Segunda instancia n.° 46788 Víctor Ortega Villareal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP3864-2017 Radicación n.° 46788 Aprobado Acta n.° 83 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y el apoderado de la víctima (UGPP), contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, mediante la cual absolvió al doctor VÍCTOR ORTEGA VILLAREAL, juez segundo administrativo del circuito de la misma ciudad, de los cargos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, que en calidad de autor le imputó la fiscalía. II.

HECHOS Al juez 2º administrativo del circuito de Valledupar, doctor VÍCTOR ORTEGA VILLAREAL le correspondió conocer de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas por la apoderada judicial de Hebert Parodi, Sonia Cuello, Maricella Arellano, Carmen Ana Arzusa, Ana Bertilda Jiménez, Teonilda Tafur, Gustavo Hernández, Edeltrudis Mendoza, Eliécer Mosquera y Ana Isabel Cubillos, contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., por cuanto esta entidad, mediante sendos actos administrativos, les negó a cada uno de los accionantes el reintegro de los descuentos efectuados a sus mesadas pensionales de gracia, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Fue así como durante el mes de septiembre de 2009, el citado funcionario judicial profirió las sentencias nºs 237, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250[footnoteRef:1], en las cuales consideró que, al tenor de lo normado en los artículos 27, 204 y 279 de la Ley 100 de 1993, 26 del Decreto 806 de 1998 y 14 del Decreto 1703 de 2002, no era viable efectuar tales descuentos por cuanto los beneficiarios de la pensión gracia se hallaban excluidos de esa obligación, además de que no existía norma expresa que así lo señalara. [1: Sólo las sentencias 237, 249 y 250 registran como fecha de su emisión el 24 de septiembre de 2009.] Con base en ese criterio, el juez ORTEGA VILLAREAL declaró la nulidad de las resoluciones emitidas por CAJANAL, ordenó a esta entidad abstenerse de continuar realizando deducciones por ese concepto y, además, dispuso el reembolso a los demandantes de los descuentos que por ese motivo se efectuaron desde la fecha en la cual adquirieron el estatus pensional especial, debiendo reintegrarse las sumas indexadas.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia celebrada el 24 de abril de 2014 ante el Juzgado 1 º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, la fiscalía le formuló imputación a VÍCTOR ORTEGA VILLAREAL por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

El supuesto fáctico se contrajo al proferimiento de diez decisiones emitidas por el nombrado funcionario judicial dentro de sendos procesos administrativos de nulidad y restablecimiento de derecho, las cuales se catalogaron de prevaricadoras. El imputado no se allanó a los cargos. El 21 de julio de 2014 el ente fiscal presentó escrito de acusación contra el nombrado funcionario por la posible comisión del delito que le fuera imputado.

En razón de ello, el Tribunal Superior de Valledupar celebró la respectiva audiencia de acusación el 16 de septiembre siguiente. Luego, en sesiones del 21 de octubre y 4 de noviembre del mismo año, se realizó la audiencia preparatoria. Convocadas las partes para audiencia de juicio oral, en diligencia de fecha 2 de diciembre de 2014 se negó el reconocimiento del profesional del derecho David Camacho Sánchez como apoderado de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, constituida como víctima desde la audiencia de formulación de acusación. Interpuestos los recursos de reposición y apelación, la Sala A quo confirmó la decisión inicial y denegó por improcedente la alzada.

Contra esta última determinación, el abogado presentó recurso de queja, el cual fue desechado por esta Corporación en decisión del 13 de enero de 2015, por falta de sustentación. El juicio oral se instaló el 25 de marzo de 2015, oportunidad en la cual la fiscalía presentó su teoría del caso en la que prometió llevar a la Sala de conocimiento las pruebas que acreditaban la comisión objetiva y subjetiva del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, por parte del funcionario acusado.

La defensa técnica, por su parte, decidió no realizar alegato de apertura. Finalmente, en la misma fecha, se introdujeron las estipulaciones acordadas[footnoteRef:2] en la audiencia preparatoria. [2: Nº 1: Se da como hecho probado que el doctor VÍCTOR ORTEGA VILLAREAL tenía la condición de servidor público para la época de ocurrencia de los hechos juzgados.

Fue nombrado mediante Acuerdo 007 del 6 de abril de 2006 por el Tribunal Administrativo de Valledupar, como Juez Segundo Administrativo del Circuito de la misma ciudad, cargo en el cual se posesionó el 1 de junio siguiente. Se tiene por cierto también, el tiempo de servicios a la Rama Judicial. Nº 2. Dar como hecho cierto que el acusado se encuentra plenamente identificado, responde al nombre de VÍCTOR ORTEGA VILLAREAL y la Registraduría Nacional del Estado Civil le expidió la cédula de ciudadanía n.º 77.142.586, nacido en El Banco (Magdalena), el 1 de abril de 1965, hijo de Reina Villareal y Carlos Ortega, estado civil casado.

Cd. Audiencia de Juicio Oral. 25 de marzo de 2015. Record. (28:30 – 30:52).] Durante las sesiones evacuadas el 14 de abril, 5, 25 y 26 de mayo y 22 de junio de la misma anualidad, se practicaron las pruebas testimoniales y se incorporaron los documentos solicitados por el ente acusador y la defensa. Acto seguido, el ente fiscal presentó los alegatos de conclusión en los que demandó el proferimiento de sentencia de carácter condenatorio por la totalidad de las conductas activas (10) estructuradoras del delito de prevaricato en concurso homogéneo y sucesivo.

Sin embargo, precisó que, teniendo en cuenta que la sentencia radicada con el n.º 243, correspondiente al proceso de Carmen Ana Arcuza, no fue incorporada por el testigo de acreditación, debe emitirse, en todo caso, fallo de condena por las restantes 9 decisiones catalogadas como contrarias a la ley. El representante de la víctima coadyuvó en su integridad la solicitud de la fiscalía, mientras que el apoderado del acusado sostuvo que el órgano persecutor no probó la ocurrencia de la mencionada conducta punible, procediendo la absolución en favor de su defendido.

El 7 de julio de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar emitió el sentido del fallo, considerando que sería absolutorio por el delito de prevaricato por acción ejecutado en diez ocasiones. El 14 de mismo mes y año se leyó la sentencia de primera instancia, en contra de la cual, la Fiscal y el apoderado de la víctima interpusieron recursos de apelación, sustentados oportunamente.

LA DECISIÓN APELADA Tras rememorar los hechos precedentes y destacar lo argumentado por las partes en los alegatos de clausura, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar consideró probada la condición de servidor público del acusado como juez 2º administrativo de ese circuito, circunstancia sobre la cual no hubo discusión en razón al acuerdo entre las partes.

Seguidamente, hizo un recuento de los motivos que fundamentaron la acusación de la fiscalía contra ORTEGA VILLAREAL. Expuso que, en efecto, en el marco de diez procesos que cursaron en la jurisdicción contenciosa administrativa, el nombrado funcionario judicial consideró que eran inviables los descuentos que por concepto de salud se realizaban a la pensión gracia de los demandantes con destino al Sistema General de Seguridad Social.

Lo anterior, teniendo en cuenta la decisión emitida por la Corte Constitucional en Sentencia T-546 de 2014, donde se señaló y aclaró que esa postura del juez – igual a otras proferidas sobre el mismo tema por jueces administrativos de distintas partes del país - obedeció a “una interpretación irrazonable de las normas aplicables en materia de seguridad social”, toda vez que en la actualidad no existe ninguna disposición que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social.

Así, enfatizó el Tribunal que desde la Ley 4ª de 1966, la carga de realizar aportes a ese sistema se extendió a los pensionados afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social –ente encargado del reconocimiento de la pensión gracia-. Además, que esa situación no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993, dado que, al tenor de lo previsto en los artículos 157 y 204 de esa normatividad, (i) “los pensionados y jubilados [son] afiliados al sistema mediante régimen contributivo” y (ii) el monto y distribución de las cotizaciones a ese régimen de salud es de carácter obligatorio para todos los afiliados al Sistema, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia. Por consiguiente, bajo tales parámetros normativos y jurisprudenciales, concluyó el juez colegiado, que tal y como lo señaló la fiscalía, «las sentencias ( ) objeto del delito investigado se devela[ban] contrarias a las leyes y decretos aplicables a la materia (…)»; sin embargo, a pesar de esa situación, al examinar el tipo objetivo de la conducta de prevaricato por acción, la Sala de Conocimiento consideró que tal apartamiento con la ley no configura el elemento normativo manifiestamente, por cuanto: Para arribar a la conclusión final sobre el tema, era necesario “trasegar por la interpretación de distintos ordenamientos contentivos de normas y principios” de difícil comprensión y aplicación, dado que no describían con claridad el procedimiento a seguir en el caso sometido a su consideración. Adicionalmente, el precedente de la Corte Constitucional que existía ya para la época de los hechos –Sentencia T-359 del 21 de mayo de 2009- era tan reciente que el juez acusado no pudo acceder al mismo.

Por último, agregó, ninguna relevancia práctica tiene la omisión resaltada por la fiscalía en punto de la inobservancia del parágrafo 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que éste no es el fundamento normativo de las deducciones que en la actualidad se aplican a la pensión gracia. Por otra parte, en cuanto a la tipicidad subjetiva, consideró que la fiscalía no logró demostrar la existencia del elemento del dolo exigido por el tipo penal consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

Por el contrario, prosiguió, la conclusión que se deriva del examen del material probatorio aportado a la actuación, es que existe “una duda probatoria imposible de eliminar racionalmente acerca del elemento cognitivo y volitivo de la conducta”. Aunque reconoció que existieron algunas irregularidades al momento de la emisión de las sentencias censuradas, consideró que todas ellas fueron notificadas por estado a las partes y que la omisión de la fecha en algunas y el desorden en su numeración, obedeció a una “mala práctica administrativa” del juzgado, tal y como también sucedió en anteriores ocasiones y se demostró con el testimonio de una investigadora de la fiscalía “quien describió la forma desordenada como se llevaba el archivo del despacho”.

Resaltó que de la preparación académica y antigüedad laboral del funcionario enjuiciado no se puede deducir que obró dolosamente. Contrario a ello, en criterio de la primera instancia, pruebas indicaron que la elaboración de los proyectos de sentencia estuvo a cargo de la abogada sustanciadora del despacho quien, al no encontrar ningún precedente jurisprudencial sobre el asunto a resolver, como bien se lo había ordenado ORTEGA VILLAREAL, optó por basarse en el formato de decisión que, sobre el mismo asunto, profirió en anterior oportunidad el Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Valledupar.

Aunado a ello, señaló, la defensa acreditó que con posterioridad a los fallos dictados por el juez acusado, otros funcionarios de la jurisdicción contencioso administrativa, de los distritos de Casanare, Santander, Atlántico, Antioquia y Valledupar, profirieron sentencias en las que aplicaron el mismo criterio jurídico errado que motivó para este caso, la acusación de VÍCTOR ORTEGA VILLAREAL.

Finalmente, anotó la Sala, el tema de las cotizaciones deducidas de la pensión gracia no era un asunto de fácil entendimiento en la Rama Judicial, y tampoco se allegó prueba que demuestre que el procesado adoptó decisiones contrapuestas al criterio cuestionado, como para que deba deducirse su actuar doloso. En consecuencia, al encontrar el Tribunal que los elementos de juicio infirmaron la existencia de dolo en el comportamiento desplegado por el juez VÍCTOR ORTEGA VILLAREAL, concluyó que su comportamiento fue atípico y, por ende, profirió sentencia absolutoria a favor.

SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS 1. La Fiscalía Solicita revocar la sentencia absolutoria dictada a favor de ORTEGA VILLAREAL, bajo los argumentos que a continuación se exponen: Resalta que en el desarrollo de la audiencia de juicio oral se trajo a colación la Sentencia T-546 de 2014 en virtud de la cual la Corte Constitucional “enderezó” las actuaciones de varios jueces administrativos, entre ellos, la del funcionario aquí acusado.

Así dijo, tras realizar un estudio detallado de las normas aplicables en materia de seguridad social, el Alto Tribunal señaló que los funcionarios judiciales estaban realizando una “ interpretación irrazonable ” de ese ordenamiento pues, no existe ninguna disposición jurídica que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al sistema de seguridad social.

Por ende, para el recurrente, con esa providencia no sólo se demuestra que las diez sentencias proferidas por el juez 2º administrativo del circuito de Valledupar desconocen “sin asomo de duda el ordenamiento jurídico aplicable al caso”, sino que además, se acredita que son manifiestamente contrarias a la ley y la fiscalía sí cumplió con probar la tipicidad objetiva de la conducta de prevaricato por acción en que incurrió VÍCTOR ORTEGA VILLAREAL.

Enfatiza en que a partir de esa jurisprudencia se puede extraer como verdad irrefutable, que en materia de interpretación de normas jurídicas, lo “irrazonable” se refiere a aquello que es ostensiblemente contrario al precepto normativo. Por ello, si la Corte Constitucional catalogó con ese adjetivo, la interpretación que venía haciendo el juez ORTEGA VILLAREAL de las mentadas normas sobre seguridad social, y la misma Sala A quo se tomó el trabajo de citar en extenso las diferentes normas violadas con esa “ interpretación irrazonable” que hizo el acusado, la conclusión no podía ser otra que la de hallar acreditada desde el punto de vista objetivo, la configuración del delito de prevaricato por acción. Sin embargo, prosigue, el error del Tribunal fue más allá. Habló de un juicio e x ante para dar a entender que, como quiera que la providencia en cita –con la cual quedó zanjada la discusión sobre el tema debatido- data del año 2014, “no se [podía] aplicar a la interpretación que de esas normas hizo el juez Víctor Ortega Villareal”.

Empero, tal apreciación resulta desatinada dado que todas las normas que se analizaron en esa decisión –Leyes 4ª de 1976 y 100 de 1993, Decretos 806 de 1998 y 1703 de 2002- son anteriores a la fecha en que el procesado emitió las diez sentencias, esto es, anteriores al año 2009. Así mismo, no dijo la primera instancia cuál fue exactamente la dificultad que tuvo el funcionario para leer esos mandatos legales.

Sólo expresó de manera general y abstracta que para llegar a una decisión sobre la materia, “se necesitaba trasegar por distintos ordenamientos contentivos de normas y principios”. Aunado a ello, se equivocó al manifestar que de la dificultad que tuvo el acusado para conocer la sentencia que sobre el mismo tema ya existía –Sentencia T-359 de 2009-, se derivaba la circunstancia de atipicidad objetiva pues, además de que esa “ sería una situación de atipicidad subjetiva”, fue sólo uno de los varios reproches endilgados al juez que deben examinarse en conjunto.

De igual forma, resalta que la fiscalía en ningún momento afirmó que el parágrafo 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 fuera el fundamento normativo, “ exacto o preciso”, de los descuentos a la pensión gracia. Lo que se sostuvo fue que la inobservancia de ese apartado no le permitió comprender al juez que la pensión gracia, creada y regulada por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, es reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, lo cual hace que se encuentre excluida expresamente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende sí le resulte aplicable lo dispuesto en la Ley 100 citada sobre aportes a la salud.

Ahora bien, de otro lado, argumenta el impugnante, que en razón a que los integrantes de la Sala no quedaron plenamente “convencidos” de la atipicidad objetiva, pasaron a examinar el ingrediente subjetivo del tipo. Este también, equivocado. Expresa, la Vista Fiscal, que tal y como enseña la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto del caso del juez ORTEGA VILLAREAL se probaron las siguientes circunstancias que señalan su actuar doloso.

Se trata de un funcionario con especiales calidades académicas dados sus varios estudios de postgrado y maestría, cuenta con experiencia específica en temas administrativos, desde el año 2006 se desempeña como juez en esa área, está cobijado por la carrera judicial y también ha ejercido como catedrático en algunas universidades. Así, para la fiscalía esa amplia experiencia y conocimientos propios del funcionario, en principio, dan para descartar “el error”.

No obstante, esos aspectos denotados “no fueron atendidos” por la primera instancia. En respuesta a ese planteamiento se dijo simplemente que en el proceso no se acreditó que con anterioridad el juez hubiera resuelto asuntos del mismo linaje aplicando un criterio diferente. Raciocinio que resulta equivocado pues, con él, el juez A quo da a entender que prevarica quien traiciona con una decisión, la idea primigenia que tenía sobre el mismo asunto.

Además, precisa, no es suficiente para enervar el dolo, que se catalogue la conducta del juez como “facilista y torpe” por permitir que su asistente fuera la que redactara las sentencias, valiéndose de la copia del formato de otro despacho judicial. Para el ente fiscal, no se pueden ignorar, como lo hizo la Colegiatura de primera instancia, todos los «actos indiciarios» que, analizados en conjunto demuestran que el juez sí actuó con dolo. 2.

El abogado de la UGPP Solicita revocar la sentencia absolutoria, por cuanto encuentra contradictorio que el Tribunal cite las normas cuya vulneración se evidencia con las decisiones del juez VÍCTOR ORTEGA VILLARREAL, así como la sentencia de tutela de la Corte Constitucional (T-546 de 2014), pero a la vez considere que las providencias cuestionadas no son manifiestamente contrarias a la ley.

Recalca que todos los pensionados del sector público están obligados a aportar por concepto de salud un porcentaje de su mesada pensional, luego, a quienes se les ha reconocido la pensión gracia no constituyen excepción. Considera que frente al mandato de la Ley 100 de 1993, no puede generarse ninguna duda por la claridad del legislador. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES El defensor del procesado solicita la confirmación del fallo recurrido, por cuanto encuentra que las razones del Tribunal para declarar la atipicidad objetiva y subjetiva de la conducta por la cual se acusó al Juez Segundo Administrativo de Valledupar, son producto del análisis de las pruebas practicadas en el juicio, a partir de las cuales la fiscalía no logró probar su teoría del caso.

Señala que es inexacto sostener que las normas vigentes que regulan los descuentos destinados al servicio de salud, sean claras cuando se trata de beneficiarios de la pensión gracia, pues ninguna determina la obligación de realizar estas cotizaciones, como sí lo hace con quienes están jubilados por vejez. Critica que la fiscalía y el representante de la UGPP entiendan estructurado el delito de prevaricato por acción, sólo con el fallo de tutela de la Corte Constitucional, emitido en el año 2014, a través del cual calificó de ‘irrazonables’ los planteamientos de los jueces que fallaron tutelas en las que se reconoció que los beneficiarios de pensión gracia se hallaban exentos de cotizar al régimen de salud.

Recuerda, además, que este pronunciamiento constitucional surgió varios años después de proferidas las sentencias cuestionadas. Muestra su conformidad con el razonamiento del Tribunal A quo, en cuanto a que la conducta que debe ser catalogada como prevaricadora no es aquella simplemente apartada de la ley, sino la que es ‘manifiestamente’ contraria a la normatividad, de tal manera que en el presente caso, por tratarse de un tema controversial, no se encuentra presente tal ingrediente normativo.

Reitera la solicitud inicial de confirmar el fallo absolutorio. CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y el abogado de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, en adelante UGPP, contra la sentencia de primera instancia dictada en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.

Como las alegaciones de los recurrentes se dirigen a cuestionar los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal imputado, en orden a abordar el análisis del tema, se parte de señalar que el delito de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así: « Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado (« servidor público »), un verbo rector (« proferir ») y dos ingredientes normativos: « dictamen, resolución o concepto », por un lado, y « manifiestamente contrario a la ley », por el otro.

En este asunto no es objeto de discusión la calidad de servidor público que ostentaba VÍCTOR ORTEGA VILLARREAL cuando profirió las decisiones cuestionadas, época para la cual desempeñaba el cargo de juez 2º administrativo del circuito de Valledupar (Cesar), hecho que se halla debidamente probado con la estipulación número 1. Tampoco se ha controvertido que las decisiones cuestionadas fueron emitidas por VÍCTOR ORTEGA VILLARREAL en ejercicio de sus funciones como juez administrativo de Valledupar, dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que figura como entidad demandada la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL EICE-, siendo ellas: N.º DE PROVIDENCIA FECHA DEMANDANTE DECISIÓN 237 24-09-2009 Hebert Parodi Pontón. * Negar las excepciones propuestas por la parte demandada. * Declarar la nulidad del acto administrativo 00787329 del 13 de marzo de 2008 por medio del cual CAJANAL negó el reintegro de los descuentos por concepto de salud a la pensión gracia. 242 sin Sonia Isabel Cuello Cuello. * Negar las excepciones propuestas por la parte demandada. * Declarar la nulidad del acto administrativo 00787327 del 13 de marzo de 2008 por medio del cual CAJANAL negó el reintegro de los descuentos por concepto de salud a la pensión gracia. 243 sin Carmen Ana Arzuaga de Rosado. * Negar las excepciones propuestas por la parte demandada. * Declarar la nulidad del acto administrativo 00791203 del 13 de marzo de 2008 por medio del cual CAJANAL negó el reintegro de los descuentos por concepto de salud a la pensión gracia. 244 sin Maricela Esther Arellanos González. * Negar las excepciones propuestas por la parte demandada. * Declarar la nulidad del acto administrativo 00787335 del 13 de marzo de 2008 por medio del cual CAJANAL negó el reintegro de los descuentos por concepto de salud a la pensión gracia. 245 sin Ana Bertilda Jiménez Boom. * Negar las excepciones propuestas por la parte demandada. * Declarar la nulidad del acto administrativo 00787345 del 13 de marzo de 2008 por medio del cual CAJANAL negó el reintegro de los descuentos por concepto de salud a la pensión gracia. 246 sin Teonilda Esther Tafur Machado * Negar las excepciones propuestas por la parte demandada. * Declarar la nulidad del acto administrativo 00791195 del 13 de marzo de 2008 por medio del cual CAJANAL negó el reintegro de los descuentos por concepto de salud a la pensión gracia. 247 sin Gustavo Rafael Hernández Torres. * Negar las excepciones propuestas por la parte demandada. * Declarar la nulidad del acto administrativo 00787342 del 13 de marzo de 2008 por medio del cual CAJANAL negó el reintegro de los descuentos por concepto de salud a la pensión gracia. 248 sin Ediltrudis Mendoza M. * Negar las excepciones propuestas por la parte demandada. * Declarar la nulidad del acto administrativo 00786341 del 13 de marzo de 2008 por medio del cual CAJANAL negó el reintegro de los descuentos por concepto de salud a la pensión gracia. 249 24-09-2009 Eliécer Mosquera Angulo. * Negar las excepciones propuestas por la parte demandada. * Declarar la nulidad del acto administrativo 00786325 del 13 de marzo de 2008 por medio del cual CAJANAL negó el reintegro de los descuentos por concepto de salud a la pensión gracia. 250 24-09-2009 Ana Isabel Cubillos de Robles. * Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo presunto respecto de la petición formulada por Ana Isabel Cubillos, a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, en la cual solicitó el cese de los descuentos por salud que se vienen realizando a la pensión gracia. * Declarar la nulidad del acto administrativo presunto, por medio del cual CAJANAL negó el reintegro de los descuentos por concepto de salud a la pensión gracia. Frente al alcance de la expresión ‘ manifiestamente contrario a la ley’, la Sala ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo.

Precisamente sobre la calificación que estructura el tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, señalan los recurrentes que a través de la sentencia T-546/2014, en la que la Corte Constitucional apreció como ‘irrazonables’ los planteamientos de varios jueces administrativos que decidieron declarar que la pensión gracia se encuentra exenta del descuento con destino al sistema de salud, se evidencia que los fallos cuestionados no solo contrarían la ley, sino que lo hacen de manera ostensible.

Del anterior postulado surgen dos temas de los que se ocupará la Sala por su relevancia para la decisión del asunto en estudio: (i) el análisis de la situación ex ante para cuando se emitieron los fallos catalogados como prevaricadores, y (ii) determinar si el adjetivo calificativo ‘ irrazonable’ otorgado por la Corte Constitucional en la T-546/2014 a los argumentos de los jueces administrativos, entre ellos, a los del doctor VÍCTOR ORTEGA VILLARREAL, es suficiente para relevar al juez penal del examen inherente a la exigencia normativa del artículo 413 del Código Penal referida al ‘manifiesto’ desconocimiento de la ley.

(i) Descuentos a la pensión gracia por concepto de salud. Año 2009 Indican los recurrentes que para el año 2009, cuando el juez ORTEGA VILLARREAL emitió los fallos ordenando cesar los descuentos por concepto de salud a 10 accionantes en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la situación normativa era idéntica a la analizada en la T-546 de 2014, luego, no se pretende un examen ex post de esas circunstancias, sino que, con esas normas la decisión del funcionario judicial no podía ser la que adoptó. Adicionalmente, señalan, no se puede desconocer que la Corte Constitucional, para el mes de septiembre de 2009 ya había dejado sentado en la T- 359 del 21 de mayo de 2009 que la pensión gracia también se encuentra cobijada con el régimen general de descuentos para la salud.

Sobre las normas de las cuales se apartó el juez procesado, la fiscalía señaló que son el artículo 7º de la Ley 4 de 1976; arts. 27, 143, 157, 204, 279 y 280 de la Ley 100 de 1993; art. 52 del Decreto 806 de 1998; y el art. 14 del Decreto 1703 de 2002. La anterior normatividad no fue desconocida por el juez administrativo, pues sus argumentos contaron con ella como sustento de las decisiones cuestionadas, sólo que su interpretación se aleja de la que en el año 2014 la Corte Constitucional proporcionó para dilucidar definitivamente el punto del aporte al régimen contributivo de salud, por parte de quienes se hallan disfrutando de la pensión gracia. Quiere lo anterior decir, que si bien en el año 2009 se encontraban vigentes las normas que se tildan como desconocidas por el funcionario judicial, la interpretación sobre el punto no era pacífica, pues el juez 2º administrativo no era el único que consideraba que quienes devengaban el beneficio de la pensión gracia, estaban exentos de contribuir al régimen de salud, por cuanto se trata de un régimen exceptuado del sistema general de seguridad social integral.

Afirmación esta -régimen especial-, que también el Consejo de Estado y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia reconocían[footnoteRef:3] agregando que en razón de esa especialidad «no puede regirse por normas de carácter general al haberse establecido en legislación especial[footnoteRef:4] ». [3: Ver, entre otras, CE. S-20 may. 2004, radicado 050012331000200203359-01;

CE. S-20 abr. 2006, radicado 050012331000200200607-01; CSJ SL 9 ago. 2007 Radicado 31245.] [4: CE S-25 ago. 2005, radicado 147001 23 31 000 2002 00882 01 (2785.049).] De manera que para esa época -2009- los argumentos esbozados por el juez 2º para declarar la nulidad de los actos administrativos de CAJANAL que se negaban a devolver el valor correspondiente a los descuentos realizados a los beneficiarios de la pensión gracia, no eran infrecuentes, dado que, tal como lo probó el defensor en el juicio, el funcionario judicial acudió en búsqueda de precedentes (horizontales o verticales) que guiaran su decisión, encontrando que sus homólogos jueces tercero[footnoteRef:5] y trece[footnoteRef:6] administrativos con sede en Valledupar y Medellín, respectivamente, resolvieron de esa manera. [5: Pruebas n.ºs 33 a 38.

Sentencias proferidas el 25 de agosto y 20 de octubre de 2009] [6: Prueba n.º 6. Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2007] Adicionalmente, encuentra la Sala que tal interpretación fue acogida por otras autoridades judiciales[footnoteRef:7] que en forma análoga a la del juez Ortega Villarreal, continuaron considerando varios años después (hasta el 2013), que el descuento por concepto de salud en la pensión gracia no procedía dado el régimen especial que la rige. [7: Juzgado 1 Administrativo del Circuito de Yopal (pruebas n.ºs 18 y 20);

Tribunal Administrativo de Casanare (pruebas 21 a 27); Juzgado 12 Administrativo de Bucaramanga (prueba n.º 28); Tribunal Administrativo de Santander (pruebas 29 a 31); Tribunal Administrativo del Atlántico prueba n.º 32); Juzgado 5 Administrativo del Circuito de Valledupar (pruebas 39 a 49). ] En suma, las precisiones que la Corte Constitucional realizó en el año 2014 (T-546/2014), seis años después de proferirse las sentencias cuestionadas, eran necesarias con miras a dar claridad en torno a este controversial aspecto de la pensión gracia ante la pluralidad de criterios interpretativos que produjeron decisiones antitéticas a lo largo y ancho del territorio nacional, más no como referente para deducir que desde el año 2009 la situación era pacífica y uniforme.

Lo que en la actualidad se encuentra dilucidado y sin lugar a hesitación alguna, porque ya la Corte Constitucional se ocupó de la correcta interpretación sobre la obligación que tienen los beneficiarios de la pensión gracia de aportar al sistema general de salud, así no reciban atención de éste, no sucedía en el año 2009, luego, la situación que ha de examinarse es la que se vivía cuando se emitieron las sentencias cuestionadas.

Sobre el particular tiene dicho esta Corporación que el análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador jurídico al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y conocimientos.

(CSJ SP. 27 jun. 2012. Radicado 37733). Ahora, es cierto que para el mes de septiembre de 2009, cuando el juez procesado decidió de fondo en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la extinta CAJANAL, ya la Corte Constitucional en mayo de ese año, a través de la T- 359 se había pronunciado sobre el punto, decidiendo que el descuento de un porcentaje de la pensión gracia con destino a la salud que realizaba CAJANAL, no vulneraba los derechos a la igualdad y mínimo vital; sin embargo, sobre la legalidad de esa deducción consideró: «…además de no ser claro que estas sumas sean ilegalmente descontadas, circunstancia que si los actores quieren cuestionar pueden hacerlo en otras instancias judiciales, no siendo la acción de tutela, por su carácter residual y subsidiario, el mecanismo idóneo para la solución de las inconformidades aquí planteadas.» Resáltese que fue la Corte Constitucional la que admitió que el debate acerca de la ilegalidad de los descuentos, era competencia de otras instancias judiciales, es decir, de los jueces administrativos a través de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pero aún admitiéndose que desde el año 2009 la Corte Constitucional zanjó cualquier discusión sobre el punto, no puede desconocerse que en el juicio oral declaró Tania Sofía Palma Arias, quien para la época cumplía funciones de sustanciación en el Juzgado 2º Administrativo de Valledupar donde fungía como juez el aquí procesado, y explicó que el doctor ORTEGA VILLARREAL le encomendó la recolección de la jurisprudencia existente sobre el tema a decidir en los procesos que cursaban por nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CAJANAL, por los ya mencionados descuentos con destino al Régimen General de Salud, lo cual cumplió encontrando los antecedentes del Juzgado Tercero Administrativo de esa ciudad.

En el mismo sentido, la declarante manifestó la preocupación que le surgió cuando empezaron los “problemas” a raíz de las sentencias en las que se declaró la nulidad de varios actos administrativos de CAJANAL, por lo que se comunicó con la Corte Constitucional para establecer la fecha de publicación de la decisión de tutela 539 del 29 de mayo de 2009, dado que, asegura, cuando generó la consulta en internet no encontró este pronunciamiento.

Efectivamente habló telefónicamente con una servidora de relatoría, quien le dio a conocer que en esa dependencia la providencia se recibió en medio físico el 5 de agosto de 2009 y la publicación sólo se cumple cuando –además- se recibe el medio magnético; se constata la mismidad de los dos documentos, y por último, se envía a la oficina de sistemas para que materialice la publicación de la decisión. Lo anterior para resaltar que el funcionario judicial no conocía el pronunciamiento de la Corte Constitucional cuando suscribió los 10 fallos cuestionados, así como tampoco sabía de su expedición la parte demandada, esto último se colige del alegato de conclusión (11 de septiembre de 2009) en el que no aludió a su contenido que resultaba preciso y benéfico para los intereses de la entidad demandada.

En síntesis, de este contexto es dable concluir que: (i) para el año 2009 el descuento a los beneficiarios de la pensión gracia, con destino a salud, era objeto de diversas interpretaciones, y (ii) el juez no conocía el precedente constitucional de fecha 29 de mayo de 2009 en el que, a pesar de no resolverse el punto de manera directa, la Corte Constitucional aclaró que la pensión gracia está sometida al régimen general de pensiones, aunque sea una prestación con particularidades que la distinguen de las pensiones de jubilación ordinarias.

(ii) El término ‘irrazonable’ utilizado por la Corte Constitucional en un fallo de tutela, es insuficiente para declarar probada la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción Enfatizan los recurrentes, que cuando la Corte Constitucional revisó (T-546/2014) las sentencias de tutela proferidas en segunda instancia por el Consejo de Estado,[footnoteRef:8] declaró que los jueces administrativos que dictaron los fallos ordenando a CAJANAL cesar los descuentos por concepto de salud a aquéllas personas que demandaron los actos administrativos, interpretaron ‘irrazonablemente’ las normas, aserción suficiente para que el Tribunal hubiera tenido como probado el elemento ‘manifiestamente contrario a la ley’, con el cual se estructura objetivamente el delito de prevaricato por acción. [8:  1) Sentencia de tutela  proferida el treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, la cual confirmó la sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil doce 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar; 2) la sentencia de tutela  proferida el veintitrés  (23) de enero de dos mil catorce (2014) por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual confirmó la sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y 3) la sentencia del treinta (30)  de enero de dos mil catorce (2014), proferida por la  Sección Segunda, Subsección B,  del Consejo de Estado, la cual confirmó la decisión del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013),proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.] Ha de recordar la Sala, que la jurisprudencia constitucional utiliza con bastante frecuencia el término ‘irrazonable’, en un contexto diferente al ámbito penal, pues es una expresión usada para examinar si se configura una de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales –defecto sustantivo-: «11.

Bajo los anteriores presupuestos, la Corte ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por interpretación irrazonable, en al menos dos hipótesis: i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que ésta no tiene, ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados».

(T-546-2014). No quiere decir lo anterior, como lo proponen los recurrentes, que una vez la Corte Constitucional determina que se ha caracterizado un defecto sustantivo o material en una providencia judicial y por tanto, procede la acción de tutela, de paso se materializa el aspecto objetivo del delito de prevaricato por acción, por asimilación de ‘la interpretación irrazonable’ a lo ‘manifiestamente contrario a la ley.’ Señala el fiscal recurrente, que también la Corte Suprema de Justicia ha asimilado que lo razonable es lo que no resulta ostensiblemente contrario a la ley, luego, ha de entenderse que lo irrazonable es lo que en forma evidente se aparta de ella.

La razón no se halla del lado del impugnante, por cuanto desfigura el sentido literal del vocablo otorgándole un alcance que no tiene. El Diccionario de la Lengua Española incluye dos acepciones para el término ‘irrazonable’: (1) «No razonable». (2) «que carece de razón»[footnoteRef:9], debiendo acudirse al significado de su antónimo: ‘razonable’: «Adecuado.

Conforme a razón.»[footnoteRef:10]. Por tanto, no es preciso sostener que lo ‘irrazonable’ forzosamente traduce el elemento normativo manifiestamente contrario a la ley, pues no todas las decisiones que contengan interpretaciones ‘irrazonables’ [footnoteRef:11] son manifiestamente contrarias a la norma, aunque siempre, fundan una causal de procedibilidad de la acción de tutela. [9: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. http://dle.rae.es/?id=M7FQ630.] [10: http://dle.rae.es/?id=VFcTQdk.

Idem.] [11: En el estricto sentido del vocablo como lo ha entendido la Corte Constitucional.] De manera que la determinación de si un actuar activo es ‘manifiestamente contrario a la ley’, le corresponde al juez penal de conocimiento, en cada caso y no, como lo deduce el impugnante, colegirlo probado con un fallo de tutela que revoca las decisiones en las que ha encontrado defectos sustanciales; menos, si como en este caso, el máximo tribunal de protección constitucional ni siquiera halló mérito para impulsar oficiosamente una investigación penal.

Agréguese a lo anterior, que el fallo de tutela concluyó que la irrazonabilidad de los argumentos deviene de haberse interpretado la normativa aplicable al caso en contravía de los derechos fundamentales de la entidad demandante, actualmente UGPP, más ninguna evaluación efectuó en relación con el apartamiento evidente de ellos, con las leyes citadas.

Aceptar el planteamiento de los recurrentes, sería tanto como admitir que siempre que la Corte Constitucional en un fallo de revisión declare un defecto sustantivo por ‘interpretación irrazonable’, automáticamente se configura el delito de prevaricato por acción, despojando al juez natural de la competencia atribuida en la ley. Si ello fuera así, no tendría razón de ser el adelantamiento de un proceso penal en el que antes de su inicio ya se ha definido la ocurrencia del punible contra la administración pública.

Acertó, entonces, el Tribunal, al asumir el estudio de las pruebas practicadas en el juicio oral para determinar si las conductas por las cuales se acusó al juez 2º administrativo del circuito de Valledupar, configuran desde el punto de vista objetivo el punible de prevaricato por acción, por cuanto es en este escenario procesal penal donde se concreta la existencia o no de una conducta delictiva y la consecuente responsabilidad penal.

Así, concluyó el A quo, que no obstante existir alguna disparidad entre el entender del juez administrativo, con las normas citadas por el fiscal como vulneradas con la interpretación que el funcionario ORTEGA VILLARREAL concibió de ellas, ninguno de los argumentos expuestos se revelan palmariamente contrarios a estas; postura que para nada resulta incompatible, como lo percibe el apoderado de la UGPP, quien opina que una vez se ha declarado la contradicción con la ley se estructura el delito de prevaricato por acción, olvidando que [e]n torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 19303[footnoteRef:12], consideró: [12: Pronunciamiento reiterado en SP, 3 jul. 2013, rad. 40226.] Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”[footnoteRef:13], dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”[footnoteRef:14]. [13: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] [14: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.[footnoteRef:15] [15: Negrillas fuera del texto.] En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 23901[footnoteRef:16], al señalar: [16: Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185;

SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias.] La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

(…) Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

(CSJ SP, 20 ene. 2016, rad. 46.806). No comparten los recurrentes la afirmación del Tribunal, según la cual el tema decidido por el juez ORTEGA VILLARREAL representaba una dificultad interpretativa; no obstante, tampoco exponen cuál, o cuáles, en concreto, son las normas de las cuales se apartó el funcionario judicial de manera grosera cuando razonó, al igual que otros jueces (individuales y colegiados) que a los beneficiarios de la pensión gracia no se les descontaba un porcentaje con destino a salud por ser un régimen especial para los profesores, con características diferentes a las de una pensión de jubilación por vejez.

Tan de difícil interpretación resultaba el tema, que sólo en el año 2014 la Corte Constitucional a través de la T-546 de 2014 consideró que « las autoridades judiciales » que conocieron de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, realizaron una interpretación « errada » de la normativa aplicable al caso en estudio al ordenar suspender el descuento del aporte de salud o ajustarlo a un 5%, toda vez que ya se había incrementado la mesada en la diferencia, para proteger el derecho a la igualdad.

Error en el que, señaló esa Corporación, incurren los jueces de instancia [A]l interpretar[footnoteRef:17] que por no estar mencionada expresamente la pensión gracia en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, está exceptuada de realizar cotización alguna, cuando lo que señala la norma es exactamente lo contrario,  pues esta prestación está incluida en la norma cuando hace mención al ingreso adicional. [17: El subrayado lo hace la Sala.] Lo anteriormente transcrito evidencia que el juez VÍCTOR ORTEGA VILLARREAL incurrió en un error al entender que la pensión gracia no constituye un ingreso adicional sobre el cual debiera realizarse descuento con destino a la salud, pues, señaló, es un beneficio especial para los profesores que no depende de ninguna cotización al régimen de seguridad social, luego, tampoco podía asimilarse su tratamiento al de las pensiones ordinarias de vejez, invalidez o muerte.

En ese orden, a la fiscalía le correspondía probar, no sólo que la interpretación realizada por el funcionario judicial fue errada, sino que, además, fue manifiestamente contraria a la ley, elemento normativo del tipo que no se revela en la conducta del juez procesado, dada la falta de claridad legislativa que abre la posibilidad a la diferente apreciación sobre el descuento por concepto de salud a un beneficio (pensión de gracia) otorgado a un sector de servidores públicos, que además, por el mismo concepto aportan de sus mesadas pensionales de vejez, el 12%, circunstancia esta que, en principio, hacía suponer, doble cotización. Interpretación que, de persistirse tozudamente en ella, comportaría en la actualidad, a no dudarlo, un desconocimiento intencional del precedente constitucional en cita; lo cual, no puede predicarse con la misma vehemencia para la situación de la que se ocupa la Sala, dado que en el año 2009, a pesar de hallarse en vigencia la misma normatividad estudiada por la Corte Constitucional, esta Corporación no había interpretado su exacto alcance.

Ahora, razón le asiste al representante de la Fiscalía, cuando sostiene que si el Tribunal no encontró probado el aspecto objetivo de la tipicidad, no tenía porqué continuar con el análisis del tópico subjetivo; sin embargo, ello no repercute ni desvirtúa los argumentos del A quo a partir de los cuales concluyó que el juez VÍCTOR ORTEGA VILLARREAL no incurrió en el delito de prevaricato por acción porque (i) la motivación de los fallos cuestionados corresponde a la interpretación que el funcionario hizo de las normas, (ii) las decisiones no se muestran ostensiblemente apartadas de la ley, pero además, (iii) ninguna de las pruebas allegadas al juicio indica que el procesado actuó con el propósito de apartarse del precedente jurisprudencial o de desconocer la normatividad.

Y aunque el fiscal juzgue que las sobradas razones aducidas por el fallador de primera instancia, son muestra de la falta de «convencimiento» para declarar la atipicidad objetiva de las conductas por las cuales se formuló acusación, realmente se trata de abundar en argumentos, entre otras cosas, para responder la totalidad de los alegatos de la parte acusadora que considera que las 10 sentencias a las que se ha venido aludiendo, fueron proferidas por el juez 2º, bajo el decidido convencimiento de estar apartándose de la ley.

Por ello, señaló el A quo, la perspicacia del representante de la fiscalía para suponer que la anormalidad hallada en los archivos del despacho judicial,[footnoteRef:18] es indicativa de maniobras tendientes a encubrir las fechas de las decisiones, no es nada diferente a la situación de desorden descubierta por la asistente de la fiscalía que practicó inspección en el juzgado, toda vez que ella misma -Olga María Domínguez Salcedo-, informó en el juicio que en las carpetas se hallaron providencias que debían ir en otros legajos, y otras, no aparecieron en lo que se revisó.[footnoteRef:19] [18: en los que no reposan algunas de las providencias dictadas; los consecutivos internos de las decisiones se saltan y no todas cuentan con la fecha de su expedición.] [19: Declaración en el juicio oral.

Sesión realizada el 5 de mayo de 2015. A partir del récord 02:19:01.] En la misma línea, frente al dolo el Tribunal consideró exigua la prueba a partir de la cual concluir que el juez 2º administrativo actuó con la intención de desconocer la ley, en tanto no es suficiente sustentar este aspecto subjetivo únicamente en la amplia experiencia del funcionario judicial; aserción que comparte la Sala, toda vez que de tiempo atrás ha insistido en la necesidad de demostrar este aspecto intelectivo y volitivo, que va más allá de la simple observación objetiva del error.[footnoteRef:20] [20: Ver, entre otras, CSJ SP10580-2016. 27 jul 2016.

Radicación n.° 44073; CSJ SP, 30 jul 2002, rad. 15296 y CSJ SP18 dic. 2001, rad. 13851. ] Recapitulando, la Sala reitera que (i) el examen de la contradicción de lo decidido con la ley, se hace mediante un juicio ex ante en el cual el fallador se ubica al momento en que el servidor público emitió la providencia cuestionada. (ii) No cualquier interpretación errada que realiza un juez funda el aspecto objetivo del delito de prevaricato por acción, pues sólo cuando esta se torna grosera, evidente, manifiesta, cierta o incuestionablemente apartada de la normatividad, es dable sostener que se ha estructurado objetivamente el tipo penal descrito en el artículo 413 del Código Penal.

Acorde con lo expuesto, se impartirá confirmación al fallo recurrido, por encontrar ausencia del ingrediente normativo previsto por el artículo 413 del Código Penal, referido a que la decisión sea ‘ manifiestamente’ contraria a la ley. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo fechado el 14 de julio de 2015, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante el cual absolvió a VÍCTOR ORTEGA VILLARREAL, en su condición de juez 2º administrativo de la misma ciudad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2 38