LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP381-2023 Radicación 63402 Acta 171 Bogotá D.C., trece (13) septiembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de impugnación especial presentado por ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA y su apoderado, contra la sentencia del 6 de diciembre de 2022 expedida por el Tribunal Superior de Neiva que revocó la absolución dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal de esa misma ciudad, y lo condenó como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

HECHOS: El Tribunal Superior de Neiva declaró probado que el 9 de junio de 2018 ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA agredió física CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 2 y verbalmente a María Carolina Díaz Villamizar, con quien convivía, junto con los hijos de ésta, en los apartamentos 201 y 202 del edificio “Victoria”, ubicado en la calle 3ª número 3-27 del barrio el Centro de la ciudad de Neiva.

A la víctima le fue dictaminada una incapacidad médico legal definitiva de 20 días, con secuela consistente en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter transitorio.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. El 16 de octubre de 2018, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Neiva con funciones de Control de Garantías la Fiscalía imputó cargos a ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA por el delito de violencia intrafamiliar agravada (Artículo 229, inciso 2º, del Código Penal). El imputado no aceptó los cargos. No se le impuso medida de aseguramiento, pero sí la prohibición de enajenación de bienes de que trata el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal.1 2.

La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 21 de diciembre de 2018.2 La audiencia correspondiente se llevó a cabo el 11 de marzo de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Conocimiento. En esta audiencia no compareció el imputado ni el representante del Ministerio Público.3 Como estipulaciones probatorias, se acordaron la plena identidad del acusado, su arraigo y la carencia de antecedentes penales. 1 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folio 9. 2 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folios 14 al 18. 3 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folio 31.

CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 3 3. La audiencia preparatoria se realizó el 8 de agosto siguiente. El juicio oral se inició el 7 de noviembre de 20194, y se continuó el 28 de septiembre 20205, 5 de agosto, 4 de octubre y 29 de noviembre de 20216; 20 de enero, 21 de febrero y 28 de marzo de 20227 En esta última fecha se anunció el sentido del fallo como absolutorio, y se emitió la sentencia correspondiente.8 4.

Al ser apelada esta decisión por la Fiscalía y la Representante de la víctima, fue revocada por el Tribunal el 6 de diciembre de 2022. En su reemplazo, se dictó sentencia condenatoria contra ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA por el delito de violencia intrafamiliar agravado, a quien se le impuso la pena principal de 74 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

No se le concedió la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.9 5. Contra esta decisión el apoderado del procesado y éste, en ejercicio de la defensa material, interpusieron recurso de impugnación.10 PROVIDENCIA IMPUGNADA: Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y por la representante de las víctimas, el Tribunal declaró 4 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folios 54 a 57. 5 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folios 78 a 80. 6 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folios 96 a 97; 114 a 115; 124 7 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folios 125, 13296 a 97; 114 a 115; 124 y 134. 8 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folios 35 a 149. 9 Archivo magnético Segunda Instancia, Cuaderno Principal, folios 15 a 42. 10 Archivo magnético Segunda Instancia, Cuaderno Principal, folios 58 al 70 y 78 al 83, respectivamente.

CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 4 probado que en la noche del 9 de junio de 2018 ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA agredió verbal y físicamente a su compañera sentimental María Carolina Díaz Villamizar en el apartamento 201 del edificio “Victoria”, ubicado calle 3ª No 3-27 de la ciudad de Neiva.

Precisó que así quedó demostrado con los testimonios de la víctima y su progenitora Amparo Díaz Villamizar, en quienes no observó ánimo de perjudicar al procesado, y el dictamen médico legal y la evaluación del riesgo suscrito por Edgar Arango Agudelo y la psicóloga Libia Andrea Jiménez Torres, respectivamente, adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Para el Tribunal, el testimonio de María Carolina Díaz Villamizar fue coherente, sin contradicciones y detallado en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos e, igualmente, respecto de su convivencia con HERNÁNDEZ GARCÍA. Contó la testigo que durante 6 años sostuvo una relación afectiva con el procesado y, en febrero de 2016, se fue a vivir con él en los apartamentos 201 y 202 del edificio “Victoria”.

Agregó que desde que empezó la convivencia, HERNÁNDEZ GARCÍA inició los maltratos en su contra, al igual que a sus hijos, pues era muy celoso y no permitía que saliera sola, ni le gustaba que el progenitor de los menores fuera a visitarlos. Indicó que la noche de los hechos, empezaron a hablar en el apartamento 202, en donde vivían con sus hijos y su progenitora, pero luego se pasaron al apartamento 201, sitio en el cual HERNÁNDEZ GARCÍA la insultó y la golpeó en el pecho y en una pierna, causándole un hematoma en la extremidad inferior por el que la incapacitaron por 10 días.

Aseveró, además, que HERNÁNDEZ GARCÍA se fue ese día del lugar, pero cuando regresó la echó, aunque ella sólo se fue el 22 de diciembre de ese CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 5 mismo año. Este testimonio, según lo indicó el Tribunal, fue corroborado por su progenitora Amparo Díaz Villamizar, quien aseveró que HERNÁNDEZ GARCÍA y su hija empezaron a discutir en el apartamento 202, en donde ella se encontraba con sus nietos, pero luego se fueron al apartamento 201, lugar en el que observó que HERNÁNDEZ GARCÍA haló del cabello a su hija y la golpeó en el pecho.

Después, cuando su hija regresó al apartamento 202, le mostró el golpe que el procesado le pegó en la pierna. Agregó que desde el inició de la convivencia, HERNÁNDEZ GARCÍA y su hija discutían mucho y éste le decía “cosas horribles” y, aunque ambos le pedían que se fuera, ella permanecía por largas temporadas en Neiva con el fin de proteger a sus nietos.

La incapacidad determinada por el Instituto de Medicina Legal fue corroborada mediante el dictamen correspondiente, incorporado con el testimonio del médico legista Edgar Arango Agudelo, quien, aseveró, adicionalmente, que en el informe dejó constancia sobre los riesgos que presentaba la víctima de ser agredida nuevamente por su compañero sentimental.

Esta misma advertencia fue dejada en el informe que presentó la psicóloga forense Libia Andrea Jiménez Torres, al señalar el riesgo que se cernía sobre la víctima, derivado del comportamiento celotípico de HERNÁNDEZ GARCÍA. Sobre estos dictámenes, la defensa cuestionó su legalidad, pues señaló que la Fiscalía no solicitó se decretara prueba documental alguna, razón por la cual no podían incorporarse al proceso ni ser objeto de valoración. El Tribunal, sin embargo, CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 6 precisó que luego de escuchar el audio de la audiencia preparatoria, se estableció que la Fiscalía solicitó los testimonios de los profesionales del Instituto de Medicina Legal y anunció que con estos se incorporarían los dictamen médico y psicológico correspondientes.

Además, indicó que, al ser interrogado el defensor al inicio de la audiencia preparatoria sobre el traslado de los elementos probatorios, éste indicó que habían sido entregados en su totalidad a la anterior defensora, y no objetó las pruebas decretadas para la Fiscalía. Para el Tribunal se probó, igualmente, que para el momento de los hechos, la víctima y el procesado convivían en los apartamentos 201 y 202, pese a las afirmaciones defensivas de HERNÁNDEZ GARCÍA, quien al renunciar a su derecho a guardar silencio, negó la existencia de cualquier lazo sentimental con ésta y aseveró vivir sólo en el apartamento 201, como también, que Díaz Villamizar únicamente era la arrendataria del apartamento 202 y, si bien en algunas ocasiones hizo turnos de trabajo en su almacén, nunca fue su empleada, y lo denunció penalmente porque él no accedió a pagarle 10 millones de pesos que le exigió como indemnización a su retiro.

Según el procesado, su arrendataria María Carolina Díaz Villamizar, al finalizar la tarde del 9 de junio de 2018, llegó borracha hasta su almacén a pedirle plata prestada y, como él estaba ocupado atendiendo una cliente, se enojó y procedió a agredir verbalmente a su hijo Aldo Darío, razón por la cual debió llamar a la policía, pero ella, al ver a los uniformados, salió corriendo.

Agregó que, en las horas de la noche, mientras se encontraba comiendo, tocaron a su puerta y al abrir, Díaz Villamizar lo atacó por la espalda y lo hirió en el brazo con un tenedor. Ante esto, según dijo, llamó a la progenitora de Díaz Villamizar y a uno de sus hijos, y les dijo que CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 7 se la llevaran, pero como no cesaba en la agresión tuvo que empujarla para sacarla del apartamento.

En esos momentos, ésta le pegó una patada en sus testículos, y al tratar de defenderse interponiendo su mano, resultó golpeada la pierna de Díaz Villamizar. El testimonio de HERNÁNDEZ GARCÍA, de acuerdo con el Tribunal, no es creíble y no está avalado por prueba alguna. Si bien en el juicio declararon su hijo Aldo Darío Hernández Daza, su hermana Sara María Hernández García, la administradora del edificio María Olga Tafur y su trabajador Victoriano Lugo Figueroa, al tratar de confirmar su versión, incurrieron en graves contradicciones y, fundamentalmente, no se encontraban presentes en el lugar cuando ocurrieron los hechos.

El efecto, Aldo Darío Hernández afirmó que su progenitor vivía sólo en el apartamento 201, pero él permanecía en dicho sitio desde las 6 de la mañana a las 8 de la noche, pues tenía allí su fábrica de arroz con leche. Indicó, igualmente, que su padre le presentó a María Carolina Díaz Villamizar como una amiga, pero después señaló que era la arrendataria de uno de los apartamentos de propiedad de éste, aunque no sabía cuánto era el canon de arrendamiento que pagaba.

Luego manifestó que ella iba al almacén de su progenitor a dejar mercancía, pero no trabajaba allí. Contó que, el 9 de junio de 2018, se encontraba realizando unas diligencias personales en el almacén de su progenitor, quien se encontraba allí al no estar su tía Sara María Hernández García, cuando llegó María Carolina Díaz Villamizar en estado de ebriedad.

Agregó que ésta procedió a agredirlo argumentando que estaba utilizando el trabajo de las vendedoras del almacén, razón por la cual su progenitor le solicitó a Díaz CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 8 Villamizar que se fuera del establecimiento. Por su parte, Sara María Hernández García afirmó conocer a María Carolina Díaz Villamizar en razón a que su hermano le permitía guardar mercancía en su local, pues era su amiga y vecina, ya que, residía, junto con sus hijos, en el apartamento 202 que él le había arrendado por 500.000 pesos mensuales.

Señaló que su hermano no tenía relación afectiva ni convivía con Díaz Villamizar, pues vivía sólo en el apartamento 201, lugar en el que su sobrino también tenía una fábrica de arroz con leche y al que ella iba frecuentemente a ayudarle. Aunque negó inicialmente haberla visto el 9 de junio de 2018, después relató que ésta llegó hasta el almacén, en donde se encontraba ella y su hermano, y luego de pedirle plata a éste, empezó a agredirlos, pues siempre que se embriagaba se comportaba muy agresiva, y ya la había denunciado anteriormente por lesiones personales.

El Tribunal dejó constancia que, al observar el registro en video de este testimonio, pudo observar que había una persona orientando las respuestas de la testigo, aunque esta “situación no fue advertida por las partes e intervinientes, ni por el titular del despacho”.11 Finalmente, declararon María Olga Tafur, administradora del edificio y residente del apartamento 401, y Victoriano Lugo Figueroa, trabajador del acusado.

Mientras ésta aseveró que HERNÁNDEZ GARCÍA vivía con su hijo en el apartamento 201 y no tenía compañera permanente e, indicó, además, que María Carolina Díaz Villamizar vivía en el apartamento 202, de propiedad de HERNÁNDEZ GARCÍA, con sus hijos y su 11 Archivo magnético Segunda Instancia, Cuaderno Principal, envés del folio 27. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 9 progenitora, y era presentada por éste como amiga, Lugo Figueroa indicó que realizaba oficios varios en el almacén de propiedad de HERNÁNDEZ, por lo que sabía que éste vivía en el apartamento 201, en donde su hijo Aldo Darío tenía una fábrica de arroz con leche.

Afirmó, además, que conoció María Carolina Díaz Villamizar porque era amiga de su patrón, quien le permitía guardar mercancía en el almacén, pero negó que conviviera con éste. Para el Tribunal, ninguno de los testigos anteriores vivía en los apartamentos en que vivía el procesado con la víctima y, si bien afirmaron que la presentaba como una amiga, no les consta la relación sentimental que mantenían, ni presenciaron lo ocurrido.

Además, en su afán por corroborar la versión del procesado, realizaron un relato inconsistente y contradictorio. En efecto, mientras el procesado dijo que María Carolina Díaz Villamizar fue en las horas de la tarde de ese día al almacén en estado de ebriedad a exigirle dinero, su hijo Aldo Darío señaló que cuando ella llegó, su padre estaba hablando con una de las empleadas del almacén, situación por la cual Díaz Villamizar le reclamó y procedió a agredirlo.

También señaló que en esos momentos no se encontraba en el almacén su tía Sara María Hernández García, mientras ella afirmó que sí se encontraba allí y negó, inicialmente, haber visto a Díaz Villamizar en el almacén el 9 de junio de 2018, aunque luego aseveró que presenció cuando ella llegó en estado de embriaguez a pedirle plata a su hermano, y procedió a agredirlos.

Estos dos testigos, además, afirmaron haber sido agredidos por Díaz Villamizar, y la última señaló que la denunció por estos hechos, situaciones sobre las cuales no existe prueba alguna en el proceso, y aparecen refutadas por las manifestaciones de la víctima y su progenitora, CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 10 quienes afirmaron que era HERNÁNDEZ GARCÍA, el que maltrataba a Carolina Diaz Villamizar y sus hijos desde que empezaron a convivir.

A partir de este análisis, el Tribunal concluyó que se reúne el estándar requerido para emitir sentencia condenatoria en contra de HERNÁNDEZ GARCÍA como autor responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada, esto es, que existe prueba que demuestra más allá de toda duda que éste agredió verbal y físicamente a su compañera sentimental María Carolina Díaz Villamizar, tal y como ella lo narró en el juicio y fue corroborado por su progenitora, el dictamen médico legal y la valoración psicológica de riesgo suscrito por los profesionales adscritos al Instituto de Medicina Legal.

RECURSO DE IMPUGNACIÓN Presentado por la defensa técnica: El defensor afirmó, en primer lugar, que la conducta por la que se acusó a HERNÁNDEZ GARCÍA es atípica, razón por la cual solicitó a la Corte revocar la sentencia del Tribunal y ratificar la absolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia. Señaló que, para la época de los hechos, la norma vigente sobre el delito de violencia intrafamiliar era el artículo 229 del Código Penal, modificado por la Ley 1850 de 2017.

Este artículo determinaba que, para la estructuración del delito, el maltrato debía ser realizado contra cualquier miembro del núcleo familiar, esto es, que el sujeto activo y la víctima constituyeran una unidad familiar, pues el bien jurídico tutelado era la armonía y la unidad CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 11 familiar.

Por ende, no estaba vigente la modificación introducida por la Ley 1959 de 2019, mediante la cual se amplió la protección a los sujetos pasivos no integrantes del núcleo familiar y los cónyuges ya separados o divorciados. Seguidamente, el defensor citó jurisprudencia de la Corte que señalaba que la víctima debía pertenecer al núcleo familiar, pues de lo contrario no se tipificaba el delito de violencia intrafamiliar sino el de lesiones personales.

Se refirió, entonces, a las sentencias del 30 de enero de 2019, radicado 49.462 y SP 964 del 20 de marzo de 2019, radicado 46.935. Afirmó que, mediante los testimonios de María Olga Tafur, administradora del edificio en donde reside el acusado, el trabajador del acusado Victoriano Lugo Figueroa, su hijo Darío Hernández Daza, y su hermana Sara María Hernández García, se probó que ALDO DARRÍN HERNANDEZ GARCÍA no convivía con María Carolina Díaz Villamizar, ni tenía relación sentimental con ella.

Según dijo, también este hecho quedó demostrado con la “confesión” de la Díaz Villamizar, quien aseveró que luego de salir del apartamento 201 en donde vivía el acusado, se dirigió al apartamento 202, en el cual residía con sus hijos y su progenitora. Por lo tanto, su defendido no compartía “mesa, techo ni lecho” con Díaz Villamizar, tal y como él mismo lo manifestó en su declaración. De otra parte, señaló que el ingreso de los peritajes del médico y la psicóloga forense fue ilegal, pues estas pruebas no fueron solicitadas por la Fiscalía en la audiencia preparatoria, ni fueron decretadas por el Juzgado.

Por esta razón, en su opinión, al ser valorados estos dictámenes por el Juez, se vulneró el debido proceso y los principios de publicidad y contradicción. Ante esta CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 12 violación, solicitó se decrete la nulidad de la actuación desde el inicio del juicio oral.

En subsidio, pidió no tener en cuenta los dos dictámenes en la sentencia que ha de emitir la Corte. Afirmó, además, que al tener en cuenta que el delito de violencia intrafamiliar protege la armonía familiar y en este caso no existió convivencia entre el acusado y Díaz Villamizar, no se presentó “antijuridicidad por lesividad”. Cuando máximo, según dijo, se estaría frente a un delito de lesiones personales que no amerita una sanción tan drástica como la decretada por el Tribunal.

Finalmente, el defensor solicitó aplicar el principio de indubio pro reo a favor de su defendido, pues no existe la certeza probatoria para mantener la sentencia condenatoria en su contra por el delito de violencia intrafamiliar, máxime cuando, según dijo, la presunta víctima afirmó bajo juramento que vivía en un apartamento distinto a aquel en que vivía su defendido, como también, que ella indicó que solo pretende que se le paguen las prestaciones sociales por el trabajo que desarrollaba en el almacén de propiedad de HERNÁNDEZ GARCÍA. Solicitó, entonces, a la Corte revocar la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal y, en su lugar, ratificar la absolución emitida en primera instancia. Presentado por la defensa material: ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA señaló que, al emitir la sentencia condenatoria en su contra, el Tribunal incurrió en error de hecho por falso raciocinio, pues desconoció “las reglas CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 13 de la sana crítica en su componente de la lógica por violación al principio de razón suficiente, al incurrir en falacias de petición de principio y en una falacia reductiva, lo que influyó determinantemente con vicios en el fallo condenatorio censurado”.12 Agregó, que se vulneraron en forma indirecta los artículos 5, 7, 10, 372,375, 379, 380, 381 inciso 1º, 394, 402, 404 y 453 del Código de Procedimiento Penal, los cuales procedió a transcribir.

Indicó, que el falso raciocinio se produjo por la falta de apreciación conjunta de las pruebas, pues si bien es cierto María Carolina Díaz Villamizar afirmó que convivió con él, desde el 2016 hasta el 22 de diciembre de 2018, nunca existió una “convivencia fuerte”. Según dijo, Al contrario de lo señalado por ésta y su progenitora, los testigos María Olga Tafur de Pascuas, Victoriano Lugo Figueroa, Sara María Hernández García y Aldo Darío Hernández Daza claramente afirmaron que él no tenía ninguna relación amorosa permanente con Díaz Villamizar “ y mucho menos cohabitaban en alguna de las habitaciones antes mencionadas en el inmueble donde ellos vivían”13.

Agregó, que los testigos, igualmente, confirmaron su actitud de ayuda hacia Díaz Villamizar, pues él le colaboró al emplearla temporalmente en su almacén y al arrendarle una habitación de su propiedad, pues se trataba de una mujer sola con hijos a cargo, arrendamiento que le hizo “sin mayores requerimientos”. A continuación, citó la sentencia SP195-2019, dictada en el radicado 49.462.

Afirmó que según la Corte para que se tipifique el delito de violencia intrafamiliar debe existir la cohabitación 12 Archivo magnético Segunda Instancia, Cuaderno Principal, envés del folio 78. 13 Archivo magnético Segunda Instancia, Cuaderno Principal, envés del folio 82. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 14 entre las personas de la unidad familiar, circunstancia que en este caso no se comprobó, pues él vivía en el apartamento 201 y Díaz Villamizar en el 202, con su familia.

Además, él siempre la presentó como su amiga y nunca compartió con ella en eventos sociales. Al no acreditarse este elemento normativo, en su opinión, su conducta es atípica. De otra parte, al señalar que la Fiscalía realizó una inadecuada tipificación del hecho que no permitió estructurar una defensa adecuada, pues “se notó que los hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica fue inflada, y carente de elemento material probatorio…”14, solicitó, en primer lugar, la nulidad de todo lo actuado.

De no decretarse la nulidad, en segundo lugar, solicitó se revoque la sentencia condenatoria, en razón a que los testimonios de Días Villamizar y su progenitora no son “fiables”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Corte es competente para decidir el recurso de impugnación interpuesto por la defensa técnica y el acusado ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA, contra la sentencia que lo condenó como autor del delito violencia intrafamiliar agravada dictada por el Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual revocó la absolución proferida por el Juzgado 1º Penal Municipal de esa misma ciudad, en garantía del principio constitucional de doble conformidad. 2.

Son dos las inconformidades planteadas por los impugnantes y, por ende, en estas se centran los problemas que 14 Archivo magnético Segunda Instancia, Cuaderno Principal, envés del folio 83. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 15 deberá resolver la Sala. La primera, planteada por el defensor técnico, se refiere a la posible vulneración del debido proceso en detrimento de los intereses del procesado por la incorporación durante el juicio del dictamen médico y el informe de sicología forense, cuando, en su opinión, al no haber sido solicitados como prueba documental por la Fiscalía, ni ordenadas por el Juez en la audiencia preparatoria, constituyen prueba ilegal.

La segunda, por su parte, señalada tanto por la defensa técnica como material, se refiere a la atipicidad de conducta por la que se hizo acusación por cuanto, según lo manifestaron los impugnantes, con los testimonios de HERNÁNDEZ GARCÍA, María Olga Tafur de Pascuas, Victoriano Lugo Figueroa, Sara María Hernández García y Aldo Darío Hernández Daza, se demostró que no existió relación sentimental alguna entre el procesado y María Carolina Díaz Villamizar y, por ende, se estableció que no convivían ni constituían una unidad familiar, bien jurídico protegido por el tipo penal de violencia intrafamiliar vigente para la época de los hechos.

Frente a la primera inconformidad, la defensa técnica solicitó decretar la nulidad de lo actuado a partir del inicio del juicio oral o, en subsidio, que se excluyan, por ser prueba ilegal, el dictamen médico y el informe de sicología forense del proceso. Y, en cuanto la segunda inconformidad, los impugnantes solicitaron revocar la sentencia condenatoria y, en su reemplazo, confirmar la decisión de absolución emitida por la primera instancia. La defensa técnica, además, de manera subsidiaria solicitó la absolución en aplicación del principio indubio pro reo, al argumentar duda insalvable sobre CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 16 lo que realmente sucedió el 9 de junio de 2018 en el apartamento 201 del edificio “Victoria”. 3.

Para resolver el primer problema, la Sala considera necesario recordar, en primer lugar, que la prueba ilícita es aquella obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de las personas o las que para su realización o aducción se somete a las personas a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes. Esta prueba necesariamente debe ser excluida sin ser sopesada de manera alguna por el Juez, ni siquiera tangencialmente, según lo determina el artículo 29 de la Constitución Nacional y el 23 del Código de Procedimiento Penal.

Por su parte, la prueba ilegal se presenta cuando en su producción, práctica o aducción se incumple con requisitos legales esenciales, es decir, el debido proceso probatorio. En este caso, también debe ser excluida, siempre y cuando, la formalidad pretermitida sea esencial ya que no cualquier irregularidad ocasiona su retiro del acervo probatorio.15 El cumplimiento del debido proceso, referido a la prueba pericial, entre las que se encuentran los dictámenes médico y psicológico a los que se ha hecho mención en este proceso, se garantiza cuando: (i) el descubrimiento del informe pericial se lleve a cabo en las oportunidades establecidas por la ley, esto es, en la audiencia de formulación de acusación, en la audiencia preparatoria y por lo menos 5 días antes a la celebración de la audiencia pública en donde será recepcionada la peritación (artículos 244, 356 y 415 de la Ley 906 de 2004), con la indicación de los aspectos sobre los que recae la pericia;

(ii) se realice la 15 CSJ, SP, 2 mar. 2005, rad. 18.103 y SP1591-2020, 24 jun. 2020, rad. 49.323. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 17 enunciación y solicitud motivada de su incorporación en la audiencia preparatoria, delimitando el tema sobre el que versará la prueba; (iii) se decrete la prueba, previa verificación del cumplimiento de los parámetros de pertinencia, necesidad y utilidad, y (iv) comparezca el perito al juicio a rendir interrogatorio bajo los lineamientos establecidos en los artículos 417 y 418 del Estatuto Procedimental Penal.16 En el presente caso, se tiene, en primer lugar, que entre los elementos probatorios que fueron relacionados en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía el 21 de diciembre de 2018, se relacionaron los testimonios de Edgar Arango Agudelo y Libia Andrea Jiménez Torres, profesionales universitarios adscritos al Instituto de Medicina Legal, de quienes se afirmó suscribieron los informes de clínica forense y valoración del riesgo de la víctima.

También como pruebas documentales, entre otras, se indicaron los informes periciales de clínica forense de la víctima número interno UBNVA-DRSUR-04563-C-2018 y de valoración del riesgo de la víctima, número interno UBNVA-DRSUR-04563-C-2018, ambos fechados el 12 de junio de 2018. El escrito de acusación fue verbalizado en la audiencia realizada el 11 de marzo de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Conocimiento, en donde se hizo el correspondiente descubrimiento probatorio.

Además, al inicio de la audiencia preparatoria, el Juez interrogó al defensor de confianza designado por el apoderado sobre si la Fiscalía había efectuado el traslado de los elementos materiales probatorios y éste respondió: “Honorable Señor Juez. Soy el nuevo apoderado, pero tengo entendido que la anterior defensora sí recibió, de manera 16 CSJ, SP086-2023, mar. 15, rad. 53.097.

CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 18 completa y oportuna, el traslado que la Fiscalía le hiciera de toda la carpeta para adelantar su defensa.”17 Por su parte, en la audiencia preparatoria, al solicitar los testimonios del médico y la psicóloga forense, la Fiscalía señaló que éstos declararían sobre los informes que suscribieron, esto es, el dictamen de clínica forense y la valoración del riesgo, respectivamente.

Indicó, además, que serían incorporados al proceso mediante sus testimonios. Seguidamente, el Juez interrogó al defensor sobre si tenía alguna objeción sobre las pruebas solicitadas por la Fiscalía, y éste sólo manifestó su oposición a la incorporación de la noticia criminal, y argumentó que no constituye prueba. De esta manera ocurrió: “[Fiscal]: Tendríamos, entonces, su señoría, en sexto lugar, el testimonio del doctor Edgar Arango Agudelo, quien es profesional universitario de medicina legal, él tuvo contacto con la víctima, el testimonio de esta persona es conducente, pertinente, necesario, su señoría, está autorizado por la ley, ya que conoció de las lesiones presuntamente sufridas por parte del hoy acusado en contra de la señora María Carolina Díaz Villamizar.

El declarará acerca del informe pericial de clínica forense que elaboró, este es UBNVA-DRSUR-04563-C-2018, de fecha 12 de junio de 2018 y con esta persona se incorporará dicho elemento físico probatorio. Séptimo lugar, y último, su señoría, el testimonio de la señora doctora Libia Andrea Jiménez Torres, quien es sicóloga forense de medicina legal.

El 17 Archivo magnético audiencia preparatoria 8 de agosto de 2019, minutos 0.03.20 a 0.03.55. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 19 testimonio de esa persona es conducente, pertinente, necesario y útil, y autorizado por la ley, ya que elaboró, su señoría, el informe de valoración del riesgo.

Ella dentro de la escala y de los protocolos utilizados en dicho Instituto, determinó que la víctima se encontraba en riesgo grave de sufrir lesiones más graves o incluso la muerte y, con esta persona, su señoría se incorporará dicho elemento material probatorio que tiene como radicación interna el UBNVA- DRSUR-04563-C-2018, adiado el 12 de julio del año inmediatamente anterior con su pertinencia y conducencia que la fiscalía hará valer en la audiencia de juicio oral y público.

Muchas gracias. [Juez]: Señor defensor sobre la prueba solicitada por la fiscalía, ¿tiene alguna oposición? [Defensor]: Únicamente reitero la oposición respecto del formato único de noticia criminal que no es una prueba. Debe ser el hecho plasmado ante la audiencia pública por parte de la víctima. En ese me opongo, a ese aspecto ilustrado y solicitado por el señor fiscal.

Gracias. [Juez]: Se decreta la prueba solicitada por el señor fiscal, con la observación que ha hecho la defensa”.18 Pese a que el defensor no se opuso a las pruebas solicitadas por la Fiscalía, posteriormente, en la sesión del juicio oral del 9 de agosto de 2020, manifestó su oposición a la solicitud realizada por la Fiscalía para que el Juez autorizara utilizar el dictamen pericial suscrito por el médico legista Edgar Arango Agudelo, con el propósito de refrescar memoria del testigo, quien, previa manifestación de llevar a cabo entre 7 y 12 reconocimientos 18 Archivo magnético audiencia preparatoria 8 de agosto de 2019, minutos 0.10.56 a 0.13.08.

CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 20 médicos por turno, afirmó no acordarse del dictamen realizado a María Carolina Díaz Villamizar. Esta misma oposición, también la realizó el defensor cuando la Fiscalía pretendió utilizar el documento suscrito por la psicóloga Libia Andrea Jiménez Torres.

Ante el argumento del defensor relativo a que de dichas pruebas no se corrió traslado a la defensa, ni fueron decretadas en la audiencia preparatoria, por lo que la prueba era ilegal, el Juez suspendió la audiencia para verificar el audio correspondiente. Verificado el audio, el Juez concluyó que los dictámenes médicos y psicológicos no podían calificarse como prueba ilegal, en razón a que: (i) la fiscalía hizo el descubrimiento correspondiente;

(ii) fue decretada en la audiencia preparatoria y (iii) la defensa no se opuso en dicha oportunidad procesal. Por lo tanto, autorizó a la Fiscalía a utilizar los documentos. El defensor solicitó la reposición de esta decisión, pero el Juez la negó ratificando los argumentos ya expuestos. El juicio oral se reanudó el 8 de mayo de 2021, con el testimonio de la sicóloga Jiménez Torres.

El defensor dejó constancia de que, en la sesión anterior, la testigo había manifestado no acordarse del caso e, insistió, en que el informe de riesgo suscrita por ésta no fue decretado como prueba documental, pero manifestó no oponerse a la realización del testimonio, y señaló que en los alegatos de conclusión insistiría sobre este tema.

Ante la objeción del Fiscal, quien aseveró que el tema ya había sido resuelto en la sesión anterior, la Juez señaló que, al tratarse de una prueba pericial, el informe hace parte integral del testimonio del perito, y ordenó a la Fiscalía continuar con el interrogatorio. Como lo había indicado el defensor, se refirió en sus alegatos CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 21 de conclusión a la presunta ilegalidad de la prueba.

Sin embargo, como la sentencia de primer grado fue absolutoria, en esta decisión no se analizó este tema. Pero al ser objeto de la apelación, el Tribunal concluyó que la prueba no fue ilegal, por las mismas razones que expuso el Juez de Instancia durante el juicio. Analizada la inconformidad de la defensa técnica, la Sala advierte que si bien la forma en que fue decretada la prueba solicitada por la Fiscalía pudo dar lugar a la confusión que presentó la defensa, esto es, que no se decretó aparte de la prueba testimonial, la documental, lo cierto, es que, para la incorporación y aducción del dictamen e informe del médico y la psicóloga forenses, se cumplió con el debido proceso probatorio.

En efecto, desde un comienzo la Fiscalía estableció entre los elementos materiales probatorios como testimonios los del médico y la psicóloga forense, y como prueba documental los dictámenes o informes rendidos por estos. Así quedó claro en el escrito de acusación y en la audiencia correspondiente. Estos elementos materiales probatorios, además de descubiertos, fueron entregados a la defensa técnica.

También su incorporación a través de los testimonios de los peritos que suscribieron los informes periciales fue solicitada por la Fiscalía, y ordenada por el Juzgado de Instancia en la audiencia preparatoria. Y, finalmente, los testimonios de los peritos y sus correspondientes informes fueron objeto de publicidad e inmediación y, sobre estos, la defensa tuvo la oportunidad de controvertirlos, como en efecto lo hizo.

Por lo tanto, la Sala no excluirá del proceso el dictamen médico legal ni la evaluación del riesgo llevada a cabo por la psicóloga forense, pues no constituyen prueba ilegal y, aun en el caso de aceptarse que el no haber sido decretados en forma separada de los testimonios de los peritos, esto constituye una CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 22 irregularidad, la misma no tiene trascendencia alguna, pues, frente a esta prueba pericial, se garantizaron los principios de publicidad, inmediación y confrontación y, por ende, no se vulneró ninguna garantía fundamental al procesado.

Tampoco en la hipótesis de la defensa cabría decretar la nulidad de lo actuado desde el inicio del juicio, pues si la prueba pericial hubiere sido ilegal, la consecuencia no sería esa sino excluir la prueba del proceso. 4. Como segunda inconformidad, la defensa técnica y material plantearon la atipicidad de la conducta por la cual fue acusado HERNÁNDEZ GARCÍA. En su opinión, no se probó que conviviera con María Carolina Díaz Villamizar, circunstancia que exigía el tipo penal de violencia intrafamiliar vigente para la época de los hechos.

Para resolver dicha inconformidad, se cuenta con los testimonios de María Carolina y Amparo Díaz Villamizar, Libia Andrea Jiménez Torres, Edgar Arango Agudelo, María Olga Tafur de Pascuas, Victoriano Lugo Figueroa, Sara María Hernández García, Aldo Darío Hernández Daza, como también, con el rendido por el procesado. En la sesión del juicio oral del 7 de noviembre de 2019, María Carolina Díaz Villamizar relató que durante 6 años mantuvo una relación afectiva con HERNÁNDEZ GARCÍA y, cuando ambos se habían separado de sus anteriores parejas, se fue a vivir con él en el apartamento 202 del edificio “Victoria”, hecho que se materializó en febrero de 2016.

A dicho lugar, según dijo, por petición de HERNÁNDEZ GARCÍA, llevó a vivir a sus menores hijos, quienes residían en Bogotá con su progenitor. Contó que al poco tiempo empezó a tratar mal a los niños, pues se molestó porque su padre los visitaba. Indicó, además, que el acusado era muy celoso y CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 23 únicamente permitía que ella trabajara con él en “Mundo Ofertas”, local comercial de su propiedad.

Agregó que el acusado era el propietario de los apartamentos 201 y 202, y aunque el primero se encontraba desocupado, allí también se desarrollaba la convivencia como pareja sentimental entre los dos. La testigo narró que el 9 de junio de 2018, luego de haber cerrado el almacén, HERNÁNDEZ DÍAZ la empezó a tratar mal, situación que se prolongó hasta llegar al apartamento 202, en donde éste la “echó” e insultó a sus hijos, diciéndoles que el “papá era un desechable”.

Luego, según dijo, se fueron al apartamento 201, en dónde éste siguió maltratándola, y la golpeó en su pecho y en una de sus piernas. Negó que ese día, ella hubiera ingerido alguna bebida alcohólica, y afirmó que los hechos fueron presenciados por sus hijos y su progenitora. Finalmente, manifestó que HERNÁNDEZ DÍAZ se fue, pero, cuando regresó, le insistió en que le desocupara el apartamento.

Indicó que 5 días después, procedió a presentar denuncia en su contra en la Fiscalía y fue remitida para valoración médica. En la misma sesión del juicio oral declaró Amparo Díaz Villamizar, progenitora de la víctima, quien afirmó que, aunque residía en Bogotá, frecuentemente iba a Neiva para cuidar a sus nietos, pues estos la llamaban y le contaban que HERNÁNDEZ GARCÍA los maltrataba.

Agregó que esto lo hacía, a pesar de que su hija y el acusado le decían que se fuera. Contó que la convivencia entre su hija y el acusado se caracteriza por continuas discusiones, y peleas, en las que éste la hacía objeto de “insultadas horribles”. Relató que, en la noche del 9 de junio de 2018, su hija y HERNÁNDEZ GARCÍA llegaron al apartamento 202 discutiendo, pero luego se fueron al apartamento 201, lugar en que sus nietos observaron que el acusado agredía a su progenitora, y le avisaron.

CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 24 Según dijo, al acercarse a la puerta, la cerraron, pero como la cortina del vidrio de la puerta quedó entreabierta, ella vio cuando el acusado cogió del cabello a su hija y la golpeó en el pecho. Relató que, posteriormente, su hija salió llorando y le mostró que éste también la había golpeado en una pierna.

El 5 de agosto de 2021, declaró en el juicio el médico legista Edgar Arango Agudelo, quien manifestó ser médico general de profesión y laborar en el Instituto de Medicina desde hacía 8 años, realizando entre 7 y 12 reconocimientos medicolegales por turno. El médico señaló que ante el cúmulo de valoraciones que realiza, le es difícil recordar el nombre de cada paciente.

Por esta razón, el Fiscal, previa autorización del Juez, le puso de presente el dictamen médico correspondiente, del que afirmó no presenta tachaduras ni enmiendas, y está suscrito por él. A partir de dicho documento, afirmó que valoró María Carolina Díaz Villamizar, pues fue remitida por la Fiscalía con la indicación de que se trataba de una víctima de maltrato por parte de su pareja sentimental.

Indicó, que en el examen físico apreció un hematoma de 10 x 9 centímetros en la pierna derecha, el cual concuerda con el nexo de causalidad relatado por la víctima de haber sido golpeada por su pareja. Por esta lesión, según dijo, fijó una incapacidad de veinte (20) días y, como secuelas, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter transitorio.

Señaló, además, que luego de aplicar el instrumento de “Evaluación de la peligrosidad de la Violencia” del protocolo que para estos casos tiene el Instituto, dejó constancia sobre la posibilidad de que la víctima fuera nuevamente objeto de agresiones por parte de su pareja, y remitió el caso, a valoración de sicología forense. Con este testigo se incorporó el informe pericial de clínica forense número UBNVA-DRSUR-04563-C-2018, de fecha 12 de CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 25 junio de 2018, en el que se concluyó: “SE TRATA DE MUJER QUIEN REFIERE HABER RECIBIDO MALTRATO Y GOLPES, ENTRE ESOS, PATADA POR PARTE DE SU PAREJA SENTIMENTAL EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO OCASIONÁNDOLE EDEMA, EQUIMOSIS, DOLOR Y CALOR LOCAL, AL MOMENTO DEL PRESENTE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL.

TENIENDO EN CUENTA LO RELATADO POR LA EXAMINADA Y LOS HALLAZGOS FÍSICOS ENCONTRADOS, SE PUEDE ESTABLECER NEXO DE CAUSALIDAD DIRECTO ENTRE EL RELATO, LOS AGENTES Y MECANISMO DE LESIÓN REFERIDOS, ASÍ COMO LA CRONOLOGÍA Y NATURALEZA DE LA LESIÓN ENCONTRADA. Mecanismo traumático de lesión: contundente. Incapacidad médico legal DEFINITIVA VEINTE (20) DIAS.

SECUELAS MEDICO LEGALES: Deformidad física que afecta al cuerpo de carácter transitorio. De acuerdo con la aplicación del instrumento de evaluación de la peligrosidad de la violencia (Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de la Violencia de Pareja en Clínica Forense, Versión 02 de 2011), la examinada presenta un riesgo de FUTURAS AGRESIONES por el presunto agresor, por lo que se solicita a la autoridad brindar medida de protección a la usuaria.

SE PASA A PSICOLOGIA FORENSE”19 En esa misma sesión del juicio oral, rindió testimonio la psicóloga Libia Andrea Jiménez Torres. Afirmó laborar desde el 2013 en el Instituto de Medicina Legal como psicóloga forense, ser especializada en calidad, tener una maestría en psicología forense, y, para ese momento, ser candidata para el título de doctora en 19 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, folios 101 y 102.

CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 26 Educación. Recordó haber llevado a cabo una valoración de riesgo a María Carolina Díaz Villamizar, pero no sus detalles. Por esta razón, la Fiscalía, previa autorización del Juez, utilizó el informe para refrescar memoria. La psicóloga manifestó que el documento fue firmado por ella, y no observó que hubiera sido alterado.

Explicó que, en este procedimiento, inicialmente, se informa a la persona sobre su alcance y contenido, y luego se requiere su consentimiento libre e informado. Afirmó que valoró a la víctima el 12 de junio de 2018, y que ésta hizo un relato coherente y claro, en el que aseveró que su pareja sentimental era muy celosa, lo que motivaba las agresiones, como también que no lo había denunciado antes porque temía su represalia.

Luego de explicar los niveles de riesgo que contempla el protocolo y de precisar sus características, la psicóloga concluyó que en este caso el nivel de riesgo fue grave, por lo que recomendó que se tomaran medidas urgentes para proteger su vida. Con este testimonio se incorporó el “INFORME GRUPO VALORACIÓN DEL RIESGO”, número UBNVA-DRSUR-04636-2018- VR, en el que se concluyó. “CONCLUSIONES: De acuerdo a los hallazgos de la valoración y los resultados de la Escala DA, cuyo nivel de riesgo arrojado es RIESGO GRAVE, y teniendo en cuenta la cronicidad, la frecuencia y la intensidad de las agresiones físicas y verbales que han puesto a la señora MARÍA CAROLINA DÍAZ VILLAMIZAR en una situación en la que se hace imperativo tomar medidas urgentes en aras de proteger la vida de la usuaria, teniendo en cuenta que en caso de reincidencia de actos como los investigados existiría un RIESGO GRAVE de CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 27 sufrir lesiones muy graves e incluso la muerte”20 Por su parte, ALDO DARRÍN HERNÁNDEZ GARCÍA, luego de renunciar a su derecho a guardar silencio, declaró en la sesión del juicio oral del 29 de noviembre de 2021.

Inicialmente, negó tener algún lazo afectivo con María Carolina Díaz Villamizar o convivir con ella, como también que le comprara mercado. Indicó que sólo era una amiga, a quien ayudó arrendándole el apartamento 202, por 400.000 pesos mensuales, sin “mayores exigencias”, para que viviera con sus menores hijos. Aseveró que también le colaboró con turnos de trabajo en su almacén “Mundo Ofertas”, pero su actividad era vender mercancía en los pueblos, mercancía que él le permitía guardara en su local.

Agregó que sólo le pagó tres meses de arriendo y después no volvió a hacerlo. Sobre lo ocurrido en la noche del 9 de junio de 2018, señaló que se trató de una “situación extraña”, pues en las horas de la tarde María Carolina Díaz Villamizar había ido hasta el almacén a solicitarle plata prestada, y como él no la pudo atender, agredió a su hijo Aldo Darío Hernández, por lo que tuvo que llamar a la policía. Agregó que, al ver a los uniformados, ésta tomó un taxi y se fue.

Relató que sobre las 7 de la noche, cuando se encontraba comiendo, tocaron en la puerta de su apartamento, eso es, el 201, en el cual vivía solo, pues desde que se separó de su esposa no volvió a tener pareja sentimental. Al abrir la puerta, según dijo, María Carolina le reclamó por no haberle prestado la plata y por haber llamado a la policía, y lo atacó causándole heridas en su brazo con un tenedor.

Ante el ataque, llamó a los hijos de ésta y a su progenitora para que se la llevaran, pero como ella insistió golpeándolo en sus testículos, debió interponer su mano para 20 Archivo magnético Primera Instancia, Cuaderno Principal 1, envés folio 98. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 28 defenderse y, al hacerlo, Díaz Villamizar resultó lesionada en una pierna.

Indicó que no la denunció, pero le dijo que le entregara el apartamento, pues él no acostumbra a denunciar a los extrabajadores que lo hacen citar a la Oficina de Trabajo o “le mandan a los paramilitares” (minuto 0.39.03). Manifestó, además, que cuando María Carolina Díaz Villamizar bebía licor, se tornaba agresiva y violenta, y en anteriores oportunidades había maltratado a sus hermanas, razón por la cual lo denunciaron por lesiones personales.

También señaló que Díaz Villamizar había formulado denuncia en contra de los progenitores de sus hijos por el mismo delito. Y, finalmente, afirmó que la denuncia en su contra fue motivada por una prima de ella de nombre Viviana y un policía, del cual no indicó su nombre ni apellido, y tenía como propósito “sacarle plata”, pues le exigió el pago de 10 millones de pesos como indemnización laboral, pese a no fue su empleada, y siempre le reconoció el valor de los pocos turnos que realizó en su almacén. En la sesión del juicio oral del 4 de octubre de 2021, declararon María Olga Tafur de Pascuas, Victoriano Lugo Figueroa y Sara María Hernández García. Tafur de Pascuas afirmó que, como administradora del edificio “Victoria”, y residente en el apartamento 401, pudo observar que HERNÁNDEZ GARCÍA vivía con su hijo en el apartamento 201, en donde éste tenía una fábrica de arroz con leche.

Y, que María Carolina Díaz Villamizar, sus hijos y su progenitora, lo hacían en el 202. De ambos apartamentos, según dijo, pagaba la administración HERNÁNDEZ GARCÍA, como también de un tercer apartamento que éste allí tenía, pues siempre CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 29 que los arrendaba hacía lo hacía. Lugo Figueroa, por su parte, indicó que trabajaba para HERNÁNDEZ GARCÍA haciendo oficios varios en el almacén de su propiedad y, en ocasiones ayudando al hijo de éste en la fábrica de arroz con leche que tenía en el apartamento 201, en el que vivía su patrón. Afirmó que conoció a María Carolina Díaz Villamizar en razón a que HERNÁNDEZ GARCÍA le permitía guardar mercancía en su almacén, mercancía que ella vendía en los pueblos los fines de semana.

Relató que su patrón se refería a ella como una amiga y permitió que realizara algunos turnos de trabajo, pero nunca observó que él le hiciera mercado o saliera con ella. Negó saber algo sobre lo ocurrido el 9 de junio de 2018, pero afirmó que su patrón no convivía con Díaz Villamizar. Sara María Hernández García, hermana del acusado, afirmó laborar como administradora del almacén “Mundo Ofertas” de lunes a domingo, entre las 8 de la mañana y las 7 de la noche.

Aseveró, igualmente, que su hermano vivía sólo en el apartamento 201, sitio que ella frecuentaba para almorzar con éste o para ayudarle a su sobrino Aldo Darío en la fábrica de arroz con leche que allí tenía. Negó que su hermano conviviera con María Carolina Díaz Villamizar, de quien dijo, sólo era la arrendataria del apartamento 202, por el cual le pagaba 500.000 mensuales a su hermano. Indicó que su hermano nunca le llevó mercado, ni salía con ella, ni la llevaba a reuniones o paseos.

Según dijo, María Carolina Díaz guardaba mercancía en el almacén y, en algunas ocasiones, realizó algunos turnos. Aunque inicialmente manifestó que estuvo en el almacén el 9 de junio de 2018 y no vio a María Carolina ese día, luego señaló que ésta llegó sobre las 6.30 de la tarde, en estado de ebriedad, y se puso agresiva, tal y como lo CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 30 había hecho en otras oportunidades.

Agregó que después su hermano le contó que Díaz Villamizar había ido esa noche hasta su apartamento, lo había agredido y lesionado con un tenedor en uno de sus brazos. Finalmente, en la sesión del 20 de enero de 2022, rindió testimonio Aldo Darío Hernández Daza, hijo del acusado, quien señaló que su padre le presentó a María Carolina Díaz como una amiga, pero no tenía ninguna relación con él, ni le compraba mercado.

Agregó que ella sólo era la arrendataria del apartamento 202, de propiedad de su progenitor, pero no sabe cuánto le pagaba como canon de arrendamiento. Aseveró que su padre vivía solo en el apartamento 20l, lugar en el que él tenía una fábrica de arroz con leche, en donde permanecía durante todo el día. Indicó que su progenitor le permitía guardar mercancía a Díaz Villamizar en su almacén, razón por la cual lo frecuentaba.

Agregó que el 9 de junio de 2028, está llegó al almacén en estado de ebriedad, y como él estaba utilizando a una de las empleadas para que le ayudara en un asunto personal, ésta se puso brava y lo agredió. Ante esto, su progenitor, quien estaba reemplazando ese día a su tía Sara María en las funciones de administrador, debió llamar a la policía, y ésta al ver a los uniformados se fue.

Agregó que su padre le contó que esa noche ella fue hasta su apartamento y lo agredió. Al analizar la prueba testimonial, en primer lugar, para la Sala, como lo fue para el Tribunal, el testimonio de María Carolina Díaz Villamizar es creíble por la claridad de su relato, su coherencia e inexistencia de contradicciones. Además, en ella no se observa ánimo de perjudicar al acusado, tal y como lo demostró desde el inicio del proceso, en la audiencia de imputación, en la cual, según consta en el audio correspondiente (minuto 21.19, CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 31 audiencia del 16 de octubre de 2018), le manifestó al Juzgado que no quería ningún perjuicio contra su compañero sentimental.

Este testimonio, además, encuentra corroboración en el de su progenitora Amparo Díaz Villamizar, no sólo en cuanto a la cohabitación que existía entre la víctima y el acusado, sino, fundamentalmente, en lo relacionado con la agresión realizada por HERNÁNDEZ GARCÍA sobre Díaz Villamizar la noche del 9 de junio de 2018. En efecto, la testigo de manera clara e imparcial aseveró que la cohabitación entre su hija y el acusado se caracterizó desde un inicio por las discusiones y peleas que sostenían, aunque afirmó que HERNÁNDEZ GARCÍA la hacía objeto de “insultadas horribles”, esto es, la testigo reconocía que ambos integrantes de la pareja alimentaban un ambiente hostil, aunque el acusado hacía manifestaciones de mayor agresividad, de las que también hacía objeto a sus nietos.

Esta última situación, la de proteger a sus nietos, era la razón que, según dijo, determinaba su estadía en el apartamento 202, a pesar de que ambos, su hija y el acusado, le pedían que se fuera. Amparo Díaz Villamizar corroboró el testimonio de su hija respecto de la agresión verbal y física que sufrió en la noche del 9 de junio de 2028 en el apartamento 201, pues señaló que los dos llegaron discutiendo al apartamento 202 y luego se fueron al sitio en donde se materializó la agresión, de la cual pudo escuchar los improperios, y observar cuando HERNÁNDEZ GARCÍA cogió del pelo a su hija y la golpeó en el pecho.

Y, aun cuando afirmó, que después su hija salió llorando y le dijo que también la había golpeado en la pierna, esto es, no señaló haber observado este hecho, pero el dictamen de medicina legal sí confirmó la existencia de una lesión en su miembro inferior, la que, según el médico legista, concuerda con la causa señalada por la víctima. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 32 Al contrario de lo que se aprecia en los testimonios de María Carolina Díaz Villamizar y su progenitora, el rendido por ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA no es coherente ni creíble.

Su relato es inverosímil en múltiples aspectos, y se advierte su afán por desacreditar a quien fuera su compañera sentimental mediante afirmaciones carentes de soporte probatorio. No es creíble, en primer lugar, su afirmación relativa a que simplemente tenía como finalidad ayudarla y para hacerlo, le arrendó, sin exigir requisito alguno, el apartamento ubicado al frente dónde dijo que él vivía, cuando, de una parte, no es usual que un comerciante confié en personas que no conoce y arriende un apartamento sin suscribir un contrato y, de otra, le haya arrendado precisamente el apartamento ubicado al lado del suyo, cuando, según la administradora del edificio Tafur de Pascuas, también era propietario de un tercer apartamento en el mismo edificio.

Tampoco es creíble que la supuesta arrendataria no haya pagado sino tres meses de arriendo y éste no haya realizado acción alguna para obtener el pago de los cánones adeudados o garantizar la restitución del inmueble, cuando al momento de suceder los hechos ya llevaba más de un año de vivir allí. Mucho menos que al permitirle guardar mercancía en su local comercial y hacer algunos turnos de trabajo, esta se atribuyera el derecho de reclamar a su hijo por estar utilizando el trabajo de una de las empleadas del almacén, como este dijo sucedió el 9 de junio de 2018, o que hubiera agredido con antelación a sus hermanas, sin que el acusado haya tomado acciones para no permitir su ingreso nuevamente al local.

El relato sobre lo sucedido la noche del 9 de junio de 2028, es más increíble. Contó que estaba comiendo cuando tocaron a su CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 33 puerta y, al abrir, fue agredido por María Carolina Díaz por no haber querido prestarle plata horas antes y haber llamado la policía cuando ésta agredió a su hijo Aldo Darío. Seguidamente, según dijo, ésta lo hirió con un tenedor y su reacción sólo fue llamar a su progenitora y a sus hijos para que se la llevaran.

Afirmó, igualmente, que fue la propia víctima la que se causó la lesión en la pierna, cuando él interpuso su mano para defenderse de las patadas que le estaba propinando en sus testículos. Según el acusado, él fue víctima de su arrendataria, quien en estado de ebriedad se puso agresiva y violenta y, pese a que fue herido en su brazo, no llamó a la policía, sino que limitó su accionar a llamar a los hijos menores de ésta y a su progenitora para que se la llevaran, pero no la denunció por este hecho, y sólo le exigió que le entregara el apartamento, bajo el argumento relativo a que el no denuncia a los ex trabajadores que lo hacen citar a la Oficina del Trabajo o le “mandan los paramilitares” Para afianzar su falsa imagen de víctima HERNÁNDEZ GARCÍA, además, afirmó que María Carolina Díaz Villamizar: (i) con antelación había agredido también a sus hermanas en el local;

(II) el 9 de junio de 2018 había agredido a su hijo Aldo Darío, cuando se presentó en estado de embriaguez a solicitarle dinero prestado en el almacén; (ii) había denunciado a los progenitores de sus hijos por el mismo delito de violencia intrafamiliar y (iv) el propósito que buscó al denunciarlo era que el le cancelara 10 millones de pesos que le había exigido como indemnización laboral, cuando nunca había sido empleada de él. Pese a estas afirmaciones, no existe en el proceso prueba alguna que las demuestren.

De otra parte, aunque la defensa trató de desvirtuar que CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 34 HERNÁNDEZ GARCÍA cohabitaba con María Carolina Díaz Villamizar a través de los testimonios de María Olga Tafur de Pascuas, Victoriano Lugo Figueroa, Sara María Hernández García y Aldo Darío Hernández Daza, la Sala advierte que dichos testimonios no son creíbles.

En primer lugar, por cuanto el acusado siempre hizo lo necesario para evitar que la cohabitación con María Carolina Díaz Villamizar se hiciera pública. En efecto, a las personas se las presentaba como una amiga, a quien quería altruistamente ayudar. Además, para disimular su cohabitación con ella y con los hijos de ésta, afirmaba que era la arrendataria del apartamento 202, pero él vivía justo al lado en el apartamento 201.

Las estrategias del acusado, entonces, posibilitaban que los testigos indicaran que él vivía sólo en el apartamento 201, pues era la situación aparente que demostraba. Para la Sala el hecho de no hacer pública la convivencia, no desmiente que la misma no ocurriera. En segundo lugar, todos los testigos son reiterativos en afirmar aspectos comunes, como si se tratara de un libreto.

Entre estos, se tienen afirmaciones tales como: (i) que no vivían juntos; (ii) que la presentaba como una amiga; (iii) que no le hacía mercado; (iv) que no salía con ella a ningún sitio, ni la llevaba a paseos y (v) que todos habían ido al apartamento 201 a visitar al acusado o a ayudar a su hijo en la elaboración del arroz con leche que allí hacía, pero ninguno había entrado al apartamento 202, aunque sí sabían que allí residía como arrendataria Díaz Villamizar con sus hijos.

A esto se suman, las contradicciones que surgieron entre las CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 35 versiones del acusado, la de su hijo y la de su hermana respecto de lo sucedido en la tarde del 9 de junio de 2018. El acusado afirmó que Díaz Villamizar llegó al almacén a pedirle dinero prestado, pero como no la pudo atender, agredió a su hijo.

Este señaló que cuando ella llegó, él estaba utilizando a una de las empleadas de su progenitor, y María Carolina Díaz se molestó y lo agredió por ese hecho. Afirmó, además, que ese día no estaba su tía Sara María. Por su parte, Sara María indicó inicialmente que ese día estuvo en el almacén y no vio a María Carolina Díaz Villamizar. Sin embargo, después afirmó que ella llegó sobre las 6.30 en estado de ebriedad y procedió a agredirlos, como lo había hecho en otras ocasiones.

En estos términos, entonces, la Corte advierte que la conducta por la que fue acusado ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA no es atípica, como éste y su defensor lo afirmaron, pues no existe duda alguna que cohabitaba con María Carolina Díaz Villamizar y los hijos de ésta, cohabitación que se realizaba en el apartamento 202, aunque el acusado utilizaba como fachada el apartamento 201, para disimular que había constituido una unidad familiar con ésta y sus hijos.

Además de que la estrategia del acusado de presentar a su compañera sentimental como amiga y mantener habilitado el apartamento 201, no desvirtúa que conformaran una misma unidad familiar. La prueba analizada, igualmente, demostró que, en la noche del 9 de junio de 2018, cuando aún se mantenía la convivencia, HERNÁNDEZ GARCÍA agredió verbal y físicamente a Díaz Hernández, luego de una discusión que se presentó entre los dos, como también hizo objeto de improperios a los hijos de ésta, como lo aseveró la abuela de los menores.

El acusado, por consiguiente, materializó el delito de violencia intrafamiliar. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 36 5. La Sala advierte que se presenta incongruencia entre la acusación y la sentencia respecto de la circunstancia de agravación contemplada en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal –por recaer la conducta de violencia intrafamiliar sobre una mujer—, pues la Fiscalía no realizó la imputación fáctica correspondiente.

Como lo ha señalado la Corte,21 el principio de congruencia es una expresión del debido proceso que limita el objeto de investigación, de la acusación y del juicio oral, y garantiza el derecho de defensa. Uno de los derechos que tiene el acusado, de conformidad con el literal h del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, es el de “conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan.

Este derecho garantiza que la defensa no sea sorprendida con hechos y cargos que no fueron delimitados en la acusación y, en consecuencia, permite diseñar una estrategia defensiva. También ha señalado la Corte que, para garantizar las bases fundamentales del proceso, es necesario que exista una relación sustancial entre los aspectos personal, fáctico y jurídico entre la imputación, la acusación y la sentencia.22 La imputación jurídica presenta una congruencia relativa, es decir, el juez puede condenar de manera atenuada o por un delito distinto, siempre y cuando no agrave la situación del procesado, y no afecte el núcleo 21 CSJ, SP2211-2022, 29 de jun. 2022, rad. 54304. 22 CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913;

SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; SP, 29 sep. 2017, rad. 46965; CSJ SP, 23 sep. 2020; y SP, 10 mar. 2021, rad. 54658, entre otros. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 37 fáctico de la imputación. Por su parte, la imputación fáctica es inmodificable en su núcleo esencial, salvo en aquellos casos que “en atención al principio de progresividad, surjan nuevas aristas fácticas que conlleven la configuración de otras hipótesis delictivas, o impliquen el cambio del núcleo fáctico de la imputación, supuesto en cual será necesario adicionar el acto comunicacional”.23 Igualmente, la Corte ha indicado que el principio de congruencia se desconoce, en aquellos eventos en que: (i) se emite condena afectando el núcleo fáctico, esto es, por hechos distintos o delitos diferentes a los atribuidos en las audiencias de formulación de imputación o de acusación;

(ii) se condena por un ilícito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica o jurídicamente en la acusación; (iii) se profiere condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad no imputadas o acusadas y, (iv) se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación.24.

En el presente caso, se desconoció el principio de congruencia al deducir una circunstancia de mayor punibilidad cuando en la imputación la Fiscalía no estableció sus aspectos fácticos, pues la Corte ha señalado reiteradamente que la circunstancia de agravación punitiva prevista en el inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, por recaer la conducta de violencia intrafamiliar 23 CSP SP3793-2021, rad. 56963;

SP 2042-2019, rad. 51007 y SP 3614-2021, rad. 51689. 24 CSJ SP3793-2021 rad. 56963 y AP4064-2016, rad. 46318 CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 38 sobre una mujer, no opera de manera automática con la simple constatación del género de la víctima.25 En efecto, al revisar las grabaciones de las audiencias de imputación y acusación, la Sala advirtió que la Fiscalía no estableció los aspectos fácticos de la circunstancia de agravación, esto es, los hechos relevantes para señalar que el acto violento tuvo lugar en el marco de una pauta cultural de sometimiento, bajo el entendido que es esta circunstancia la que reivindica el derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación contra las mujeres por su género.

En efecto, los aspectos fácticos fueron narrados en la audiencia de imputación así: “La señora María Carolina Díaz Villamizar, a través de unos actos urgentes que se llevaron a cabo en la unidad de reacción inmediata de NEIVA, puso en conocimiento los siguientes hechos: “Para el día sábado 9 de junio de 2018 yo me encontraba en el almacén de propiedad de mi compañero sentimental ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA, donde trabajo como cajera desde hace más de un año, aproximadamente.

Eran cerca las 7 de la noche, yo salí a comprarles a mis hijos unas onces para el evento del Colegio, yo acababa de llegar nuevamente al almacén, cuando el señor ALDO me preguntó dónde estaba, le dije comprando las onces para el evento de mis hijos, ALDO me dijo que era mentira, que yo era una perra, que yo estaba era con el mozo, me dijo que en la casa arreglábamos.

En ese momento pasaba una 25 CSJSP4135-2019, 1 octubre 2019, rad. 52.394; SP, 19 febrero 2020, rad. 53.037; SP922- 2020, 6 de mayo de 2020, rad. 50.282; SP048-2021, 27 enero 2021, rad. 57.188 y SP2158- 2021, 26 de mayo de 2021, rad. 58.464, entre otros. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 39 patrulla de la policía, y ALDO me dijo que me estaban buscando, yo le dije que me respetara, ALDO volvió y me dijo que en la casa arreglábamos, ahorita cerramos el almacén y nos vamos para la casa.

Cuando llegamos a la casa, empezó a insultarme otra vez, con palabras como zorra, perra, hijueputa, solo vulgaridades. ALDO me pegó una palmada y me hizo caer al suelo. Estando yo en el suelo, ALDO me dio una patada en la pierna derecha, me agarró del cabello, me cogió a quererme ahorca, yo traté de pararme, me pegó en la espalda, me cogió del cabello, me dijo que lo que pagaba era matarme, pero que no lo hacía porque él sabía cómo hacía sus cosas.

Yo traté de llamar la policía, pero ALDO me quitó el teléfono, por esta razón no pude llamar a la policía, eso fue tipo 8 o 9 de la noche, en el apartamento donde convivo hace más de dos años y medio con él”. Efectivamente, señoría, y por tratarse de actos urgentes, la víctima señora Díaz Villamizar, fue remitida a medicina legal, y efectivamente, en el informe que realizó el médico forense, adiado el 12 de junio de 2018, el galeno Edgar Arango Agudelo, que es profesional universitario de dicho Instituto, dentro de su anamnesis relató un poco los hechos correspondientes y de la revisión que realizó manifestó que encontró lesión en el órgano de locomoción. Y dentro del análisis, en donde sacó las conclusiones, su señoría, existe mecanismo traumático lesión contundente, incapacidad médico legal definitiva por 20 días.

Secuelas medicolegales, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter transitorio. Y recomendó medida de protección, a efectos de garantizar la integridad personal de la víctima, lo que efectivamente se hizo con el comandante de la Policía Metropolitana de Neiva. Así CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 40 mismo, su señoría, y por sugerencia del galeno, se remitió a esta persona a una valoración de riesgo, en la cual la profesional psicóloga, doctora Libia Jiménez Torres, determinó, después de hablar con ella, riesgo grave de que esta persona pueda sufrir lesiones muy graves o, incluso la muerte, a manos de su compañero sentimental.”26 Por su parte, en la audiencia de acusación se establecieron de esta manera: “En la calle 3ª No 3.27 del barrio centro de la ciudad de Neiva, el día 9 del mes de junio de 2018, a eso de las 20.30 horas, el señor ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA, maltrató a la denunciante compañera sentimental de éste con el cual convive desde hace 2 años y por motivo de celos.

El maltrato consistió en agresiones físicas, verbales y sicológicas y económicas, agresiones físicas al empujarla del pecho, hacerla caer al piso y continuar golpeándola con una patada en la pierna derecha, posteriormente la tomó del cuello intentando ahorcarla, le propinó puños en la espalda y le haló el cabello causándole hematomas en sus miembros inferiores, además la insultó con palabras soeces tratándola de perra, zorra, hija de puta y la amenazó de muerte, esto sin importarle la presencia de sus menores hijos y su progenitora, quien se encontraba en la vivienda de visita, con lo cual se configuraron agresiones verbales y sicológicas, al punto que medicina legal le dictaminó a la víctima señora María Carolina Díaz Villamizar, una incapacidad médico legal definitiva por veinte días, con secuela consistente en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter transitorio y riesgo grave de sufrir nuevas 26 Audio de la audiencia de imputación realizada el 16 de octubre de 2018, minutos 6.16 a 9.39.

CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 41 agresiones o que su compañero sentimental le cause la muerte teniendo en cuenta la cronicidad, frecuencia e intensidad de las mismas. El señor ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA conocía que estaba maltratando física, verbal, psicológica y económicamente a la señora María Carolina Díaz Villamizar con quien convive desde hace dos años y medio, aun así, quiso hacerlo.

(…) Corolario de lo expuesto, considera la Fiscalía que existen en la investigación elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información que se ha obtenido de manera legal, con base en los que se puede afirmar con probabilidad de verdad, que el señor ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA es autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, de la que es víctima su compañera sentimental la señora María Carolina Díaz Villamizar, tipificado en el artículo 229 incisos primero y segundo del Código penal.”27 Como se observa, el fiscal en la audiencia de imputación procedió a leer la denuncia formulada por la víctima y como complemento a lo narrado por ésta, reseñó las conclusiones de los informes medicolegal y psicológicos que se le practicaron.

Por su parte, en la audiencia de acusación, a lo narrado por la víctima le adicionó que ésta sufrió “agresiones físicas, verbales y sicológicas y económicas”, pero sólo describió el contexto en el que se 27 Audio de la audiencia de acusación realizada el 11 de marzo de 2019, minutos 4.00 a 6.16 a 6.27. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 42 produjeron las agresiones verbales y físicas, del que no se puede inferir que las agresiones tuvieron lugar en el marco de una pauta cultural de sometimiento.

La Sala reiteradamente ha señalo que en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes, la fiscalía tiene la obligación de interpretar de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica, y verificar que la hipótesis de la imputación o acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto, como lo es, para el presente caso, la circunstancia de agravación punitiva.

Al tener en cuenta que el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 estable que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, como la fiscalía no le imputó fácticamente la circunstancia de agravación punitiva, esto es, que la agresión sufrida por la víctima tuvo lugar en el marco de una pauta cultural de discriminación, dominación, subyugación o de agresión sistemática, la Sala excluirá dicha circunstancia y corregirá, las consecuencias jurídicas ilegales.

En conclusión, el Tribunal se equivocó al dar por acreditada la causal de agravación, por lo que se impone modificar el fallo en el sentido de excluir la punibilidad derivada del inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, lo cual apareja como consecuencia la extinción de la acción penal por prescripción, dado que entre el momento en el que se formuló la imputación — 16 de octubre de 2018— y aquel en el cual se emitió el fallo de CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 43 segundo grado —6 de diciembre de 2022—, corrió un lapso superior a la mitad de la pena máxima dispuesta para este delito.

En efecto, acorde con el inciso 1º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, la pena máxima prevista por el legislador para el delito de violencia intrafamiliar es de 8 años. A su turno, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 prevé que el término de prescripción se interrumpe con la formulación de imputación y, a partir de este acto de comunicación empieza a correr de nuevo por la mitad de la sanción máxima, sin que sea inferior de 3 años ni superior de 10 años.

Por ende, la potestad punitiva expiró el 16 de octubre de 2022, cuando no había sido emitida la sentencia de segunda instancia. La Corte decretará, por ende, la extinción de la acción penal por prescripción y dispondrá que se dejen sin efecto las medidas u órdenes que hayan sido impartidas en contra del acusado. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Modificar la sentencia emitida el 6 de diciembre de 2022 por el Tribunal Superior de Neiva que condenó a ALDO DARRÍN HERNÁNDEZ GARCIA como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, en el sentido de excluir la agravante punitiva prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal. CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 44 Segundo: DECLARAR, en consecuencia, la extinción de la acción penal por prescripción en este asunto y CANCELAR las medidas y órdenes emitidas dentro de la presente actuación contra el procesado, a quien se le cesa el procedimiento.

Contra esta decisión no procede recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Presidente CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 45 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CUI 41001600071620180140101 NÚMERO INTERNO 63402 IMPUGNACIÓN ESPECIAL ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA 46 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN A LA SENTENCIA CSJ SP381-2023, rad. 63402 1.- La mayoría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió modificar la sentencia de segunda instancia que había condenado a ALDO DARRÍN HERNÁNDEZ GARCÍA por el delito de violencia intrafamiliar agravada.

Específicamente, excluyó de la sanción la causal de agravación del inciso segundo del artículo 2291 por considerar que «se desconoció el principio de congruencia al deducir una circunstancia de mayor punibilidad [porque] en la imputación la Fiscalía no estableció sus aspectos fácticos» (Pág. 37). La consecuencia de la supresión del agravante en este caso fue la extinción de la acción penal por prescripción. 2.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala, expreso mi voto disidente frente a este fallo.

En reiteradas ocasiones he manifestado mi desacuerdo con la manera en que, desde la sentencia SP4135-2019, rad. 52394, la Sala ha comprendido el contenido y el alcance de esta circunstancia de agravación. Sin embargo, aquí quisiera señalar que, incluso empleando la posición mayoritaria de la Sala frente a la configuración de la circunstancia de mayor 1 Código Penal. «Artículo 229.

Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre (…) una mujer». 2 punibilidad, en este asunto existían elementos suficientes para mantener la condena junto con el agravante y que una adecuada comprensión del principio de congruencia hubiera evitado la extinción de la acción penal que, en delitos como la violencia intrafamiliar, resulta particularmente revictimizante. 3.- Para defender este planteamiento dividiré este salvamento en tres breves partes.

En primer lugar, reiteraré de manera esquemática las razones por las que no comparto el enfoque que le ha dado la Sala de Casación Penal a la aplicación del agravante del inciso segundo del artículo 229 del Código Penal cuando la víctima de la conducta agresora es una mujer. En segundo lugar, haré referencia a los fines constitucionales que persigue el respeto del principio de congruencia y, a partir de allí, señalaré cuál debería ser su correcto entendimiento y aplicación. Con base en lo anterior, en tercer lugar, explicaré por qué en este asunto, durante el proceso penal no se produjo ninguna transgresión al principio de congruencia y por qué entonces la condena proferida en segunda instancia debió confirmarse integralmente.

I. De la aplicación de la circunstancia de agravación del delito de violencia intrafamiliar cuando la conducta recae sobre una «mujer» 4.- El inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000 establece que cuando se configure el delito de violencia intrafamiliar la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre ciertos sujetos determinados por el legislador que merecen una especial protección dadas las circunstancias en las que se 3 suele cometer este tipo penal.

En concreto, esto es así cuando ocurre en perjuicio de (i) un menor de edad, (ii) un adolescente, (iii) una mujer, (iv) una persona mayor de sesenta (60) años, (v) una persona que se encuentre en situación de discapacidad o (vi) disminución física, sensorial y psicológica; o (vii) quien se encuentre en estado de indefensión; o (viii) en cualquier condición de inferioridad. 5.- En el año 2019, la jurisprudencia indicó que para aplicar la circunstancia especial de agravación cuando la víctima es una mujer -como no ocurre con ningún otro sujeto de los definidos por la norma- debe acreditarse la existencia de un «contexto de discriminación y de maltrato en razón del género» (CSJ, SP4135-2019, rad. 52394).

Es decir, que la circunstancia de mayor punibilidad establecida en la ley no opera de manera directa cuando la conducta objeto de reproche recae sobre una mujer, sino que en el proceso penal debe demostrarse necesariamente que los hechos de maltrato ocurrieron como consecuencia del aprovechamiento de una posición de dominación o subyugación sistemática, enmarcada en un claro patrón o pauta cultural de sometimiento hacía la víctima por el hecho de ser mujer. 6.- En los salvamentos de voto a las sentencias CSJ SP894- 2022, rad, 60781;

SP3002-2022, rad. 56205; SP010- 2023, rad. 58524; SP017-2023, rad. 57009 y SP045-2023, rad. 61103 he explicado con suficiencia y con mayor detenimiento los argumentos por los cuales no comparto ese criterio. En esta oportunidad, simplemente quiero enunciarlos de manera sintética con el único fin de reiterar que, más allá de los razonamientos que expresaré frente al caso objeto de este salvamento de voto, mi distanciamiento 4 con la posición de la Corte en relación con esta causal sigue firme. 7.- En resumen, he sostenido que exigir, como lo hace la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal, el componente de sistematicidad de las agresiones o la existencia de un patrón de dominación contra la mujer constituye un error de indebida adecuación típica de la circunstancia de agravación descrita en el inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. 8.- En mi criterio, la posición adoptada por la jurisprudencia frente a este tema es dogmáticamente frágil, al tiempo que genera consecuencias problemáticas en la práctica que afectan el fin constitucional que persigue la tipificación penal de la violencia intrafamiliar que sufren las mujeres, al menos, por las siguientes razones: 1 2 3 4 Desconoce una decisión de política criminal adoptada por el legislador ante la recurrencia del delito como fenómeno social donde las mujeres son, precisamente, las víctimas más frecuentes Para la construcción del parámetro, la jurisprudencia errónea e innecesariamente se basó sin una justificación suficiente en la misma estructura normativa del delito de feminicidio Materialmente, lo definido por la jurisprudencia frente a la circunstancia de mayor punibilidad termina exigiendo la acreditación de un concurso de delitos para su aplicabilidad El criterio adoptado por la jurisprudencia impone unas cargas probatorias excesivas, o al menos, desproporcionadas a la Fiscalía y a las mujeres víctimas al interior del proceso penal 8.1.- En primer lugar, la posición de la Corte frente a la circunstancia de mayor punibilidad constituye una violación al principio de legalidad que desconoce el núcleo duro de la decisión de política criminal adoptada por el legislador.

Dados los patrones históricos de discriminación y violencias estructurales, proteger a quienes son, con mayor intensidad y frecuencia, víctimas de maltrato físico y psicológico en el 5 núcleo de la familia: las mujeres. De hecho, al revisar los antecedentes de la Ley 882 de 20042 se puede constatar que fue clara y explícita la intención del legislador de aumentar la sanción apelando, entre otras, a la función de prevención general de la pena.

En ese sentido, no encuentro una justificación suficientemente válida para que, por vía interpretativa, se desconozca no solo la literalidad, sino la teleología del reproche penal previsto por el órgano democrático y de representación popular por excelencia. 8.2.- En segundo lugar, al reconstruir la forma en que la Sala de Casación Penal llegó al criterio cuestionado se advierte que lo que hizo fue, a partir de una suerte de analogía, adoptar para la violencia intrafamiliar que sufren las mujeres la misma estructura prescriptiva empleada por la Ley 1761 de 2015, que creó el delito de feminicidio (art. 104 A del Código Penal). 8.2.1.- Así, determinó que para aplicar la causal de agravación del inciso segundo del artículo 229 del Código Penal -como también ocurre con el delito de feminicidio- debía exigirse un contexto de violencia sistemática y/o de patrones de discriminación contra la mujer. 8.2.2.- Sin embargo, desde una perspectiva dogmática, dicho requerimiento establecido expresamente por el legislador para el delito de feminicidio no podía ser trasladado e integrado como un elemento típico adicional del agravante de la violencia intrafamiliar cuando claramente la norma no lo contempló y en la discusión que se dio en el 2 Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002, Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”.

Pág. 25. 6 Congreso ello ni siquiera fue sugerido3. Una correcta hermenéutica penal permite notar que lo hecho por la Sala frente a esta circunstancia de agravación constituye un exceso del intérprete que atenta contra la legalidad de la sanción prevista y una analogía que termina siendo perjudicial para las víctimas que el legislador buscó proteger. 8.3.- En tercer lugar, la exigencia del factor de la sistematicidad de las violencias reclamado por la postura mayoritaria termina exigiendo, en la práctica, un concurso de delitos de violencia intrafamiliar. 8.3.1.- En términos simples, para que se configure la causal de agravación materialmente es necesario que durante el proceso penal se acredite que la mujer ha sido víctima de situaciones o hechos de violencia previos a la(s) conducta(s) objeto de imputación y posterior acusación. Esto no parece tener mucha razón de ser, pues si el ente acusador advierte hechos de violencia previos, ciertamente, su deber no está en traerlos al debate penal como elementos de una circunstancia de agravación, sino promover también la acción penal respecto dichos eventos.

Este entendimiento de la causal de agravación está teniendo un efecto perverso: que hechos de violencia previos terminen siendo minimizados o relativizados, cuando no invisibilizados. 8.3.2.- Ahora, tengo claro que la jurisprudencia también ha indicado que en ciertos casos se puede configurar la circunstancia de agravación por la ocurrencia de un único hecho cuando el ataque tiene un contenido marcadamente discriminatorio y de dominación (v.gr.

SP964-2019, rad. 3 Ibid. 7 46935 y SP2158–2021, rad. 58464), no obstante, la exigencia de la sistematicidad entendida como una sucesión reiterada de eventos sigue siendo la regla y, justamente, ello desconoce que el contexto de las violencias basadas en género está implícito en la inclusión del agravante como un mecanismo legal de protección reforzada para las mujeres. 8.4.- En cuarto lugar -y es algo que me genera una preocupación especial- el criterio mayoritario de la Sala le impone a la Fiscalía y a las víctimas cargas probatorias desproporcionadas para sostener en el juicio. 8.4.1.- En la práctica, bajo los parámetros definidos por la jurisprudencia vigente para que opere la causal de agravación cuando la víctima de los hechos de violencia es una mujer, la Fiscalía debe asumir el deber de acreditar probatoriamente un contexto, en el que el hecho de violencia esté determinado por escenarios sistemáticos o pautas culturales de sometimiento, discriminación, dominación o subyugación de la mujer y además incluirlo en la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes.

Como dije antes, esta exigencia no se reclama frente a ninguno de los demás sujetos protegidos por la norma (supra párr. 4), lo que en sí mismo ya debería generar la primera sospecha sobre la solidez argumentativa, desde el principio de legalidad, de dicha regla jurisprudencial. 8.4.2.- Además de imponer a la Fiscalía cargas investigativas, probatorias y argumentativas desproporcionadas, obligándola a acreditar cuestiones que desbordan la exigencia legal del tipo penal de violencia intrafamiliar agravada, le asigna por consecuencia también una carga probatoria que no le corresponde a la víctima, 8 quien, además de la agresión, debe hacer lo posible por demostrar que el ataque fue realizado en un marco de violencia sistemática basada en razones de género para que el victimario obtenga efectivamente el castigo previsto por el legislador. 8.4.3.- También esta exigencia se reclama incluso en casos cuyos hechos se presentaron antes de que se fijara el criterio jurisprudencial (1º de octubre de 2019), a pesar de que las diferentes decisiones que han ido consolidando el precedente de la Sala no han hecho mayores consideraciones sobre la aplicación retroactiva del parámetro jurisprudencial cuestionado.

Así, en muchos casos la exigencia aquí discutida lleva a pedirle al ente acusador que hubiera asumido una carga que ni siquiera estaba claramente definida al momento de la realización de las audiencias de formulación de imputación -como ocurre en este caso-, y acusación. En síntesis, la aplicación irreflexiva de esta exigencia de contexto de discriminación y sistematicidad en estos eventos termina siendo injustificadamente retroactiva. 8.4.4.- En varias oportunidades se ha puesto como contraejemplo para justificar la no aplicación directa de la causal de agravación el caso hipotético de dos hermanas donde una ejerce actos de violencia física o psicológica sobre la otra.

Se argumenta que ese evento muestra cómo no podría aplicarse «objetivamente» la causal de mayor punibilidad pues el hecho evidentemente no se enmarca en el patrón de conductas que el legislador pretende castigar con mayor severidad. Creo que, en efecto, ello es un acierto. Lo que no comparto es que ese caso, que no es precisamente la regla, sea utilizado como pretexto para definir un parámetro de exigibilidad basado en la sistematicidad que 9 desconoce la protección constitucional que el legislador diseñó para la inmensa mayoría de situaciones de violencia intrafamiliar.

Frente a situaciones como la del ejemplo es claro que el operador jurídico puede establecer, excepcionalmente y según las particularidades de cada caso, la falta de necesidad de aplicación de la causal de agravación. Lo que no me parece dogmáticamente adecuado frente al tipo penal y la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad es defender una regla -la exigencia de sistematicidad- a partir de esa excepción. 9.- Así pues, dadas las anteriores razones, seguiré insistiendo en la importancia y defendiendo la aplicación directa de esta circunstancia de mayor punibilidad por lo que representa para la protección de los derechos de las mujeres víctimas de este flagelo.

II. De una adecuada comprensión del «principio de congruencia» y sus fines constitucionales 10.- En efecto, como se señala en la parte considerativa de la decisión objeto de este salvamento «el principio de congruencia es una expresión del debido proceso que limita el objeto de investigación, de la acusación y del juicio oral, y garantiza el derecho de defensa». 11.- La aplicación de este principio tiene sustento normativo en varias disposiciones de nuestro sistema penal.

De un lado, en el literal h del artículo 8 de la Ley 906 de 2004 que indica que el acusado tiene el derecho a «conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los 10 fundamentan». De otro lado, en el artículo 448 de esa misma normatividad que señala que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena». 12.- La aplicación de este principio se adecua a los estándares internacionales de derechos humanos establecidos en los artículos 29, 31 y 250 de la Carta Política, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En concreto, el principio de congruencia garantiza la racionalidad y la coherencia de la actuación procesal pues permite que el procesado ejerza de manera efectiva su defensa para que solo pueda ser condenado por (i) hechos y (ii) delitos contenidos en la acusación, de manera que en las etapas posteriores del proceso no sea sorprendido con imputaciones respecto de las cuales no ejerció su derecho de contradicción. 13.- Esto último significa que a las instancias les está vedado trascender los límites impuestos por el núcleo central de la imputación fáctica allí contenida.

Es decir, al emitir el fallo, el juez no puede mutar los hechos de la resolución acusatoria en su esencia, ni incorporar otros que los varíen de manera sustancial. De ahí que la falta de congruencia que debe proponerse en sede de casación no corresponde a la verificación de una estricta identidad entre las circunstancias del llamado a juicio y las de la decisión de fondo, sino a una variación de tal índole que le haya causado perjuicios reales al procesado. 14.- En particular, la Corte ha definido las siguientes sub-reglas que determinan los eventos en los cuales se 11 rompe el principio de congruencia (CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 52321, reiterada en CSJ SP, 12 feb. 2020, rad. 54244 y CSJ AP495-2022, 16 feb. 2022), esto es, cuando: i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. 15.- Así pues, la aplicación de estas reglas debe valorarse en cada caso concreto buscando que exista siempre una relación sustantiva entre los aspectos personal, fáctico y jurídico entre la (i) imputación, (ii) la acusación y (iii) la sentencia que permita en todo caso el ejercicio material del derecho a la defensa durante el juicio, siendo esto último el elemento decisivo al momento de realizar cualquier análisis o consideración sobre esta figura.

De la aplicación de estos criterios en el caso concreto 16.- En este asunto, se declaró la prescripción de la acción penal. Ello ocurrió porque se revocó el agravante por considerar que se violó el principio de congruencia dado que 12 la mayoría de la Sala consideró que no se formularon correctamente los hechos jurídicamente relevantes. 17.- En concreto, de acuerdo con la ponencia, en la imputación y en la acusación no se presentaron hechos que permitieran inferir la existencia de un patrón sistemático de violencias en perjuicio de la víctima que justificara la imposición del agravante.

En ese sentido, se concluyó que el Tribunal se equivocó al dar por acreditada la causal de agravación, por lo que se modificó el fallo en el sentido de excluir la punibilidad fundada en el inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, lo cual trajo como consecuencia la extinción de la acción penal por prescripción. 18.- Específicamente, el fenómeno extintivo se presentó porque entre el momento en el que se formuló la imputación (16 de octubre de 2018) y la fecha en la que se profirió la sentencia de segundo grado (6 de diciembre de 2022) corrió un lapso superior a la mitad de la pena máxima prevista para este delito (8 años/2 = 4 años).

Es decir, la acción penal prescribió, en criterio de la Sala, el 15 de octubre de 2022, antes de dictarse el fallo de segunda instancia. 19.- Con base en las consideraciones formuladas en los dos primeros apartados de este texto, respetuosamente, me aparto de las conclusiones a las que llegó la Sala. De un lado, considero que la ponencia contenía elementos que permitían acreditar la configuración de la causal de agravación, incluso con la posición de la Sala en relación con la exigencia de sistematicidad para su imposición. En efecto, la transcripción hecha de la audiencia de acusación realizada el 11 de marzo de 2019 se dice lo siguiente: 13 “(…) El maltrato consistió en agresiones físicas, verbales y sicológicas y económicas, agresiones físicas al empujarla del pecho, hacerla caer al piso y continuar golpeándola con una patada en la pierna derecha, posteriormente la tomó del cuello intentando ahorcarla, le propinó puños en la espalda y le haló el cabello causándole hematomas en sus miembros inferiores, además la insultó con palabras soeces tratándola de perra, zorra, hija de puta y la amenazó de muerte, esto sin importarle la presencia de sus menores hijos y su progenitora, quien se encontraba en la vivienda de visita,quien se encontraba en la vivienda de visita, con lo cual se configuraron agresiones verbales y sicológicas, al punto que medicina legal le dictaminó a la víctima señora María Carolina Díaz Villamizar, una incapacidad médico legal definitiva por veinte días, con secuela consistente en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter transitorio y riesgo grave de sufrir nuevas agresiones o que su compañero sentimental le cause la muerte teniendo en cuenta la cronicidad, frecuencia e intensidad de las mismas.

El señor ALDO DARRIN HERNÁNDEZ GARCÍA conocía que estaba maltratando física, verbal, psicológica y económicamente a la señora María Carolina Díaz Villamizar con quien convive desde hace dos años y medio, aun así, quiso hacerlo. (énfasis fuera del original)” 20.- A manera de ejemplo, los apartados subrayados ponen en evidencia elementos a partir de los cuales razonablemente la Sala pudo inferir, como adecuadamente lo hizo el Tribunal de Neiva, la existencia de una sistematicidad en la ocurrencia de las agresiones y de su invocación explícita durante el proceso, específicamnete, tanto en la imputación como en la acusación. De hecho, en ambos eventos procesales se habla de la “frecuencia” con la que ocurrían los hechos victimizantes y además se invoca la existencia de 14 situaciones de violencias «psicológica y económica» que por sí mismas solo son posibles en contextos de sistematicidad. 21.- Comprendo y respeto el interés de la Sala por buscar el aseguramiento de las garantías procesales del acusado.

Sin embargo, una adecuada compresión de la aplicación del principio de congruencia hubiera podido constatar que los hechos objeto de persecución penal estuvieron explícita y claramente siempre sobre la mesa, desde la imputación misma, siendo incluidos luego en la acusación y además que, el procesado pudo defenderse respecto de estos en todas y cada una de las etapas del proceso y específicamente, en el juicio.

Una valoración en este sentido, hubiera evitado que hoy, después de cinco años de ocurrencia de los hechos, la justicia le diga a la víctima que, dada la eliminación formal del agravante, la sanción integral sobre el hecho de violencia que sufrió desapareció. 22.- En los anteriores términos, respetuosamente, dejo plasmadas las razones por las que salvo el voto frente a la decisión adoptada por la mayoría y por las que considero que existían razones suficientes para mantener integralmente la decisión proferida por Tribunal Superior de Neiva que condenó a ALDO DARRÍN HERNÁNDEZ GARCÍA como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

Fecha ut supra. SP381-2023(63402).pdf (p.1-46) OK. SV_63402_VIF_Eliminación agravante por congruencia.pdf (p.47-60)