CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio No. 54460 MIGUEL MARÍA CANO MORALES JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente SP3812-2020 Radicado N° 54460. Acta 201 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). VISTOS Se examina en sede de casación el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de octubre de 2018, en el cual se revocó la decisión condenatoria de primera instancia, proferida por el Juzgado 39 Penal del Circuito de esta ciudad, el 9 de marzo de 2018, y en su lugar absolvió al procesado MIGUEL MARÍA CANO MORALES, del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo, por el cual lo acusó la Fiscalía General de la Nación.
HECHOS En un período que oscila entre fines de 2014 y comienzos de 2015, al interior de la tienda denominada El Paisa, ubicada en el barrio Bello Horizonte de la ciudad de Bogotá, calle 32 A Sur, N° 1 A 20, su propietario, MIGUEL MARÍA CANO MORALES, realizó actos salaces (sexo oral, tocamientos y besos), con el menor B.G.T.E, quien tenía para la época 13 años de edad, aprovechando que este acudía a adquirir algunos artículos allí. ACTUACIÓN PROCESAL Acorde con lo denunciado, se solicitó y obtuvo por parte de la Fiscalía, orden de captura en contra de MIGUEL MARÍA CANO MORALES, que una vez hecha efectiva, motivó la celebración de audiencias concentradas de legalización de la misma, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, celebradas el 12 de febrero de 2016 ante el Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá. Allí, se verificó legal la aprehensión; fue atribuido a CANO MORALES el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo sucesivo, al cual no se allanó; y, fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El 29 de marzo de 2016, la Fiscalía 73 Seccional de Bogotá, presentó escrito de acusación. En consecuencia, el 23 de junio siguiente se realizó, ante el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, la audiencia de formulación de acusación en la cual se atribuyó al procesado el delito, en concurso homogéneo y sucesivo, de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados (numeral 2 del art. 211 C.P.).
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 5 de diciembre de 2016. Los días 17 de enero, 29 de marzo, 24 de octubre y 23 de noviembre der 2017, tuvo lugar la audiencia de juicio oral, a cuya terminación se anunció sentido de fallo condenatorio. El 9 de marzo de 2018, se dio lectura a la sentencia, en la que, acorde con el sentido antes anunciado, se condenó al acusado a 122 meses de prisión, por el concurso de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, aunque se eliminó la agravante expuesta por la Fiscalía en la acusación. En la diligencia interpusieron el recurso de apelación el defensor y su asistido.
El 9 de octubre de 2018, fue emitida la sentencia de segunda instancia, en la cual el Tribunal revocó lo decidido por el A quo, y en su lugar absolvió al procesado MIGUEL MARÍA CANO MORALES, de los cargos formulados en la acusación. En contra del fallo de segunda instancia presentó escrito de casación la Fiscal encargada de la acusación. Concedido el recurso, la carpeta fue repartida a la magistratura de la Corte, el 15 de enero de 2019.
El 21 de enero siguiente se declaró ajustada la demanda, fijándose la fecha de realización de la audiencia de sustentación. El 2 de abril de 2019, tuvo lugar la audiencia de sustentación. LA DEMANDA La demandante, Fiscal delegada para el asunto, formula tres cargos en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de Bogotá. Cargo Primero Lo rotula al amparo de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, violación indirecta de la ley sustancial, por considerar que se incurrió en un error de hecho por falso raciocinio, radicado en el testimonio del menor afectado, a quien no se dio credibilidad por el Tribunal, a partir de reglas de la experiencia que la demandante considera erradas.
Argumenta que el Tribunal restó credibilidad a lo dicho por el menor, a partir de suponer que si el otro empleado del establecimiento podría ingresar en cualquier momento, el procesado no se arriesgaría a ser sorprendido ejecutando la conducta en ese lugar. En punto de trascendencia del yerro, afirma la Fiscal, que de no haber construido la regla de la experiencia errada, el Tribunal habría otorgado credibilidad al menor y, estudiada la prueba en conjunto, necesariamente hubiese condenado al acusado.
Cargo segundo También dentro de la vía indirecta de los errores de hecho, pero aquí radicado en un falso juicio de identidad por cercenamiento, la casacionista advera que el Tribunal basó la absolución, en que la víctima y su madre no precisaron cuándo o durante qué hora del día se realizaron las acometidas sexuales, ni es posible establecer la distancia entre el colegio del menor y la tienda del acusado.
Ello, señala la demandante, desconoce lo referido por María Dolores Terreros, quien expresamente señaló cuando presentó la denuncia, a qué hora estudiaba su hijo, el horario en que pudieron ocurrir los hechos y la distancia entre la vivienda donde reposaba el menor en la tarde y la tienda en cuestión. Entiende la recurrente, que de haber examinado los apartados desconocidos, el Tribunal habría eliminado la incertidumbre acerca de aspectos temporales, lo que hubiese permitido condenar en seguimiento del conjunto probatorio.
Cargo tercero Lo radica la impugnante en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Ello se soporta en que el Tribunal no admitió como válida la entrevista rendida por el menor con antelación al juicio, solo porque estuvo presente en la audiencia pública de juzgamiento, con lo cual desconoció los criterios que sobre el particular ha consolidado la Corte (radicado 50637 de 2018).
Estima la demandante, así, que por tratarse de una víctima, menor de edad, de delitos sexuales, la entrevista ingresa directamente en el juicio –siempre y cuando se haya solicitado así en la audiencia preparatoria-, sin que deba utilizarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad. La trascendencia del yerro la hace radicar la Fiscalía, en que lo expresado por el menor en dicha entrevista habría ratificado su declaración en juicio, así como lo referido por su madre.
Pide la casacionista, acorde con lo resumido, que se case el fallo de segundo grado, revocando la absolución y dejando en firme la sentencia de condena emitida por el A quo. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. La Fiscalía El Fiscal Delegado ante la Corte, en calidad de recurrente, dice compartir los argumentos y solicitudes planteados en la demanda de casación. Agrega que el A quo no incurrió en los yerros postulados en el fallo de segundo grado, porque dio plena credibilidad al menor y ello lo apuntaló con la atestación jurada de su madre, el médico legista y la psicóloga.
Así mismo, acota, no es atendible la manifestación del ad quem referida a que no se demostraron distancias o posibilidades de ejecución de los actos sexuales, pues, el investigador judicial sí acudió al lugar de los hechos y pudo verificar que la afluencia de público es poca en el día, a más que resulta factible ejecutar la conducta por fuera de la vista de quienes acudan a la tienda.
Reitera, de acuerdo con lo anotado, su solicitud de que se case el fallo y la Corte otorgue plenos efectos a la condena proferida por el A quo. 2. La defensa Depreca de la Corte, que confirme el fallo atacado, en tanto: (i) el Tribunal advirtió las inconsistencias en lo relatado por el menor, respecto de lo dicho por su madre y hermana, que le restan credibilidad, además, no se comprobaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo que conduce a generar incertidumbre;
(ii) el Ad quem se basó en jurisprudencia de la Corte referida al tema; (iii) la Fiscalía no realizó una investigación suficiente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala, para efectos de abordar el objeto de estudio en sede de casación, considera pertinente partir por examinar, en primer lugar, el tercero de los cargos planteados, pues, atiende a un tópico de legalidad probatoria que irradia los otros dos cuestionamientos y permite verificar, en su conjunto, la trascendencia de todos ellos.
Cargo tercero Aunque la demanda rotula el error planteado dentro del espectro del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, en tanto, entiende que el Tribunal debió examinar las entrevistas rendidas por la víctima por fuera del juicio oral, en estricto sentido, la discusión debe operar a la luz del error de derecho por falso juicio de legalidad, pues, no se trata de que, de facto, el ad quem hubiese omitido examinar un elemento suasorio legal, regular y oportunamente ingresado durante el juicio oral, sino que esa Corporación expresamente advirtió la que estimó irregularidad en su aducción. En efecto, el Tribunal destacó impropio del debido proceso probatorio, que se puedan tomar en cuenta declaraciones anteriores del testigo, dado que este efectivamente acudió al juicio oral a relatar lo por él percibido y, entonces, aquellas atestaciones anteriores solo pueden utilizarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
En contrario, para verificar la legalidad del medio introducido, la demandante sostuvo que por tratarse, la víctima que declara en juicio, de un menor de edad afectado con un delito de connotación sexual, las entrevistas anteriores perfectamente pueden allegarse, acorde con la jurisprudencia de la Sala. Y, en efecto, asiste razón a la fiscal demandante, pues, el Tribunal, para soportar su tesis, se refirió a decisiones anteriores de la Corte en las cuales, con plena vigencia para el día de hoy, se precisa de manera general cómo pueden ser utilizadas las declaraciones anteriores de quien acude al juicio como testigo.
Empero, tal cual se señala en el cargo, esa apreciación general comporta una excepción, referida a las atestaciones de los menores víctimas de delitos sexuales, respecto de quienes, dadas las condiciones de especial vulnerabilidad y la necesidad de impedir su revictimización, la Corte sostuvo en el radicado 44056, del 28 de octubre de 2015, en tesis reiterada el 11 de julio de 2018, radicado 50637: A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.” La precisa admonición de la Sala basta por sí misma para desvirtuar las razones que gobernaron la decisión del Tribunal de excluir del análisis probatorio las entrevistas anteriores de la víctima.
Es necesario precisar, sí, que en este caso la solicitud y aducción de las entrevistas en cuestión cumplió con los presupuestos formales que gobiernan la materia, en tanto, durante la audiencia preparatoria expresamente la fiscalía advirtió que introduciría con el médico legista y la sicóloga al servicio de la Fiscalía, las entrevistas rendidas ante ellos por el afectado, en delimitación de pertinencia que no fue objeto de ninguna controversia y facultó la aceptación del juzgador.
Ya en juicio, como se verifica con los registros de audio del mismo, los citados profesionales introdujeron de viva voz los contenidos puntuales de lo dicho por el menor (la anamnesis, en el caso del médico legista, y la entrevista estructurada, en lo que respecta a la sicóloga), para después ingresar directamente los documentos que consignan esas manifestaciones.
En ninguna de las oportunidades descritas, destaca la Sala, existió algún tipo de oposición por parte de la defensa, parte que siempre se mostró conforme con la introducción de los medios en cuestión y además tuvo la oportunidad de contrainterrogar al menor en el juicio. Por manera que, tal cual lo deprecó la demandante, lo dicho por el menor en sus entrevistas anteriores al juicio es perfectamente pasible de examen para efectos de determinar la existencia del hecho y consecuente responsabilidad penal del acusado, ostensible como se hace que al excluir dichos medios suasorios, en Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Y ello tuvo trascendencia efectiva en el caso concreto, cabe relevar, dado que el fallador Ad quem solo examinó, para efectos de resolver la cuestión planteada en segunda instancia, el testimonio vertido por la víctima en Cámara Gesell durante el juicio. Incluso, el Tribunal, en punto de verificar la credibilidad y corroboración del testimonio del menor, de entrada desechó lo expuesto por el A quo respecto a la manera coincidente en que relató lo sucedido en sus distintas intervenciones testificales, basado en que no era posible introducir, ni mucho menos examinar, las entrevistas anteriores.
Pero además, en aras de desvirtuar la credibilidad del afectado, destacó que no se explica cómo este dejó de mencionar dos circunstancias puntuales narradas a su madre, que no pueden atribuirse, por su trascendencia, a un descuido u olvido. De esta manera, asumió sorprendente “ que el menor dada la edad en la que vivió los episodios -13 años- omitiera relacionar situaciones tan específicas y que salían de lo común de un niño, y que se describió como una supuesta “masturbación” que hacía Cano Morales con su miembro sobre “las nalgas ””.
Así mismo, que “ las amenazas que asegura la progenitora se le asignan al procesado, consistentes en haberle dicho que se lo iba a llevar a Cúcuta (Norte de Santander), en donde le iba a colocar una frutería, para que en esta ciudad pudieran vivir juntos, era no solo bastante relevante para el caso, sino que es de los recuerdos o detalles que este menor –de acuerdo a lo que transmitió en Cámara de Gesell -estaba en posibilidad de dar a conocer en el interrogatorio, sin que se pueda dejar como una simple “omisión”…”.
De no haber excluido las entrevistas anteriores del menor –incurriendo en el falso juicio de legalidad ya explicado- el ad quem habría verificado que el menor sí refirió expresamente ambas circunstancias, desde el mismo momento en que acudió a rendir su versión en la Fiscalía. Respecto de ambos tópicos echados de menos por el Tribunal, esto dijo en la referida entrevista el menor: “trataba de penetrarme me volteaba y trataba de meterme el pene en la cola entonces pues nunca pudo porque yo nunca dejaba (…) en enero o terminados del año pasado me dijo que se iba a ir para Cúcuta y que iba a poner una frutería, que nos fuéramos y yo le dije que no que yo no me quería ir con él ”.
Acorde con lo relatado por el afectado, no es factible encontrar en la inexistente omisión, un factor que ponga en entredicho la existencia del hecho o su credibilidad. Cargo segundo Asiste la razón a la demandante cuando significa que el Tribunal cercenó lo expresado por el menor y su madre respecto a la hora en que pudieron ocurrir los hechos y la posibilidad de materialización respecto del horario en el cual estudiaba la víctima.
En efecto, el ad quem asevera en uno de los apartados utilizados para desdibujar la credibilidad del afectado: “Se dijo que los hechos generalmente ocurrían a medio día o sobre la una de la tarde, también se indicó que el menor estudiaba en horas de la mañana, pero nunca se expresó en qué horario específico, y el lugar en que quedaba ubicado (sic) la institución educativa; no se determinó la distancia o el tiempo en el recorrido que podría gastarse B.E. desde su colegio a la tienda del “paisa”, y que aun así, en dicho lapso no sobrepasara la hora indicada”.
Dos circunstancias debe relevar la Corte respecto de este tópico. La primera, atiende a que el Ad quem tergiversó lo que sobre lo ocurrido destacaron el afectado y su madre, pues, estos jamás advirtieron que la asistencia del primero a la tienda de propiedad del acusado, ocurriera desde el lugar donde estudiaba, en cuyo caso algún soporte podría tener la exigencia de definir la distancia entre el establecimiento educativo y el de comercio.
En contrario, es claro, con lo referido, como se anotó, por el afectado, su progenitora e incluso la menor hija de esta, hermana de la víctima, que los hechos ocurrían después de que esta llegaba de su colegio, a casa de la abuela, situada dentro de la misma cuadra de la tienda. Pero tampoco es verdad, como lo sostiene expresamente el Tribunal, que nunca se detallara específicamente el horario en que estudiaba el menor.
En su declaración jurada durante el juicio oral, de manera inequívoca María Dolores Terreros, madre del afectado, refirió (en el minuto 7 y 43 segundos de su atestación) que el horario de estudio de su hijo iba desde las 6 de la mañana hasta las 12 del día, y que de inmediato el menor iba a casa de su abuela, solo que desde allí, en algunas ocasiones, era enviado a comprar algunos comestibles en la tienda del acusado, situada a cuatro casas, en la misma cuadra. En perfecta corroboración de ello, la víctima declaró en Cámara Gesell, que los hechos ocurrían cerca de la una de la tarde.
Es evidente, así, que efectivamente el Tribunal cercenó y tergiversó lo dicho por el afectado y su madre, en ostensible error de hecho por falso juicio de identidad que también emerge trascendente, como quiera que a partir de ello estableció la falta de concreción de las circunstancias temporo espaciales del hecho denunciado, al punto de significar que no existen elementos mínimos de corroboración de lo expresado sobre el particular por el afectado, en cuanto testigo directo del vejamen.
En este mismo sentido, se verifica inconsecuente que el Tribunal advierta en el fallo que se obvió definir, respecto de la época en la cual pudieron ocurrir los actos sexuales denunciados, si ello ocurrió en periodo vacacional o durante el año lectivo, en claro desconocimiento de lo expuesto por el menor afectado, quien expresamente reseñó que los hechos se remiten a la hora posterior de su llegada del colegio.
Ahora, junto con lo consignado en el cargo, la Corte verifica que el Tribunal incurrió en otro error de hecho, no solo ostensible, sino trascendente. Es así cómo, para desvirtuar la credibilidad de lo dicho por el menor y su madre, el fallador de segundo grado elabora el siguiente argumento: “Si es llamativo el tiempo que se deja pasar desde el instante en que se le da a conocer los hechos, con características de delito, a la persona adulta por parte de su descendiente, con el momento en que de ello se informa a las autoridades.
Lo que al parecer también le generaba inconformidad a la progenitora, ya que califica de inmediato el instante que coloca la denuncia con los comentarios del hijo, así lo dio a conocer en el juicio oral; situación que contrasta con la comparación de fecha, puesto que este último data el 18 de febrero de 2015, y sólo hasta el 5 de marzo siguiente denunció. Un lapsus que podría pasarse con un calificativo de menor entidad si no es que las circunstancias que ella misma alude dieron inicio a toda esta investigación y exigían actuar con la diligencia de un buen padre de familia(al tenor del comparativo que hace la legislación civil en el artículo 1104), es decir, con la premura del término de la distancia, ya que se cernía sobre el menor la potencialidad que se cumpliera la “amenaza” del supuesto agresor de separarlo de su núcleo familiar para ser llevado a otra ciudad.
No responde, entonces, a esa mediana diligencia que haya dejado aproximadamente tres semanas para transmitir los hechos para que fueran investigados, pero a la vez, para que se activaran todos los mecanismos de protección. De esto ninguna explicación se advirtió en el juicio ”. No entiende la Corte en qué soporta el Tribunal su afirmación de que la denuncia penal fue presentada por la madre del afectado el 5 de marzo de 2015, cuando es claro, en contrario, que dentro del juicio se entregó amplia y suficiente información para verificar inconcuso que ello ocurrió el 23 de febrero de ese año. A pregunta expresa del Ministerio Público, respecto del día en que acudió a las autoridades a dar a conocer lo sucedido, María Dolores Terreros sostuvo de forma enfática que ello ocurrió el 23 de febrero de 2015.
Pero, si no bastase con ello, tanto la sicóloga adscrita a la Fiscalía, como el médico legista encargado de revisar al menor, sostuvieron en sus respectivas atestaciones juradas durante el juicio oral, que examinaron al menor o recibieron su entrevista ese mismo día, vale decir, el 23 de febrero de 2015, como se corrobora con los documentos por ellos aportados e introducidos en esa misma diligencia. No se duda, de conformidad con lo anotado, que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad por cercenamiento, que le sirvió de soporte para poner en entredicho lo denunciado y, por esa misma vía, dudar de la existencia del hecho.
Primer cargo Para poner en contexto el cargo y su solución, es tempestivo señalar que el Tribunal, a partir de lo dicho por Josi Esteban Flórez Chavarro, señaló la existencia de un dependiente ocasional de la tienda, el testigo en cuestión, y a partir de allí postuló la inferencia atinente a que: “resultaría muy comprometedor para la tesis de la acusación, que si los hechos se realizaban bajo la cubierta de enseres de la tienda cuya ubicación aislaban la visión del que entrara como usuario, lo mismo no se podía decir de este trabajador, quien precisamente parte de su actividad la realizaba al interior, lo que significaría que al ingreso intempestivo a la tienda traspasaría los obstáculos físicos y permitiría darse cuenta de lo que estuviera ocurriendo ” En sentir de la demandante en casación, la dicha inferencia comporta una regla de la experiencia tácita, construida de la siguiente manera: “el abusador sexual nunca realiza el hecho con premeditación ”.
En efecto, la conclusión a la cual llega el Tribunal necesariamente se integra con el hecho, reconocido expresamente por esa Corporación, que el empleado en cuestión laboraba sólo esporádicamente en el interior del local, dado que se ocupaba de traer mercancía y realizar diligencias varias por fuera. Si ello es así, desde luego que la regla de la experiencia planteada de forma tácita por el Tribunal no lo es tal, o cuando menos no es posible definir su generalidad y universalidad, en tanto, desconoce, dentro de lo episódico del planteamiento, que lo frecuente en este tipo de casos es que, con plena disposición para ello, el perpetrador aprovecha uno de los momentos en los cuales no se encuentra su dependiente, o lo envía a realizar alguna diligencia a fin de prefigurar el escenario del vejamen.
En otros términos, de ninguna manera puede ser factor para minimizar la credibilidad del menor o la posibilidad de efectiva realización de los hechos, el atinente al trabajador que ayudaba en la tienda al acusado, vistas las características de la labor y la completa disposición que poseía este para obtener momentos de soledad o, cuando menos, impedir la presencia inoportuna de aquel.
Análisis conjunto Una vez señalados los yerros en que incurrió el Tribunal y sus efectos específicos respecto de cada prueba, es necesario señalar que de no haber incurrido en los mismos, carece de soporte la decisión absolutoria planteada por el Tribunal, en tanto, a partir de estos estructuró su conclusión atinente a que no había sido posible corroborar a satisfacción la denuncia planteada por la madre del menor, ni las manifestaciones de este al respecto.
En este sentido, es necesario destacar que el Tribunal advirtió de entrada, en la parte motiva del fallo, que el examen de la prueba directa única, referida lo declarado por la víctima, reclama de especial atención, dado que es necesario buscar corroboración de contexto fundamentada en la “ totalidad de elementos de prueba que sean expuestos en el juicio oral ”.
Ello, no obstante aceptar que el solo testimonio del menor víctima de abuso sexual puede bastar para emitir fallo de condena. Sin embargo, pese a asumir factible la condena a partir del testimonio único, el fallador desvía su tesis hacia la exigencia de algún tipo de corroboración externa y, entonces, sin encontrar directamente ninguna contradicción o fisura internas en lo declarado, sostiene que la Fiscalía debió acudir a otros medios que permitieran ratificar lo revelado, en una especie de prueba de la prueba que, finalmente, deriva en la exigencia, desechada de nuestro sistema, de algún tipo de tarifa probatoria, dado que, en la práctica, termina por asumir que, entonces, no basta con que el afectado lo diga y describa las circunstancias particulares que gobernaron el hecho.
Es por ello que reclama una suerte de inspección judicial para verificar distancias, a pesar de que la circunstancia temporo espacial se demostró no solo con lo dicho por el afectado, sino a partir de lo declarado por su madre y hermana –cuyos testimonios cercenó o tergiversó, como se demostró al estudiar el cargo-. Pero además, no obstante significar que su crítica no iba encaminada a poner en tela de juicio lo narrado por el menor afectado –al parecer significando que no busca revictimizarlo-, a renglón seguido se ocupa de examinar la credibilidad intrínseca de sus dichos, en confrontación con el comportamiento adoptado por la madre, a efecto de extractar de allí algunas contradicciones u omisiones que, conforme se colige del fallo atacado, hacen dudar de la existencia del hecho.
Esas críticas, sin embargo, se soportan en vicios ostensibles, también detallados al analizar el respectivo cargo, que terminan por vaciarlas de contenido, pues, para resumir lo ya verificado, no es cierto que la progenitora del menor haya tardado en dar a conocer a las autoridades lo ocurrido; tampoco obedece a la verdad que el afectado hubiese dejado de mencionar aspecto trascendentes del vejamen –que el procesado se masturbó en sus glúteos o que le propuso partir para la ciudad de Cúcuta-; sí es conocido el horario específico en que estudiaba el menor y los momentos en los que acudía a la tienda de propiedad del acusado; y, por último, no obedece a una regla de la experiencia, ni a una inferencia adecuada de las circunstancias en que se presentaron los vejámenes, sostener que ellos riñen con la posible presencia en el lugar de un ayudante al servicio del procesado.
En lo sustancial, los factores descritos son los que soportan la decisión de absolver al procesado, razón por la cual, una vez demostrada la impropiedad que encierran, cabe la revocatoria del fallo. Se estima necesario, sí, señalar que en la sentencia objeto de impugnación se hacen otras afirmaciones que buscan desvirtuar el efecto incriminatorio de lo expresado por el menor.
Así, sostiene el Ad quem que era indispensable, pero no se hizo, extraer “de la prueba cómo fue el proceso de Cano Morales para abordarlo (al menor, aclara la Corte), pues luego de la entrega de unas papas, se dice que éste con el cuchillo le preguntó sobre el tamaño de su miembro y seguidamente procedieron los tocamientos. Desconoce la Sala, qué pasó en ese lapso, para que el procesado procediera de manera despreocupada o más bien confiada, a desvestir al menor, y posterior a ello, iniciar los abusos descritos ”.
No entiende la Corte, si se trata de un delito de actos sexuales abusivos (no violentos o bajo otra forma de coacción), en los que se supone la plena anuencia del afectado, a qué otra descripción fáctica alude el ad quem, o que otro prolegómeno era necesario para ejecutar el vejamen, si está claro que la exhibición del cuchillo y la remisión a su tamaño, comparado con el pene del menor, evidentemente iban encaminados a crear el clima que llevó, a renglón seguido y sin solución de continuidad, a despojarlo de sus pantalones y practicarle sexo oral.
En otro apartado de la decisión, el Tribunal parece, aunque se cuida mucho de decirlo expresamente, confrontar la razón por la cual el menor, pese a contar con trece años y un desarrollo escolar adecuado “ con el bagaje propio del aprendizaje en pleno siglo XXI, en una ciudad capital ”, pudo aceptar “ las acciones agresoras y el ofrecimiento dinerario en compensación”.
De la forma planteada por el Tribunal, es claro para la Corte que se trata de cuestionar la credibilidad del menor, para advertir que, entonces, en esas circunstancias de escolaridad, no debió aceptar el vejamen a cambio de dinero. Se diría, por ello, que el Tribunal asume inusual este comportamiento bajo esas circunstancias, asunto que, huelga anotar, se ofrece no solo gratuito y huérfano de soporte probatorio o argumental, sino que desconoce lo que regularmente sucede en este tipo de eventos.
Mayor desconcierto genera que, a renglón seguido, el Ad quem, expresamente busque explicar que no se trata de una crítica al menor –evidente que sí lo es-, sino a la supuesta omisión de la Fiscalía, en cuanto, debió suministrar “los datos suficientes que acercaran en el tiempo (descriptor de toda conducta punible) y al calificativo del abuso (descriptor del tipo especial) para configurar el hecho jurídicamente relevante ”.
Abstrusa como se aprecia la anotación, de cara a la crítica puntual que intentó el fallador, nada tiene que decirse al respecto. De similar estirpe se alza la crítica a la Fiscalía, que se delimita omisión trascendente en el cometido de absolver, porque no se adentró a probar si los artículos entregados al afectado cuando acudía a la tienda, se pagaban inmediatamente o correspondían al que coloquialmente se conoce como “fiado”.
No se aprecia de qué manera, distinta a lo revelado por la víctima, podría probarse esa circunstancia –por lo demás accesoria y ajena a las propias que gobernaron el delito-, en desconocimiento de que, precisamente, en su atestación el afectado describió cómo operaba el dicho “fiado”, y añadió que el procesado le daba dinero o cobraba un menor valor por lo adquirido.
En fin, que los argumentos utilizados por el Tribunal para emitir la sentencia absolutoria, operaron por vía de ostensibles vicios o se registran enteramente artificiosos e intrascendentes. En contrario, el A quo construyó una sólida argumentación en la cual verificó el contenido intrínseco de lo narrado por el menor y la prueba periférica que lo corrobora, hasta determinar que no existe motivo alguno, entre otras razones porque sus varias atestaciones se ofrecen monocordes y con adecuada ratificación de su madre y hermana, que permitan advertir mendacidad o ánimo protervo en la acusación vertida contra el procesado.
Argumentos que, debe relevarse, comparte la Corte, pues, efectivamente, el afectado detalló, con delimitación especifica de las circunstancias que gobernaron los hechos, cómo el procesado, valiéndose de la soledad de su tienda y que allí acudía en calidad de cliente, terminó seduciéndolo con dinero y artículos, para obtener su anuencia al vejamen, ejecutado al comenzar la tarde en el interior del establecimiento de comercio.
Expresamente señaló el juez de primer grado -y ello es aceptado incluso por el Ad quem-, que ningún factor se observa para soportar que el menor, dadas las consecuencias del señalamiento y posterior proceso penal, de buenas a primeras decida acusar a un inocente con el cual ninguna diferencia o dificultad existía con antelación. El contexto de lo narrado por el afectado, incluso con referencia a su edad para el momento de los hechos, verifica que no hay nada de irreal, fantasioso, ilógico o inconsecuente en el tipo de vejamen revelado y las circunstancias temporo espaciales y modales que lo delimitan.
Así mismo, se aprecian creíbles y concordantes con lo sucedido, las manifestaciones que de lo percibido por ellas efectuaron la madre y hermana, también menor, de la víctima. La primera, encargada de detallar la forma en que su hijo le informó de lo ocurrido, las circunstancias y horarios en que acudía a la tienda del procesado, el cambio comportamental apreciado en el menor y el trámite judicial que a partir de allí adelantó ella; y, la segunda, ratificando que efectivamente, como hecho inusual, vio al afectado en poder de dinero.
En contrario, la defensa presentó dos testigos-el arrendador del local donde funcionaba la tienda y el dependiente de la misma- que no tienen posibilidad de infirmar la existencia de los hechos objeto de acusación, dado que no pueden decirse presentes en el momento en el cual se ejecutaron, ni entregan motivos para sostener algún tipo de ánimo mendaz en el menor; y al procesado, quien se limita a decirse ajeno a lo endilgado, aunque ofrece una explicación, referida a supuestas deudas de la madre del afectado, insuficiente por sí misma, como coinciden en advertirlo ambas instancias, para soportar que por ello se le haya denunciado.
Acorde con lo anotado, la decisión que corresponde adoptar es la de condenar a MIGUEL MARÍA CANO MORALES, una vez verificada demostrada la tipicidad del delito y consecuente responsabilidad del procesado, sin que en su favor opere alguna circunstancia de ausencia de responsabilidad o inimputabilidad. Constituye, la anotada, razón suficiente para que se revoque el fallo de segundo grado atacado en casación y en su lugar se otorgue plena vigencia a la condena impartida por el A quo.
Se dispondrá, en consecuencia, la expedición de orden de captura para que el acusado cumpla con la pena dispuesta en el fallo de condena. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de octubre de 2018, en razón de la prosperidad de los cargos formulados en la demanda presentada por la Fiscal encargada del caso. 2.
CONFIRMAR, la sentencia CONDENATORIA de primera instancia dictada por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, en contra de MIGUEL MARÍA CANO MORALES, a quien se le impuso la pena principal de 122 meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo. Expídase orden de captura en contra de CANO MORALES.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNFEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 4