SP3882-2022(52148) — Corte Suprema

SP3882-2022(52148)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Garantiza el derecho de impugnación de sentencias condenatorias Tesis: «En atención a que el inculpado fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Corte garantizará, en el marco del recurso de casación, su derecho a la doble conformidad y decidirá, alejada de toda técnica, sobre los reproches planteados por sus apoderados judiciales. [...] De acuerdo con los cargos propuestos en la demanda de casación, la Sala procederá, en primer lugar, a estudiar los reproches realizados por el censor bajo la técnica propia de la casación y, posteriormente, realizará el estudio de legalidad de la sentencia condenatoria emitida por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, con el fin de examinar la totalidad de dicha providencia y, así, garantizar el principio de doble conformidad». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevista rendida ante psicólogo por menor víctima de delito sexual / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: si las partes pretenden utilizar las anamnesis de las pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas de menor de edad víctima de delitos sexuales, deben solicitar su incorporación como prueba de referencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: entrevistas recibidas en exámenes médico legales, incorporación y apreciación probatoria / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se vulneran / FALSO RACIOCINIO - No se configura Tesis: «El censor considera que se configuró la violación indirecta de la ley sustancial, porque al valorar las pruebas se razonó contrario a las reglas de la sana crítica, para lo cual dirigió su argumentación a dilucidar un error de raciocinio en la apreciación de la declaración extrajuicio rendida por la menor (XXX) el 27 de julio de 2012, que fue introducida como prueba de referencia. En síntesis, asegura que el Tribunal al valorar la declaración previa al juicio de la niña (XXX), transgredió la sana crítica, porque en sus distintos relatos, como los realizados ante el psicólogo del colegio y el médico de medicina legal, se evidencian contradicciones, no es digna de credibilidad y es improbable que los hechos descritos hubieran ocurrido, de conformidad con las reglas de la experiencia. Por lo mismo, dice que se quebrantó la regla de la experiencia: “SIEMPRE O CASI SIEMPRE QUE SE PRESENTEN CONTRADICCIONES SOBRE ASPECTOS PRINCIPALES DE UN TESTIMONIO SE AFECTA SU VERACIDAD”. Como sustento de lo anterior, advierte que la menor en la entrevista dice que (i) fue abusada 15 veces, pero, no es posible creerle, pues, de ser cierto, al menos en una de esas oportunidades la hubiera penetrado; (ii) de acuerdo a los diferentes relatos de la menor, ella fue penetrada por el procesado, sin embargo, fue condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años; (ii) la menor al contarle a la mamá su versión de los hechos se reía, lo cual es relevante para advertir que mentía; (iv) no es posible que la menor subiera a extender ropa a la azotea, pues con su edad le era imposible realizarlo; y, (v) no es posible distinguir cuando empezaron los hechos ni cuantas veces ocurrieron, porque se exponen distintos momentos facticos de inicio de las afectaciones. De acuerdo con lo anterior, con el objeto de resolver los reproches formulados es necesario, en primer lugar, traer a colación el contenido de la entrevista rendida el 27 de julio de 2012 por la menor víctima, que fue aducida en juicio como prueba de referencia, a través de la investigadora del CTI MLMR, [...]. [...] Al cotejar la declaración extrajuicio de la menor y la valoración otorgada por el ad quem a esta, a diferencia de lo afirmado por el libelista, se evidencia con claridad que la prueba fue tenida en cuenta con el respeto de las reglas de la sana crítica, pues no era otro el mérito demostrativo que se le podía otorgar a ese elemento de prueba, que objetivamente daba cuenta de los actos sexuales de que había sido objeto la menor y por los que fue acusado el procesado. Lo anterior, porque, de la revisión detallada de la entrevista realizada a la víctima se advierte, en consonancia con lo expuesto por el Tribunal, que contiene un relato detallado, minucioso y ecuánime de los hechos que constituyeron las agresiones sexuales de las que fue objeto por parte de ICS, por lo cual no puede decirse que se transgredió la regla de la experiencia que determina que “siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad”. No observa la Sala algún asomo de contradicción o incoherencia en la versión de la menor víctima o elemento suasorio que logre desvirtuar lo que con aquella prueba se logró demostrar; por el contrario, se evidencia que la declaración extrajuicio reconstruye los hechos con claridad del espacio, modo y tiempo en que ocurrieron y los sucesos que de ella se desprenden logran ser corroborados con otros medios de prueba. Ello es así porque la menor narra cuándo iniciaron las agresiones sexuales, manifiesta con claridad que fue en diciembre del año 2008, y también señala cuando terminaron, pues habla de que la última oportunidad ocurrió dos meses antes (mayo de 2012) de la entrevista que rendía (julio de 2012). Además, la víctima relata los momentos en los que ocurrían, pues dice con contundencia que era cuando su abuela le pedía que extendiera la ropa en la azotea, donde el procesado, pendiente de que ella subiera, la esperaba para cometer los vejámenes sexuales. Igualmente, la menor describe el lugar de los hechos, la azotea de la casa de ella, donde podía pasar a la de la casa del enjuiciado y que allí había un cuarto donde le hacía quitar la ropa, él también se la quitaba y procedía a realizar los tocamientos. Sumado a lo anterior, las versiones de JASM, psicólogo del colegio donde estudiaba la niña, y LPP, profesora de la víctima, a quienes la niña les relato los hechos sujetos a controversia, confirman que era desvestida y tocada en sus partes íntimas por ICS. A pesar de no ser testigos presenciales de los hechos, coinciden en que la menor (XXX) les contó los vejámenes de los que había sido objeto por parte del procesado, lo cual corrobora que lo manifestado por la menor en la entrevista es conteste con lo dicho por otros testigos sobre lo que la menor les contó y, por lo tanto, evidencia que esta no cambió su versión en lo esencial, brindándole así mayor credibilidad a la entrevista. Asimismo, en la declaración del investigador de campo YOT, se identificó el espacio donde ocurrían los hechos, explicando cómo era la azotea de la casa de la menor, que era contigua a la de la casa del procesado y que sí resultaba posible pasar de una azotea a la otra sin dificultad, lo cual coincide plenamente con lo declarado por la menor y confirma periféricamente sus dichos. En el mismo sentido, se demostró mediante el reporte psicológico rendido por CPDM, que la menor padece de “inseguridad, temor, desconfianza, miedo de que le pase algo a la mamá, es decir que el señor [refiriéndose a CS] cumpla con las amenazas que le hacía a la niña”, lo cual también es indicativo de que (XXX) fue objeto de actos sexuales de parte del procesado, porque constituyen comportamientos propios de haber sido sometida a esas acciones. Diferente es que el censor pretenda y piense que es posible que se le otorgue valor probatorio a las versiones rendidas por la menor ante la psicóloga del ICBF, CPDM, y la médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, LAMR, cuando esas declaraciones previas no fueron decretadas ni practicadas como prueba de referencia que pudieran ser valoradas por el ad quem y su finalidad era la introducción y práctica de las experticias, en tanto la psicóloga realizó un reporte del estado psicológico de la menor, cuya finalidad era determinar las condiciones psicológicas y emocionales de ella, y la médico elaboró un informe “técnico médico legal sexológico”, cuyo objetivo era examinar físicamente a la niña. Sobre lo anterior, la Corte ha insistido en que: (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; y, (ii) si la parte pretende utilizar estas versiones para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse a las reglas de descubrimiento, incorporación y valoración, al trámite y demás previsiones establecidas para la prueba de referencia . Además, cabe recordar que el núcleo probatorio de un dictamen pericial y la apreciación del mismo no dependen de los dichos de la persona que fue valorada, pues, de acuerdo con lo establecido por el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, lo que se debe tener en cuenta al apreciar una prueba pericial es la “idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”. Lo anterior quiere decir que, a nivel probatorio, los exámenes psicológico y médico legal realizados a la víctima giran en torno a los hallazgos, las conclusiones y la consistencia de los peritos y no a las manifestaciones realizadas por la auscultada, por lo que tampoco le asiste razón al demandante al creer que debía otorgársele valor demostrativo a la declaración rendida por la víctima al interior de los dictámenes, en el momento de valorar la experticia. De hecho, la Sala ha considerado que la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio . De otro lado, cabe advertir que el hecho de que la menor haya asegurado en su entrevista que fue abusada alrededor de 15 veces, pero por no dar cuenta de que la hubieran penetrado el relato se torna inverosímil. No es cierto que, si una menor es abusada en varias ocasiones con tocamientos en sus partes íntimas, en alguna de ellas necesariamente debió ser penetrada, pues, si ello fuera de esa manera, así lo hubiera concluido el dictamen pericial sexológico que, al contrario, dice que la menor no fue penetrada. Eso no es, como parece reclamar la defensa una máxima de experiencia, pues carece de corroboración, lo que deja el aserto en una mera especulación del defensor. Además, esa afirmación sobre el número de veces que fue agredida sexualmente, en vez de restarle credibilidad a la versión de la menor, lo que hace es incrementar su veracidad, por cuanto demuestra su capacidad de recordar con precisión la cantidad de actos libidinosos, a pesar de las secuelas emocionales y psicológicas que ello le pudo dejar. Y si la víctima afirma haber sido penetrada, ello no implica, necesariamente, que así lo fuera, pues teniendo en cuenta su edad e impericia en los temas sexuales, hay una gran posibilidad de que desconozca lo que puede ser una penetración y lo confunda con los actos sexuales que le proporcionaba el enjuiciado, pues en el dictamen pericial suscrito por LAMR se descarta la posibilidad de que la menor haya sido penetrada, pero no que hubiera sido sometida a alguna agresión sexual distinta al acceso carnal. Tanto así que la menor víctima aseguró que hacer el amor es cuando un señor le toca las partes íntimas a una niña, relacionando inmediatamente esa acción con actos sexuales que se producen entre un adulto y una menor y con tocamientos en las partes íntimas, conclusiones a las que llega, no por el real conocimiento de lo que implica “hacer el amor”, sino porque lo relaciona con las agresiones a las que fue sometida. En todo caso, no era posible condenar al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, porque este fue acusado por el delito de acto sexual con menor de 14 años, de manera que, en caso de emitirse una condena por el primer tipo penal mencionado, se habría incurrido en la transgresión del principio de congruencia entre la acusación y el fallo, por no coincidir la imputación fáctica y jurídica de la acusación con los hechos y el tipo penal por el que se le condenaría. Es cierto, como lo contó la madre de la menor en su declaración, que la menor se reía al pretender contarle su versión sobre las agresiones sexuales; no obstante, eso no demuestra, de ninguna manera, que estuviera mintiendo, sino que, más bien, evidencia que la menor se encontraba en una circunstancia emocional de perplejidad en la que no sabía cómo comportarse con su madre al contarle un suceso tan grave. Tan es así que, cuando la menor buscaba contarle, se reía, pero, nunca fue capaz de relatarle los hechos a la mamá, según explica esta última en su testimonio. Es más, quien le cuenta a la mamá de la víctima sobre las agresiones sexuales que esta última había padecido fue la profesora LP, pues la menor sí le había contado a la docente lo ocurrido con el enjuiciado. Ello, porque, como quedó demostrado, la menor estaba padeciendo de inseguridad, temor, desconfianza y miedo, lo cual no aseguraba que la reacción frente a su madre fuera de una u otra manera, pues, así como podía llorar atacada por su inmensa tristeza, podía, como ocurrió, reír por los nervios que le producía contarle los hechos a su madre y no decirle nada, pensando, posiblemente, que la iba a regañar, pues así lo depuso la menor en la entrevista del 27 de julio de 2012. De todas maneras, no sobra aclarar que la declaración de la madre en nada contribuyó en el esclarecimiento de los hechos, porque dijo que no sabía nada de lo ocurrido, que la menor no le mencionó nada y que al intentar contarle se reía, pero que finalmente no le precisó nada de lo ocurrido. En gracia de discusión, si la menor se rio o no al momento de intentar narrar los hechos a la madre no desvirtúa su versión y los elementos que la corroboran, dado que si la víctima se ríe de lo ocurrido no desaparece la agresión y las pruebas sobre ella y, más bien, es altamente probable que sea muestra de inestabilidad emocional producto de los vejámenes sexuales. Por último, es intrascendente que la menor pudiera o no extender la ropa, porque finalmente eso no desvirtúa que subía a la azotea y que allí era que el procesado la tocaba en sus partes íntimas. La afirmación del censor sobre la imposibilidad de la menor de extender la ropa no pasa de ser una afirmación subjetiva carente de sustento, porque no quedó demostrado de qué forma colgaba la ropa, si realmente lo hacía, si se ayudaba con algo o si el tendedero era bajito o alto. Lo cierto y relevante es que quedó probado que le ordenaban que subiera a extender la ropa a la azotea y que allí era donde ocurrían los hechos. Lo que además coincide con que, tal como ella lo relató, a su corta edad le encargaban varios oficios domésticos y ese era uno de ellos». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada o declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura: cuando se aprecia la declaración anterior al juicio como prueba de referencia, sin que se hubiera agotado el debido proceso probatorio para su admisión / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura: no es trascendente Tesis: «[...], de la transcripción de la valoración probatoria realizada por el Tribunal, la Sala advierte que se estudió la entrevista anterior al juicio rendida por el menor CENB ante el investigador de la SYOT, con el fin de corroborar lo dicho por la víctima, como si hubiera sido aducida en juicio como prueba de referencia. En efecto, la Sala reiteradamente ha explicado que las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, además de su utilización durante la práctica del interrogatorio cruzado del testigo, como método de refrescar memoria o de impugnar credibilidad (respectivamente, artículos 392 literal d) y 393 literal b), de la Ley 906 de 2004), pueden constituir prueba en dos circunstancias excepcionales: “(i) ante la indisponibilidad del testigo (artículo 438 ibidem), situación que habilita la admisión excepcional de la declaración anterior como prueba de referencia; y, (ii) cuando el deponente comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma, caso en el cual la primigenia versión puede ser incorporada como «testimonio adjunto”. Según la Corte , en ambos eventos ha de agotarse el trámite previsto para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio, a título de prueba de referencia, así: “(i) la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para acreditar su existencia y contenido, deben ser objeto de descubrimiento, (ii) en la audiencia preparatoria, la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido; (iii) acreditar alguna de las situaciones que, de conformidad con las previsiones del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 2004, facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; y (iv) solicitar y obtener en el juicio oral la incorporación de la declaración anterior, según los medios de prueba que para tal efecto haya seleccionado la parte”. Ahora, precisa la Sala que, en este asunto, la entrevista del menor CENB, pese a que no asistió a declarar en juicio, no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que permitiera su admisión de forma excepcional, y tampoco fue decretada, practicada e introducida como prueba de referencia, por lo que no podía ser valorada en esos términos. Esa entrevista tampoco fue utilizada para refrescar memoria o para impugnar credibilidad, pues, se reitera, el menor no compareció a la audiencia de juicio oral a rendir declaración. El juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral procedió a introducir la entrevista del menor, sin más, a pesar de que esta no constituye prueba autónoma y solo sirve como criterio orientador de la investigación, ya que sólo se pueden considerar como pruebas las que han sido practicadas y sometidas a debate en el juicio oral. Ello implica que el Tribunal no podía traer la entrevista a efecto de realizar un «juicio valorativo» sobre ella, porque esta carece de valor demostrativo por si sola. Sin embargo, ese error es intrascendente, pues al eliminar ese elemento de prueba del acervo probatorio en nada cambia la decisión que adoptó el juzgador de segundo grado, pues de la ponderación razonada de los elementos de prueba que fueron legalmente obtenidos es posible derivar la responsabilidad del procesado, tal como se expuso en el numeral 2.1.1. Esto, porque dicha declaración previa solamente sirvió para corroborar los hechos jurídicamente relevantes, en tanto no era prueba directa de los hechos, pues solamente le permitió confirmar al Tribunal “el dicho de la niña, no solo en que el agresor la llamaba sino también en la existencia de ese tejado que comunicaba las azoteas de las casas tanto de víctima como de victimario”. Ese mismo hecho, según el ad quem, fue confirmado por el investigador de la SIJIN, YOT, “quien al momento de declarar en el juicio además de documentar fotográficamente esa comunicación entre las azoteas de las casas puso de presente, la manera en que él había pasado y había comprobado la resistencia de ese techo”. De los dos párrafos anteriores se extrae que, aun cuando se omita de la valoración la entrevista valorada, existe otro elemento que puede suplir el valor demostrativo que el ad quem le otorgó, dejando incólumes las conclusiones del fallo cuestionado. En todo caso, en la entrevista del menor CEBN nada se dijo sobre los elementos esenciales de las agresiones sexuales que padeció la víctima, porque no percibió de manera directa los hechos, lo que implica que no sea una prueba indispensable para demostrar los vejámenes sexuales o que sin esta no sea posible probarlos, máxime cuando se tiene un elemento de convicción que demuestra con contundencia la responsabilidad penal del procesado en los hechos, como lo es la entrevista de la menor agredida y otros que la corroboran, como lo son las declaraciones de la profesora del colegio donde estudiaba la menor y del psicólogo de la referida institución, así como la experticia de la psicóloga del ICBF. Con todo lo expuesto, la Sala concluye que el cargo no prospera». CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado por el carácter, posición o cargo / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: se configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura si la prueba fue apreciada Tesis: «El demandante aduce que se estructuró un falso juicio de existencia por omitir valorar el testimonio de la víctima y las pruebas que demuestran que entre el procesado y la víctima no existió el carácter, posición o cargo que le diera particular autoridad sobre la víctima o la haya impulsado a depositar en él su confianza, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 211, numeral 2, pues no se probó que el procesado fuera su familiar. A pesar de eso, el Tribunal consideró probado el agravante por el hecho de que el procesado era el “tío político” de la víctima menor de edad, cuando de la declaración de la niña se advierte que esta no lo identifica de esa manera y afirma que vivía en una casa diferente, lo cual da cuenta de que no quedó probado el vínculo familiar. Del análisis del reproche se torna claro que la apreciación del censor no corresponde a la realidad probatoria y que fue debidamente expuesta por el ad quem, por cuanto la declaración de la menor fue debidamente valorada por el juzgador de segundo grado y, justamente, de esa apreciación y de las demás pruebas concluyó que el agresor era su “tío político”, lo cual se acompasa con la realidad probatoria que da cuenta que, para el momento de los hechos, el enjuiciado era el esposo de la “tía abuela” de la víctima, AF, como se pasará a explicar detalladamente. La menor, en dos oportunidades, en la entrevista del 27 de julio de 2012 introducida como prueba de referencia, se refirió a la relación de parentesco que tenía con la esposa del enjuiciado, [...]. Asimismo, de las declaraciones de GECF y LMCF se extrae que estas son hijas del acusado y AF y primas de LMF (mamá de la menor). Igualmente, de esas declaraciones se desprende que AF es la tía de LMF (parientes en tercer grado de consanguinidad) y tía abuela de la menor (parientes en cuarto grado de consanguinidad). En la misma línea, en entrevista realizada por fuera del juicio a HF, aportada como prueba de referencia a través del investigador LEBR, como consecuencia de su fallecimiento antes del juicio, se dilucida que este era el cuñado del procesado. Todo lo anterior confirma que el enjuiciado si era el “tío abuelo político” de la menor (parientes en cuarto grado de afinidad), por ser el esposo de AF, pues se deriva con claridad que la madre de LVFP es LMF, el abuelo HF y la tía abuela AF. Evidentemente la menor víctima no dijo en ningún momento que el enjuiciado era el tío político, seguramente ni siquiera conocía la connotación jurídica que puede tener esa condición, pero dejó claro que era el esposo de la tía, a pesar de que no hubiera especificado que era su “tía abuela”, lo cual convertía al esposo de ésta (procesado) en el “tío abuelo político”, quien tenía una relación de confianza derivada de ese vínculo familiar, del cual se aprovechó de esta para cometer el ilícito, como quedó demostrado y lo consideró el Tribunal. Por esa razón, el Tribunal en la sentencia consideró que de las pruebas se desprende que “en varias oportunidades la menor fue sometida por parte del procesado a conductas libidinosas, siendo instrumentalizada por el agresor quien se aprovechó de su corta edad, de su afinidad (tío político), de la oportunidad al vivir en casa contigua a la víctima y de los momentos en que la encontraba sola en la azotea” (subrayas fuera de texto original). En ese entendido, no es cierto que el Tribunal haya omitido la valoración de las pruebas con respecto de lo que se decía sobre la relación de familiaridad entre la menor y el procesado, porque tuvo en cuenta lo dicho por la menor en la entrevista del 27 de julio de 2012 y algunas declaraciones rendidas en juicio sobre el parentesco por afinidad que tenía con el procesado. Diferente es que el hecho de que el procesado sea el “tío abuelo político” de la víctima y que haya utilizado esa condición para cometer el ilícito, dada la confianza que generaba en la menor su familiaridad y cercanía, pueda llegar a estructurar el agravante contenido en el artículo 211, numeral 2, del Código Penal. Este problema no lo propone el casacionista, porque en el reproche no acepta que se haya probado la condición de tío político del procesado y admite que esa condición puede encausarse en el agravante mencionado, de manera que no es menester solucionarlo en virtud de su reproche. Por esa razón, el estudio de esa problemática, que se puede llegar a generar en torno a la configuración del agravante contenido en el numeral 2 del artículo 211 ibidem, será abordada al revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, en el estudio de la doble conformidad. En ese orden de ideas, el cargo no tiene las cualidades sustanciales suficientes para prosperar». SENTENCIA CONDENATORIA - Requisitos / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Concepto / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Modalidades / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: por el carácter, posición o cargo Tesis: «Después de desvirtuar los argumentos que pretendían derrumbar la declaración extrajuicio de la víctima y las declaraciones que corroboran los hechos jurídicamente relevantes, como problema central que se abordó, el despacho realizará el estudio de legalidad de la sentencia de segunda instancia. De conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda declaratoria de responsabilidad penal requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundada en las pruebas debatidas en el juicio, lo que se traduce en la comprobación, en el grado de certeza, del tipo penal objetivo y del subjetivo, que conforman las conductas delictivas juzgadas. Siguiendo el marco jurídico por el que se elevó pliego acusatorio, en el presente asunto se procede por punible identificado con el nomen iuris de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209, el cual dispone que “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. La realización de este injusto supone la presencia de un sujeto activo indeterminado, un sujeto pasivo cualificado por la edad, menor de 14 años, vinculados por la conjugación del verbo rector que subyace a tres comportamientos consistentes en: (i) realizar con el menor prácticas sexuales; (ii) realizar actos sexuales en su presencia; o (iii) inducirlo a prácticas sexuales. Ahora bien, partiendo de los motivos que condujeron al legislador a ubicar las conductas con connotación sexual no violenta que se cometen sobre los menores de catorce años en el capítulo del Código Penal denominado “de los actos sexuales abusivos”, conviene, por lo que al caso interesa, recordar el alcance que a esas tres modalidades de ejecución de la conducta le otorgó la Sala en CSJ SP1867-2021, que se reiteró en CSJ SP2920-21: “La primera forma -dijo la Corte- exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido”. Además, de acuerdo con la acusación, el delito se cometió con circunstancias de agravación que trata el numeral 2° del artículo 211 de la Ley Penal, porque la conducta la ejecutó el “tío político”, aprovechando esa condición para que la menor depositara en él su confianza y cometer el ilícito. Asimismo, como se acusó al procesado como autor del delito mencionado en concurso homogéneo y sucesivo, debe señalarse que, de acuerdo con la definición prevista en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, “[e]l que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.”. Entonces, desde ya la Sala manifiesta que en el sub iúdice y como premisas fácticas, la Fiscalía demostró, a través de (i) la entrevista extrajuicio de la víctima; (ii) las declaraciones de la profesora del colegio donde estudiaba la menor, del psicólogo de esa institución y del investigador YOT; y, (iii) la experticia de la psicóloga del ICBF, la configuración de los elementos constitutivos del punible descrito en el artículo 209 del Código Pernal, en concurso homogéneo y sucesivo; sin embargo, no se advierte demostrada la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, como se expondrá». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Dolo / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Antijuridicidad / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Culpabilidad Tesis: «El conjunto de las anteriores pruebas legalmente aducidas en juicio, sumado a la forma como se individualizó e identificó al procesado, permiten concluir, más allá de toda duda, que ICSA es autor del delito de actos sexual con menor de 14 años, realizado en contra de la menor víctima. Entonces, los hechos demostrados, tal como lo concluyó el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, encuentran subsunción en la conducta descrita en el artículo 209 del estatuto penal. Lo anterior, porque, de acuerdo con los elementos de prueba, se logra establecer que: (i) Entre la menor y el procesado había una relación de parentesco por afinidad del cuarto grado, porque este era el esposo de su tía abuela AF. (ii) Las agresiones sexuales iniciaron en el mes de diciembre de 2008, cuando la víctima era menor de edad y contaba con 6 años. (iii) La menor subía a la azotea de la casa donde vivía, por orden de su abuela, a extender ropa. (iv) La azotea de la casa donde residía la menor colindaba con la azotea de la residencia del procesado. (v) El procesado esperaba o estaba atento a que la menor subiera para encontrarse con ella y dirigirla a su azotea, donde había una habitación. (vi) El enjuiciado ingresaba con la niña a la habitación que existía en la azotea, la desnudaba y se desnudaba, para proceder tocarle sus partes íntimas, vagina, gluteos y senos, y besarla. (vii) Para que la menor no dijera lo que el procesado le hacía, este intentaba persuadirla ofreciéndole dinero y entregándole distintas sumas (entre $1.000 y $5.000). (viii) Los referidos actos sexuales ocurrieron aproximadamente en 15 oportunidades y el último de ellos aconteció en mayo de 2012, cuando la víctima aún era menor de edad. (ix) Esos hechos de abuso sexual ocasionaron cambios en el comportamiento de la menor, que se reflejaron en la generación de temor, desconfianza e inseguridad. 2.2.4. La responsabilidad penal del procesado en el concurso homogéneo del delito de acto sexual en menor de 14 años Tal como transcurrieron los hechos probados, la Sala considera que se estructura el tipo penal de acto sexual en menor de 14 años, porque se demostró que la menor fue sometida en varias ocasiones por el procesado, en contra de su voluntad, a diversos actos que consistieron en desvestirla, tocarle los glúteos, los senos y la vagina y besarla, todos de claro contenido erótico sexual que objetivamente estructuran el tipo penal imputado. El procesado actuó con la clara intención de ejercer, en los distintos momentos, actos sexuales en contra de la menor víctima, pues buscó el ambiente propicio para agredirla sexualmente; esto es, procuró encontrar un lugar donde se encontrarán solos, en el que la menor no pudiera resistirse, donde nadie lograra percatarse de lo ocurrido y buscó la manera de que la menor no dijera nada de lo acontecido, ofreciéndole dinero. Finalmente, en punto a la culpabilidad reprochable al acusado, encuentra la Sala que ICS realizó como imputable las acciones delictivas hasta aquí analizadas, en los términos ya reseñados. También, cabe señalar que se trata de una persona mayor de edad, bien orientada en el tiempo y en el espacio, que ha procedido en la actuación judicial a la que asistió como persona de mente sana, dueña de sus actos, sin que se advierta evidencia alguna que indique incapacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, o que hubiesen obrado al amparo de causal de ausencia de responsabilidad. Entonces, el procesado tenía capacidad de motivación normal por la norma, de manera que le era exigible comportarse acorde con las reglas que regulan la convivencia social y, por ende, sus conductas son punibles y merecedoras del juicio de reproche mediante la imposición de la sanción correspondiente». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: por el carácter, posición o cargo / DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo, diferencia con el agravante de parentesco y la confianza emanada de él: de la familiaridad entre víctima y victimario no se deriva siempre una percepción o relación de autoridad / DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo, diferencia con el agravante de parentesco y la confianza emanada de él: que le dé particular autoridad sobre la víctima, demostración / DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo, diferencia con el agravante de parentesco y la confianza emanada de él / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: no se configura Tesis: «La Sala no encuentra, en contravía de lo declarado por el Tribunal, que se haya demostrado el agravante contenido en el artículo 211, numeral 2, por cuanto, de los hechos probados, no se advierte que el procesado “tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”. Para la configuración del agravante contenido en el referido numeral, de acuerdo con lo decantado por la Sala, se requiere que exista una relación de confianza derivada de un carácter, posición o cargo genérico, esto es, que no requiere, por ejemplo, hacer parte de la familia para que la víctima deposite su confianza en él. Por esa misma razón, la Sala ha precisado en distintas ocasiones y con contundencia que “no es procedente aducir la causal 2ª de agravación del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 con fundamento exclusivo en la existencia de un vínculo de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil. En estos casos, dada la mayor riqueza descriptiva y la especialidad de la causal 5ª, deberá preferirse y privilegiarse, siempre, su atribución” . A pesar de las incuestionables similitudes que contemplan los numerales 2 y 5 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, la Sala, desde la sentencia del 25 de mayo de 2011, rad. 34133, se ocupó de los elementos estructurales de una y otra causal de intensificación punitiva, a fin de simplificar su debida interpretación. Con tal cometido, precisó que en ambos escenarios el legislador contempló dos hipótesis para su configuración: la autoridad ejercida por el agresor sobre la víctima y la confianza existente entre éstos. En lo tocante a la confianza advirtió, en esa sentencia, que el numeral 2º se contrae al vínculo genérico y se aplica de manera residual a situaciones diversas a las regladas en el numeral 5º. Sobre el primero, explicó lo siguiente: “(…) en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante. Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor - alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante. Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija”. Y, posteriormente, al examinar un caso donde se acusó por las dos agravantes (numerales 2 y 5), la Corte determinó que: “(…) no es posible endilgar la agravante del numeral 2º del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su turno la del numeral 5º, cuando esa relación de confianza deriva del parentesco descrito en este último, o del hecho de compartir la misma vivienda con independencia de que sean familiares, pues en tal caso concurre únicamente la circunstancia descrita en el numeral 5º. (…) (CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 33006)”. En ese orden de ideas, en el caso concreto no se evidencia la configuración del agravante contenido en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, porque, como se verá, el Tribunal sustentó su aplicación en el hecho probado de que existió una relación de parentesco por afinidad entre la menor y el procesado y que de esta se derivó la confianza para facilitar la comisión de la conducta punible endilgada, en congruencia con el marco factico y jurídico por el cual fue acusado por el procesado. [...] En el marco jurídico de la acusación se imputó el delito consagrado en el artículo 209 del Código Penal y con respecto del agravante se dijo que: “con la circunstancia de agravación punitiva previsto en el art.- 211 del código penal numeral 2, toda vez que la condición de tío político llevaba a la menor a depositar en él su confianza, debiendo incrementarse la sanción de una tercera parte a la mitad, conducta que se da en concurso material homogéneo por cuando se repitió el varias oportunidades, a la luz de las previsiones del art. 31 del cp.-” (Subrayas fuera del texto original). Así como lo planteó la fiscalía en el marco factico de la acusación quedó demostrado con las pruebas obrantes en el proceso, pues de estas se deriva, como se dijo ut supra, que la tía abuela de la menor es AF y, en consecuencia, su “tío abuelo político” es ICS, con quien ostenta un parentesco en el cuarto grado por afinidad. Justamente, de esa manera lo tuvo en cuenta el Tribunal como demostrado al valorar los elementos suasorios, al determinar que la menor “siendo instrumentalizada por el agresor quien se aprovechó de su corta edad, de su afinidad (tío político), de la oportunidad al vivir en casa contigua a la víctima y de los momentos en que la encontraba sola en la azotea”. Sin embargo, como quedó claro con la reiteración de jurisprudencia de la Sala, la condición especial de familiar y la confianza que eso genera en la víctima para facilitar la comisión del delito no constituye el agravante consagrado en el numeral 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, porque no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima, de manera que los hechos demostrados no encajan en los supuestos de la norma descrita como lo pretendió la Fiscalía y lo declaró el Tribunal. Lo que constituye el hecho probado de que la condición de “tío abuelo político” llevara a la menor a depositar en él su confianza, es el agravante establecido en el numeral 5 ibidem, pues la confianza se deriva del parentesco, ya que este dispone de manera especial que cuando “la conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes” (subrayas fuera de texto). No obstante, por ese agravante no fue acusado el procesado, de tal forma que no puede ser endilgado en esta instancia, porque se estaría transgrediendo el principio de congruencia entre la acusación y el fallo, al condenar al procesado por un agravante por el cual no se acusó. Por consiguiente, no existe elemento de juicio que favorezca la configuración de la hipótesis de confianza prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 conforme lo previó el legislador y ha señalado la Sala. Se insiste, entonces, en la ausencia total de prueba sobre hechos concretos a partir de los cuales sea plausible sostener que la menor víctima depositó su confianza en el procesado por una razón diversa al parentesco por vía de consanguinidad. En consecuencia, como no es legalmente posible condenar al procesado con el agravante atrás descrito, la Sala procederá a redosificar la pena». CASACIÓN - Redosificación punitiva: por eliminación de un agravante / CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado / CASACIÓN OFICIOSA - Se casa parcialmente la sentencia Tesis: «El juzgador de segundo grado manifestó que el delito de actos sexuales con menor de 14 años señala como pena la prisión de 9 a 13 años, que equivale a decir 108 a 156 meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código Penal. Esos extremos punitivos, aseguró el Tribunal, deben ser incrementados por la causal de agravación punitiva consagrada en el numeral 2 del artículo 211 de la Ley Penal, incremento por el cual la pena será de 144 a 234 meses de prisión. En ese orden, manifestó que en atención a los parámetros establecidos en el artículo 61 ibidem, se obtiene la diferencia entre la pena mínima 144 meses y la máxima 234 meses, resultando el guarismo de 90 meses, cifra que se divide en 4, obteniendo 22,5, para formar los cuartos de movilidad punitiva, que son los siguientes: Cuarto mínimo: De 114 a 166,5 meses de prisión. Cuartos medios: De 166,5 a 211,5 meses de prisión. Cuarto máximo: De 211,5 a 234 meses de prisión. Por eso, el Tribunal consideró que, en vista de que al acusado no se le imputaron circunstancias de punibilidad de las dispuestas en el artículo 58 del Código Penal y se destaca la de menor punibilidad, por carencia de antecedentes penales, se tiene como cuarto de movilidad el mínimo, esto es, de 144 a 166,5 meses de prisión. Concluyó el juzgador de segundo grado que, como el delito se perpetró en contra de una menor y que fue realizado en repetidas ocasiones se impondrá la pena mínima de 144 meses de prisión y se aumentará en 20 meses por el concurso homogéneo, para un total de 164 meses de prisión. En el mismo tope estableció la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Como se advierte, el porcentaje incrementado por el Tribunal por el concurso homogéneo de la conducta punible endilgada fue del 13.89%. Por ende, con la eliminación del agravante, se tiene que la pena con la que se debe dosificar la sanción penal es la base, que va desde 108 a 156 meses de prisión. Por esa razón, siguiendo las pautas establecidas por el fallador de primera instancia, el cuarto mínimo, que fue donde el Tribunal situó la pena de prisión a imponer, va de 108 a 120 meses de prisión, por lo que la pena mínima debe ser incrementada en el 13.89%, que fue lo que aumentó de manera razonada el juzgador de segunda instancia en su momento. En consecuencia, el resultado de sumarle a 108 el 13.89% es 123 meses, a lo cual ascenderá la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En este orden y de conformidad con lo hasta aquí razonado, la Corte resolverá (i) no casar la sentencia de segundo grado por los cargos propuestos en la demanda de casación; (ii) casar oficiosa y parcialmente la sentencia del Tribunal, en el sentido de condenar a ICS en calidad de autor penalmente responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 123 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; y, (iii) confirmar los demás aspectos que rigen la sentencia de segundo grado».

C.U.I. 15238600021120120028901 Número Interno 52148 Casación ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP3882-2022 Radicación No. 52148 Acta 250 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Corte decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA, contra la sentencia condenatoria proferida el 9 de noviembre de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, a través de la cual revocó el fallo absolutorio del 4 de abril de 2016, dictado por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Duitama.

HECHOS ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA, aprovechando la cercanía de su casa con la de HIGINIO FERNÁNDEZ y la condición de familiaridad existente con este último y la menor (XXX), de 6 años de edad, pues ostentaba la calidad de “tío abuelo político” de ella, procedió a realizar tocamientos sexuales sobre el cuerpo de la menor, quitándose la ropa interior, subiéndosele encima, colocando el pene en sus partes íntimas, tocándole los senos y besándola.

Esos actos ocurrieron en varias oportunidades, desde diciembre de 2008 hasta mayo de 2012.

ANTECEDENTES PROCESAL El 11 de octubre de 2012, se llevaron a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama, en las cuales se (i) legalizó la captura de ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA; (ii) la Fiscalía le imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 209 y 211, numeral 2, del Código Penal; y (iii) se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario[footnoteRef:2]. [2: Folio 23-27, Cuaderno de Primera Instancia.] La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 29 de octubre de 2012, el cual correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Duitama[footnoteRef:3]. [3: Folios 37-43, Cuaderno de Primera Instancia.] El 18 de febrero de 2013, se realizó audiencia de acusación, en la que fueron atribuidos cargos al procesado en los mismos términos de la formulación de imputación[footnoteRef:4]. [4: Folio 54-56, Cuaderno de Primera Instancia.] En diligencia del 2 de mayo de 2013, el Juzgado1° Penal del Circuito de Duitama llevó a cabo audiencia preparatoria[footnoteRef:5], y en sesiones del 16 de julio[footnoteRef:6] y 1 de octubre[footnoteRef:7] de 2013, 27 de agosto[footnoteRef:8] y 22 de octubre[footnoteRef:9] de 2014 y 15, 16 y 18 de diciembre[footnoteRef:10] de 2015, adelantó audiencia de juicio oral. [5: Folios 76-77, Cuaderno de Primera Instancia. ] [6: Folios 117-120, Cuaderno de Primera Instancia.] [7: Folios 125-126, Cuaderno de Primera Instancia.] [8: Folios 158-160, Cuaderno de Primera Instancia.] [9: Folios 172-174, Cuaderno de Primera Instancia.] [10: Folios 188-200, Cuaderno de Primera Instancia.] El Juzgado 1° Penal del Circuito de Duitama emitió sentencia el 4 de abril de 2016, mediante la cual absolvió a ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA por los cargos objeto de acusación[footnoteRef:11]. [11: Folios 203-222, Cuaderno de Primera Instancia.] La Fiscalía apeló la sentencia de primera instancia y la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en decisión del 9 de noviembre de 2017, revocó la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó al procesado, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 164 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Asimismo, negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva prisión domiciliaria.

En contra de la anterior decisión, el apoderado del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, por lo que el 1° de abril de 2019 la Sala de Casación Penal admitió el recurso extraordinario incoado y fijó fecha para audiencia de sustentación, la cual se realizó el 7 de mayo del mismo año. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Duitama profirió sentencia absolutoria, a favor del procesado, con sustento en lo siguiente: Consideró que la única prueba directa de los hechos es la entrevista de la menor (XXX), incorporada en juicio por la investigadora MARY LUZ MARTINEZ, pues las afirmaciones de los demás testigos son de referencia, porque dicen lo que escucharon de la menor, pero a estos no les consta lo ocurrido, por lo que no constituyen pruebas aptas para tenerlas como base de la sentencia. Manifestó que el delegado de la Fiscalía debió haber utilizado la entrevista de la menor realizada por fuera de juicio para impugnar credibilidad o refrescar memoria, pues ingresar a juicio esa declaración sin utilizarla en alguno de esos sentidos vulnera los más “caros” principios del Sistema Penal Acusatorio.

Indicó que el relato de la profesora LETICIA POVEDA DE PATIÑO no era creíble, porque ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA y ella habían tenido inconvenientes, lo cual evidencia un claro propósito de revancha y venganza. Expuso que LUZ MIREYA FERNÁNDEZ, madre de la menor, no conoce si lo contado por su hija es cierto, porque esta cuando le pretendía contar se reía, comportamiento inexplicable cuando se trataba supuestamente de un abuso sexual, lo cual es indicativo de que era mentira.

Afirmó que no es útil acudir al experto psicólogo para determinar si la menor de edad está o no diciendo la verdad en su declaración extrajuicio, porque el juez es quien debe valorar este tipo de circunstancias, verificando si el relato es consistente, coherente y claro. Adujo que el dictamen sexológico realizado por LILIAN AMANDA MUÑOZ RUEDA muestra que no hay huellas o rastros a nivel sexual en el cuerpo de la menor, no obstante, esto no permite inclinar la balanza en torno a alguna de las tesis planteadas.

Aseguró que de la inspección a lugares y los álbumes fotográficos se advierte que no es fácil el paso entre la residencia de HIGINIO FERNÁNDEZ y la del procesado. Con base en lo expuesto, consideró que “no se puede afirmar con fe de verdad, que ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA sea inocente de la conducta por la cual se acusa, puede ser el como pudo no serlo, el autor de la conducta que se juzga.

Pero ante situaciones como esta, obran principios rectores del derecho que consagran la presunción de inocencia y consecuencialmente el INDUBIO PRO REO”. DECISIÓN IMPUGNADA Para sustentar su decisión, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, presentó los siguientes argumentos: Aseguró que la Fiscalía le dio aplicación al artículo 438, literal e, del Código de Procedimiento Penal, por lo cual se adujeron en juicio como prueba de referencia las entrevistas de la menor víctima y el menor CENB a través de los investigadores MARY LUZ MARTÍNEZ RINCÓN y JEFERSON ORLANDO TIHAMBRE, respectivamente.

Manifestó que la menor víctima en su declaración relata de manera clara que ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA la hizo presa de sus vejámenes sexuales, porque en varias oportunidades y hasta mayo de 2012, en la azotea de la casa de este (que colindaba con la azotea de donde vivía la menor), aprovechando que la abuela de la niña le ordenaba subir a colgar la ropa, la tocó de manera libidinosa en la vagina, en el cuerpo, le daba besos, le bajaba sus interiores y, también, le decía que le daba dinero para que no contara nada.

Adujo que esa declaración fue corroborada en algunos aspectos con la entrevista rendida por el menor CENB, amigo de la víctima, en la que aduce que el agresor llamaba a su amiga a la azotea y que se podía saltar de una azotea a la otra, lo cual también fue confirmado con el testimonio del investigador de la SIJIN YEFERSON ORLANDO TIHAMBRE.

Consideró que no solo se cuenta con prueba de referencia, como lo advirtió el a quo, sino que se tiene prueba directa de lo ocurrido, si se tiene que la menor víctima en la entrevista previa a juicio evocó las agresiones sexuales de las que había sido víctima, y en las versiones rendidas ante CLAUDIA PATRICIA DÍAZ MONTOYA y JULIO ANIBAL SANDOVAL MEDINA también relato dichas agresiones en la misma forma.

Afirmó que la percepción de los hechos de la profesora LETICIA POVEDA DE PATIÑO es prueba directa, porque indicó en juicio cómo empezó a notar los cambios comportamentales de la menor. Aseguró que quedó demostrado que en varias oportunidades la menor fue sometida por el procesado a conducta libidinosas, quien se aprovechó de la afinidad que tenía con la menor al ser “tío político” para cometer el ilícito en varias ocasiones, resultando contrario a la realidad probatoria afirmar que lo que dijo la menor no es verdad y pudo ser instrumento de venganza de la familia de la víctima hacia el agresor.

Explicó que el aspecto subjetivo del ilícito se demuestra en que los hechos se presentaron en momentos en que la menor estaba sola en la azotea de su casa y para ocultar las agresiones sexuales le daba dinero. En conclusión, consideró que se cuenta con las pruebas necesarias para llegar al conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado en este, por lo que revocó la sentencia absolutoria para, en su lugar, condenar al enjuiciado por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

LA DEMANDA Primer Cargo: Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor propone la violación indirecta de la ley sustancial, porque al valorar las pruebas se razonó en forma contraria a las reglas de la sana crítica. Aduce que la declaración de XXX, rendida ante funcionario judicial el 27 de julio de 2012, que fue valorada como prueba de referencia, al haber sido apreciada en conjunto con los demás medios probatorios, transgredió la sana crítica.

Afirma que la declaración extrajuicio de la menor no era suficiente para condenar y, además, no es digna de credibilidad, porque, de conformidad con las reglas de la experiencia, es improbable que hayan ocurrido los hechos descritos en la entrevista del 27 de julio de 2012. Asegura que el Tribunal quebrantó las reglas de la experiencia y, en general, desconoció los principios de la sana crítica, porque realizó una valoración sesgada del relato de la menor, pues de la confrontación de los medios de prueba se evidencia con claridad que esa declaración no fue contundente y está “llena de contradicciones”.

Por lo mismo, afirma que se quebrantó la regla de la experiencia: “SIEMPRE O CASI SIEMPRE QUE SE PRESENTEN CONTRADICCIONES SOBRE ASPECTOS PRINCIPALES DE UN TESTIMONIO SE AFECTA SU VERACIDAD”. Argumenta que la menor se reía al contarle a la mamá los hechos por los cuales se adelanta este proceso, lo cual da cuenta que estaba mintiendo o reduce su veracidad y que, dada la edad de la menor para la época en la que iniciaron las agresiones, no es posible que subiera a colgar ropa a la azotea, pues no alcanzaba el colgadero de la ropa.

Advierte que la menor en la entrevista del 27 de julio de 2012 dice que fue abusada 15 veces, lo cual “ (…) no es posible creerle que haya sido abusada 15 veces, pues de ser cierto, al menos en una de esas quince veces ese presunto abusador la hubiere penetrado si no con su pene, con alguna otra parte de su cuerpo -sus dedos por ejemplo- o haber utilizado cualquier otro medio que lograra romper el himen de la menor; para el caso que nos ocupa de acuerdo a los diferente relatos, la menor asegura que fue penetrada por Israel Cristancho, pero contrario a ese acontecer fáctico el Tribunal le dio razón a la Fiscalía condenando por el delito de actos sexuales abusivos (…)”.

Asegura que son tantas las incongruencias de los distintos relatos de la menor, que no se distingue cuando empezaron los hechos ni cuantas veces ocurrieron. Por lo expuesto, solicita casar el fallo impugnado y se profiera sentencia absolutoria de remplazo. Segundo Cargo: Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor aduce que se incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al dejar de valorar las pruebas que demuestran que entre el procesado y la víctima no existió el carácter, posición o cargo que le diera particular autoridad sobre la víctima o la haya impulsado a depositar en él su confianza, como era el hecho de ser su tío político.

Manifiesta que la circunstancia de agravación punitiva establecida en el artículo 211, numeral 2, que el Tribunal consideró probada por el hecho de que el procesado era el “tío político” de la víctima menor de edad, más de la declaración de la menor se advierte que esta no lo identifica como su tío y afirma que vivía en una casa diferente, lo cual da cuenta de la inexistencia del agravante.

Por lo anterior, solicita casar parcialmente la sentencia y, en su lugar, modificar el fallo a favor del procesado, redosificando la pena, por no configurarse el agravante contenido en el artículo 211, numeral

2. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El defensor del procesado ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA, reiteró de manera resumida los argumentos expuestos en la demanda. 2. El representante de la Fiscalía solicitó no casar la sentencia demandada, porque, respecto del primer cargo, el censor no demuestra la transgresión de una regla de la experiencia, las contradicciones en una declaración no necesariamente descartan los enunciados y las incoherencias en la declaración emergen sobre aspectos intrascendentes.

En relación con el segundo cargo, señaló que no existió ninguna exclusión probatoria, se acreditó que el procesado es el tío político y que la familiaridad del enjuiciado permitía que la menor depositara confianza en él. Solicita no casar la sentencia de segundo grado. 3. El representante del Ministerio Público señaló que el Tribunal se valió de pruebas legalmente aducidas al proceso, que daban cuenta de la responsabilidad del procesado en grado de certeza, porque la menor declaró en entrevista extrajuicio cómo ocurrieron las agresiones sexuales, lo cual fue ratificado por un niño menor de edad amigo de ella.

Considera que se cumple con la descripción que dispone el artículo 211, numeral 2, porque el procesado valiéndose de su calidad de tío político fue quien cometió el delito. Solicita dejar incólume la sentencia reprochada, en el sentido de no casarla. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Planteamiento del Problema En atención a que el inculpado fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Corte garantizará, en el marco del recurso de casación, su derecho a la doble conformidad y decidirá, alejada de toda técnica, sobre los reproches planteados por sus apoderados judiciales.

En ese sentido, con el propósito de resolver el problema que suscita la demanda de casación y con el objeto de garantizar la doble conformidad, la Sala abordará el análisis del caso concreto, de acuerdo al siguiente orden: (i) el examen de los cargos propuestos por el defensor del enjuiciado; y, (ii) el estudio de legalidad de la sentencia condenatoria, como garantía de la doble conformidad, donde la Sala se ocupará de: (a) estudiar las pruebas que tienen relación con los hechos;

(b) establecer los hechos demostrados; (c) revisar la responsabilidad penal del procesado en el concurso homogéneo del delito de acto sexual en menor de 14 años; y, (b) comprobar la configuración del agravante previsto en el artículo 211, numeral 2, del Código Penal. 2. Análisis del caso concreto De acuerdo con los cargos propuestos en la demanda de casación, la Sala procederá, en primer lugar, a estudiar los reproches realizados por el censor bajo la técnica propia de la casación y, posteriormente, realizará el estudio de legalidad de la sentencia condenatoria emitida por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, con el fin de examinar la totalidad de dicha providencia y, así, garantizar el principio de doble conformidad. 2.1.

Estudio de los cargos propuestos por el demandante 2.1.1. Primer cargo: El censor considera que se configuró la violación indirecta de la ley sustancial, porque al valorar las pruebas se razonó contrario a las reglas de la sana crítica, para lo cual dirigió su argumentación a dilucidar un error de raciocinio en la apreciación de la declaración extrajuicio rendida por la menor (XXX) el 27 de julio de 2012, que fue introducida como prueba de referencia. En síntesis, asegura que el Tribunal al valorar la declaración previa al juicio de la niña (XXX), transgredió la sana crítica, porque en sus distintos relatos, como los realizados ante el psicólogo del colegio y el médico de medicina legal, se evidencian contradicciones, no es digna de credibilidad y es improbable que los hechos descritos hubieran ocurrido, de conformidad con las reglas de la experiencia. Por lo mismo, dice que se quebrantó la regla de la experiencia: “SIEMPRE O CASI SIEMPRE QUE SE PRESENTEN CONTRADICCIONES SOBRE ASPECTOS PRINCIPALES DE UN TESTIMONIO SE AFECTA SU VERACIDAD”.

Como sustento de lo anterior, advierte que la menor en la entrevista dice que (i) fue abusada 15 veces, pero, no es posible creerle, pues, de ser cierto, al menos en una de esas oportunidades la hubiera penetrado; (ii) de acuerdo a los diferentes relatos de la menor, ella fue penetrada por el procesado, sin embargo, fue condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años;

(ii) la menor al contarle a la mamá su versión de los hechos se reía, lo cual es relevante para advertir que mentía; (iv) no es posible que la menor subiera a extender ropa a la azotea, pues con su edad le era imposible realizarlo; y, (v) no es posible distinguir cuando empezaron los hechos ni cuantas veces ocurrieron, porque se exponen distintos momentos facticos de inicio de las afectaciones.

De acuerdo con lo anterior, con el objeto de resolver los reproches formulados es necesario, en primer lugar, traer a colación el contenido de la entrevista rendida el 27 de julio de 2012 por la menor víctima, que fue aducida en juicio como prueba de referencia, a través de la investigadora del CTI MARY LUZ MARTINEZ RINCON, en la cual se expone lo siguiente: “MI NOMBRE ES [XXX] NACÍ EN DUITAMA EL 1 DE FEBRERO DE 2002, TENGO 10 AÑOS MI MAMÁ SE LLAMA LUZ MIREYA FERNÁNDEZ PÉREZ, ELLA TRABAJA EN UN ANCIANATO, MI PAPÁ YA FALLECIÓ NO SÉ CÓMO SE LLAMA, VIVO EN LA CRA. 45 NO. 19-04 VIVO CON MI ABUELITA CECILIA PÉREZ Y MI MAMÁ, Y CON TODOS MIS TÍOS, MIYER, FREDDY, Y NANCY EL CELULAR DE MI MAMÁ ES 3114779352, ESTUDIO CUARTO DE PRIMARIA EN EL COLEGIO JAIRO ANIBAL NIÑO, TENGO LA E.P.S. COMPARTA, TENGO UN HERMANO SE LLAMA DANIEL FELIPE FERNÁNDEZ PÉREZ TIENE 12 AÑOS ESTUDIA EN 7 DE BACHILLERATO EN EL COLEGIO SIMON BOLIVAR ÉL TAMBIÉN VIVE CON MI MAMÁ Y CONMIGO.

PREGUNTADO: DÍGANOS SI SABE EL MOTIVO POR EL CUAL SE ENCUENTRA EN ESTA ENTREVISTA. CONTESTÓ: SI SÉ POR ABUSO CONTRA LOS NIÑOS EL SEÑOR ISRAEL CRISTANCHO ABUSÓ DE MÍ; ESO FUE EN EL 2008 AL FINAL DE AÑO EN DICIEMBRE ESTÁBAMOS HACIENDO LAS NOVENAS ESTABA EN LA IGLESIA PERO ME FUI PARA LA CASA ESTABA CON MI ABUELITA CELIA Y CON MI TÍA NANCY Y MI HERMANO DANIEL FELIPE ERA POR LA TARDE COMO A ESTA HORA YO ME SUBÍ A EXTENDER ROPA A UNA AZOTEA DEL TERCER PISO PERO NO TIENE PLANCHA Y AHÍ ESTABA DON ISRAEL CRISTANCHO EL ES EL ESPOSO DE MI TÍA AMPARO FERNÁNDEZ ÉL ESTABA EN LA AZOTEA PERO ESTABA AGACHADO ESPERANDO A QUE YO SUBIERA Y ME COGIÓ DE LA MANO Y ME LLEVÓ PARA EL CUARTO QUE HABÍA ALLÁ EN EL TERCER PISO, ESE CUARTO ES DE ELLOS, Y EL CERRABA LA PUERTA DE LA AZOTEA, PARA QUE NADIE ENTRARA Y ME BAJÓ LA FALDA Y LOS INTERIORES Y EL TAMBIÉN SE BAJÓ EL PANTALÓN Y LOS INTERIORES Y ME VIOLÓ, ME METIÓ EL PENE EN LA VAGINA EN LA AZOTEA Y HABÍA UNA CAMA EN ESA CAMA NO DUERME NADIE ÉL ME ACOSTÓ Y ME METIÓ EL PENE EN LA VAGINA Y EL ME DECÍA QUE EL ME PAGABA PERO QUE NO CONTARA NADA, YO ME PUSE A LLORAR YO LE DECÍA QUE NO ME HICIERA ESO Y EL ME DECÍA QUE TENÍA QUE IRME ACOSTUMBRANDO A HACER ESO, ME LO HACÍA MUCHAS VECES, MI VAGINA ME DOLÍA, HACE MÁS DE DOS MESES ME SALIÓ SANGRE DE MI VAGINA, A ÉL LE SALIÓ ALGO BLANQUITO COMO UN LÍQUIDO, Y OTRO DÍA ESTE AÑO, HACE DOS MESES TAMBIÉN ME COGIÓ DE LA MANO Y ME HIZO PEGAR EN LA CABEZA CON EL PISO POR IRME A COGER Y ME BAJÓ EL PANTALÓN Y LOS INTERIORES Y EL NO SE LOS HABÍA BAJADO Y LLEGÓ EL NIÑO CARLITOS BAEZ ES UN VECINO QUE VIVÍA EN LA CASA Y CARLITOS LO DISTRAJO Y YO ME SUBÍ LOS INTERIORES Y CARLITOS LE PEGÓ CON UN PALO EN LA CINTURA A DON ISRAEL CRISTANCHO Y POR LA NOCHE ÍBAMOS A COMPRAR DULCES Y DON ISRAEL LE DIJO A CARLITOS QUE NO SEA SAPO Y QUE DÍA UN DOMINGO MI MAMI LE DIJO A DON ISRAEL QUE NO SE METIERA CONMIGO Y YO LE CONTÉ A LA PROFESORA LETICIA POVEDA UN DÍA QUE FUIMOS A VER PATOS AHÍ CASI LLEGANDO AL COLEGIO YO LE CONTÉ LA VERDAD A LA PROFE Y ELLA ME PREGUNTÓ EL LUNES QUE PORQUE (SIC) IBA CON ESE SEÑOR TAN SOLA A VER LOS PATOS Y YO LE DIJE TODA LA VERDAD DESDE CARLITOS Y LA PROFESORA ME DIJO QUE IBA A HABLAR CON LA PSICOORIENTADORA Y HABLAMOS Y HABLAMOS CON EL (SIC) PSICÓLOGO Y CON LA DOCTORA Y DESPUÉS ME TRAJERON AQUÍ A LA FISCALÍA. PREGUNTADO: DIGANOS CUANTAS VECES LE HIZO ISRAEL LO QUE NOS CUENTA.

CONTESTÓ: COMO UNAS QUINCE VECES SIEMPRE EN LA AZOTEA DE LA CASA. PREGUNTADO: DÍGANOS PORQUE (SIC) RAZÓN IBA SOLA A VER LOS PATOS CON ISRAEL. CONTESTÓ: PORQUE EL ME DABA PLATA PERO YO NO QUERÍA PLATA PORQUE ME GUSTABA IR A VER LOS PATOS SOLO ESE DÍA QUE ME VIO LA PROFESORA FUE ISRAEL. PREGUNTADO: DIGANOS SI USTED SABE QUE ISRAEL HICIERA LO MISMO QUE LE HACÍA A USTED COMO NOS CUENTA A OTRAS NIÑAS.

CONTESTÓ: CUANDO PASABA VIVIAN LA QUE VIVÍA ANTES EN MI CASA ELLA ES LA HERMANA DE CARLITOS DECÍA QUE QUÉ RICA NIÑA NADA MÁS. PREGUNTADO: DIGANOS A QUÉ PERSONAS LE CONTÓ USTED LO QUE LE PASABA CON ISRAEL. CONTESTÓ: A LA PROFESORA LETIA POVEDA Y A LA PSICOORIENTADORA DEL COLEGIO Y EL PSICÓLOGO Y A NADIE MÁS. PREGUNTADO: DÍGANOS PORQUE (SIC) NO LE CONTÓ A LA MAMÁ LO QUE SUCEDÍA CON ISRAEL.

CONTESTÓ: PORQUE ME DABA MIEDO DE QUE MI MAMÁ ME CASTIGARA YO PENSÉ QUE MI MAMÁ ME IBA A CASTIGAR. PREGUNTADO: DÍGANOS QUE LE DECÍA ISRAEL CUANDO LE HACÍA LO QUE LE CONTÓ. CONTESTÓ: QUE NO LE DIJERA A NADIE QUE NO LE CONTARA A NADIE LA VERDAD PORQUE SINO SE GANABA OTRO PROBLEMA MÁS POR LO QUE MI TÍO MIYER (SIC) LE DEBÍA $50.000 Y QUE LE IBA A COBRAR MÁS. PREGUNTADO: DÍGANOS SI DON ISRAEL TE DABA ALGO CUANDO TE HACÍA LO QUE NOS HAS CONTADO.

CONTESTÓ: SI, ME DABA BILLETES DE $5.000 O DE $1.000 YO NO LOS RECIBÍA, PERO EL ME LOS ECHABA EN EL BOLSILLO Y YO UNOS BILLETES LOS ROMPÍ Y CON LOS OTROS COMPRÉ GALGUERÍAS. PREGUNTADO: DÍGANOS SI EL SR. ISRAEL UTILIZABA LA FUERZA PARA HACER LO QUE NOS CONTÓ. CONTESTÓ: SI, ÉL ME JALABA DE LAS MANOS Y ME LAS APRETABA Y YO LLORABA COMO LA PUERTA LA DEJABA CERRADA NADIE ESCUCHABA, ME PRESIONABA Y ME DECÍA QUE HICIÉRAMOS EL AMOR.

PREGUNTADO: DÍGANOS QUÉ ES HACER EL AMOR. CONTESTÓ: CUANDO A UNO LO BESAN ESOS SEÑORES Y LES TOCAN LAS PARTES INTIMAS LA VAGINA LOS SENOS LA COLA. PREGUNTADO: DÍGANOS SI ISRAEL TOCABA LAS PARTES DE TU CUERPO. CONTESTÓ: ÉL ME TOCABA LA VAGINA LA COLA Y LOS SENOS, ME BESABA EN LA BOCA, ME TOCABA EN LAS PIERNAS Y EN LAS MANOS Y EN LA ESPALDA.

PREGUNTADO: DÍGANOS QUE PERSONAS ESTABAN EN SU CASA CUANDO ISRAEL LE HACÍA LO QUE NOS CONTÓ. CONTESTÓ: ESTABA MI ABUELITA MI TÍO MIYER (SIC) MI TÍA NANCY Y MI HERMANO DANIEL FELIPE, ELLOS ESTABAN EN EL SEGUNDO PISO ALLÁ SE PONÍAN A HABLAR, MI ABUELITA SI ME GRITABA Y YO NO CONTESTABA CUANDO ELLA ME LLAMABA POR QUE (SIC) A VECES SE ME VA LA VOZ Y NO ME ESCUCHAN.

PREGUNTADO: DÍGANOS CÓMO SE SIENTE CON LO QUE LE HIZO EL SR ISRAEL. CONTESTÓ: ME SIENTO MAL PORQUE ME DA PESADILLAS QUE EL SIEMPRE ME ENCERRABA Y ECHABA CANDADO A LA PUERTA Y ME DEJABA TODO EL DÍA AHÍ Y LAS 24 HORAS Y LA NOCHE Y YO TENÍA MIEDO DE ESO Y ME DESPERTABA SIN HACER BULLA PERO MUY ASUSTADA ME SENTÍA MUY MAL MUY TRISTE A VECES QUIERO ESTAR SOLA ME DA MAL GENIO A VECES CUANDO MI HERMANO ME DICE UN CHISTE ME PONGO DE MAL GENIO, A VECES MI MAMI ME CASTIGA PORQUE LE PEGO A MI HERMANO, MI MAMI ME CASTIGA PONIÉNDOME A HACER OFICIO A VECES A ARREGLAR LA CAMA PORQUE LA PIEZA DE NOSOTROS ES PEQUEÑITA.

PREGUNTADO: DÍGANOS QUE QUIERE DESPUÉS DE LO OCURRIDO. CONTESTÓ: QUE LO ECHEN A LA CÁRCEL Y QUE NO VUELVA A HACER ESO. PREGUNTADO: DÍGANOS EN ESTE MOMENTO DONDE VIVE DON ISRAEL Y CON QUIEN. CONTESTÓ: ÉL VIVE AL PIE DE MI CASA CON MI TÍA AMPARO Y EDILSA QUE ES LA HIJA DE ELLOS Y COMO MI TÍA ESTA ENFERMA MI OTRA TÍA CUSTODIA LA ESTÁ CUIDANDO (…)”.

Sobre esa entrevista el Tribunal hizo las siguientes apreciaciones: “Revisada la entrevista del 27 de julio de 2012 que de manera legal y oportuna aportó la Fiscalía en desarrollo del juicio oral vemos cómo la menor da cuenta de manera detallada de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el señor ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA la hizo presa de sus vejámenes sexuales, a punto de referirse que el acusado en varias oportunidades (como unas 15 veces) y hasta el mes de mayo de 2012 en la azotea de la casa de éste, aprovechando que su abuela la mandaba a la azotea de su casa a colgar la ropa, (sitios en los que se podía pasar de una lado a otro) la tocó de manera libidinosa en la vagina, en el cuerpo, le daba besos, le bajaba sus interiores y luego le decía que le daba dinero pero que no contara nada o pondría o pondría en peligro la vida de su mamá; en alguna oportunidad de esos hechos actuó para defenderla un compañerito a quien llamó XXX, jovencito de cuya existencia efectivamente demostró efectivamente la Fiscalía al haber arrimado a juicio la entrevista de este, y que corrobora el dicho de la niña, no solo en que el agresor la llamaba sino también en la existencia de ese tejado que comunicaba las azoteas de las casas tanto de víctima como de victimario, información del lugar que fue confirmada por el investigador de la SIJIN YEFERSON ORLANDO TIHAMBRE, quien al momento de declarar en el juicio además de documentar fotográficamente esa comunicación entre las azoteas de las casas puso de presente, la manera en que él había pasado y había comprobado la resistencia de ese techo, comunicación de las azoteas que también fue confirmada por la madre de la víctima LUZ MIREYA FERNÁNDEZ, lo que soporta aún más el dicho de la menor víctima frente al lugar de las agresiones.

(…) los testimonios de los doctores CLAUDIA PATRICIA DÍAZ MONTOYA y de JULIO ANIBAL SANDOVAL MEDINA Psicóloga del ICBF y psicorientador (sic) del colegio donde la víctima estudiaba, respectivamente; cuyo objetivo es cotejar la veracidad de los relatos sobre los hechos, a través de las condiciones psicológicas y emocionales de la deponente, independientemente de señalar el acontecimiento delictivo como tal, declaraciones que al unísono confirman que al abordar a la menor, ella de manera libre, espontánea y consistente relató haber sido víctima de un delito sexual, donde detalladamente expuso las circunstancias de modo, lugar y espacio, determinando como actor al esposo de su tía o al señor ISRAEL.

Aunado a lo anterior, desconoce el Juez de instancia, esa prueba directa de percepción que tuvo la profesora LETICIA POVEDA DE PATIÑO, como primera persona a quien la víctima le contó la agresión sexual que sufría, docente quién con lujo de detalles indicó en juicio cómo empezó a notar y a percibir esos cambios comportamentales en la menor, cómo presentaba rebeldía, despreocupación, mala presentación personal, lo que llevó a informar a la madre de la menor y que, al momento de revelarle el suceso la niña lloraba, se sentía nerviosa, angustiada; y que con posterioridad a ello, mostró una actitud más tranquila; conductas que también reveló LUZ MIREYA FERNÁNDEZ (madre de la víctima), antes y después [de] conocer los hechos, y que no pueden desestimarse por el simple dicho de LUZ MIREYA al indicar que en una ocasión ella le preguntó a la menor sobre los hechos y su hija se puso a reír”.

Al cotejar la declaración extrajuicio de la menor y la valoración otorgada por el ad quem a esta, a diferencia de lo afirmado por el libelista, se evidencia con claridad que la prueba fue tenida en cuenta con el respeto de las reglas de la sana crítica, pues no era otro el mérito demostrativo que se le podía otorgar a ese elemento de prueba, que objetivamente daba cuenta de los actos sexuales de que había sido objeto la menor y por los que fue acusado el procesado.

Lo anterior, porque, de la revisión detallada de la entrevista realizada a la víctima se advierte, en consonancia con lo expuesto por el Tribunal, que contiene un relato detallado, minucioso y ecuánime de los hechos que constituyeron las agresiones sexuales de las que fue objeto por parte de ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA, por lo cual no puede decirse que se transgredió la regla de la experiencia que determina que “siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad”.

No observa la Sala algún asomo de contradicción o incoherencia en la versión de la menor víctima o elemento suasorio que logre desvirtuar lo que con aquella prueba se logró demostrar; por el contrario, se evidencia que la declaración extrajuicio reconstruye los hechos con claridad del espacio, modo y tiempo en que ocurrieron y los sucesos que de ella se desprenden logran ser corroborados con otros medios de prueba.

Ello es así porque la menor narra cuándo iniciaron las agresiones sexuales, manifiesta con claridad que fue en diciembre del año 2008, y también señala cuando terminaron, pues habla de que la última oportunidad ocurrió dos meses antes (mayo de 2012) de la entrevista que rendía (julio de 2012). Además, la víctima relata los momentos en los que ocurrían, pues dice con contundencia que era cuando su abuela le pedía que extendiera la ropa en la azotea, donde el procesado, pendiente de que ella subiera, la esperaba para cometer los vejámenes sexuales.

Igualmente, la menor describe el lugar de los hechos, la azotea de la casa de ella, donde podía pasar a la de la casa del enjuiciado y que allí había un cuarto donde le hacía quitar la ropa, él también se la quitaba y procedía a realizar los tocamientos. Sumado a lo anterior, las versiones de JULIO ANIBAL SANDOVAL MEJÍA, psicólogo del colegio donde estudiaba la niña, y LETICIA POVEDA DE PATIÑO, profesora de la víctima, a quienes la niña les relato los hechos sujetos a controversia, confirman que era desvestida y tocada en sus partes íntimas por ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA. A pesar de no ser testigos presenciales de los hechos, coinciden en que la menor (XXX) les contó los vejámenes de los que había sido objeto por parte del procesado, lo cual corrobora que lo manifestado por la menor en la entrevista es conteste con lo dicho por otros testigos sobre lo que la menor les contó y, por lo tanto, evidencia que esta no cambió su versión en lo esencial, brindándole así mayor credibilidad a la entrevista.

Asimismo, en la declaración del investigador de campo YEFERSON ORLANDO TIHAMBRE, se identificó el espacio donde ocurrían los hechos, explicando cómo era la azotea de la casa de la menor, que era contigua a la de la casa del procesado y que sí resultaba posible pasar de una azotea a la otra sin dificultad, lo cual coincide plenamente con lo declarado por la menor y confirma periféricamente sus dichos.

En el mismo sentido, se demostró mediante el reporte psicológico rendido por CLAUDIA PATRICIA DÍAZ MONTOYA, que la menor padece de “inseguridad, temor, desconfianza, miedo de que le pase algo a la mamá, es decir que el señor [refiriéndose a CRISTANCHO SAAVEDRA] cumpla con las amenazas que le hacía a la niña”, lo cual también es indicativo de que (XXX) fue objeto de actos sexuales de parte del procesado, porque constituyen comportamientos propios de haber sido sometida a esas acciones.

Diferente es que el censor pretenda y piense que es posible que se le otorgue valor probatorio a las versiones rendidas por la menor ante la psicóloga del ICBF, CLAUDIA PATRICIA DÍAZ MONTOYA, y la médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, LILIAN AMANDA MUÑOZ RUEDA, cuando esas declaraciones previas no fueron decretadas ni practicadas como prueba de referencia que pudieran ser valoradas por el ad quem y su finalidad era la introducción y práctica de las experticias, en tanto la psicóloga realizó un reporte del estado psicológico de la menor, cuya finalidad era determinar las condiciones psicológicas y emocionales de ella, y la médico elaboró un informe “técnico médico legal sexológico”, cuyo objetivo era examinar físicamente a la niña. Sobre lo anterior, la Corte ha insistido en que: (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; y, (ii) si la parte pretende utilizar estas versiones para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse a las reglas de descubrimiento, incorporación y valoración, al trámite y demás previsiones establecidas para la prueba de referencia[footnoteRef:12]. [12: CSJ SP4179-2018, 26 sep. 2018, rad. 47789 y SP3602–2021, 18 ago. 2021, rad. 56357.] Además, cabe recordar que el núcleo probatorio de un dictamen pericial y la apreciación del mismo no dependen de los dichos de la persona que fue valorada, pues, de acuerdo con lo establecido por el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, lo que se debe tener en cuenta al apreciar una prueba pericial es la “idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.

Lo anterior quiere decir que, a nivel probatorio, los exámenes psicológico y médico legal realizados a la víctima giran en torno a los hallazgos, las conclusiones y la consistencia de los peritos y no a las manifestaciones realizadas por la auscultada, por lo que tampoco le asiste razón al demandante al creer que debía otorgársele valor demostrativo a la declaración rendida por la víctima al interior de los dictámenes, en el momento de valorar la experticia. De hecho, la Sala ha considerado que la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio[footnoteRef:13]. [13: CSJ, SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637, entre otras.] De otro lado, cabe advertir que el hecho de que la menor haya asegurado en su entrevista que fue abusada alrededor de 15 veces, pero por no dar cuenta de que la hubieran penetrado el relato se torna inverosímil.

No es cierto que, si una menor es abusada en varias ocasiones con tocamientos en sus partes íntimas, en alguna de ellas necesariamente debió ser penetrada, pues, si ello fuera de esa manera, así lo hubiera concluido el dictamen pericial sexológico que, al contrario, dice que la menor no fue penetrada. Eso no es, como parece reclamar la defensa una máxima de experiencia, pues carece de corroboración, lo que deja el aserto en una mera especulación del defensor.

Además, esa afirmación sobre el número de veces que fue agredida sexualmente, en vez de restarle credibilidad a la versión de la menor, lo que hace es incrementar su veracidad, por cuanto demuestra su capacidad de recordar con precisión la cantidad de actos libidinosos, a pesar de las secuelas emocionales y psicológicas que ello le pudo dejar.

Y si la víctima afirma haber sido penetrada, ello no implica, necesariamente, que así lo fuera, pues teniendo en cuenta su edad e impericia en los temas sexuales, hay una gran posibilidad de que desconozca lo que puede ser una penetración y lo confunda con los actos sexuales que le proporcionaba el enjuiciado, pues en el dictamen pericial suscrito por LILIAN AMANDA MUÑOZ RUEDA se descarta la posibilidad de que la menor haya sido penetrada, pero no que hubiera sido sometida a alguna agresión sexual distinta al acceso carnal.

Tanto así que la menor víctima aseguró que hacer el amor es cuando un señor le toca las partes íntimas a una niña, relacionando inmediatamente esa acción con actos sexuales que se producen entre un adulto y una menor y con tocamientos en las partes íntimas, conclusiones a las que llega, no por el real conocimiento de lo que implica “hacer el amor”, sino porque lo relaciona con las agresiones a las que fue sometida.

En todo caso, no era posible condenar al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, porque este fue acusado por el delito de acto sexual con menor de 14 años, de manera que, en caso de emitirse una condena por el primer tipo penal mencionado, se habría incurrido en la transgresión del principio de congruencia entre la acusación y el fallo, por no coincidir la imputación fáctica y jurídica de la acusación con los hechos y el tipo penal por el que se le condenaría. Es cierto, como lo contó la madre de la menor en su declaración, que la menor se reía al pretender contarle su versión sobre las agresiones sexuales; no obstante, eso no demuestra, de ninguna manera, que estuviera mintiendo, sino que, más bien, evidencia que la menor se encontraba en una circunstancia emocional de perplejidad en la que no sabía cómo comportarse con su madre al contarle un suceso tan grave.

Tan es así que, cuando la menor buscaba contarle, se reía, pero, nunca fue capaz de relatarle los hechos a la mamá, según explica esta última en su testimonio. Es más, quien le cuenta a la mamá de la víctima sobre las agresiones sexuales que esta última había padecido fue la profesora LETICIA POVEDA, pues la menor sí le había contado a la docente lo ocurrido con el enjuiciado.

Ello, porque, como quedó demostrado, la menor estaba padeciendo de inseguridad, temor, desconfianza y miedo, lo cual no aseguraba que la reacción frente a su madre fuera de una u otra manera, pues, así como podía llorar atacada por su inmensa tristeza, podía, como ocurrió, reír por los nervios que le producía contarle los hechos a su madre y no decirle nada, pensando, posiblemente, que la iba a regañar, pues así lo depuso la menor en la entrevista del 27 de julio de 2012.

De todas maneras, no sobra aclarar que la declaración de la madre en nada contribuyó en el esclarecimiento de los hechos, porque dijo que no sabía nada de lo ocurrido, que la menor no le mencionó nada y que al intentar contarle se reía, pero que finalmente no le precisó nada de lo ocurrido. En gracia de discusión, si la menor se rio o no al momento de intentar narrar los hechos a la madre no desvirtúa su versión y los elementos que la corroboran, dado que si la víctima se ríe de lo ocurrido no desaparece la agresión y las pruebas sobre ella y, más bien, es altamente probable que sea muestra de inestabilidad emocional producto de los vejámenes sexuales.

Por último, es intrascendente que la menor pudiera o no extender la ropa, porque finalmente eso no desvirtúa que subía a la azotea y que allí era que el procesado la tocaba en sus partes íntimas. La afirmación del censor sobre la imposibilidad de la menor de extender la ropa no pasa de ser una afirmación subjetiva carente de sustento, porque no quedó demostrado de qué forma colgaba la ropa, si realmente lo hacía, si se ayudaba con algo o si el tendedero era bajito o alto.

Lo cierto y relevante es que quedó probado que le ordenaban que subiera a extender la ropa a la azotea y que allí era donde ocurrían los hechos. Lo que además coincide con que, tal como ella lo relató, a su corta edad le encargaban varios oficios domésticos y ese era uno de ellos. 2.1.2. Ahora bien, de la transcripción de la valoración probatoria realizada por el Tribunal, la Sala advierte que se estudió la entrevista anterior al juicio rendida por el menor CENB ante el investigador de la SIJIN YEFERSON ORLANDO TIHAMBRE, con el fin de corroborar lo dicho por la víctima, como si hubiera sido aducida en juicio como prueba de referencia. En efecto, la Sala[footnoteRef:14] reiteradamente ha explicado que las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, además de su utilización durante la práctica del interrogatorio cruzado del testigo, como método de refrescar memoria o de impugnar credibilidad (respectivamente, artículos 392 literal d) y 393 literal b), de la Ley 906 de 2004), pueden constituir prueba en dos circunstancias excepcionales: [14: CSJ SP606-2017, 25 en. 2017, rad. 44950, SP399-2020, 12 feb. 2020, rad. 55957 y SP3602–2021, 18 ago. 2021, rad. 56357.] “(i) ante la indisponibilidad del testigo (artículo 438 ibidem), situación que habilita la admisión excepcional de la declaración anterior como prueba de referencia; y, (ii) cuando el deponente comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma, caso en el cual la primigenia versión puede ser incorporada como «testimonio adjunto”.

Según la Corte[footnoteRef:15], en ambos eventos ha de agotarse el trámite previsto para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio, a título de prueba de referencia, así: [15: CSJ AP5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153 y SP3602–2021, 18 ago. 2021, rad. 56357.] “(i) la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para acreditar su existencia y contenido, deben ser objeto de descubrimiento, (ii) en la audiencia preparatoria, la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido;

(iii) acreditar alguna de las situaciones que, de conformidad con las previsiones del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 2004, facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; y (iv) solicitar y obtener en el juicio oral la incorporación de la declaración anterior, según los medios de prueba que para tal efecto haya seleccionado la parte”.

Ahora, precisa la Sala que, en este asunto, la entrevista del menor CENB, pese a que no asistió a declarar en juicio, no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que permitiera su admisión de forma excepcional, y tampoco fue decretada, practicada e introducida como prueba de referencia, por lo que no podía ser valorada en esos términos. Esa entrevista tampoco fue utilizada para refrescar memoria o para impugnar credibilidad, pues, se reitera, el menor no compareció a la audiencia de juicio oral a rendir declaración. El juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral procedió a introducir la entrevista del menor, sin más, a pesar de que esta no constituye prueba autónoma y solo sirve como criterio orientador de la investigación, ya que sólo se pueden considerar como pruebas las que han sido practicadas y sometidas a debate en el juicio oral.

Ello implica que el Tribunal no podía traer la entrevista a efecto de realizar un «juicio valorativo» sobre ella, porque esta carece de valor demostrativo por si sola. Sin embargo, ese error es intrascendente, pues al eliminar ese elemento de prueba del acervo probatorio en nada cambia la decisión que adoptó el juzgador de segundo grado, pues de la ponderación razonada de los elementos de prueba que fueron legalmente obtenidos es posible derivar la responsabilidad del procesado, tal como se expuso en el numeral 2.1.1.

Esto, porque dicha declaración previa solamente sirvió para corroborar los hechos jurídicamente relevantes, en tanto no era prueba directa de los hechos, pues solamente le permitió confirmar al Tribunal “el dicho de la niña, no solo en que el agresor la llamaba sino también en la existencia de ese tejado que comunicaba las azoteas de las casas tanto de víctima como de victimario”.

Ese mismo hecho, según el ad quem, fue confirmado por el investigador de la SIJIN, YEFERSON ORLANDO TIHAMBRE, “quien al momento de declarar en el juicio además de documentar fotográficamente esa comunicación entre las azoteas de las casas puso de presente, la manera en que él había pasado y había comprobado la resistencia de ese techo”. De los dos párrafos anteriores se extrae que, aun cuando se omita de la valoración la entrevista valorada, existe otro elemento que puede suplir el valor demostrativo que el ad quem le otorgó, dejando incólumes las conclusiones del fallo cuestionado.

En todo caso, en la entrevista del menor CEBN nada se dijo sobre los elementos esenciales de las agresiones sexuales que padeció la víctima, porque no percibió de manera directa los hechos, lo que implica que no sea una prueba indispensable para demostrar los vejámenes sexuales o que sin esta no sea posible probarlos, máxime cuando se tiene un elemento de convicción que demuestra con contundencia la responsabilidad penal del procesado en los hechos, como lo es la entrevista de la menor agredida y otros que la corroboran, como lo son las declaraciones de la profesora del colegio donde estudiaba la menor y del psicólogo de la referida institución, así como la experticia de la psicóloga del ICBF.

Con todo lo expuesto, la Sala concluye que el cargo no prospera. 2.1.3. Segundo cargo: El demandante aduce que se estructuró un falso juicio de existencia por omitir valorar el testimonio de la víctima y las pruebas que demuestran que entre el procesado y la víctima no existió el carácter, posición o cargo que le diera particular autoridad sobre la víctima o la haya impulsado a depositar en él su confianza, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 211, numeral 2, pues no se probó que el procesado fuera su familiar.

A pesar de eso, el Tribunal consideró probado el agravante por el hecho de que el procesado era el “tío político” de la víctima menor de edad, cuando de la declaración de la niña se advierte que esta no lo identifica de esa manera y afirma que vivía en una casa diferente, lo cual da cuenta de que no quedó probado el vínculo familiar. Del análisis del reproche se torna claro que la apreciación del censor no corresponde a la realidad probatoria y que fue debidamente expuesta por el ad quem, por cuanto la declaración de la menor fue debidamente valorada por el juzgador de segundo grado y, justamente, de esa apreciación y de las demás pruebas concluyó que el agresor era su “tío político”, lo cual se acompasa con la realidad probatoria que da cuenta que, para el momento de los hechos, el enjuiciado era el esposo de la “tía abuela” de la víctima, AMPARO FERNÁNDEZ, como se pasará a explicar detalladamente.

La menor, en dos oportunidades, en la entrevista del 27 de julio de 2012 introducida como prueba de referencia, se refirió a la relación de parentesco que tenía con la esposa del enjuiciado, así: (i) “ MI MAMÁ SE LLAMA LUZ MIREYA FERNÁNDEZ PÉREZ”; (ii) “YO ME SUBÍ A EXTENDER ROPA A UNA AZOTEA DEL TERCER PISO PERO NO TIENE PLANCHA Y AHÍ ESTABA DON ISRAEL CRISTANCHO EL ES EL ESPOSO DE MI TÍA AMPARO FERNÁNDEZ ÉL ESTABA EN LA AZOTEA PERO ESTABA AGACHADO ESPERANDO”; y, (iii) “ ÉL [refiriéndose a CRISTANCHO SAAVEDRA] VIVE AL PIE DE MI CASA CON MI TÍA AMPARO Y EDILSA QUE ES LA HIJA DE ELLOS Y COMO MI TÍA ESTA ENFERMA MI OTRA TÍA CUSTODIA LA ESTÁ CUIDANDO” (Subrayas fura del texto original).

Asimismo, de las declaraciones de GLORIA EDILSA CRISTANCHO FERNÁNDEZ y LUZ MIREYA CRISTANCHO FERNÁNDEZ se extrae que estas son hijas del acusado y AMPARO FERNÁNDEZ y primas de LUZ MIREYA FERNÁNDEZ (mamá de la menor). Igualmente, de esas declaraciones se desprende que AMPARO FERNÁNDEZ es la tía de LUZ MIREYA FERNÁNDEZ (parientes en tercer grado de consanguinidad) y tía abuela de la menor (parientes en cuarto grado de consanguinidad).

En la misma línea, en entrevista realizada por fuera del juicio a HIGINIO FERNÁNDEZ, aportada como prueba de referencia a través del investigador LUIS ENRIQUE BERNAL RODRÍGUEZ, como consecuencia de su fallecimiento antes del juicio, se dilucida que este era el cuñado del procesado. Todo lo anterior confirma que el enjuiciado si era el “tío abuelo político” de la menor (parientes en cuarto grado de afinidad), por ser el esposo de AMPARO FERNÁNDEZ, pues se deriva con claridad que la madre de LVFP es LUZ MIREYA FERNÁNDEZ, el abuelo HIGINIO FERNÁNDEZ y la tía abuela AMPARO FERNÁNDEZ.

Evidentemente la menor víctima no dijo en ningún momento que el enjuiciado era el tío político, seguramente ni siquiera conocía la connotación jurídica que puede tener esa condición, pero dejó claro que era el esposo de la tía, a pesar de que no hubiera especificado que era su “tía abuela”, lo cual convertía al esposo de ésta (procesado) en el “tío abuelo político”, quien tenía una relación de confianza derivada de ese vínculo familiar, del cual se aprovechó de esta para cometer el ilícito, como quedó demostrado y lo consideró el Tribunal.

Por esa razón, el Tribunal en la sentencia consideró que de las pruebas se desprende que “en varias oportunidades la menor fue sometida por parte del procesado a conductas libidinosas, siendo instrumentalizada por el agresor quien se aprovechó de su corta edad, de su afinidad (tío político), de la oportunidad al vivir en casa contigua a la víctima y de los momentos en que la encontraba sola en la azotea” (subrayas fuera de texto original).

En ese entendido, no es cierto que el Tribunal haya omitido la valoración de las pruebas con respecto de lo que se decía sobre la relación de familiaridad entre la menor y el procesado, porque tuvo en cuenta lo dicho por la menor en la entrevista del 27 de julio de 2012 y algunas declaraciones rendidas en juicio sobre el parentesco por afinidad que tenía con el procesado. 2.1.4.

Diferente es que el hecho de que el procesado sea el “tío abuelo político” de la víctima y que haya utilizado esa condición para cometer el ilícito, dada la confianza que generaba en la menor su familiaridad y cercanía, pueda llegar a estructurar el agravante contenido en el artículo 211, numeral 2, del Código Penal. Este problema no lo propone el casacionista, porque en el reproche no acepta que se haya probado la condición de tío político del procesado y admite que esa condición puede encausarse en el agravante mencionado, de manera que no es menester solucionarlo en virtud de su reproche.

Por esa razón, el estudio de esa problemática, que se puede llegar a generar en torno a la configuración del agravante contenido en el numeral 2 del artículo 211 ibidem, será abordada al revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, en el estudio de la doble conformidad. En ese orden de ideas, el cargo no tiene las cualidades sustanciales suficientes para prosperar. 2.2.

De la garantía de la doble conformidad 2.2.1. Después de desvirtuar los argumentos que pretendían derrumbar la declaración extrajuicio de la víctima y las declaraciones que corroboran los hechos jurídicamente relevantes, como problema central que se abordó, el despacho realizará el estudio de legalidad de la sentencia de segunda instancia. De conformidad con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda declaratoria de responsabilidad penal requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundada en las pruebas debatidas en el juicio, lo que se traduce en la comprobación, en el grado de certeza, del tipo penal objetivo y del subjetivo, que conforman las conductas delictivas juzgadas.

Siguiendo el marco jurídico por el que se elevó pliego acusatorio, en el presente asunto se procede por punible identificado con el nomen iuris de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209, el cual dispone que “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.

La realización de este injusto supone la presencia de un sujeto activo indeterminado, un sujeto pasivo cualificado por la edad, menor de 14 años, vinculados por la conjugación del verbo rector que subyace a tres comportamientos consistentes en: (i) realizar con el menor prácticas sexuales; (ii) realizar actos sexuales en su presencia; o (iii) inducirlo a prácticas sexuales.

Ahora bien, partiendo de los motivos que condujeron al legislador a ubicar las conductas con connotación sexual no violenta que se cometen sobre los menores de catorce años en el capítulo del Código Penal denominado “de los actos sexuales abusivos”, conviene, por lo que al caso interesa, recordar el alcance que a esas tres modalidades de ejecución de la conducta le otorgó la Sala en CSJ SP1867-2021, que se reiteró en CSJ SP2920-21: “La primera forma -dijo la Corte- exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido”.

Además, de acuerdo con la acusación, el delito se cometió con circunstancias de agravación que trata el numeral 2° del artículo 211 de la Ley Penal, porque la conducta la ejecutó el “tío político”, aprovechando esa condición para que la menor depositara en él su confianza y cometer el ilícito. Asimismo, como se acusó al procesado como autor del delito mencionado en concurso homogéneo y sucesivo, debe señalarse que, de acuerdo con la definición prevista en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, “[e]l que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.”.

Entonces, desde ya la Sala manifiesta que en el sub iúdice y como premisas fácticas, la Fiscalía demostró, a través de (i) la entrevista extrajuicio de la víctima; (ii) las declaraciones de la profesora del colegio donde estudiaba la menor, del psicólogo de esa institución y del investigador YEFERSON ORELANDO TIHAMBRE; y, (iii) la experticia de la psicóloga del ICBF, la configuración de los elementos constitutivos del punible descrito en el artículo 209 del Código Pernal, en concurso homogéneo y sucesivo; sin embargo, no se advierte demostrada la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, como se expondrá. 2.2.2.

Las pruebas que tienen relación con los hechos jurídicamente relevantes La Corte procederá a referirse a la conducta demostrada y desplegada por el acusado, poniendo de presente los elementos de prueba de los cuales se desprenden las circunstancias en las que ocurrieron los hechos y omitiendo aquellos que no tienen ninguna relación con estos, como declaraciones que no se refieren a los hechos y ni siquiera sirven para corroborar periféricamente las circunstancias fácticas: De la entrevista rendida por la menor el 27 de julio de 2012, aducida en debida forma en juicio oral como prueba de referencia, se logran extraer los siguientes sucesos relevantes: (i) en el mes de diciembre de 2008 iniciaron las agresiones sexuales de parte del procesado en contra de la menor, cuando ella subía a la azotea de su casa a extender la ropa por solicitud de su abuela;

(ii) el acusado esperaba a la menor en su azotea para pasarla a la azotea de la edificación donde vía y allí realizar los actos sexuales (tocamientos de senos, gluteos, vagina y la besaba), dado que las casas eran contiguas y podía pasarse de un lado al otro; (iii) esos vejámenes ocurrieron en un cuarto de la azotea de la casa del procesado, donde podía evitar que los gritos de la menor se escucharan;

(iv) los eventos sexuales consistían en tocamientos en las partes íntimas del cuerpo de la menor, que realizaba el enjuiciado luego de desvestirla y desvestirse; (v) los mismos hechos ocurrieron aproximadamente en 15 ocasiones, siendo la última vez en de mayo de 2012; y, (vi) el procesado tenía la calidad de “tío abuelo político” de la menor, por ser el esposo de AMPARO FERNÁNDEZ, tía de la mamá de la niña. De la declaración de la profesora del colegio donde estudiaba la menor, LETICIA POVEDA DE PATIÑO y del psicólogo de la institución educativa, JULIO ANIBAL SANDOVAL MEJÍA, se desprende que la menor les contó que estaba siendo objeto de agresiones sexuales por parte de ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA, que esto la afectaba física y emocionalmente y que no le contaba a la mamá porque le daba miedo de que la regañara.

De la declaración del investigador de la SIJIN, YEFERSON ORLANDO TIHAMBRE, se extrae que la casa donde residía la menor tenía una azotea y que de esta podía pasarse fácilmente a la azotea de la casa de al lado, donde residía el procesado. Con las declaraciones de GLORIA EDILSA CRISTANCHO FERNÁNDEZ y LUZ MIREYA CRISTANCHO FERNÁNDEZ se prueba que estas son hijas del acusado y AMPARO FERNÁNDEZ y primas de LUZ MIREYA FERNÁNDEZ.

Asimismo, se desprende que AMPARO FERNÁNDEZ es la tía de LUZ MIREYA FERNÁNDEZ y tía abuela de la menor. En la misma línea, en entrevista realizada por fuera del juicio a HIGINIO FERNÁNDEZ, aportada como prueba de referencia a través del investigador LUIS ENRIQUE BERNAL RODRÍGUEZ, como consecuencia de su fallecimiento antes del juicio, se dilucida que este era el cuñado del procesado.

Por su parte, en el “INFORME TÉCNICO MÉDICO LEGAL SEXOLÓGICO” del 28 de julio de 2012, aportado a través de LILIAN AMANDA MUÑOZ RUEDA, quien suscribe y realiza el mismo, al efectuar el reconocimiento médico legal de la menor, halló: “se trata de una niña con relato de maniobras sexuales por familiar. Último episodio hace dos meses. Al examen no se encuentran lesiones en el área genital ni corporal que ameriten incapacidad médica legal.

Al examen genital se encuentra himen sin desgarros, anular integro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado. Estos hallazgos al examen genital excluyen una penetración vaginal por pene erecto, pero no contradicen una historia de otro tipo de actividad sexual a este nivel que no haya dejado lesión física. El relato es consistente con los hallazgos descritos”.

Asimismo, en el “REPORTE PSICOLÓGICO” del 22 de agosto de 2012, aportado a través de CLAUDIA PATRICIA DÍAZ MONTOYA, quien lo elaboró y suscribió, al efectuar la valoración psicológica, encontró: “se evidencia en (…) presencia de inseguridad, temor, desconfianza, miedo de que le pase algo a la mamá, es decir que el señor cumpla con las amenazas que le hacía a la niña”. 2.2.3.

Los hechos demostrados El conjunto de las anteriores pruebas legalmente aducidas en juicio, sumado a la forma como se individualizó e identificó al procesado, permiten concluir, más allá de toda duda, que ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA es autor del delito de actos sexual con menor de 14 años, realizado en contra de la menor víctima. Entonces, los hechos demostrados, tal como lo concluyó el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, encuentran subsunción en la conducta descrita en el artículo 209 del estatuto penal.

Lo anterior, porque, de acuerdo con los elementos de prueba, se logra establecer que: (i) Entre la menor y el procesado había una relación de parentesco por afinidad del cuarto grado, porque este era el esposo de su tía abuela AMPARO FERNÁNDEZ. (ii) Las agresiones sexuales iniciaron en el mes de diciembre de 2008, cuando la víctima era menor de edad y contaba con 6 años.

(iii) La menor subía a la azotea de la casa donde vivía, por orden de su abuela, a extender ropa. (iv) La azotea de la casa donde residía la menor colindaba con la azotea de la residencia del procesado. (v) El procesado esperaba o estaba atento a que la menor subiera para encontrarse con ella y dirigirla a su azotea, donde había una habitación. (vi) El enjuiciado ingresaba con la niña a la habitación que existía en la azotea, la desnudaba y se desnudaba, para proceder tocarle sus partes íntimas, vagina, gluteos y senos, y besarla.

(vii) Para que la menor no dijera lo que el procesado le hacía, este intentaba persuadirla ofreciéndole dinero y entregándole distintas sumas (entre $1.000 y $5.000). (viii) Los referidos actos sexuales ocurrieron aproximadamente en 15 oportunidades y el último de ellos aconteció en mayo de 2012, cuando la víctima aún era menor de edad. (ix) Esos hechos de abuso sexual ocasionaron cambios en el comportamiento de la menor, que se reflejaron en la generación de temor, desconfianza e inseguridad. 2.2.4.

La responsabilidad penal del procesado en el concurso homogéneo del delito de acto sexual en menor de 14 años Tal como transcurrieron los hechos probados, la Sala considera que se estructura el tipo penal de acto sexual en menor de 14 años, porque se demostró que la menor fue sometida en varias ocasiones por el procesado, en contra de su voluntad, a diversos actos que consistieron en desvestirla, tocarle los glúteos, los senos y la vagina y besarla, todos de claro contenido erótico sexual que objetivamente estructuran el tipo penal imputado.

El procesado actuó con la clara intención de ejercer, en los distintos momentos, actos sexuales en contra de la menor víctima, pues buscó el ambiente propicio para agredirla sexualmente; esto es, procuró encontrar un lugar donde se encontrarán solos, en el que la menor no pudiera resistirse, donde nadie lograra percatarse de lo ocurrido y buscó la manera de que la menor no dijera nada de lo acontecido, ofreciéndole dinero.

Finalmente, en punto a la culpabilidad reprochable al acusado, encuentra la Sala que ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA realizó como imputable las acciones delictivas hasta aquí analizadas, en los términos ya reseñados. También, cabe señalar que se trata de una persona mayor de edad, bien orientada en el tiempo y en el espacio, que ha procedido en la actuación judicial a la que asistió como persona de mente sana, dueña de sus actos, sin que se advierta evidencia alguna que indique incapacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, o que hubiesen obrado al amparo de causal de ausencia de responsabilidad.

Entonces, el procesado tenía capacidad de motivación normal por la norma, de manera que le era exigible comportarse acorde con las reglas que regulan la convivencia social y, por ende, sus conductas son punibles y merecedoras del juicio de reproche mediante la imposición de la sanción correspondiente. 2.2.5. La configuración del agravante dispuesto en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal La Sala no encuentra, en contravía de lo declarado por el Tribunal, que se haya demostrado el agravante contenido en el artículo 211, numeral 2, por cuanto, de los hechos probados, no se advierte que el procesado “tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.

Para la configuración del agravante contenido en el referido numeral, de acuerdo con lo decantado por la Sala, se requiere que exista una relación de confianza derivada de un carácter, posición o cargo genérico, esto es, que no requiere, por ejemplo, hacer parte de la familia para que la víctima deposite su confianza en él. Por esa misma razón, la Sala[footnoteRef:16] ha precisado en distintas ocasiones y con contundencia que “no es procedente aducir la causal 2ª de agravación del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 con fundamento exclusivo en la existencia de un vínculo de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil.

En estos casos, dada la mayor riqueza descriptiva y la especialidad de la causal 5ª, deberá preferirse y privilegiarse, siempre, su atribución”[footnoteRef:17]. [16: CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 33006; CSJ SP, 5 sep. 2012, rad. 38164, y CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 40916.] [17: CSJ SP784-2022, 16 de mar. 2022, rad. 58663.] A pesar de las incuestionables similitudes que contemplan los numerales 2 y 5 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, la Sala, desde la sentencia del 25 de mayo de 2011, rad. 34133, se ocupó de los elementos estructurales de una y otra causal de intensificación punitiva, a fin de simplificar su debida interpretación. Con tal cometido, precisó que en ambos escenarios el legislador contempló dos hipótesis para su configuración: la autoridad ejercida por el agresor sobre la víctima y la confianza existente entre éstos.

En lo tocante a la confianza advirtió, en esa sentencia, que el numeral 2º se contrae al vínculo genérico y se aplica de manera residual a situaciones diversas a las regladas en el numeral 5º. Sobre el primero, explicó lo siguiente: “(…) en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.

Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor – alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante.

Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija”.

Y, posteriormente, al examinar un caso donde se acusó por las dos agravantes (numerales 2 y 5), la Corte determinó que: “(…) no es posible endilgar la agravante del numeral 2º del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su turno la del numeral 5º, cuando esa relación de confianza deriva del parentesco descrito en este último, o del hecho de compartir la misma vivienda con independencia de que sean familiares, pues en tal caso concurre únicamente la circunstancia descrita en el numeral 5º.

(…) (CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 33006)”. En ese orden de ideas, en el caso concreto no se evidencia la configuración del agravante contenido en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, porque, como se verá, el Tribunal sustentó su aplicación en el hecho probado de que existió una relación de parentesco por afinidad entre la menor y el procesado y que de esta se derivó la confianza para facilitar la comisión de la conducta punible endilgada, en congruencia con el marco factico y jurídico por el cual fue acusado por el procesado.

En efecto, en el escrito de acusación se estableció en el marco fáctico que: “LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, EVIDENCIA FÍSICA E INFORMACIÓN LEGALMENTE OBTENIDA DAN CUENTA COMO LOS HECHOS OCURRIERON EN ESTA COMPRENSIÓN MUNICIPAL CUANDO ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA APROVECHANDO LA CERCANÍA DE LA CASA DE ÉL CON LA DE HIGINIO FERNÁNDEZ POR CUANTO ES VECINO Y SE PUEDE PASAR FÁCILMENTE DE UNA CASA A LA OTRA, Y LA CONDICIÓN DE FAMILIARIDAD EXISTENTE POR CUANTO OSTENTA LA CALIDAD DE TÍO POLÍTICO DE LA MENOR L.V.F.P. ASÍ COMO LA CONFIANZA QUE DICHA CONDICIÓN HACÍA QUE LA MENOR DEPOSITARA EN ÉL, PROCEDE A HACER VÍCTIMA DE SUS APETENCIAS SEXUALES A LA MENOR LVFP A PESAR DE CONTAR LA MENOR CON ESCASOS 8 AÑOS DE EDAD (LA MENOR NACIÓ EL 1 DE FEBRERO DE 2008), A REALIZAR MANIPULACIÓN ERÓTICO SEXUAL SOBRE EL CUERPO DE ELLA, A COGERLA, BAJARLE LOS PANTALONES, LOS INTERIORES Y ÉL A QUITARSE LOS DE ÉL JUNTO CON LOS INTERIORES Y A SUBÍRSELE ENCIMA, Y A COLOCARLE EL PENE POR SUS PARTES INTIMAS, ABRAZÁNDOLA, TOCÁNDOLE LOS SENOS, LA VAGINA Y TODO EL CUERPO, BESÁNDOLA, Y REALIZANDO DEMÁS ACTOS LIBIDINOSOS, CONDUCTA QUE DESPLEGÓ EN VARIAS OPORTUNIDADES, DESDE ESA ÉPOCA HASTA EL PASADO MES DE MAYO DEL AÑO EN CURSO, PARA LO CUAL ISRAEL LE DECÍA A LA MENOR QUE NO LE CONTARA A NADIE PARA QUE NO LO METIERA EN PROBLEMAS Y ADEMÁS LE DABA DINERO (MIL, DOS MIL O CINCO MIL PESOS) LUEGO DE ABUSAR DE ELLA.

HECHOS QUE SE PRESENTARON EN UNA OPORTUNIDAD CUANDO LA MENOR FUE A LLEVARLE TINTO A HIGINIO FERNÁNDEZ QUIEN ESTABA TRABAJANDO EN LA CASA DE ISRAEL, OTRA VEZ CUANDO LA LLEVÓ A LA AZOTEA DE LA CASA Y OTRAS VECES CUANDO PASÓ LA MENOR A LA OTRA CASA USANDO LA AZOTEA DE LA CASA ANTE EL LLAMADO DE ISRAEL, PROCEDIENDO ISRAEL A ECHAR CANDADO A LA PUERTA DE ACCESO AL TERCER PISO PARA QUE LAS PERSONAS QUE ESTABAN EN EL SEGUNDO NO PUDIERAN SUBIR.

LO QUE CONFIGURA NECESARIAMENTE EL ATENTADO CONTRA EL BIEN JURÍDICO DE LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES PREVISTO EN EL ART. 209 DEL CP SANCIONADO CON PENA DE PRISIÓN” (Subrayas fuera del texto original). En el marco jurídico de la acusación se imputó el delito consagrado en el artículo 209 del Código Penal y con respecto del agravante se dijo que: “ con la circunstancia de agravación punitiva previsto en el art.- 211 del código penal numeral 2, toda vez que la condición de tío político llevaba a la menor a depositar en él su confianza, debiendo incrementarse la sanción de una tercera parte a la mitad, conducta que se da en concurso material homogéneo por cuando se repitió el varias oportunidades, a la luz de las previsiones del art. 31 del cp.-” (Subrayas fuera del texto original).

Así como lo planteó la fiscalía en el marco factico de la acusación quedó demostrado con las pruebas obrantes en el proceso, pues de estas se deriva, como se dijo ut supra, que la tía abuela de la menor es AMPARO FERNÁNDEZ y, en consecuencia, su “tío abuelo político” es ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA, con quien ostenta un parentesco en el cuarto grado por afinidad.

Justamente, de esa manera lo tuvo en cuenta el Tribunal como demostrado al valorar los elementos suasorios, al determinar que la menor “siendo instrumentalizada por el agresor quien se aprovechó de su corta edad, de su afinidad (tío político), de la oportunidad al vivir en casa contigua a la víctima y de los momentos en que la encontraba sola en la azotea”.

Sin embargo, como quedó claro con la reiteración de jurisprudencia de la Sala, la condición especial de familiar y la confianza que eso genera en la víctima para facilitar la comisión del delito no constituye el agravante consagrado en el numeral 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, porque no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima, de manera que los hechos demostrados no encajan en los supuestos de la norma descrita como lo pretendió la Fiscalía y lo declaró el Tribunal.

Lo que constituye el hecho probado de que la condición de “tío abuelo político” llevara a la menor a depositar en él su confianza, es el agravante establecido en el numeral 5 ibidem, pues la confianza se deriva del parentesco, ya que este dispone de manera especial que cuando “la conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes” (subrayas fuera de texto).

No obstante, por ese agravante no fue acusado el procesado, de tal forma que no puede ser endilgado en esta instancia, porque se estaría transgrediendo el principio de congruencia entre la acusación y el fallo, al condenar al procesado por un agravante por el cual no se acusó. Por consiguiente, no existe elemento de juicio que favorezca la configuración de la hipótesis de confianza prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 conforme lo previó el legislador y ha señalado la Sala.

Se insiste, entonces, en la ausencia total de prueba sobre hechos concretos a partir de los cuales sea plausible sostener que la menor víctima depositó su confianza en el procesado por una razón diversa al parentesco por vía de consanguinidad. En consecuencia, como no es legalmente posible condenar al procesado con el agravante atrás descrito, la Sala procederá a redosificar la pena. 2.2.6.

Redosificación punitiva El juzgador de segundo grado manifestó que el delito de actos sexuales con menor de 14 años señala como pena la prisión de 9 a 13 años, que equivale a decir 108 a 156 meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código Penal. Esos extremos punitivos, aseguró el Tribunal, deben ser incrementados por la causal de agravación punitiva consagrada en el numeral 2 del artículo 211 de la Ley Penal, incremento por el cual la pena será de 144 a 234 meses de prisión. En ese orden, manifestó que en atención a los parámetros establecidos en el artículo 61 ibidem, se obtiene la diferencia entre la pena mínima 144 meses y la máxima 234 meses, resultando el guarismo de 90 meses, cifra que se divide en 4, obteniendo 22,5, para formar los cuartos de movilidad punitiva, que son los siguientes: Cuarto mínimo: De 114 a 166,5 meses de prisión. Cuartos medios: De 166,5 a 211,5 meses de prisión. Cuarto máximo: De 211,5 a 234 meses de prisión. Por eso, el Tribunal consideró que, en vista de que al acusado no se le imputaron circunstancias de punibilidad de las dispuestas en el artículo 58 del Código Penal y se destaca la de menor punibilidad, por carencia de antecedentes penales, se tiene como cuarto de movilidad el mínimo, esto es, de 144 a 166,5 meses de prisión. Concluyó el juzgador de segundo grado que, como el delito se perpetró en contra de una menor y que fue realizado en repetidas ocasiones se impondrá la pena mínima de 144 meses de prisión y se aumentará en 20 meses por el concurso homogéneo, para un total de 164 meses de prisión. En el mismo tope estableció la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Como se advierte, el porcentaje incrementado por el Tribunal por el concurso homogéneo de la conducta punible endilgada fue del 13.89%. Por ende, con la eliminación del agravante, se tiene que la pena con la que se debe dosificar la sanción penal es la base, que va desde 108 a 156 meses de prisión. Por esa razón, siguiendo las pautas establecidas por el fallador de primera instancia, el cuarto mínimo, que fue donde el Tribunal situó la pena de prisión a imponer, va de 108 a 120 meses de prisión, por lo que la pena mínima debe ser incrementada en el 13.89%, que fue lo que aumentó de manera razonada el juzgador de segunda instancia en su momento.

En consecuencia, el resultado de sumarle a 108 el 13.89% es 123 meses, a lo cual ascenderá la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3. En este orden y de conformidad con lo hasta aquí razonado, la Corte resolverá (i) no casar la sentencia de segundo grado por los cargos propuestos en la demanda de casación;

(ii) casar oficiosa y parcialmente la sentencia del Tribunal, en el sentido de condenar a ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA en calidad de autor penalmente responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 123 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; y, (iii) confirmar los demás aspectos que rigen la sentencia de segundo grado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NO CASAR, por los cargos propuestos en la demanda de casación, la sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

SEGUNDO: CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, con el objeto de excluir la agravante atribuida a ISRAEL CRISTANCHO SAAVEDRA, y, en consecuencia, CONDENARLO en calidad de autor penalmente responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 123 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término.

TERCERO: CONFIRMAR los demás aspectos que rigen la sentencia de segundo grado, de acuerdo con el estudio de legalidad realizado en esta sentencia, en virtud del principio de doble conformidad.

CUARTO: DEVOLVER las diligencias a la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, una vez se cumplan los trámites de notificación.

QUINTO: INFORMAR que contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  Secretaria 20