SP3814-2022(49203) — Corte Suprema

SP3814-2022(49203)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Decreto 1382 de 2000Decreto 1832 de 2000Decreto 2591 de 1991Ley 100 de 1993Ley 599 de 2000Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida por esta misma Sala Tesis: «De conformidad con lo señalado en el artículo 3º, numeral 2º, del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala integrada por tres Magistrados resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, integrada por seis de los Magistrados que la conforman, que condenó por primera vez a HEBM, en calidad de autor del delito de prevaricato por acción, al desatar el recurso de apelación instaurado por la fiscalía y el apoderado de la UGPP contra la decisión absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Buga. La Sala procederá a resolver la impugnación especial, una vez verificado que fue presentada por la defensa para hacer efectiva la garantía de la doble conformidad judicial introducida mediante el Acto Legislativo 01 de 2018». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento objetivo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: verbo rector, proferir / PREVARICATO POR ACCIÓN - Supone una resolución, dictamen o concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Juicio ex ante de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito eminentemente doloso Tesis: «El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, lo describe en los siguientes términos: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (i) un sujeto activo calificado, esto es, servidor público; (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en función de su cargo; y (iii) la manifiesta contrariedad con la ley predicable de aquel pronunciamiento , vale decir, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar-, no admite justificación razonable alguna . En efecto, si para activar el ejercicio de la acción penal se requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es igual, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, en el contexto del prevaricato por acción esta Corporación ha indicado que resulta necesario: delimitar las normas aplicables al caso; (ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico. En cuanto a la expresión manifiestamente, que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y la ley, se ha sostenido de manera reiterada que esas expresiones deben contener “conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto” , o lo que es igual, resulta imperativo que reflejen “su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo” . De igual forma, la Corte ha insistido en que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, de suerte que, emerge improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos. En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, por lo que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo”». ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Principios / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Bien jurídico protegido: concepto de administración pública / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Bien jurídico protegido / PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico tutelado: administración pública Tesis: «El derecho penal en un Estado Social y Democrático de Derecho como el colombiano, se caracteriza no sólo por ser garante de las reglas mínimas de convivencia social, sino también, por tener como fundamento el principio de intervención mínima, entre otros postulados fundamentales limitadores del ius puniendi, que debe ser observado tanto por el legislador, como por los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva. De acuerdo con este principio, el derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes; principio que, a su vez, se refleja en el carácter fragmentario del derecho penal -sólo debe intervenir frente a conductas gravemente perjudiciales- y la subsidiaridad o última ratio -para proteger los intereses sociales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el derecho penal, antes de acudir a éste-. A partir de lo anterior se afirma que no todos los comportamientos que afecten bienes jurídicos deben ser sancionados, sino sólo aquellos que por sus características constituyan ataques suficientemente graves, esto es, por incidir de manera trascendente en la convivencia social. El bien jurídico protegido a través del artículo 413 del Código Penal es la administración pública. Sobre el particular, la Corte ha puntualizado, se trata de un bien jurídico que, de una parte, protege el interés general y los principios de igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública -art. 239 Constitución Política-, y, de otra, los bienes del Estado ante actos de apropiación, uso indebido, o frente a comportamientos en los cuales el servidor público no obra conforme al deber de cuidado que le es exigible en defensa del patrimonio público . Igualmente, ha enfatizado que, tratándose de delitos contra la administración pública, el principal afectado es el Estado, representado por las diferentes ramas del poder público que la conforman; la lesividad se advierte a partir de la afectación de la función pública, dado que la materialización de esas conductas resquebraja la organización y estructura diseñada en la Carta Política, al hacerla ver disfuncional. Así mismo, mancilla su imagen ante la sociedad, genera desprestigio y disminuye la legitimidad de su accionar , igual sucede cuando en la función de dirimir conflictos se profieren por parte de sus agentes decisiones que contrarían el orden jurídico de manera ostensible». ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Principios / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Bien jurídico protegido: concepto de administración pública / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Bien jurídico protegido / PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico tutelado: administración pública / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / ACCIÓN DE TUTELA - Competencia: factor territorial / ACCIÓN DE TUTELA - Carácter excepcional / ACCIÓN DE TUTELA - Competencia a prevención / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Concepto / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Principio de consunción: unidad de acción / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Como resolverlo: principios de especialidad, subsidiariedad y consunción / ACCIÓN DE TUTELA - Temeridad / SUJETO PROCESAL - Actos de temeridad y mala fe / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, cuando vulnera los principios de subsidiariedad y residualidad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se configura / SUBROGADO PENAL - Improcedencia: respecto de conductas contra la administración pública, Ley 1709 de 2014 / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «No estando en discusión la condición calificada del sujeto activo, en el plano de la tipicidad objetiva, ha de verificarse si el acusado profirió una decisión que puede ser catalogada como manifiestamente contraria a la ley, de manera consciente y voluntaria. Del fallo de tutela se advierte que BM, como fundamento para asumir el conocimiento de la acción constitucional, invocó la competencia por factor territorial, esto es, por el lugar de domicilio de la accionante, quien afirmó tenerlo en el municipio de Bolívar . La Fiscalía, por su parte, como hecho constitutivo de juicio de reproche, invocó el desconocimiento del numeral 2º, artículo 1º, y parágrafo del Decreto 1832 de 2000. Tal como fue expuesto por las instancias, el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. En armonía con esa disposición, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, establece la competencia a prevención para conocer de la acción de tutela, según el lugar donde ocurra la violación o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud. No obstante lo anterior, es indiscutible que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema debía ser vinculada al trámite, pues, contra la misma también iba dirigido el reproche en sede constitucional, pese a que expresamente no se hubiese mencionado así en el escrito de amparo. Acorde con ello, el funcionario investigado no podía, válida y legalmente, avocar el conocimiento de la acción de tutela solo con fundamento en el factor de competencia a prevención. En efecto, el numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, establece que “para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: [...] Por su parte, el parágrafo de la misma normatividad dispone que “si conforme a los hechos descritos en la solicitud de tutela el juez no es el competente, éste deberá enviarla al juez que lo sea a mar tardar al día siguiente de su recibo, previa comunicación a los interesados”. De acuerdo con lo anterior, incurre en error la defensa al predicar que la falta de competencia no configura el “factor objetivo del tipo en cuanto proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, ni el factor subjetivo del tipo porque mi representado no desplegó su voluntad para proferir una decisión contraria, sino que por el contrario estaba dirigida a garantizar un derecho fundamental” , toda vez que, la tutela censuraba las decisiones adoptadas al interior del proceso laboral y expresamente se mencionó que la Sala de Casación Laboral había intervenido en ese trámite; de suerte que las resultas de la solicitud de amparo constitucional incidían en cada una de las autoridades y por este motivo les asistía interés en la vinculación. Así las cosas, dirigida la tutela contra entidad del orden nacional y las autoridades que conocieron del proceso laboral culminado en contra de las pretensiones de la accionante, incluida la Sala Especializada de la Corporación, la competencia debía asumirla el funcionario de mayor jerarquía, según lo consagra el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000. No desconoce la Sala que la Corte Constitucional arribó a una conclusión en los autos A-124 de 2009 y A-073 de 2011, entre otros, consistente en que una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000, no autoriza al juez de tutela a declararse incompetente. Esa comprensión, no solo no fue ajena al conocimiento de BM, sino que se erigió, precisamente, en el fundamento del recurso que ahora se decide. Sin embargo, no se entiende, a no ser desde la órbita de la arbitrariedad, cómo el procesado, pese al anterior conocimiento sobre las reglas de competencia y reparto, afirmó desconocer la excepción que la misma Corporación consolidó desde el año 2009 y reiteró en múltiples pronunciamientos en años posteriores (A-073 de 2011; A-192 de 2014, entre otros) frente a ese tópico [...] [...] Sobre el particular, la defensa insistió en que se valoró dos veces el aspecto atinente a la competencia, en tanto, no se declaró la inexistencia del delito de prevaricato por omisión, sino que se valoró como componente del prevaricato por acción. Un detenido estudio del tema permite entender que la esencia del concurso aparente de tipos penales se reputa de aquellas hipótesis en que una conducta pareciera simultáneamente concurrir en la estructura típica de diversos hechos punibles, aun cuando una adecuada auscultación de la misma permite demostrar su exclusión entre sí, en forma tal que solamente un delito se consolida como existente . Por ello, en la decisión impugnada se concluyó que como requisitos del concurso aparente se encuentran la existencia de unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, de manera tal que la ausencia de uno de esos elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente. Para efectos de ilustrar a la censora, debe precisarse que la problemática del concurso aparente de conductas punibles se suele abordar en la doctrina bajo los criterios interpretativos de especialidad -la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél-, consunción -la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad-, subsidiariedad -prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable- y del hecho acompañante -conforme con el cual la descripción típica del hecho principal va acompañado de otro que siendo punible resulta de menor gravedad- . En ese orden, equivale a un contrasentido admitir que el aspecto atinente a la competencia terminó por hacer parte de un supuesto de hecho más grave, pero que al mismo tiempo se valoró dos veces, pues, precisamente, la subsunción de la conducta en un solo tipo penal busca evitar que así suceda, haciéndose evidente que en el caso concreto no opera una doble investigación por el mismo, ni mucho menos, que se haya sancionado en dos ocasiones. Se trata, entonces, de un argumento bastante sofístico el intentado por la recurrente, dado que, haciéndose evidente cómo lo adelantado por el fallador evitó que se juzgara o sancionara dos veces por el mismo hecho, ahora pregona que tampoco lo ocurrido puede ser considerado en su contenido fenoménico. Por otra parte, plantea la defensa que, como la temeridad se verifica respecto de quien promueve la defensa de sus intereses a través de la acción pública de tutela, no puede concurrir en la acreditación del punible de prevaricato por acción. La figura de la temeridad supone, de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, que, sin existir un motivo expresamente justificado, igual acción de tutela se presente por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, eventos en los cuales se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. Por supuesto, a quien promueva la acción se le exige que manifieste bajo la gravedad del juramento, que no ha interpuesto otra acción de tutela por los mismos hechos. De encontrarse que se procedió contrario a lo que la norma ordena, se activa eventualmente para el actor una sanción de índole monetaria, pero además, materializa la obligación del funcionario judicial de rechazar o decidir desfavorablemente las acciones, según el momento procesal en que se advierta ese incorrecto proceder. La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe y, por tanto, ha sido entendida como la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso. En esas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por el Tribunal Constitucional como aquella que supone una “actitud torticera, que delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, que expresa un abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia” . A partir de esa concepción, es válido extender el reproche a BM, dada la temeridad manifiesta -como componente del prevaricato por acción-, no sólo porque ese aspecto está contenido en la acusación, sino porque el actuar del procesado puso al descubierto su intención arbitraria de decidir de fondo una demanda de tutela que debía rechazar o denegar, según el caso, contrariando ostensiblemente el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. A más de lo anterior, como en este asunto BM desconoció el proceder que debía ajustar desde la perspectiva de la acción de tutela contra providencias judiciales -en tanto, la cuestión ya había sido decidida por la jurisdicción ordinaria-, esto es, dejar sin efectos el fallo de la Sala de Casación Laboral y ordenarle definir el litigio conforme a las normas que estimaba quebrantadas o desconocidas, y no lo hizo, desde esta arista es igualmente palmario el apartamiento ostensible de la legislación y los criterios jurisprudenciales sobre el tópico, tal cual, acertadamente lo coligió la Sala al analizar los motivos de reparo propuestos. En síntesis, es evidente que BM se atribuyó una competencia que no le correspondía, avocó la acción de tutela y dispuso el amparo en contradicción abierta con el Decreto 1382 de 2000, pasando por alto la existencia de una acción temeraria y soslayando el principio de residualidad; es decir, con unidad de acción, en procura de lograr una única finalidad y lesionando la administración pública, todo lo cual, contrario al entendimiento de la parte impugnante, significa una única valoración fáctica que se adecúa al delito de prevaricato por acción. Definido lo anterior, debe concluirse con igual contundencia que el tipo subjetivo emerge así mismo verificado. En efecto, la consciencia y voluntad criminal de BM aflora al observar cómo pese a ser advertido en un primer momento, por el superior jerárquico, sobre su posible incompetencia, encaminó su actuar a pretextarla, acudiendo a subterfugios o ambages normativos, con el inequívoco propósito de asegurar que no se activara en debida forma el reparto de la demanda constitucional, en desmedro de la estructura de la administración de justicia y evidenciando una manipulación grosera, en términos de la Corte Constitucional; a la par, su actuación denotó de manera ostensible, flagrante violación del Decreto 1382 de 2000. La Sala verifica, en consonancia con lo afirmado por la instancia anterior, que el acusado no solo conocía con claridad qué normas eran las aplicables, acorde con el desarrollo jurisprudencial en ese momento decantado de manera pacífica, sino que actuó con plena voluntad, reflejada en las varias irregularidades antes reseñadas, que van desde la asunción de una competencia ajena, hasta la aceptación de las pretensiones de los accionantes, en clara contravía con lo decidido por las instancias ordinarias en decisiones que no asumió para revocarlas o dejarlas sin efecto. Aunado a ello, es indiscutible que el delito se consumó desde el mismo instante en que la decisión suscrita fue dada a conocer en el mundo jurídico, momento desde el cual se predicó el daño al bien jurídico protegido, en términos de afectación a la función pública reseñados en anterior acápite, con independencia de que la decisión manifiestamente ilegal, sea revocada o tenga corrección en sede de segunda instancia. Así mismo, de manera definitiva se sostiene, el procesado contaba con la capacidad para comprender la ilicitud del comportamiento delictivo referido. Por lo tanto, se le considera capaz de determinarse bajo ese conocimiento, resultándole exigible -ex ante- actuar conforme a derecho. Sin embargo, optó, justamente, por lo contrario. Finalmente, pese a que el procesado echó de menos la motivación en la gradualidad de las penas a él impuestas, bastará con reseñar el acápite pertinente para encontrar dilucidado el reproche, en el entendimiento que sí hubo un debido ejercicio de motivación. [...] Culminó el reproche, con la petición subsidiaria de que no se aplique el parágrafo segundo del artículo 68 A del Código Penal, debido a que ha asistido a todas las audiencias y sus antecedentes personales, sociales y familiares permiten inferir que cumplirá la pena. Sobre el particular, es necesario precisar el equívoco en el cual incurre el procesado al vincular la exclusión de beneficios y subrogados penales, con la valoración referida a sus antecedentes personales, sociales y familiares, dado que el parágrafo segundo del artículo 68A del Código Penal, que invoca, se remite a la hipótesis de condenas por delito doloso dentro de los cinco años anteriores y la prohibición del beneficio, en el caso concreto, deriva del delito cometido, esto es, uno de aquellos mencionados en el inciso segundo del canon en mención -delitos dolosos contra la administración pública-, restricción que aplica por ministerio de la ley. Los argumentos de la impugnación, entonces, no tienen la consistencia necesaria para producir la revocatoria del fallo condenatorio o su modificación».

Impugnación especial N° 49203 CUI 76001600019320142736201 HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3814-2022 Radicado N° 49203. Acta 263. Bogotá, D.C, nueve (9) de noviembre dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide la impugnación especial presentada por la defensa de HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, contra el fallo condenatorio que profirió esta Corporación, por el delito de prevaricato por acción, luego de revocar la absolución dictada por el Tribunal Superior de Buga.

HECHOS Fueron resumidos por la Corte en la decisión de 22 de mayo de 2019, así: Con ocasión del fallecimiento de José Saúl Otálvaro Aguirre (acaecido el 18 de julio de 2000), las señoras Graciela Dávalos Dávalos y Luz Dary Villada Gómez, esposa y compañera permanente, respectivamente, iniciaron proceso ordinario laboral contra el Grupo Interno de Trabajo para la gestión del Pasivo de Puertos de Colombia, con el fin de obtener el 50% de la pensión sustitutiva, ya que el restante habia sido reconocido por dicha entidad para los dos hijos menores del difunto.

Luego de surtida la actuación, el Juzgado 2° Laboral del Circuito de Palmira (Valle del Cauca), mediante sentencia del 5 de octubre de 2004, condenó a la demandada a cancelar a favor de Luz Dary Villada Gómez el 50% de la pensión de sobreviviente dejada por el causante, al tiempo que denegó las pretensiones de Graciela Dávalos Dávalos. En sistensis, el juzgado consideró que la compañera permanente tenía mejor derecho sobre la cónyuge, en razón a que la primera acreditó que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y convivió con él 2 años continuos con anterioridad a su deceso e incluso procrearon 2 hijos, conforme lo demanda el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha del fallecimiento.

Mientras que Graciela Dávalos Dávalos no cumplió con su deber de auxiliar y socorrer a su esposo, pues no colaboró con los gastos funerarios ni asistió al sepelio, ya que vivía en Estados Unidos. La anterior determinación fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca) y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencias del 11 de marzo de 2005 y 16 de mayo de 2006, en su orden.

El 30 de abril de 2014, Graciela Dávalos Dávalos presentó demanda de tutela contra la UGPP[footnoteRef:2], con el propósito de que esa entidad le cancelara la proporción de la pensión sustitutiva que le correspondía como cónyuge de José Saúl Otálvaro Aguirre, no reconocida por la jurisdiccional laboral. [2: Entidad que asumió el reconocimiento pensional de responsabilidad del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión Social de Puertos de Colombia.] El asunto le correspondió por reparto al Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar (Valle del Cauca), cuyo titular era HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, quien a través de fallo del 15 de mayo de 2014 tuteló a la actora los derechos a la seguridad social, el mínimo vital y vida digna, al paso que le ordenó a la UGPP expedir un acto administrativo a través del cual le reconozca y ordene el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante en la proporción (25%) a la convivencia acreditada por ella.

Con ocasión de la impugnación interpuesta por la UGPP, el 10 de junio de 2014 el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo decretó la nulidad del fallo de tutela, a afectos de que la primera instancia vinculara a Luz Dary Villada Gómez y a las autoridades judiciales que conocieron el proceso laboral en pugna. Así mismo, le ordenó al a quo que examinara si era competente para conocer del asunto por tratarse de tutela contra decisiones judiciales.

Luego de hacer las respectivas vínculaciones, el entonces Juez Promiscuo Municipal de Bolívar, quien nuevamente consideró que era competente, por medio del fallo del 17 de julio de 2014 concedió la tutela en los mismos términos que en la primera oportunidad. Lo anterior, con fundamento en: (i) la situación de la especial protección constitucional de la actora, quien contaba con 61 años;

(ii) ausencia de otro mecanismo de defensa judicial al haberse dirimido el asunto en el proceso ordinario; (iii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-218/13) y de la Sala de Casación Laboral (Rad. 40055 de 2011) según la cual, a partir de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003 al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la pensión sustitutiva deberá dividirse (en proporción al tiempo de convivencia) entre el compañero permanente y el cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, siempre que el último demuestre que hizo vida común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquir tiempo; y (iv) aplicación restrospectiva, en materia pensional, de una ley más favorable.

Al desatar el recurso de apelación, el 19 de agosto de 2014 el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo recovó el fallo por improcedencia de la acción, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y porque no se acreditó un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela en forma exepcional ni que la demandante hubiera convivido por lo menos 5 años con el causante.

Igualmente, compulsó copias penales y disciplinarias contra el funcionario HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ”. ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de abril de 2015, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 4° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, previa legalización de captura, la Fiscalia General de la Nación formuló imputación a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, como autor de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, de acuerdo a lo previsto en los artículos 413 y 414 del Código Penal, respectivamente, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58-9 ídem –posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo–, conductas no aceptadas por el imputado.

Acto seguido, a petición del fiscal, el juzgado le impuso detención preventiva en el lugar de residencia. El 15 de julio de 2015, la fiscalia radicó escrito de acusación, cuya formulación efectuó el 18 de agosto siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita, pero eliminando la circunstancia genérica de mayor punibilidad.

Agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral en varias sesiones, el tribunal emitió sentido del fallo absolutorio y, en consonancia con el anuncio, la respectiva sentencia. El proveído fue recurrido por la Fiscalía, el apoderado de la víctima Luz Dary Gómez Villada –del cual desistió después– y el apoderado de la UGPP. El 22 de mayo de 2019, esta Corporación al desatar el recurso de apelación, revocó la sentencia proferidada por el Tribunal Superior de Buga y, en ese orden, condenó a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ como autor del delito de prevaricato por acción, al tiempo que dispuso la absolución por el punible de prevaricato por omisión[footnoteRef:3]. [3: Pág. 60.

Cuaderno segunda instancia. El Magistrado Eugenio Fernández Carlier aclaró el voto.] En la decisión fue negado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustituto de la prisión domiciliaria. En consecuencia, se libró orden de captura. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que fungió como segunda instancia, delimitó en primer término el objeto de pronunciamiento, en observancia del principio de congruencia fáctica, luego de advertir que algunos de los argumentos esbozados por el a quo como sustento de la absolución y parte de los reparos de la Fiscalía en la sustentación del recurso de apelación, desbordaron ese componente al referirse a tópicos no contemplados en la imputación. Luego, aludió al tipo objetivo de los punibles objeto de acusación para, en seguida, descender al estudio de fondo.

En ese orden, destacó, en punto de la competencia para conocer de la acción de tutela promovida el 30 de abril de 2014 por Graciela Dávalos Dávalos contra la UGPP, que BEDOYA MÁRQUEZ invocó el factor territorial, determinado por el lugar de domicilio donde la accionante afirmó residir, esto es, el municipio de Bolívar, a fin de asumir el conocimiento de la acción constitucional.

Sin embargo, pasó por alto que la actora, en la fundamentación de la solicitud de amparo cuestionó la providencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; de manera que dicha Sala Especializada se debía entender incluida dentro de las autoridades accionadas, de acuerdo con la regla contenida en el numeral 2º, artículo 1º, del Decreto 1382 de 2000.

Así las cosas, coligió, evidente resultaba considerar que BEDOYA MÁRQUEZ, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Bolívar, no tenía competencia para avocar el conocimiento de la acción de tutela promovida por Dávalos Dávalos; actuación que tradujo una flagrante violación al Decreto 1382 de 2000 y la línea jurisprudencial relacionada con acciones de tutela contra providencias de Altas Cortes –referida, entre otras, en sentencia C–090 de 2005, Autos 192 de 2014 y 073 de 2011-.

Desde otra arista, concluyó, la temeridad en el trámite de la acción fue noticiada desde el momento en que la UGPP contestó la demanda de tutela y puso de presente al juzgado, que el 9 de mayo de 2013, Graciela Dávalos presentó ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la tutela radicada N° 2013-00925, cuyas pretensiones eran las mismas que las expuestas a través de la tutela fallada por BEDOYA MÁRQUEZ.

Sobre el particular, el prenombrado estuvo en posibilidad de conocer la existencia de esa acción anterior, por lo menos desde el momento de rehacer el trámite como consecuencia de la nulidad dispuesta por la segunda instancia, pese a lo cual no la declaró para ajustar su decisión al contenido del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, sino que, por el contrario, soslayó su análisis, previo a resolver de fondo el asunto.

Finalmente, concluyó la Sala que el enjuiciado no podía resolver el asunto sometido a su consideración, como lo hizo la Corte Constitucional en la providencia T–278 de 2013, por cuanto, Graciela Dávalos Dávalos ya había acudido a la jurisdicción ordinaria y, por ese mismo motivo, se trataba de una tutela contra providencia judicial, diferente a los eventos manejados por el Tribunal Constitucional.

De manera adicional, advirtió que si lo verificado por el procesado, al parecer, fue un defecto sustantivo de la decisión de la jurisdicción ordinaria, lo que debió hacer fue dejar sin efectos dicha determinación adoptada por la Sala de Casación Laboral y ordenarle se definiera el litigio teniendo en cuenta los contenidos normativos superiores que, según él, en una primera ocasión pasó por alto, en vez de conceder el amparo en los términos decididos, por cuanto, terminó por desconocer de esa manera lo dispuesto en la sentencia C-090/05.

Así las cosas, encontró incontrovertible que HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ era consciente de que estaba emitiendo una decisión manifiestamente contraria a la ley, con la intención de favorecer los intereses de la accionante. No obstante, en relación con el punible de prevaricato por omisión, vinculado en la acusación a rehusar un acto propio de sus funciones, esto es, enviar el asunto a la Corte Suprema de Justicia, precisó la Sala que “no se trata simplemente de la indebida arrogación de la competencia, sino que ese fue el medio utilizado por el funcionario para emitir una decisión abiertamente contraria a derecho”.

En consecuencia, predicó la configuración de un concurso aparente de tipos penales entre el prevaricato por omisión y el prevaricato por acción, en razón a que se evidencia unidad de acción, el procesado perseguía una única finalidad y se lesionó o puso en peligro un solo bien jurídico –CSJ SP, 6 dic 2017, rad. 45273–. En ese sentido, para la salvaguarda del principio del non bis in ídem, solucionó el asunto acudiendo al principio de consunción, para considerar que se configuró un único comportamiento delictivo, esto es, el prevaricato por acción, en la medida en que castiga con mayor severidad la transgresión del bien jurídico y reprime de manera más precisa y completa el comportamiento del procesado, en tanto, la falta de competencia se constituye en un elemento más de la ilegalidad de la decisión. Corolario de lo expuesto, revocó la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga y condenó a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, como autor del punible de prevaricato por acción, a las penas de 48 meses de prisión, 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Negó el subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Defensa Luego de relatar la situación fáctica, la defensa aseguró carentes de demostración cada una de las categorías dogmáticas del punible de prevaricato por acción. En esa línea, lo primero en mencionar fue que la decisión adoptada por BEDOYA MÁRQUEZ no se alza manifiestamente contraria a la ley, dado que, en procura de proteger los derechos superiores de Graciela Dávalos, dispuso ordenar a la UGPP expedir un acto administrativo y para ello “asumió una carga argumentativa diferente, amparándose para ello en diferentes decisiones de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia”, sin que ello configure el punible en mención, como bien lo señaló el delegado de la Procuraduría en su intervención ante la primera instancia. En tal contexto, descartó el dolo en el actuar de BEDOYA MÁRQUEZ, por considerar que su intención no fue la de proferir un decisión contraria a la ley, menos aún, desde la perspectiva de la temeridad, dado que su análisis se efectúa a partir de la conducta de la accionante, no del funcionario judicial.

Adicionalmente, agregó, una misma acción no puede valorarse dos veces para ser sancionada a través de la adecuación típica del delito de prevaricato por acción y, al mismo tiempo, del prevaricato por omisión. Lo anterior es mencionado, de acuerdo con la exposición de la libelista, porque “si bien es cierto que la Corte no condena a mi representado por este delito, lo cierto es que no lo desconoce, sino que aplica la conjunción y lo subsume en el tipo penal de prevaricato por acción” y, en ese orden de ideas, se estaría juzgando dos veces a BEDOYA MÁRQUEZ.

El reproche en punto de la antijuridicidad lo construyó la censora a partir de descartar la afectación del bien jurídico de la administración pública –como deviene implícito en la sentencia de segunda instancia–, en la medida en que el principio de lesividad no fue abordado por la judicatura en sustento de la condena, y ello se explica, por cuanto, la UGPP no emitió, en últimas, la resolución que reconociera el derecho a la accionante.

La culpabilidad, por su parte, tampoco fue objeto de acreditación en la sentencia de condena y no aparece evidente que se haya impuesto la sanción penal en respeto del contenido del artículo 12 del Código Penal. Finalmente, echó de menos la motivación en la dosificación de la pena, desde el ámbito de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó se revoque la decisión de primera condena en contra de HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ. Procesado HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ cuestionó la posición “exegética” de la Corporación, que supone conocer todos los precedentes jurisprudenciales al momento de adoptar una decisión, como si “tuviéramos el tiempo necesario para analizar la copiosa jurisprudencia de las 9 salas de revisión de la Corte Suprema de Justicia que a diario sacan varios precedentes, tendríamos que tener un experto en el tema de la interpretación de dichas sentencias (…) que serían cientos de sentencias en el mes y ponerla a disposición de los sustanciadores, con la advertencia que si se equivocan cometen prevaricato y los meten a la cárcel como ustedes hacen hoy conmigo, de existir un cargo así nadie lo aceptaría, y si hubiera una persona con tal capacidad sería un fenómeno, una biblioteca andante”.[footnoteRef:4] [4: Folio 117 Cuaderno Corte.] Sostuvo que, cuando la Corte Constitucional revoca decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia, no hay lugar a investigaciones ni a condenas, porque de manera conveniente se invoca el principio de autonomía judicial.

En ese mismo sentido, reprochó que la condena no se extienda a “toda la UGPP”, pues, la Corte Constitucional le ha ordenado en diversas oportunidades el pago de pensiones que previamente han sido desconocidas, precisamente, por apartarse de los precedentes del Tribunal Constitucional –C 539 de 2011 y C – 634 de 2011–, que cita y transcribe en lo que consideró pertinente.

Frente al caso concreto, señaló, la decisión objeto de censura fue objeto de recurso de alzada, que en materialización del principio de la doble instancia permitió la revisión por parte del funcionario de mayor jerarquía para evitar errores judiciales, que, en todo caso, encontró respaldo en el precedente T – 044 de 2019 –relacionado con las reglas de competencia y reparto– y en la sentencia “SL 18102 del 7 de septiembre de 2016, radicado 45585”, en donde “se aplicó la Ley 797 de 2003, para un caso de convivencia simultánea, en vigencia de la Ley 100 de 1993, antes de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003”.

Culminó con la petición subsidiaria que no se aplique el parágrafo segundo del artículo 68 A del Código Penal, debido a que ha asistido a todos las audiencias, y sus antecedentes personales, sociales y familiares permiten inferir que cumplirá la pena. No recurrentes La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social -UGPP- señaló que los precedentes citados por el procesado en el fallo de tutela cuestionado no guardaban identidad con el asunto sometido a su escrutinio, de manera que la decisión no solo careció de respaldo jurisprudencial, sino que el funcionario desconoció la obligación de motivar ampliamente las razones por las cuales decidió apartarse de los pronunciamientos de las Altas Cortes.

En síntesis, concluyó, el actuar de BEDOYA MÁRQUEZ se consolidó en un manejo caprichoso de las normas aplicadas en el fallo de tutela, desconocedor de los criterios jurisprudenciales vigentes y, concretamente, irrespetuoso de la imposibilidad de reconocer derechos pensionales previamente denegados por la jurisdicción ordinaria. Como si lo anterior fuera poco, agregó, el funcionario sin fundamento alguno omitió hacer un estudio sobre los elementos de temeridad y competencia, al tiempo que usurpó al juez natural, con pleno conocimiento de la ilegalidad de su decisión. Así las cosas, solicitó se mantenga incólume la decisión de primer condena en contra de BEDOYA MÁRQUEZ.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo señalado en el artículo 3º, numeral 2º, del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala integrada por tres Magistrados resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, integrada por seis de los Magistrados que la conforman, que condenó por primera vez a HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, en calidad de autor del delito de prevaricato por acción, al desatar el recurso de apelación instaurado por la fiscalía y el apoderado de la UGPP contra la decisión absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Buga.

La Sala procederá a resolver la impugnación especial, una vez verificado que fue presentada por la defensa para hacer efectiva la garantía de la doble conformidad judicial introducida mediante el Acto Legislativo 01 de 2018. De los argumentos expuestos por la recurrente en la sustentación del recurso, concluye la Sala, el problema jurídico central a resolver consiste en determinar si la conducta desplegada por el ex Juez Promiscuo Municipal de Bolívar –Valle del Cauca-, HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, se subsume en el tipo penal descrito en el artículo 413 del Código Penal, prevaricato por acción. En otras palabras, corresponde determinar si en el presente asunto concurren o no la totalidad de elementos que conforman el tipo penal objetivo y subjetivo atentatorio de la administración pública.

Ello, teniendo en cuenta la tesis principal de la defensa, según la cual, la voluntad de BEDOYA MÁRQUEZ nunca estuvo dirigida a proferir una determinación manifiestamente contraria a la ley, sino a proteger un derecho fundamental, decisión que, en cualquier caso, resultó carente de lesividad. Con el fin de dar solución de manera lógica al problema jurídico planteado, la Sala se pronunciará de acuerdo con el siguiente orden temático: (i) elementos del tipo penal de prevaricato por acción, (ii) el bien jurídicamente tutelado, (iii) las premisas fácticas demostradas en juicio y (iv) la correspondencia entre el tipo penal y conducta o subsunción de los hechos en la norma.

(i) Elementos del tipo penal de prevaricato por acción. El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, lo describe en los siguientes términos: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (i) un sujeto activo calificado, esto es, servidor público; (ii) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en función de su cargo; y (iii) la manifiesta contrariedad con la ley predicable de aquel pronunciamiento[footnoteRef:5], vale decir, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar-, no admite justificación razonable alguna[footnoteRef:6]. [5: CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49202] [6: CSJ SP Mar 3 2021, Rad. 49147] En efecto, si para activar el ejercicio de la acción penal se requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es igual, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, en el contexto del prevaricato por acción esta Corporación ha indicado que resulta necesario: (i) delimitar las normas aplicables al caso;

(ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico.[footnoteRef:7] [7: CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419] En cuanto a la expresión manifiestamente, que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y la ley, se ha sostenido de manera reiterada que esas expresiones deben contener “conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto” [footnoteRef:8], o lo que es igual, resulta imperativo que reflejen “ su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo ”[footnoteRef:9]. [8: CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. ] [9: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967.

Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] De igual forma, la Corte[footnoteRef:10] ha insistido en que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, de suerte que, emerge improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos. [10: CSJ SP, 1° ago. 2018, rad. 48908.] En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, por lo que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo”[footnoteRef:11]. [11: CSJ SP, 27 JUL. 2011, Rad. 35656] (ii) El bien jurídicamente tutelado El derecho penal en un Estado Social y Democrático de Derecho como el colombiano, se caracteriza no sólo por ser garante de las reglas mínimas de convivencia social, sino también, por tener como fundamento el principio de intervención mínima, entre otros postulados fundamentales limitadores del ius puniendi, que debe ser observado tanto por el legislador, como por los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.

De acuerdo con este principio, el derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes; principio que, a su vez, se refleja en el carácter fragmentario del derecho penal –sólo debe intervenir frente a conductas gravemente perjudiciales– y la subsidiaridad o última ratio –para proteger los intereses sociales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el derecho penal, antes de acudir a éste–.

A partir de lo anterior se afirma que no todos los comportamientos que afecten bienes jurídicos deben ser sancionados, sino sólo aquellos que por sus características constituyan ataques suficientemente graves, esto es, por incidir de manera trascendente en la convivencia social. El bien jurídico protegido a través del artículo 413 del Código Penal es la administración pública.

Sobre el particular, la Corte ha puntualizado, se trata de un bien jurídico que, de una parte, protege el interés general y los principios de igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública -art. 239 Constitución Política–, y, de otra, los bienes del Estado ante actos de apropiación, uso indebido, o frente a comportamientos en los cuales el servidor público no obra conforme al deber de cuidado que le es exigible en defensa del patrimonio público[footnoteRef:12]. [12: CSJ SP, 4 feb. 2015, rad. 39417.] Igualmente, ha enfatizado que, tratándose de delitos contra la administración pública, el principal afectado es el Estado, representado por las diferentes ramas del poder público que la conforman; la lesividad se advierte a partir de la afectación de la función pública, dado que la materialización de esas conductas resquebraja la organización y estructura diseñada en la Carta Política, al hacerla ver disfuncional.

Así mismo, mancilla su imagen ante la sociedad, genera desprestigio y disminuye la legitimidad de su accionar[footnoteRef:13], igual sucede cuando en la función de dirimir conflictos se profieren por parte de sus agentes decisiones que contrarían el orden jurídico de manera ostensible. [13: CSJ SP, 12 nov. 2014. Rad. 43484. Reiterada en CSJ AP, 13 abr. 2016, rad. 47454.] (iii) Las premisas fácticas demostradas en el expediente Al interior del proceso ordinario laboral instaurado por Graciela Dávalos Dávalos y Luz Dary Villada Gómez, se emitieron las decisiones del 5 de octubre de 2004, obra del Juzgado 2º Laboral del Circuito de Palmira, 11 de marzo de 2005, correspondiente a la sentencia de segunda instancia, y 16 de mayo de 2006, providencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, todas contrarias a las pretensiones de Dávalos Dávalos de obtener un porcentaje de la pensión de sobrevivientes en relación con el causante José Saúl Otálvaro.

El 30 de abril de 2014, Graciela Dávalos Dávalos instauró acción de tutela con el propósito de obtener protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, “favorabilidad”, vida digna y seguridad social. Las pretensiones se redujeron a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente derivada del fallecimiento del cónyuge, José Saúl Otálvaro Aguirre, en la proporción correspondiente, así como la cancelación del retroactivo, intereses, indexación y demás emolumentos a que hubiere lugar, derivados de “mi derecho negado a través de las providencias del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, Valle, del Tribunal Superior de Buga, Valle y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia”[footnoteRef:14]. [14: Folios 1 al 10.

Cuaderno #3.] El titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar, Valle del Cauca, HÉCTOR ERNESTO BEDOYA MÁRQUEZ, asumió el conocimiento de la acción constitucional el 2 de mayo de 2014, a través de auto en el que ordenó vincular a la UGPP. Posteriormente, En el fallo adoptado el 15 de mayo del mismo año, concedió el amparo solicitado.

Sin embargo, con ocasión de la impugnación promovida, el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo, Valle, en proveído de 10 de junio siguiente decretó la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instancia, con el propósito de lograr la oportuna vinculación de Luz Dary Villada Gómez –compañera permanente del causante–, como también de las autoridades judiciales que conocieron del proceso laboral censurado por la parte actora.

Luego de la reconstrucción del trámite, BEDOYA MÁRQUEZ concedió de nuevo la protección constitucional, en fallo adiado el 17 de julio de 2014[footnoteRef:15]. [15: Folios 246 a 268. Cuaderno #3.] Al desatar el recurso de apelación, el 19 de agosto de 2014, el Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo revocó el fallo por improcedencia de la acción, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y la falta de acreditación de un perjuicio irremediable que habilitara la protección transitoria.

(iv) Subsunción de los hechos en la norma No estando en discusión la condición calificada del sujeto activo, en el plano de la tipicidad objetiva, ha de verificarse si el acusado profirió una decisión que puede ser catalogada como manifiestamente contraria a la ley, de manera consciente y voluntaria. Del fallo de tutela se advierte que BEDOYA MÁRQUEZ, como fundamento para asumir el conocimiento de la acción constitucional, invocó la competencia por factor territorial, esto es, por el lugar de domicilio de la accionante, quien afirmó tenerlo en el municipio de Bolívar[footnoteRef:16]. [16: Folios 1 al 10.

Cuaderno #3.] La Fiscalía, por su parte, como hecho constitutivo de juicio de reproche, invocó el desconocimiento del numeral 2º, artículo 1º, y parágrafo del Decreto 1832 de 2000. Tal como fue expuesto por las instancias, el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

En armonía con esa disposición, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, establece la competencia a prevención para conocer de la acción de tutela, según el lugar donde ocurra la violación o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud. No obstante lo anterior, es indiscutible que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema debía ser vinculada al trámite, pues, contra la misma también iba dirigido el reproche en sede constitucional, pese a que expresamente no se hubiese mencionado así en el escrito de amparo.

Acorde con ello, el funcionario investigado no podía, válida y legalmente, avocar el conocimiento de la acción de tutela solo con fundamento en el factor de competencia a prevención. En efecto, el numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, establece que “para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: (…) 2.

Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del acusado. (…) lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto.

Por su parte, el parágrafo de la misma normatividad dispone que “si conforme a los hechos descritos en la solicitud de tutela el juez no es el competente, éste deberá enviarla al juez que lo sea a mar tardar al día siguiente de su recibo, previa comunicación a los interesados”. De acuerdo con lo anterior, incurre en error la defensa al predicar que la falta de competencia no configura el “factor objetivo del tipo en cuanto proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, ni el factor subjetivo del tipo porque mi representado no desplegó su voluntad para proferir una decisión contraria, sino que por el contrario estaba dirigida a garantizar un derecho fundamental”[footnoteRef:17], toda vez que, la tutela censuraba las decisiones adoptadas al interior del proceso laboral y expresamente se mencionó que la Sala de Casación Laboral había intervenido en ese trámite; de suerte que las resultas de la solicitud de amparo constitucional incidían en cada una de las autoridades y por este motivo les asistía interés en la vinculación. [17: Folio 111.

Cuaderno Corte] Así las cosas, dirigida la tutela contra entidad del orden nacional y las autoridades que conocieron del proceso laboral culminado en contra de las pretensiones de la accionante, incluida la Sala Especializada de la Corporación, la competencia debía asumirla el funcionario de mayor jerarquía, según lo consagra el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

No desconoce la Sala que la Corte Constitucional arribó a una conclusión en los autos A–124 de 2009 y A–073 de 2011, entre otros, consistente en que una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000, no autoriza al juez de tutela a declararse incompetente. Esa comprensión, no solo no fue ajena al conocimiento de BEDOYA MÁRQUEZ, sino que se erigió, precisamente, en el fundamento del recurso que ahora se decide.

Sin embargo, no se entiende, a no ser desde la órbita de la arbitrariedad, cómo el procesado, pese al anterior conocimiento sobre las reglas de competencia y reparto, afirmó desconocer la excepción que la misma Corporación consolidó desde el año 2009 y reiteró en múltiples pronunciamientos en años posteriores (A–073 de 2011; A–192 de 2014, entre otros) frente a ese tópico, de la siguiente manera: Mediante Auto 198 de 2009, esta Corporación precisó que la excepción prevista en el Auto 124 de 2009 en relación con la orden de aplicación del decreto reglamentario de tutela “se presentarían en los casos en los que se advierta una manipulación grosera de las reglas de reparto, como cuando se asigna el conocimiento de una demanda de tutela contra una Alta Corte, a un funcionario judicial diferente a sus miembros; o, necesariamente, siguiendo esa misma directriz, en los casos en que se reparta caprichosamente una acción de tutela contra una providencia judicial, a un despacho diferente del superior funcional del que dictó el proveído.

Se dijo expresamente en el auto 192 de 2014 que: Para la Sala el manejo caprichoso o la manipulación grosera de las normas contenidas en el acto administrativo general de reparto de acciones de tutela se presenta cuando se intenta desconocer los criterios de jerarquía de la rama judicial, por ejemplo un juez de circuito termina conociendo de la demanda de amparo contra la providencia dictada por una Alta Corte.

La excepción descrita por la jurisprudencia tiene la finalidad de salvaguardar la naturaleza de los órganos de cierre, y que un superior funcional a la autoridad judicial demandada analice el asunto. Con ello se garantiza la estructura de la administración de justicia y los derechos fundamentales de los tutelantes. Subrayas propias. Sobre el particular, la defensa insistió en que se valoró dos veces el aspecto atinente a la competencia, en tanto, no se declaró la inexistencia del delito de prevaricato por omisión, sino que se valoró como componente del prevaricato por acción. Un detenido estudio del tema permite entender que la esencia del concurso aparente de tipos penales se reputa de aquellas hipótesis en que una conducta pareciera simultáneamente concurrir en la estructura típica de diversos hechos punibles, aun cuando una adecuada auscultación de la misma permite demostrar su exclusión entre sí, en forma tal que solamente un delito se consolida como existente[footnoteRef:18]. [18: CSJ SP, 15 jun. 2005, rad. 21629.] Por ello, en la decisión impugnada se concluyó que como requisitos del concurso aparente se encuentran la existencia de unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, de manera tal que la ausencia de uno de esos elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.

Para efectos de ilustrar a la censora, debe precisarse que la problemática del concurso aparente de conductas punibles se suele abordar en la doctrina bajo los criterios interpretativos de especialidad -la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél-, consunción -la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad-, subsidiariedad -prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable- y del hecho acompañante –conforme con el cual la descripción típica del hecho principal va acompañado de otro que siendo punible resulta de menor gravedad-[footnoteRef:19]. [19: Entre otras, CSJ SP, 18 de feb. 2000, rad. 12820;

CSJ SP, 10 may.2001, rad.14605; CSJ SP, 9 mar. 2006, rad. 23755; CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383.] En ese orden, equivale a un contrasentido admitir que el aspecto atinente a la competencia terminó por hacer parte de un supuesto de hecho más grave, pero que al mismo tiempo se valoró dos veces, pues, precisamente, la subsunción de la conducta en un solo tipo penal busca evitar que así suceda, haciéndose evidente que en el caso concreto no opera una doble investigación por el mismo, ni mucho menos, que se haya sancionado en dos ocasiones.

Se trata, entonces, de un argumento bastante sofístico el intentado por la recurrente, dado que, haciéndose evidente cómo lo adelantado por el fallador evitó que se juzgara o sancionara dos veces por el mismo hecho, ahora pregona que tampoco lo ocurrido puede ser considerado en su contenido fenoménico. Por otra parte, plantea la defensa que, como la temeridad se verifica respecto de quien promueve la defensa de sus intereses a través de la acción pública de tutela, no puede concurrir en la acreditación del punible de prevaricato por acción. La figura de la temeridad supone, de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, que, sin existir un motivo expresamente justificado, igual acción de tutela se presente por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, eventos en los cuales se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

Por supuesto, a quien promueva la acción se le exige que manifieste bajo la gravedad del juramento, que no ha interpuesto otra acción de tutela por los mismos hechos. De encontrarse que se procedió contrario a lo que la norma ordena, se activa eventualmente para el actor una sanción de índole monetaria, pero además, materializa la obligación del funcionario judicial de rechazar o decidir desfavorablemente las acciones, según el momento procesal en que se advierta ese incorrecto proceder.

La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe y, por tanto, ha sido entendida como la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso.

En esas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por el Tribunal Constitucional como aquella que supone una “actitud torticera, que delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, que expresa un abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción", o, finalmente, constituye un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia”[footnoteRef:20]. [20: T – 655 de 1998] A partir de esa concepción, es válido extender el reproche a BEDOYA MÁRQUEZ, dada la temeridad manifiesta –como componente del prevaricato por acción–, no sólo porque ese aspecto está contenido en la acusación, sino porque el actuar del procesado puso al descubierto su intención arbitraria de decidir de fondo una demanda de tutela que debía rechazar o denegar, según el caso, contrariando ostensiblemente el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

A más de lo anterior, como en este asunto BEDOYA MÁRQUEZ desconoció el proceder que debía ajustar desde la perspectiva de la acción de tutela contra providencias judiciales[footnoteRef:21] –en tanto, la cuestión ya había sido decidida por la jurisdicción ordinaria–, esto es, dejar sin efectos el fallo de la Sala de Casación Laboral y ordenarle definir el litigio conforme a las normas que estimaba quebrantadas o desconocidas, y no lo hizo, desde esta arista es igualmente palmario el apartamiento ostensible de la legislación y los criterios jurisprudenciales sobre el tópico, tal cual, acertadamente lo coligió la Sala al analizar los motivos de reparo propuestos. [21: C – 090 de 2005] En síntesis, es evidente que BEDOYA MÁRQUEZ se atribuyó una competencia que no le correspondía, avocó la acción de tutela y dispuso el amparo en contradicción abierta con el Decreto 1382 de 2000, pasando por alto la existencia de una acción temeraria y soslayando el principio de residualidad; es decir, con unidad de acción, en procura de lograr una única finalidad y lesionando la administración pública, todo lo cual, contrario al entendimiento de la parte impugnante, significa una única valoración fáctica que se adecúa al delito de prevaricato por acción. Definido lo anterior, debe concluirse con igual contundencia que el tipo subjetivo emerge así mismo verificado.

En efecto, la consciencia y voluntad criminal de BEDOYA MÁRQUEZ aflora al observar cómo pese a ser advertido en un primer momento, por el superior jerárquico, sobre su posible incompetencia, encaminó su actuar a pretextarla, acudiendo a subterfugios o ambages normativos, con el inequívoco propósito de asegurar que no se activara en debida forma el reparto de la demanda constitucional, en desmedro de la estructura de la administración de justicia y evidenciando una manipulación grosera, en términos de la Corte Constitucional; a la par, su actuación denotó de manera ostensible, flagrante violación del Decreto 1382 de 2000.

La Sala verifica, en consonancia con lo afirmado por la instancia anterior, que el acusado no solo conocía con claridad qué normas eran las aplicables, acorde con el desarrollo jurisprudencial en ese momento decantado de manera pacífica, sino que actuó con plena voluntad, reflejada en las varias irregularidades antes reseñadas, que van desde la asunción de una competencia ajena, hasta la aceptación de las pretensiones de los accionantes, en clara contravía con lo decidido por las instancias ordinarias en decisiones que no asumió para revocarlas o dejarlas sin efecto.

Aunado a ello, es indiscutible que el delito se consumó desde el mismo instante en que la decisión suscrita fue dada a conocer en el mundo jurídico, momento desde el cual se predicó el daño al bien jurídico protegido, en términos de afectación a la función pública reseñados en anterior acápite, con independencia de que la decisión manifiestamente ilegal, sea revocada o tenga corrección en sede de segunda instancia. Así mismo, de manera definitiva se sostiene, el procesado contaba con la capacidad para comprender la ilicitud del comportamiento delictivo referido.

Por lo tanto, se le considera capaz de determinarse bajo ese conocimiento, resultándole exigible -ex ante- actuar conforme a derecho. Sin embargo, optó, justamente, por lo contrario. Finalmente, pese a que el procesado echó de menos la motivación en la gradualidad de las penas a él impuestas, bastará con reseñar el acápite pertinente para encontrar dilucidado el reproche, en el entendimiento que sí hubo un debido ejercicio de motivación. Se sostuvo en ese sentido: (…) como la Fiscalía no atribuyó en la acusación circunstancias genéricas de mayor punibilidad y pese a la gravedad de la conducta, esta no alcanzó a generar un daño real (porque la decisión prevaricadora fue revocada en segunda instancia), la Sala considera adecuado imponer las sanciones mínimas.

Culminó el reproche, con la petición subsidiaria de que no se aplique el parágrafo segundo del artículo 68 A del Código Penal, debido a que ha asistido a todas las audiencias y sus antecedentes personales, sociales y familiares permiten inferir que cumplirá la pena. Sobre el particular, es necesario precisar el equívoco en el cual incurre el procesado al vincular la exclusión de beneficios y subrogados penales, con la valoración referida a sus antecedentes personales, sociales y familiares, dado que el parágrafo segundo del artículo 68A del Código Penal, que invoca, se remite a la hipótesis de condenas por delito doloso dentro de los cinco años anteriores y la prohibición del beneficio, en el caso concreto, deriva del delito cometido, esto es, uno de aquellos mencionados en el inciso segundo del canon en mención -delitos dolosos contra la administración pública–, restricción que aplica por ministerio de la ley.

Los argumentos de la impugnación, entonces, no tienen la consistencia necesaria para producir la revocatoria del fallo condenatorio o su modificación. En mérito de lo expuesto, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Contra esa decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 37