiera hacerse con alguien de mayor escolaridad, experiencia, o posibilidades. No tenía conocimientos jurídicos que permitieran determinar que supiera que estaba prohibido tener una relación sexual consentida con menor de catorce años.

Quedó demostrado en el juicio, a través de los testimonios de cargo, que él debía desempeñarse en actividades de construcción33, no cualificadas e, incluso, laboralmente inestables (la madre de L.V.C.S. aseveró que laboraba «haciendo techos en drywall y obras»). 14.15.1. Es más, como narraron las declarantes, la familia de HERRERA BARRAGÁN y la de su compañera debieron proveerles ocasionalmente el sustento, actos todos siempre encaminados a mantener el hogar que previamente conformaron. 14.16.

Como segundo aspecto, fue iniciativa de EDWIN GERARDO y acordado con L.V.C.S., establecer una relación de pareja con ocasión de la cual sucedieron los contactos sexuales, siendo ella menor de catorce años. Justamente por razón de ese pacto es que ella lo identifica como “su esposo” y la madre de esta última, como “su yerno”. 14.16.1. Por esa vía, al acusado y a la menor no les dijeron sus familiares que fuera delito tener relaciones sexuales, mucho menos por la edad que tenía la menor al tiempo de los sucesos.

Sí les expresaron, en un principio, – particularmente la progenitora de L.V.C.S. – que no estaban de 33 En los términos del escrito de acusación. CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 42 acuerdo en la relación por la diferencia de edad, que es distinto. 14.17. De todo lo anterior emerge con claridad que tan regular interpretaron su relación, que la orientaron a la conformación de un hogar, y que contó con el aval de las familias, quienes acogieron favorablemente dicha posibilidad, no la cuestionaron e incluso contribuyeron material y afectivamente a su consolidación. Lo cual claramente constituye una circunstancia material de consideración social para que EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN concluyera que todo cuanto hizo y se proponía en el futuro inmediato era lo más correcto. 14.18.

Esa interpretación es correspondiente con el hecho de asumir su rol de padre, sin reparo por lo sucedido previamente. En este específico caso, la decisión de conformar una familia no debe observarse como un hecho posterior, aislado del embarazo, para mostrarlo como una consecuencia impuesta, separada de una relación afectuosa y no esencialmente libidinosa.

En otras palabras, el comportamiento constituye un todo, desprovisto del abuso y no como actos separables a los que se les haya de atribuir finalidades y consecuencias distintas. 14.19. Condición que contribuye a reforzar que EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN actuaba bajo la convicción invencible de estar observando el comportamiento correcto.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 43 14.20. Desde este punto de vista la Sala considera satisfechas las condiciones que permiten reconocer la existencia de un error de prohibición invencible. Dejando claro, como lo dijo arriba que se reafirma en su precedente jurisprudencial, entendiendo que existe un mandato prohibitivo acerca de la realización de cualquier tipo de conducta sexual con menores de catorce años. 14.21.

Tales son las razones para que la Corte decida casar de oficio la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá para absolver al procesado del delito objeto de acusación. De igual manera, se habrá de cancelar la orden de captura emitida en su contra por razón de esta actuación. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR, por el cargo formulado en la demanda, la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. CASAR DE OFICIO, por las razones expuestas en esta decisión, la sentencia de segunda instancia que confirmó la condena impuesta a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 44 ABSOLVER a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN de la conducta por la que fue acusado. ORDENAR al juzgado de primera instancia la cancelación de la orden de captura librada contra el procesado y de cualquier anotación o medida que afecte sus derechos por cuenta de este asunto.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen, Presidente CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 45 CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 46 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CUI: 11001-6500091-2014-01818-01 Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 47 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA CSJ SP390- 2023, rad. 54.334 1.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, en esta ocasión salvo voto porque, a mi modo de ver, no había lugar a casar la sentencia impugnada, por cuyo medio se confirmó la declaratoria de responsabilidad impuesta al acusado, en calidad de autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, para absolverlo. 2.

Soy del criterio que la declaratoria de responsabilidad debió mantenerse, sin perjuicio de que, por las particularidades del caso en concreto, estén dados los presupuestos para prescindir de la sanción penal, en concreción de los principios de necesidad de pena, proporcionalidad y prevalencia del derecho fundamental de un menor de edad a tener una familia y no ser separado de ella. 3.

Como paso a exponerlo, la decisión absolutoria, adoptada oficiosa y mayoritariamente por mis colegas, es producto de múltiples falencias argumentativas tanto en el plano sustancial como en el ámbito probatorio, que la dejan desprovista de legitimidad. Esos yerros se condensan en una determinación injusta y carente de sustento sólido que, Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 2 además, envía a la ciudadanía un mensaje confuso y discordante con los contornos de protección reforzada contra el abuso sexual infantil, al tiempo que se torna extraña a las categorías definitorias de la responsabilidad penal y al entendimiento de los bienes jurídicos de la integridad y formación sexuales. 4.

En síntesis, mi posición disidente estriba en que el sentido de justicia en verdad indica que la solución del conflicto penal en el presente caso no debería ser el encarcelamiento del sentenciado. El desenvolvimiento armónico de la vida en familia entre el señor HERRERA BARRAGÁN y la víctima (menor de edad) tras el embarazo de ésta, con quien producto de los accesos carnales abusivos concibió un hijo en común, integrado a ese núcleo familiar funcional al que el niño pertenece y en el que ha crecido sana y amorosamente, es desde luego un factor trascendental que el juez debe considerar a la hora de dictar sentencia. Pero ello no puede hacerlo de cualquier manera, insubordinándose a las estructuras normativas, trastocando la aplicación de las categorías que componen el juicio de responsabilidad penal, omitiendo aspectos probatorios ni desentonando con precedentes jurisprudenciales, pues paradójicamente, ese proceder poco riguroso puede conducir a decidir errada e injustamente, como sucedió aquí. 5.

No tengo objeción alguna en cuanto a la resolución desestimatoria del cargo admitido para examinar de fondo la sentencia impugnada, por vía de la violación directa de la ley sustancial. Antes bien, del análisis aplicado en la ponencia Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 3 acogida mayoritariamente destaco varias premisas (normativas y fácticas) que impiden arribar a la conclusión absolutoria de la que me separo, a saber, i) la incapacidad absoluta del menor de 14 años para contraer matrimonio o conformar una familia; ii) la imposibilidad de que, en condición de impúber, una persona menor de esa edad esté en capacidad de consentir relaciones sexuales (incapacidad legal absoluta); iii) la consecuente proscripción de interferir la esfera sexual de quien se reputa incapaz de consentir cualquier interacción en ese ámbito, dadas su inmadurez, falta de desarrollo e incomprensión de la sexualidad, su significado social y fisiológico, así como sus posibles efectos perjudiciales y iv) al margen de la inaplicabilidad de la causal jurisprudencial de exoneración invocada en favor del acusado, al momento de comisión de la conducta típica la víctima y el procesado no convivían ni habían conformado una familia, algo que, además de posterior, fue motivado por una secuela del abuso sexual, como lo es el embarazo -no deseado- de la menor (art. 211-6 C.P.). 6.

Develado el contexto en el que, según mi perspectiva, se produjo la determinación mayoritaria, a continuación, individualizaré y concretaré las equivocaciones de juicio normativo y probatorio que me impiden acoger la determinación oficiosa de la que me separo; luego, enunciaré cuál era el camino que, en mi criterio, debió trazar y desarrollar la Sala, a fin de decidir correctamente el asunto.

Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 4 1. Imprecisiones de corte dogmático que vician la fijación de las premisas generales de resolución. 1.1. Indebida comprensión del bien jurídico concernido. 7. La absolución decretada oficiosamente por la mayoría deriva del decaimiento de la culpabilidad, por un supuesto error de prohibición. De ahí que las bases argumentativas de esa determinación conciernan también a la antijuridicidad, pues es en relación con el supuesto desconocimiento de una prohibición absoluta de interferencia en la esfera sexual de una menor de 14 años que se afirma la inculpabilidad del acusado.

Mas, en ese aspecto, de entrada, la ponencia acogida mayoritariamente está permeada de una incorrecta comprensión de las facetas concretas de la sexualidad que se ven afectadas con el acceso carnal abusivo, lo cual distorsiona el examen concreto sobre la conciencia de la antijuridicidad, por ser errado el entendimiento del bien jurídico tutelado. 8.

En los numerales 10.32 y 10.33 de la sentencia de la que me aparto no solo se tergiversa una decisión contentiva de un precedente de la Sala de Casación Penal (CSJ SP921-2020, rad. 50.889), -que en aparte alguno aborda el fenómeno del “tráfico” sexual infantil-, sino que se trazan lineamientos argumentativos desatinados que, más adelante, confluyen con yerros probatorios que naturalmente vician la conclusión absolutoria.

Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 5 9. Si el examen sobre el entendimiento del carácter injusto de la conducta de acceder carnalmente a una niña de 13 años ha de recaer, entre otros aspectos, en la existencia de condiciones que le hayan permitido al sujeto activo conocer y entender el mandato de abstención absoluto de interferencia en la vida sexual de quien no ha cumplido 14 años, por tratarse de una persona inmadura que está en incapacidad de disponer de su sexualidad (consentir), la impertinente alusión al fenómeno de la explotación (tráfico) sexual infantil comporta una falacia de inatinencia que descalifica el razonamiento, pues mal podría constatarse si alguien erró sobre la prohibición de abusar sexualmente de un niño o una niña verificando si conocía la proscripción del “tráfico sexual” infantil. 10.

Y ese enfoque también desconoce cuáles son las esferas de protección contenidas en el art. 209 del C.P., a saber, la integridad y formación sexuales, facetas que se ven afectadas en los menores de 14 años en situaciones de abuso sexual infantil. Esa precisión debo hacerla debido a que, como más adelanté expondré, las pruebas practicadas en el juicio muestran con toda claridad que el acusado (de 23 años) sí entendía que, al margen del sentimiento que podía tener por la víctima, las relaciones sexuales que mantenía con ella eran de naturaleza abusiva, esto es, que el trato sexual con su novia (10 años menor que él), eran indebidas e injustas1. 1 Según el Diccionario de la RAE, una acepción del verbo abusar es, precisamente, “hacer uso excesivo, injusto o indebido de algo o alguien”.

Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 6 11. En el entendimiento del objeto de tutela jurídico penal contenido en el art. 209 del C.P. es pertinente puntualizar, a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, que “el abuso sexual de niñas, niños y adolescentes no requiere un elemento de intercambio, y puede producirse por la mera finalidad de la gratificación sexual de la persona que comete el acto.

Dicho abuso puede ser cometido sin fuerza explícita, contando con otros elementos, como la autoridad, el poder o la manipulación como factores determinantes. Además, cabe destacar que estos elementos no son requeridos legalmente para que constituya abuso sexual si la niña, el niño o el adolescente no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual.

El mero hecho de que tenga lugar actividad sexual es suficiente para constituir abuso”.2 12. Ese abuso, desde luego, deviene del aprovechamiento de una relación asimétrica, de desigualdad, en la que el adulto, por su condición de tal, saca ventaja de la inmadurez sexual del menor, afectando con ello su integridad sexual y alterando su formación a través de una exposición prematura a experiencias para las cuales aún no está preparado fisiológica ni mentalmente. 13.

Desde esa perspectiva, la Organización Mundial de la Salud define el abuso sexual infantil como la “la participación de un niño en una actividad sexual que no comprende completamente y a la que no puede dar consentimiento o para la cual no está preparado en su desarrollo y no puede consentir, o que viola las leyes o los tabús sociales de una 2 Orientaciones terminológicas para la protección de niñas, niños y adolescentes contra la explotación y el abuso sexuales.

ECPAT Luxembourg, p. 22. Disponible en https://www.ohchr.org/sites/default/files/TerminologyGuidelines_sp.pdf Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 7 sociedad. El abuso sexual de un niño está evidenciado por una actividad entre un niño y un adulto u otro niño, que, por su edad o desarrollo, está en posición ante el primero de responsabilidad, confianza o poder y que pretende gratificar o satisfacer sus necesidades”.

Por ello, “el poder que ejerce esa persona sobre la niña, el niño o el adolescente también puede provenir de una relación de confianza o dependencia establecida con el fin de manipularle para realizar actividades sexuales con ella o él”.3 14. Acorde con esa concepción, con todo acierto el ad quem puso de presente, de la mano de la jurisprudencia constitucional (Sent.

C-876 de 2011), que “el carácter abusivo de esos actos deriva de la circunstancia de ser realizados con una persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su madurez volitiva y sexual, prestándose para el aprovechamiento de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual y precipitándolos precozmente a experiencias para las cuales no están adecuadamente preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y la asunción de responsabilidades que exceden sus capacidades de desempeño social”. 15.

Tales precisiones devienen necesarias, no porque, como se sugiere en la ponencia acogida (num. 10.34), “por tratarse de tipos penales asociados a la protección de la libertad, integridad y formación sexual de personas menores de edad, decaigan los derechos y garantías de las personas 3 Ibídem. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 8 imputadas”, sino debido a que el análisis del caso en concreto ha de cimentarse en premisas pertinentes. 1.2.

Precariedad en la fijación de los criterios definitorios del error de prohibición. 16. Ahora bien, mal puede insinuarse, como se extracta de los num. vi) y vii) del párrafo 10.33 de la decisión mayoritaria, que la declaratoria de responsabilidad validada por el ad quem -respaldada por la suscrita y por el magistrado Hugo Quintero Bernate-, es producto de la mera verificación de la conducta típica, como si ésta entrañara responsabilidad objetiva en los delitos sexuales contra menores de edad o si se tratara de una categoría delictiva “impermeable” al decaimiento o a la atenuación de la culpabilidad. 17.

La ponencia acogida por la mayoría, por el contrario, oculta la seria construcción de las premisas generales y abstractas de resolución que, valga destacar, estaba obligada a confrontar argumentativamente a fin de evidenciar la ilegalidad de juicio normativo que daría lugar a casar la sentencia impugnada. Pero esto, además de no haberse hecho, se ve agravado por la adopción de un fallo de instancia adicional, en el que, pese a haberse admitido el cargo para examinar la posible violación directa de la ley sustancial, desde el acápite de hechos se transformó la hipótesis delictiva plasmada en la acusación y validada por a quo y ad quem, para catalogar unos nuevos presupuestos fácticos en el error de prohibición. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 9 18.

Y esa novedosa formulación de “los hechos”, que la mayoría configuró de entrada, no solo desconociendo los que se declararon probados en las instancias, sino absteniéndose de evidenciar alguna infracción constitutiva de violación indirecta de la ley sustancial que habilitara a la Corte a modificarlos, fue la manera en que se evadió la construcción de premisas generales de resolución sólidas en cuanto a las exigencias dogmáticas del error de prohibición. 19.

En verdad, a ese respecto, se echa de menos un desarrollo con la profundidad que se esperaría de una sentencia de casación dictada por la Corte Suprema de Justicia. Simplemente, de la verdad de Perogrullo cifrada en que tal figura exculpatoria es permitida en los delitos sexuales contra menores, se saltó a una nueva apreciación de las pruebas, fraccionada e inclinada a mostrar la asunción de los roles de padre y compañero del acusado (hechos posteriores para nada influyentes en el juzgamiento de la conducta típica, consumada en los accesos carnales abusivos), a fin de generar, desde el mismo acápite de hechos, la sensación de que era injusto condenarlo; y de esa sensación de indulgencia se dio el salto a la absolución por vía de un insostenible decaimiento del juicio positivo de culpabilidad con fundamento en la mencionada modalidad de error. 20.

Es que, además de trastocar el entendimiento de la tipicidad subjetiva, que identifica el dolo como un aspecto de contenido netamente fáctico, ajeno a valoraciones jurídicas, permeándolo con cuestiones propias de la consciencia de la antijuridicidad, ámbito en el cual el aspecto subjetivo sí va Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 10 mediado de comprensiones de corte prohibitivo (cfr. num. 11.4. y 11.5.), lo cierto es que las premisas fácticas fijadas en la decisión mayoritaria están enfiladas a absolver con aplicación velada de una -hoy en día- inexistente excepción personal especial de punibilidad4, como la prevista en el art. 323 del Código Penal de 1936 -en conexión con el art. 317 ídem-, conforme a la cual el responsable penalmente por acceder carnalmente a un menor de 14 años quedaba exento si contraía matrimonio con la mujer ofendida. 21.

Las excepciones personales de la punibilidad, enseña JESCHECK, Son circunstancias que no afectan al bien jurídico protegido, a la forma de comisión del hecho ni tampoco a la actitud interna del autor frente al derecho. Se encuentran más allá del injusto y de la culpabilidad, pero, no obstante, están conectadas con la persona del autor. En los casos en los que concurren estas circunstancias, es afirmable en sí mismo el merecimiento de pena del hecho, pero aquí no son solo decisivos el injusto y la culpabilidad.

Más bien, las excepciones especiales de carácter personal tienen por consecuencia que desde un principio esté excluida la necesidad de pena del hecho o que ésta, posteriormente, sea suprimida. […] Las excepciones personales de la punibilidad se clasifican en causas de exclusión y causas de supresión de la pena; estas últimas son circunstancias que entran en juego tras la comisión de la acción punible y que eliminan retroactivamente una punibilidad ya surgida. 22.

A esto último fue a lo que, en verdad, acudió materialmente la mayoría para exonerar al acusado, con base en una -derogada y hoy en día inadmisible desde cualquier punto de 4 Cfr. JESCHECK-WEIGEND. Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., 2002, pp. 593-595. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 11 vista- excepción personal especial de punibilidad.

Y en ese proceder, motivado en la invocación de múltiples “contra motivos del castigo”, sustentado en la idea de que el autor merece indulgencia, optó por anular el juicio de culpabilidad, desbarajustando el esquema conceptual de verificación de la responsabilidad penal, a través de la inclusión de hechos jurídicamente impertinentes de cara al examen de esa categoría respecto a la conducta típica (de la que se predican la antijuridicidad y la culpabilidad), por ser posteriores a ésta. 23.

Ello explica que la hipótesis delictiva plasmada en la acusación, validada por el juez y ratificada por el tribunal, dejara de consistir en que “en el segundo semestre del 2014, EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN sostuvo relaciones sexuales con su novia L.V.C.S., cuando ésta tenía 13 años y él 23. Producto de dichos encuentros libidinosos, la menor quedó en embarazo y dio a luz a un niño el 11 de agosto de 2015”, para enfatizar ab initio que ello tuvo lugar entre dos personas que conformaron una unión marital de hecho. 24.

Desde luego, explícitamente, esta última circunstancia no se invocó en sí misma como una excepción personal de punibilidad; pero a mi modo de ver, sí es el sustrato del ánimo indulgente que aplicó la mayoría para exonerar de censura y reproche penal, aunque por vía de la causal de inculpabilidad derivada de un error de prohibición invencible.

Empero, como paso a desarrollar enseguida, tal figura exculpante es insostenible con fundamento en los hechos que se probaron en las instancias. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 12 2. Incorrecciones de orden fáctico-probatorio que alteran el juicio de responsabilidad penal. 25. Pues bien, desde un inicio, a la hora de desestimar el cargo formulado por violación directa, la mayoría dejó sentado, replicando la estructura probatoria construida en los fallos de instancia, dos proposiciones fácticas trascendentales: por una parte, que el acusado siempre supo la edad de la víctima cuando inició la relación -y los encuentros sexuales- con ella; por otra, que la mamá de la menor lo recriminó por involucrarse en una relación de pareja con su hija, en vista de la edad de ésta, al tiempo que le prohibió continuar con el vínculo amoroso, mandato que el señor HERRERA BARRAGÁN acató. 26.

Sin que, a diferencia del precedente citado por la mayoría (CSJ SP921-2020, rad. 50.889), en el presente asunto se hubiera acreditado que el procesado había acabado de alcanzar la mayoría de edad, fuera inexperto en su vida sexual ni que, por formación familiar hubiera crecido con convicciones e influencias distorsionadas sobre la imposibilidad de incurrir en abuso sexual “cuando se ama”, lo cierto es que el señor HERRERA BARRAGÁN, en la época de comisión de la conducta típica (en concurso real homogéneo), dio muestras de entender lo prohibido, indebido e injusto de su actuar.

De lo contrario, siendo un hombre de 23 años, independiente y trabajador en el oficio de la construcción, no habría obedecido la restricción impuesta por la mamá de la niña. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 13 27. Sin embargo, en lugar de inferir de ese comportamiento de acatamiento y alejamiento una comprensión subjetiva de lo abusivo o aprovechado de su actuar, así como el entendimiento que tenía de la inmadurez de la víctima -incluida la esfera sexual, pues la prohibición recaía sobre el noviazgo, no en relación con la amistad-, la mayoría desenfocó el análisis y, aplicando un razonamiento sesgado (desenfocado, además del necesario enfoque diferencial por tratarse de una mujer menor de edad), trasladó la responsabilidad a la niña por “haberlo buscado de nuevo, queriendo seguir la relación” (num. 14.3.).

Y ahí encontró acople para justificar en la posterior conducta del procesado, en el ámbito de la familia constituida con la víctima y el hijo en común, un supuesto factor para valorar retrospectivamente y “unitariamente” su consciencia (negativa) de la antijuridicidad. 28. Empero, esa conclusión está desprovista de solidez, como paso a enseñar. 29.

En síntesis, el error invencible de prohibición parte de admitir (num. 14.1.) la posición del fiscal del caso -como si la Corte fungiera de juez a quo-, cifrada en que “los hechos se explican por el propósito de EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN y la menor L.V.C.S. en constituir un hogar, el cual implicó el nacimiento de su hijo en 2015”. No obstante, tal postura, más que infundada, es contraevidente, como quiera que la propia víctima sostuvo que ese no era su interés cuando se involucró con el procesado.

Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 14 30. Además, está claro que hubo múltiples relaciones sexuales antes del embarazo, hecho provocador de la constitución de la familia por vínculos de hecho. Los "hechos" (acceso carnal abusivo) no surgieron porque víctima y victimario habían decidido unirse para conformar un hogar y, en el marco de éste, iniciaron relaciones sexuales.

No. Esa conformación fue consecuencia del embarazo prematuro e indeseado que el acusado provocó en la menor, con su conducta delictiva. 31. Para la mayoría, el comportamiento del señor HERRERA BARRAGÁN fue “unitario” y no puede fraccionarse su valoración antes y después del embarazo, pero ello es un aserto carente de sustento objetivo soportado en las pruebas, producto del ánimo indulgente con el que se acogió una salida absolutoria. 32.

En efecto, una apreciación completa del contenido objetivo de los testimonios que en la ponencia mayoritaria fueron observados recortadamente (falso juicio de identidad por supresión) impide hacer ese anhelado puente de continuidad para identificar retrospectivamente en el procesado y la víctima la intención de ser una familia de hecho desde que se vincularon afectivamente.

En manera alguna. Lo que salta a la vista aquí es que, en el marco de una relación sentimental, la menor, en consonancia con su inmadurez y la etapa vital en la que se encontraba, quiso tener un noviazgo “normal”, sin pretensión adicional; inició prematuramente su vida sexual con el acusado, quien aprovechada y abusivamente interfirió en esa esfera Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 15 causando una innegable afectación en el proyecto vital de la menor: la embarazó accidentalmente. 33.

Ello provocó, luego, una reacción responsable del señor HERRERA BARRAGÁN, quien se apersonó del cuidado de la menor y de su hijo, con quienes conformó una familia. Pero esa respuesta del procesado para nada es indicativa del “comportamiento unitario” que quiere ver la mayoría. Tal perspectiva está vedada por afirmaciones de la propia víctima y de su progenitora, que muestran a las claras el punto de inflexión que significó el accidente del embarazo (prematuro y no deseado) que obligó al acusado a responder, sin que ello pueda desdibujar el carácter ilícito de su actuar ni la consciencia que tenía de ello. 34.

En ese sentido, como primera medida, vale traer a colación apartes de la apreciación de los testimonios, consignada en la ponencia derrotada, en los que se advierte que, contrario a lo hoy afirmado por la mayoría, no es cierto que el vínculo sentimental haya surgido con el inherente propósito de conformar una familia: En la audiencia de juicio oral…la madre de la menor LVCS manifestó … “yo me acerqué hablé con EDWIN y pues le dije que ella era menor de edad […] habían dejado un tiempo de verse, entonces pensé que ya había estado todo, pues que ya no había nada más, cuando ya me enteré, ellos ya tenían una relación mucho más fuerte, ya estaba más avanzada y ya fue cuando me comunicaron que ella estaba embarazada”.

Cuando se alejaron, lo hicieron por la presión que les puse a ambos, tanto a EDWIN como a LVCS “le restringí muchas cosas, pero pues igual cuando menos pensé ya otra vez estaban juntos”. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 16 También declaró que la menor “empezó a preocuparse, se vio sin salida y le dijo creo que estoy embarazada.

Entonces “yo acudí a la comisaria”. Expuso que la menor le comentó que “quería vivir un noviazgo bien, pero que ella no contaba con que iba a quedar embarazada”. Cuando se supo lo del embarazo, el señor HERRERA se le acercó y habló con ella; eso fue para el 7 de diciembre de 2013, a lo que la mamá de LVCS le expresó que había ido a la Comisaría a exponer el caso porque no quería consecuencias como mamá. La menor LVCS declaró en el juicio y, en compañía de la psicóloga del ICBF, manifestó que quedó embarazada a los 13 años de EDWIN HERRERA, quien sabía su edad desde el momento en que tuvieron relaciones sexuales.

A raíz de esa situación se organizaron y viven juntos, ratificando que reciben apoyo tanto de la familia materna como paterna. Relató: “nunca llegué a imaginarme que estaba embarazada y pues ya al poco tiempo fue que yo me enteré de que estaba embarazada, pero pues no tenía realmente esa intención de quedar embarazada”. Se le formularon, entre otras, las siguientes preguntas: “¿Desde cuándo decidió usted, antes de quedar embarazada, ustedes dos decidieron convivir? Respondió: “No señora, no habíamos decidido convivir, pero pues nosotros sí nos habíamos visto, o sea, habíamos hablado, nos veíamos, pero no decidíamos convivir, ya después fue que yo quede embarazada y pues nos organizamos”.

¿Alguien incidió para que ustedes convivieran? Respondió: “No pues mi mamá, y eso nos apoyó y ella dijo que pues que era mucho mejor con eso nosotros cogíamos responsabilidades”. 35. Con fundamento en ese contenido testimonial, recortado e inobservado por la mayoría, fue que el tribunal, con acierto, consideró que “la familia que surgió del abuso sexual es posterior a la consumación del delito.

Por tanto, no tiene ninguna incidencia en la estructuración de este, lo que significa que tampoco es útil para el análisis de las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad…En el caso de que algún mérito se le confiriera a la institución en comento, solo podría decirse que su existencia ratifica que L.V.C.S. se vio impulsada por las circunstancias a ajustar su proyecto de vida, a las necesidades Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 17 derivadas de un proceso de formación y maduración sexual atrofiado por la acción de un hombre adulto”. 36.

Asimismo, con base en lo indicado por las testigos, el a quo puso de presente que “solo se constituyó la pretendida familia desde el mes de diciembre de 2014, cuando se conoció el estado de embarazo de la menor y se conminó lo propio por parte de las autoridades de protección. Recuérdese que fue la misma víctima y su progenitura quienes en sus sendos relatos indicaron, que el noviazgo gestado entre LVCS y HERRERA BARRAGAN no tenía una vocación de permanencia en el tiempo más allá de aquel por el que se mantuviera el bienestar de la relación, y que se conformó una unión marital de hecho solo bajo la presión del avance del estado de gestación”. 37.

Pero, pese a que la mayoría casó la sentencia de segunda instancia, nada de ello confrontó argumentativamente en la ponencia acogida, en la que simplemente se ocultaron apartes trascendentes de los testimonios, con lo que decae el fundamento de varias declaraciones de hecho en las que se soporta el supuesto error de prohibición invencible. 38.

En efecto, si los reclamos de la mamá de la niña provocaron, por una parte, que el acusado se alejara por un tiempo de ella; por otra, que aquél y la víctima retomaran (por iniciativa de ésta) la relación a escondidas, es impropio sostener (num. 14.9.) que “el procesado persistió en la relación sin acudir a maniobras de ocultamiento” y que “la relación no se Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 18 interrumpió”.

Ésta sí tuvo solución de continuidad, precisamente porque el señor HERRERA BARRAGÁN, pese a ser un hombre adulto e independiente, que trabajaba y se sostenía por sí mismo, acató temporalmente la prohibición de involucrarse amorosamente con la víctima, impuesta por la mamá de la niña. 39. Y mucho menos puede admitirse que el embarazo derivó de la solidificación de la relación de pareja, como si se tratara de la evolución y profundización del vínculo sentimental, con el ánimo de concretar el anhelo humano de prolongar la existencia, a través de la descendencia. Una tal sugerencia es contraria al contenido objetivo de las pruebas, indicativas de que el embarazo no fue decidido ni planeado producto de la consolidación de una relación de pareja, sino que derivó del abuso sexual de un adulto sobre una menor, y fue luego de que la niña quedará encinta que el sentido de responsabilidad, además incentivado por la progenitora de aquella, conminó al procesado a iniciar una convivencia, adaptándose al suceso accidental no deseado del embarazo, a fin de procurar un entorno familiar adecuado para el hijo en común, persona del todo ajena al conflicto penal inherente a su concepción. 40.

A este último respecto cabe destacar, en punto de valoración, que la mayoría acude a razonamientos bien cuestionables a fin de justificar su conclusión cifrada en que el acusado “no interpretó que estuviese impedida su acción, jurídicamente hablando, a consecuencia de un mandato prohibitivo”. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 19 41.

Lejos de “adquirir consistencia”, ese aserto se torna bien dudoso cuando se intenta entender (num. 14.11. y 14.18.) que “el nacimiento de su hijo lo asumió no como fruto de una ilicitud, sino como desarrollo normal de una situación igualmente regular”. En cuanto a lo primero, la alusión al “fruto de la ilicitud” es desafortunada, pues, de un lado, es cierto que el procesado se unió sentimentalmente a la víctima, la quería, aunque abusó sexualmente de ella; de otro, el ordenamiento jurídico no lo habilita [a él] a reaccionar de forma diferente a asumir una paternidad responsable por el hecho del embarazo, pues mal podría alegar su propio abuso para rechazar al menor.

Tal razonar es falaz por inatinencia, pues las premisas equivocan el punto. 42. Además, el raciocinio también entraña una petición de principio, bien camuflada, a saber, la afirmación de una “situación regular”, que era lo que tenía que demostrarse. Empero, al margen del sentimiento que pudiera tener el acusado por su pareja, ello no desdibuja la base abusiva de la relación en el ámbito sexual, que es una cuestión diferente.

Aquél sí era consciente del abuso, pues de lo contrario, siendo un hombre de 23 años e independiente, no se habría retirado por solicitud de la mamá de la víctima. Si bien ésta no se refirió explícitamente a ello, es evidente que pretendía cuidar a su hija de eventuales daños derivados del ejercicio prematuro de la sexualidad (como finalmente ocurrió, pues tuvo que vivenciar un embarazo prematuro y no deseado).

Si se tratare el vínculo de una simple amistad, la señora no tenía por qué Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 20 prohibir el acercamiento de su hija al procesado ni recriminar a éste por la marcada diferencia de edades. 43. Adicionalmente, también es desatinado incluir como motivo indicativo del supuesto convencimiento de la licitud (num. 14.9 ii) que “no hubo agresión o violencia contra la voluntad de la menor”.

Tal aserto es la contrapartida probatoria de la incorrección dogmática evidenciada anteriormente, en punto de la comprensión indebida de los bienes jurídicos de la integridad y formación sexuales, que fundamentan los tipos penales contra el abuso sexual infantil, en los que no se presenta violencia ni anulación de la libertad sexual, sino aprovechamiento de la imposibilidad de consentir del menor.

Ese consentimiento ha de entenderse viciado o inexistente, pero la mayoría desafortunadamente recalca que la menor propició y admitió los encuentros sexuales. 44. Así que, decayendo las razones por las cuales en la ponencia acogida mayoritariamente quiso verse en el comportamiento del procesado una convicción inequívoca de actuar lícitamente, es inaceptable admitir (num. 14.1. iii) que el señor HERRERA BARRAGÁN había “asumido su relación [en lo sexual] con la menor como algo lícito”.

Es en verdad la mayoría la que asume la licitud, pero sin bases probatorias ni dogmáticas sólidas. 45. Cabe resaltar, adicionalmente, que la asunción ejemplar y sin reparo de los roles de padre compañero, en el marco de una convivencia iniciada con posterioridad y en Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 21 respuesta al embarazo imprevisto, así tenga el beneplácito de las familias, en particular de la madre de su compañera, es algo impertinente para juzgar la ilicitud de su conducta punible.

Se pasa así por alto que la distinción metódica y lógicamente correcta entre juicio sobre el hecho y sobre el autor, debe suponer y basarse en aquél; es cierto que es el autor a quien el derecho penal hace responsable, mas el fundamento jurídico de su responsabilidad es el quebrantamiento del derecho por él cometido5. 46. Y aunque, por sustracción de materia, si decae el fundamento probatorio del supuesto error de prohibición, también queda en el vacío el análisis de la invencibilidad, también se detectan razonamientos inadecuados en ese aspecto (cfr. num. 14.15.). 47.

Como primera medida, para la formación de la conciencia del ilícito basta la valoración efectuada en la esfera de los legos, en cuanto a que el accionar, conforme a la voluntad del ordenamiento jurídico, debe “no ser”6. Empero, alejada de los referentes habituales que jurisprudencialmente se han aplicado al momento de valorar la conciencia de la antijuridicidad en el juzgamiento de delitos sexuales contra menores, en esta ocasión, la mayoría destaca que “el acusado carecía de conocimientos jurídicos”. 48.

Sobre ese particular, no ha de precisarse formación jurídica, ya que socialmente es debidamente sabido que una 5 MAURACH, Reinhart. ZIPF, Heinz. Derecho Penal, parte general, T. 1. Buenos Aires, 1.994, p. 225. 6 Ibídem, p. 673. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 22 relación sexual entre un adulto y una niña está prohibida; ello es merecedor de reproche social.

De lo contrario, el señor HERRERA BARRAGÁN no se habría alejado ante la solicitud de la mamá, quien, sin tampoco ser jurista, hizo una exigencia (acatada por el acusado sin oposición alguna), basada en el conocimiento de las normas sociales básicas. 49. Esto último no tiene por qué verse alterado por la precariedad del oficio ejercido por el procesado ni en vista de su inestabilidad económica, dado que tales factores son ajenos e indistintos de preceptos arraigados socialmente que censuran el aprovechamiento sexual de un niño o niña. Además, por tratarse de un referente social arraigado, no era necesario que los familiares de la niña “advirtieran” al señor Herrera Barragán que “tener relaciones sexuales era un delito”. 50.

En segundo lugar, la identificación del acusado como esposo, padre y yerno, respectivamente (num. 14.16.), deriva de un contexto distinto y posterior al de consumación de la conducta punible, luego de que la menor quedara embarazada. Incluso, ese entorno de constitución de una familia por vínculos de hecho tuvo lugar cuando ya la víctima era una menor púber (mayor de 14 años), con capacidad relativa. 51.

De ahí que coincida con el análisis presentado en la ponencia derrotada, en punto de la lesividad de la conducta típica, antijurídica y culpable, desplegada por el acusado. A ese respecto, traigo a colación la postura del magistrado Quintero Bernate: Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 23 Tampoco puede pasar desapercibido que la conformación de la nueva familia, la que surgió entre el señor HERRERA BARRAGÁN y LVCS fue después de que el adulto se enterara del embarazo de la menor.

No hay ninguna evidencia que demuestre que ese era un proyecto de vida que involucrara a la menor o a la familia de ésta. Al revés, lo probado es exactamente lo contrario: la decisión de unirse permanentemente como pareja no es, como lo señala la definición constitucional, “por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, sino que obedeció a una imposición de los adultos como consecuencia del abuso sexual de que fue víctima la menor de edad pues, fue la mamá de la menor LVCS quien “incidió” para que los padres inesperados convivieran, porque “era mucho mejor con eso nosotros cogíamos responsabilidades”, como lo dio a conocer la víctima de HERRERA BARRAGÁN en la audiencia de juicio oral.

Es decir que al abuso sexual de que fue víctima la menor que embarazó el acusado se le suma el abuso de su consentimiento al imponérsele una relación marital de hecho para que “coja responsabilidad”. […] Una niña de 13 años se vio forzada a asumir el rol de madre a sus escasos 14 años, tuvo que suspender sus estudios y también se vio conminada a convivir con su agresor sexual con el fin de soportar el embarazo y buscar lo que ella considera el bienestar para su hijo”. 52.

Finalmente, las razones aducidas para “reforzar” la “regular interpretación de la relación y conformación de un hogar”, es igualmente deleznable, por cuanto desconoce que ambas familias aceptaron la unión, de alguna manera incentivada por la progenitora de la menor, por tratarse de una manera sensata de remediar el daño ya causado a la formación e integridad sexual de la niña, máxime que venía en camino un bebé del todo inocente de las equivocaciones e infracciones de la ley penal cometidas por su padre.

La aceptación de una vía razonable para enmendar el error (embarazo no planeado), no implica la exoneración de responsabilidad penal. No puede perderse de vista que el aval Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 24 familiar no fue concomitante a las relaciones sexuales abusivas, sino posterior e influenciado por la necesidad de procurar el mejor cuidado del hijo de la víctima, con quienes el acusado hoy en día integra una familia. 53.

En esa dirección, tampoco puede admitirse aquello de que se trataba de una “relación afectuosa y no esencialmente libidinosa… provista de abuso” sexual, ya que éste no desaparece por el ánimo sentimental que pueda subyacer a las interacciones sexuales. Frente a los menores de 14 hay un mandato de abstención, pues son intocables en su esfera sexual, al margen del afecto o el sentimiento que lo motive. 3.

Conclusión 54. Por las razones hasta aquí expuestas, tanto en el plano dogmático como en el ámbito fáctico-probatorio, es que considero desacertado adecuar la conducta del procesado en la exculpante del error de prohibición invencible. Lo acreditado en el juicio y, validado apropiadamente por los juzgadores de instancia al aplicar el juicio de responsabilidad, es que el comportamiento de EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN es típico antijurídico y culpable, de donde ha de seguirse la declaratoria de responsabilidad penal. 55.

No obstante, como lo expuse en las sesiones de discusión en la Sala, todas las circunstancias ex post concernientes a la asunción responsable, amorosa y solidaria de los roles de compañero permanente y padre por el Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 25 acusado, así como el contexto familiar en el que se han venido desenvolviendo aquél y la víctima, con el apoyo de las familias extensas y las autoridades administrativas de familia, con miras a ofrecer una crianza adecuada al hijo en común de la pareja, son del todo trascendentes para resolver el conflicto penal, desde una perspectiva constitucional que materialice el derecho fundamental prevalente del menor a tener una familia y no ser separado arbitrariamente de ella, en conjunción con el principio de necesidad de la pena. 4.

Solución propuesta. 56. En mi criterio, la jurisprudencia está en deuda de desarrollar y aplicar dicho principio, consagrado en el art. 3° inc. 1° del C.P., en conjunción con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, también previstos en el art. 27 del C.P.P. como moduladores de la actividad procesal, a fin de evitar excesos contrarios a la administración de justicia (art. 27 C.P.P.). 57.

Empero, por temor a explorar dicha constelación del derecho penal constitucional, la Sala mayoritaria perdió una oportunidad valiosa para materializar el principio de última ratio y dar prevalencia, respetando la legalidad y aplicando debidamente un juicio de ponderación de las funciones y finalidades de la pena, en clave del principio constitucional de proporcionalidad, al derecho fundamental del niño a tener una familia y no ser separado de ella, en acatamiento del deber del Estado de protegerlo para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 26 58. Pudiendo haber aplicado la casación penal como mecanismo de control constitucional, entre otras cosas previsto para unificar la jurisprudencia y desarrollar el derecho, lamentablemente la mayoría optó por un equivocado camino metodológico y dogmático que, en mi entender, entraña una involución del derecho penal sustancial.

Lejos de consolidar criterios sólidos, claros, confiables e ilustrativos para los operadores judiciales en punto de la dogmática del error de prohibición, este asunto se resolvió por unos derroteros que dejan mucho que desear de la función judicial en un Estado de derecho. 59. Y aunque no me corresponde ofrecer una resolución completa en el sentido de prescindir de la imposición de la pena, por haberse derrotado tal postura, sí quiero, por lo menos, sentar las bases argumentativas para, en otras oportunidades, pensar en la prescindencia de la sanción penal como una vía legítima de resolver conflictos en los que, sin perjuicio de la declaratoria de responsabilidad, infligir el castigo, lejos de solucionar la problemática derivada de la infracción del ordenamiento jurídico penal, causa un mayor daño social. 60.

Así que, por lo pronto, enunciaré algunos conceptos y contenidos mínimos que, en mi sentir, dan luz sobre el camino a seguir en tal eventualidad excepcionalísima del tratamiento penal sin pena. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 27 61. Como primera medida, hay que entender el concepto de pena, en el que es escindible la censura que recae sobre el sentenciado y su conducta, expresada en la declaratoria de responsabilidad, de la imposición del castigo como tal. 61.1.

La punición deriva de la comisión de un comportamiento, cuyo castigo se estima necesario. De esta manera, la pena contiene un juicio de desvalor (censura ético- social). Dicha censura es transmitida de una manera especial, esto es, a través de la imposición de un perjuicio jurídico (merma de una prerrogativa). Ello quiere decir que la sanción penal entraña un mal infligido al penado.

Los dos distintivos esenciales de la pena son, por consiguiente, el juicio de desaprobación y la causación de un perjuicio. 61.2. Este último elemento implica un menoscabo en los bienes jurídicos en cabeza del sentenciado. Un tal perjuicio jurídico constituye una injerencia en la esfera ius fundamental del penado. 61.3. El proceso penal asume una significativa posición en relación con el juicio de desvalor ético-social.

En ese marco tiene lugar la declaratoria de responsabilidad penal, la cual, a su vez, es presupuesto de la imposición de la pena. Así, la sanción de tal manera derivada del proceso penal está en capacidad de transmitir el efecto simbólico censurador de la pena. De esta manera es estigmatizada la conducta punible desplegada por el autor. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 28 61.4.

Sintetizando, es dable sostener que estigma, coerción y perjuicio componen el concepto de pena.7 Así, entonces, desde la definición misma de la pena en el plano dogmático, la falta de necesidad de aquélla es compatible con la idea de subsistencia de la censura jurídico-social sobre el penado y su actuar, condensada en la declaratoria de responsabilidad; esto es, el veredicto oficial contenido en la sentencia, que ratifica que la persona cometió un delito con el cual afectó injustamente y efectivamente bienes jurídicos, siendo culpable por ello.

Más, por la existencia de circunstancias excepcionalísimas, de mayor peso desde el punto de vista constitucional, se prescinde del efecto de punibilidad, a saber, la imposición del perjuicio que implica la pena. 62. Ello significa, en clave penal sustancial, que frente a la indemnidad de bienes jurídicos prevalentes (como, en este caso, la prerrogativa constitucional preponderante del menor a tener una familia y no ser separado de ella) y de mayor peso (conforme al art. 44 de la Constitución) en relación con la potestad punitiva, la retribución y las facetas positiva y negativa de la prevención especial pasan a segundo plano. 63.

La declaratoria de responsabilidad penal, que es el pronunciamiento oficial sobre la connotación punible de la conducta del sentenciado, cumple con la finalidad de prevención general positiva, con la cual se equilibra frente a la comunidad el quebrantamiento del orden jurídico penal y se ratifica tanto la vigencia de los bienes jurídicos afectados, como los mandatos de conducta subyacente que residen en los tipos penales.

Con ello, además, constitucionalmente 7 Jung, Heike. Was ist Strafe? p. 21. Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 29 hablando, se satisface la prerrogativa de verdad en cabeza de la víctima. 64. Ahora, respecto a esta última también rige el principio constitucional de proporcionalidad, así que cuando la imposición de la pena, más que reestablecer los derechos de la víctima, comportan para ella una injusticia y un agravio adicional, atribuible al sistema penal, carece de sentido preferir la vigencia del ius puniendi sobre los derechos fundamentales del perjudicado con el delito. 65.

Ese trasfondo conceptual, en el presente caso, muestra con claridad que la prescindencia de la pena se basa en una cláusula legal, prevista en el art. 3° inc. 1° del C.P., conforme a la cual, si la sanción es innecesaria y, además, desproporcionada de cara a la víctima, en vista de la preponderancia de sus derechos fundamentales, es viable censurar al sentenciado y a su conducta con la declaratoria de responsabilidad penal, exonerándolo, no de ésta, sino del castigo como tal, porque éste ya no puede contribuir a la prevención especial negativa ni a la resocialización, que por determinadas circunstancias, ya son innecesarias. 66.

Esa es, en mi concepto, la vía apropiada y legítima por medio de la cual debió resolverse el conflicto derivado del delito en el asunto bajo examen. El buen trato posterior, el respeto, la asunción de padre ejemplar y cariñoso, de cara al menor hijo del acusado y su pertenencia a esa familia es pertinente frente al principio de necesidad de pena, pero del todo ajeno al juicio de responsabilidad.

Ésta tiene que declararse y reprocharse al acusado por interferir abusivamente en el normal desarrollo sexual y, además, en Casación 54.334 C.U.I. 11001-6500091-2014-01818-01 Edwin Gerardo Herrera Barragán 30 el proyecto de vida de una adolescente con un embarazo prematuro, no deseado ni planificado. Empero, a fin de proteger al menor producto de la conducta punible, es dable exonerar de castigo a su padre, quien ha cumplido a cabalidad, responsable y amorosamente, sus deberes familiares y parentales tanto con su hijo como con quien hoy es su compañera permanente.

En los anteriores términos dejo plasmado mi disenso con el proveído de la mayoría. Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO 54334.pdf (p.1-18) SP390-2023(54334).pdf (p.19-95) SP390-2023(54334).pdf (p.1-47) SV CASACIÓN 54334-error prohib-nec pena.pdf (p.48-77)