SP3806-2022(55731) — Corte Suprema

SP3806-2022(55731)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Decreto 643 de 2004Ley 1121 de 2006Ley 1564 de 2007Ley 1908 de 2018Ley 489 de 1998Ley 526 de 1999Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de casación: garantiza el principio cuando los cargos formulados le permiten a la Sala ocuparse ampliamente de la problemática que subyace en el fallo recurrido Tesis: «La Corte, por tratarse de un asunto en el cual la primera sentencia condenatoria la profirió un Tribunal en segunda instancia, garantizará al resolver el recurso extraordinario las finalidades del mismo y la doble conformidad judicial. La Corte Constitucional en la Sentencia SU 488 de 2020 decidió que el recurso de casación permite garantizar de manera efectiva la doble conformidad judicial cuando los cargos formulados le permiten a la Sala de Casación Penal ocuparse ampliamente de la problemática que subyace en el fallo recurrido. En este caso, en las demandas se abordan temas fácticos, probatorios y jurídicos, de manera la revisión de la constitucionalidad y legalidad del fallo al comprender esos tópicos, le permite a la Corte preservar, al tiempo, la garantía de doble conformidad judicial y los fines del recurso extraordinario. Esta razón que explica la forma como la Corte abordará el estudio de las demandas, sirve para señalar por qué uno de los cargos de ellas, en el que se solicita que se decrete la nulidad de la actuación posterior a la sentencia de segunda instancia, para impugnar la primera sentencia condenatoria, es improcedente. En efecto: si en las demandas se tratan temas fácticos, jurídicos y probatorios que le permiten a la Sala examinar todas esas variables para verificar su corrección, es inoficioso anular la actuación posterior a la sentencia de segunda instancia para autorizar una impugnación con los mismos objetivos que los recurrentes ponen de presente en las demandas y que le permiten a la Corte examinar la validez de la sentencia y sus efectos probatorios y jurídicos, más allá de los límites técnicos del recurso extraordinario». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: existe entre la acusación, la solicitud de condena y la sentencia, solicitud de absolución por parte de la fiscalía, no vincula al juez, explicación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal, es un deber jurídico no una facultad, salvo el caso excepcional del principio de oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal, suspensión, interrupción o cesación de la persecución penal, control judicial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: facultades / ACCIÓN PENAL - Diferente a la pretensión punitiva / ACUSACIÓN - Composición / PRINCIPIO ACUSATORIO - No se vulnera Tesis: «Para empezar, en el artículo 250 de la Constitución Política se establece que: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito”. A partir de ese esbozo de la acción penal, el mismo artículo luego dispone lo siguiente: “No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.” Esta elaboración desde el nivel constitucional define el sentido y contenido de la acción penal y las facultades del fiscal. Conforme a esa noción le corresponde adelantar la acción penal, pero realizada la audiencia de imputación no puede disponer de ella ni renunciar a su ejercicio o modular por su cuenta su ejercicio con fundamento en el principio de oportunidad o negociar sin el aval de un juez. Es decir, no puede decidir sobre esa materia porque constitucionalmente los actos de disposición de la acción penal están sujetos al control y aprobación de un juez. Eso significa que las potestades del fiscal dependen en este caso de la estructura constitucional del proceso penal y de la posición de las partes. Por eso no es suficiente decir que en el sistema acusatorio -como teoría procesal— la petición de absolución es vinculante y que en ese marco teórico al juez no le queda otra opción que aceptar esa petición cuando el acusador la manifiesta en los alegatos de cierre del juicio. Desde la estructura constitucional cómo entender que si las solicitudes del fiscal relacionadas con la disposición de la acción penal están sujetas al control y aprobación judicial, la de absolución al clausurar el juicio no lo esté. Es difícil. Si bien la estructura del proceso se sustenta en un diseño adversarial, tiene límites en la indisponibilidad de la acción penal por parte de la fiscalía; se trata de un proceso singular que garantiza la separación entre la acusación y el juicio -elemento sustancial de la construcción adversarial del proceso—, pero en el que después de formulada la imputación el fiscal no puede disponer de la acción penal ni decidir sobre ella. De otra parte, desde el programa procesal penal de la Constitución y la teoría del proceso se debe diferenciar la acción penal de la pretensión punitiva. Si se piensa, como lo señala José María Ascencio Mellado, que en el proceso penal es dable hablar de una “pretensión punitiva” que implica una petición de pena respecto de un hecho aparentemente antijurídico, la cual se ejercita en el alegato de cierre, la retirada de esta o la petición de absolución equivaldría a la ausencia de acusación y privaría de objeto al proceso penal. Pero si se asume que en el proceso no cabe imaginar la idea de pretensión, en la medida que el ius puniendi pertenece al Estado que ejerce la acción penal de manera oficiosa e indisponible, deducida la acusación por la fiscalía, planteado el hecho y abierto el proceso, la petición de absolución no es vinculante, pues el proceso una vez abierto produce el sometimiento de los hechos a la valoración del juez, por eso de que, en el diseño constitucional, al fiscal le corresponde adelantar la acción penal pero no decidir judicialmente sobre ella. Desde este punto de vista es inaceptable la diferencia que se pretende mostrar entre la solicitud de preclusión, la aprobación del principio de oportunidad o los preacuerdos de la petición de absolución, para sostener la obligatoriedad de esta, pues como se mencionó, estos actos corresponden al ejercicio de la acción penal sobre la cual la fiscalía no tiene plena autonomía, aun cuando inicialmente, al comenzar la implementación del “proceso acusatorio”, quizá por la novedad, pero al margen del diseño constitucional de la acción, se pensó asistemáticamente que la solicitud de absolución se debía acatar en términos absolutos. De otra parte, como el mismo demandante lo admite y la Corte lo señaló desde la SP del 20 de octubre de 2005, radicado 24026, la acusación es una institución dialéctica que se compone de varios actos que se inician con el escrito de acusación, siguen con su formulación y concluye con los alegatos de cierre. El hecho de que se integre por varios actos se ha de entender en el sentido de que su núcleo esencial radica en el escrito de acusación en el cual se define el hecho jurídicamente relevante y se afirma con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y que el imputado es autor o partícipe, y en la audiencia siguiente en la que el fiscal puede aclarar, adicionar o corregir jurídicamente la acusación (artículos 336 y 339 de la Ley 906 de 2004). Eso implica que si la acusación se concibe como un todo, compuesto por el escrito de acusación, su formulación oral y los alegatos de cierre, esa articulación no puede dar a lugar a pensar que si la acusación se asume como una unidad, el juez al fallar deba atenerse solamente a la exposición final en los alegatos de cierre, desgajando el conjunto para tomar la parte en lugar del todo, trastocando el diseño constitucional de la acción penal. En síntesis, al considerar la petición de absolución como parte de una unidad conceptual, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 no puede interpretarse como un acto autónomo y aislado sin ninguna conexión con el escrito y la formulación oral de la acusación. Eso no significa que el juez haga lo contrario a lo que mandan la Constitución y la ley, o que se haya instaurado una contra reforma constitucional, sino que los institutos se deben leer desde una perspectiva que aborde el proceso y la acción penal como sistema, desde la Constitución y no al margen de ella. En consecuencia, al ceñirse la sentencia a los cargos formulados en el escrito de acusación y en la formulación oral, el tribunal no desbordó el principio acusatorio y actuó conservando la simetría con los actos que conforman el núcleo de la acusación. En esa medida, el cargo no prospera». JURISPRUDENCIA - Precedente: relación con las fuentes del derecho / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No se puede tener como referencia un criterio jurisprudencial / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No se puede tener como referencia un criterio jurisprudencial / JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante, aplicación del criterio jurisprudencial a los casos iniciados previo a haberse establecido el último criterio / JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante, cuando la Corte varía su postura, produce efectos inmediatos y obligatorios hacia el futuro / JURISPRUDENCIA - Precedente: Apartamiento de su contenido, no vulnera el principio de confianza legítima / DEBIDO PROCESO - Inaplicabilidad de cambio jurisprudencial desfavorable al procesado: casos en que aplica Tesis: «En otro tema se sostiene que la ley debe aplicarse según el precedente vigente para la época de los hechos y que la aplicación retroactiva y desfavorable del precedente posterior vulnera el derecho al debido proceso y en este caso el derecho de defensa. Acerca de esta materia, en el AP del 3 de septiembre de 2020, radicado 34017, la Sala señaló lo siguiente: “El precedente judicial es un tema que tiene que ver con las fuentes del derecho. De acuerdo con la teoría formal en esa materia, el juez está sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la equidad y los principios generales del derecho son criterios auxiliares de la actividad judicial (artículo 230 de la Constitución Política). Este enunciado -sin ser formalista— sirve para destacar que en nuestro sistema la ley y el precedente judicial no son equivalentes. Mientras la ley no se puede desconocer, salvo la excepción de inconstitucionalidad -que también es una forma de aplicar la ley—, los únicos fallos vinculantes son los que profiere en ejercicio del control de constitucionalidad la Corte Constitucional, incluidas las decisiones de tutela en las que se fija el alcance de los derechos fundamentales. Esto en cuanto según la sentencia C 621 de 2015, la jurisprudencia constitucional se considera “fuente de derecho, por cuanto la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional” (Se subraya). En lo demás, como lo afirmó la misma Corte Constitucional en la sentencia C 836 de 2001, el juez puede apartarse de la doctrina probable, siempre que exponga razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican dicha decisión. Así se resuelve la tensión entre la sujeción al precedente, la seguridad jurídica, la confianza legitima y la autonomía judicial. Ahora, la Sala ha sostenido, en lo que en principio podría parecer contradictorio, que la retroactividad de la jurisprudencia no es aplicable. Pero no lo es en cuanto se refiere a asuntos concluidos, no frente a procesos en curso. De manera que respecto de estos temas son necesarias las siguientes precisiones: Primero, el principio de favorabilidad no se predica de tesis jurisprudenciales sucedidas en el curso del proceso. Al respecto, en el AP del 30 de septiembre de 2020, radicado 55586 se expresó: “Los supuestos que viabilizan la aplicación favorable de una ley en sucesión durante el curso del proceso no son, como lo propone la recurrente, los mismos en tratándose de un criterio jurídico cuya dinámica corresponde a elementos hermenéuticos de distinta naturaleza, lo que equivale a decir que, salvo el ámbito de la acción extraordinaria de revisión bajo la limitación dicha, el principio de favorabilidad no se predica de tesis jurisprudenciales sucedidas en el curso del proceso.” (Se subraya) En el mismo giro, en el AP del 17 de junio de 2020, radicado 50312, se estableció: “Frente a la concurrencia de posturas jurisprudenciales sobre el aspecto atrás analizado, y la obligación de aplicar la que resulte más favorable al procesado, es necesario hacer las siguientes precisiones: … la asimilación que hace el impugnante entre derecho legislado y precedentes judiciales, de cara a la aplicación del principio de favorabilidad es inaceptable, porque una cosa es el fenómeno de tránsito legislativo, que puede dar lugar a la coexistencia de normas que regulen de manera diferente un mismo asunto, y otra muy diferente que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria varíe la interpretación de un determinado precepto por considerarla errónea, tal y como sucedió en este caso.” Segundo, la situación que se discute es distinta a la prohibición de aplicar retroactivamente la jurisprudencia desfavorable a procesos concluidos. A esta interdicción se refieren las decisiones en las que se considera inaplicable la jurisprudencia que no estaba vigente para cuando se cometió el delito o culminó el juicio. Así lo ha precisado la Corte en las SP del 27 de septiembre de 2017, rad. 39831, 8 de noviembre de 2017, radicado 47608, 20 de junio de 2018, radicado 47681 y 18 de julio de 2018, radicado 51207, entre otras. El Juez falló según la jurisprudencia vigente para el momento en que dictó la sentencia, pero también por la falta de convencimiento sobre la responsabilidad. El Tribunal actuó respaldado en la que regía para la fecha en que profirió su decisión, pero en todo caso no contra la jurisprudencia. No se desconoce que entre las fechas en que se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia la interpretación jurisprudencial varió y que el tribunal dictó el fallo sobre la base de esa nueva elaboración. En ese sentido, si el juez en su autonomía puede apartarse razonadamente de la jurisprudencia vigente -menos de las indicadas decisiones de la Corte Constitucional—, cómo censurarle al tribunal que haya actuado conforme a una nueva visión de una norma jurídica en un proceso en curso. Este tema está íntimamente ligado a la idea de que la defensa no alegó en la convicción de que el juez absolvería a los acusados y que el tribunal actuaría en consecuencia. En otros términos, la defensa actuó con la creencia subjetiva de que el precedente en el curso del proceso es inmodificable y ya se dijo que no lo es. Este dato es importante puesto que el principio de confianza legítima que se aduce como causa para no haber alegado de fondo -aun cuando si lo hizo frente a la prescripción de la acción penal—, tendría sentido ante el cambio arbitrario de una situación inmodificable, no del que surge de la competencia legal del juez, como lo es apartarse razonablemente de antecedentes jurisprudenciales con base en el principio de autonomía judicial. De manera que su pensada estrategia defensiva -alegó sobre lo que consideró que debía—, no puede servir de base para reivindicar, contra el principio de convalidación, la nulidad de la actuación Los cargos, entonces, por estas razones, no prosperan». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: interviniente especial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: legitimidad, no se puede analizar de la misma forma que frente a las partes del proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: interés para recurrir, no se puede analizar de la misma forma que frente a las partes del proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: no se les puede exigir la misma carga procesal que a las partes como si fuesen iguales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: Participación en el proceso Tesis: «Un último motivo de nulidad -la incongruencia entre acusación y sentencia se tratará al analizar los delitos de concierto para delinquir y prevaricato— se sustenta en la ilegitimidad para apelar la decisión absolutoria por parte de las víctimas. Se asegura que el tribunal no podía resolver de fondo la apelación porque las víctimas no tienen legitimidad para apelar la sentencia absolutoria, debido a que sus abogados no participaron en la audiencia de clausura en la que la fiscalía presentó su alegato de cierre e incluso tampoco en la práctica de pruebas. Ese argumento no es aceptable. Si a esa tesis se le confiere un trato recíproco, la defensa no podría recurrir la sentencia en casación o impugnarla, debido a que como lo aducen y aceptan, no alegaron de fondo ni intervinieron en el trámite del recurso. Es decir, aun cuando reivindican la confianza legítima, no hicieron peticiones puntuales que les hubiesen sido negadas. La ausencia de petición, entonces, no puede ser un parámetro aceptable para establecer el interés y legitimidad, sino el agravio que causa la decisión. De otra parte, el interés y legitimidad de las víctimas no se puede medir con el mismo rasero que el de las partes; su condición de interviniente depende en buena medida de la actividad de la fiscalía. Este es un elemento que no se puede perder de vista al ponderar las cargas procesales con las de otros actores del proceso. En ese contexto se debe señalar que si bien la Sala ha señalado que “si la providencia deja de pronunciarse sobre un determinado tópico, porque no le fue pedido y no se imponía decretarlo de oficio, la parte carece de interés para reclamar por vía de impugnación, como que lo pretendido es la reparación de un agravio y mal puede perjudicar lo que no se resolvió por cuanto no fue solicitado” , ese enunciado debe modularse con base en el test de igualdad que supone “un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas”. En esa perspectiva, a las víctimas no se les puede exigir la misma carga procesal que a las partes como si fuesen iguales. Así por lo demás lo ha definido la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C 260 de 2011 en la que explicó: “La Corte ha destacado las especificidades del sistema penal colombiano y ha precisado que la víctima no tiene la condición de parte sino de interviniente especial, de donde la naturaleza adversarial especialmente notoria en la etapa del juicio, reduce significativamente su facultad de participación directa, pues su intervención alteraría los rasgos estructurales del sistema penal y por esa vía menoscabaría otros derechos o principios como el de igualdad de armas. No obstante, la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del Fiscal. El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendrá voz en la audiencia. En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004. Así, el derecho de intervención de las víctimas no se ve drásticamente afectado puesto que pueden canalizar su derecho de intervención en el juicio no solamente a través de una vocería conjunta, sino mediante la intervención del propio Fiscal, tal como lo ha señalado la Corte en anteriores oportunidades, refiriéndose al aspecto probatorio y de argumentación.” (Se subraya) Y en la sentencia, C 473 de 2016 manifestó: “La Corte reiteró que dentro del proceso penal de tendencia adversarial el propio Constituyente otorgó una clara preponderancia al juicio y lo constituyó en el centro de gravedad de toda la actuación procesal, con sus caracteres de publicidad, oralidad, inmediación probatoria, contradicción y concentración. Pero además, subrayó que solo esa diligencia fue caracterizada por la misma Constitución como una fase adversarial, en la que tiene lugar la confrontación entre acusador y acusado, en equivalentes condiciones y con igualdad de armas, por lo cual, la posibilidad de actuación directa y separada de las víctimas se encuentra restringida.” Eso para resaltar que no es que las víctimas no puedan presentar sus opiniones en la audiencia de cierre, como además lo establece el artículo 443 de la Ley 906 de 2004, pero que se autorice no quiere decir que su petición se prefiera a la de la fiscalía, como si pudieran existir teorías del caso autónomas, causando un desbalance entre acusación y defensa, o que su presencia sea necesaria como condición para apelar la sentencia que tiene como único fundamento la medida del agravio. En ese contexto, ante la idea de que la acusación no es responsabilidad de las víctimas, sino de la fiscalía, se ha concluido que su pretensión de verdad, justicia y reparación puede hacerla valer impugnando la sentencia, como lo ha señalado la Corte Constitucional en las sentencias de exequibilidad mencionadas que determinan sus facultades en el proceso penal. Por estas razones el cargo no prospera». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura Tesis: «[...], se debe indicar que el Tribunal dio por establecido que se cometieron varias irregularidades en la investigación financiera realizada por la UIAF, cuyos trazos se pretendió ocultar. De allí dedujo que los acusados no solo hicieron parte de la concertación criminal, sino que la organizaron y dirigieron. Partiendo de ese enfoque, en un solo cargo, dado que los errores demandados recaen sobre diferentes medios de prueba, el defensor de MAR cuestionó la prueba respecto de un conjunto de actuaciones, por haber incurrido el Tribunal en varios errores de apreciación probatoria, los cuales se analizarán en seguida. [...] De modo que el Tribunal no incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar la prueba que indica quiénes eran los encargados de asignar los trabajos y ejecutarlos. Ese argumento no es aceptable. Sería admisible si se reconociera la existencia de una autarquía total entre el director y los demás empleados de la entidad, entre sus funciones y las de sus subalternos, prescindiendo de un dato probado: que MAR propició la investigación, por lo cual no fue ajeno a sus avances, según se demostró, dado el cargo que ostentaba como director de la entidad y por la relación institucional con el Secretario de Presidencia, quien le solicitó la investigación económica». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: se configura pero no es trascendente Tesis: «Entre las irregularidades de la investigación de la UIAF atribuidas a MAR y LEDG, se destaca la maniobra relacionada con la necesidad de soportar la averiguación financiera en el Reporte de Operación Sospechosa 97624, comunicado por el Banco de Bogotá el 3 de junio de 2008, dato que se intentó consignar en el Acta del Comité número 7 del 29 de mayo de 2008, anterior a la fecha del reporte. Aun cuando en términos generales se hizo referencia a este aspecto al sintetizar la sentencia recurrida, se reitera que según el Tribunal, MLR , Subdirectora Jurídica de la entidad, se negó a modificar el acta número 7 del 29 de mayo de 2008, en los términos insinuados por LEDG, y ante su negativa, según la testigo, MAR le ordenó que lo hiciera, peticiones que en su decir se suscitaron al hacerse público el llamado “escándalo de las chuzadas”. Para el demandante, esa solicitud obedeció a la necesidad de presentar explicaciones a la Fiscalía y a la Procuraduría, para lo cual se requería aclarar el acta, no modificarla, debido a que al revisar el informe elaborado por JCR, MAR encontró inconsistencias entre la fecha de entrega del ROS a la UIAF y el acta número 7, por lo cual exigió una “explicación por escrito de esa inconsistencia al subdirector de operaciones LEDG.” [...] Con dicha aclaración se pretendía, como lo afirmó el testigo, dice el abogado, certificar que lo consignado en el acta número 7 del 29 de mayo de 2008 correspondía a lo acontecido en la reunión del mes de junio, lo cual explicaría que el ROS del Banco de Bogotá se asignó en esta fecha y no antes. El defensor admite que al margen de lo mentirosa que pudiera ser esta versión, el Tribunal no podía atenerse solo a la interesada declaración de MLR, quien fue declarada insubsistente no por este asunto, sino por una situación distinta. En esa medida considera que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia al no apreciar la declaración de JCRC, quien presentó una visión contraria a la de MLR. Al respecto se debe señalar que el error no surge por no mencionar el contenido literal de una prueba, porque si así fuera las providencias serían interminables y plagadas de detalles que no ayudan a conferirle claridad a la decisión. Lo que se debe indicar en contexto es cuál es el peso específico de la prueba en la decisión, sin necesidad de referirse a cada detalle de la misma. En este caso, el Tribunal destacó el contenido de la declaración de MLR. [...]. [...] Como corresponde al método de apreciación conjunta de la prueba, esa declaración la conjugó la segunda instancia con los testimonios de LMBM -quien manifestó que el acta no se suscribió el 29 de mayo de 2008, día que concluyó la reunión, sino aproximadamente el 13 de junio, y que el acta no se modificó— y de FN, quien relató que las actas por lo general no se firmaban el mismo día, sino a veces dos o tres semanas después del comité, coincidiendo en que el acta en realidad se debió firmar el 12 o 13 de junio de dicho año. [...] El Tribunal le creyó a MLRL. Con base en su dicho sostuvo el denodado interés por mostrar que el ROS del Banco de Bogotá no se asignó en la sesión de junio sino en mayo. Si bien no se refirió en los precisos términos expuestos frente a esa situación por JCR -quien se atribuyó la solicitud—, dejó en claro que LMB estuvo presente cuando LED le preguntó a MLR sobre la posibilidad de cambiar el acta, hecho que genera suspicacias frente a la dudosa auto inculpación de JCR. Por supuesto que JCR asumió que le mencionó a la jefe de la oficina jurídica el tema del acta, y en eso su versión es contraria a la de MLR. Pero en contexto, haber omitido referirse a la auto atribución de responsabilidad de JCRC tiene una trascendencia menor ante la manifestación de LMB, quien estuvo presente cuando LEDG le habló a MLR de la posibilidad jurídica de modificar el acta, algo que JCR no mencionó. Hecha esa precisión, hay que convenir en que el Tribunal no estimó que salvo MLR, LEDG y JCR no se refirieron a la intervención de MAR. En lo que acierta es en inferir que había un interés innegable en documentar un procedimiento en términos diferentes a los consignados en las actas originales. Por eso el error propuesto no tiene la trascendencia que se le atribuye». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura: cuando el Tribunal reconoce valor probatorio a pruebas ilegítimas, bajo la creencia errónea de haber sido aducidas en el juicio con el lleno de los requisitos legales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: alcance / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: admisibilidad Tesis: «En cuanto a la reunión en la Casa de Nariño el 24 de abril de 2008 con la presencia de BMV, Secretario General de Presidencia, MPH, directora del DAS, JOG, EC, y los funcionarios de la UIAF APF y JCRC, la defensa sostiene que la presencia de dichos funcionarios no la autorizó MAR. El punto en cuestión es que según APF, la asistencia a esa reunión -junto con JCRC a quien le solicitó que la acompañara— obedeció a la orden que MAR le impartió desde el exterior. Dio detalles específicos de la llamada que habría recibido en ese sentido OA -a un teléfono fijo y en la tarde—, única autorizada para atender la línea telefónica de la entidad distinguida con el número […] al cual dijeron ambas que se habría hecho la comunicación. En concreto: mientras OA y APF sostienen esa tesis, MAR negó haber llamado desde el exterior y haber dado instrucciones en ese sentido, agregando que se enteró de ese suceso después de regresar de Argentina. El Juzgado Sexto Penal Municipal de Garantías aprobó la solicitud para establecer el registro de llamadas. ETB respondió el 10 de noviembre de 2010. Certificó que entre el 22 y 24 de abril de 2008, desde los abonados […] -sobre todo de éste— no se realizaron ni recibieron llamadas desde el exterior. [...] Asimismo, el Tribunal detalló apartes de la entrevista en la que BMV relató cómo surgió el tema de AR y lo del vuelo a Neiva , [...]. [...] Además de restarle crédito a las certificaciones de las empresas telefónicas, el Tribunal se valió de la entrevista de BMV a la emisora La W para concluir que la asistencia de los funcionarios a la UIAF obedeció a instrucciones de MAR. En esta materia el Tribunal incurrió en un manifiesto error de derecho por falso juicio de legalidad: le confirió a una declaración fuera del juicio contenida en una entrevista radial un valor que jurídicamente no tiene e hizo de ella un elemento sustancial para sostener que OA y ALPF - encargada de la subdirección de análisis de operaciones— dijeron la verdad, al afirmar que MAR impartió desde el exterior una orden que se ofrece incierta. En cuanto a este tema se debe señalar que los requisitos para incorporar al proceso y apreciar una declaración fuera del juicio son conocidos (artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, ninguna de estas opciones fue empleada por la fiscalía. Por lo tanto, el tribunal estimó ilegalmente la entrevista de BMV a la “La W”, que consideró -a la manera de un documento— que era “prueba válida”. De manera que no es necesario teorizar mucho para llegar a la conclusión de que ese “medio” debe ser excluido, porque a estas alturas de la evolución conceptual sobre la materia, la valoración del tribunal conspira contra el debido proceso probatorio y el principio de confrontación, siendo por esas razones inapreciable esa declaración por fuera del juicio. En ese orden, al excluir la prueba sobre la cual el Tribunal sustentó buena parte de sus conclusiones, decae el fundamento con el cual el Tribunal apoyó las declaraciones de OA y ALP, y queda en entredicho su elucubración sobre la impertinencia de las constancias de las empresas telefónicas con las cuales se acreditó que al abonado número 3202922 -al que OA dijo que MAR llamó, no a otro— no se hicieron llamadas desde Argentina, donde MAR se encontraba de paso, o desde Paraguay, sitio final de su destino. De manera que no se puede afirmar válidamente que MAR le hubiera ordenado a AP asistir a la citada reunión. Sin embargo, el Tribunal insistió en que así fue con la tesis de que la prueba documental aportada por la defensa no tiene mayor poder persuasivo que la testimonial, un argumento muy singular, pues la prueba documental legalmente incorporada al juicio no tendría la aptitud probatoria para apoyar la versión de MAR, pero si la que no fue allegada siguiendo el rito legal. Todo indica que al abonado número […] no se hicieron llamadas desde Argentina o Paraguay, y que desde esa línea no se llamó a esos países. Luego, es improbable que se hubiera impartido la orden de asistir a la reunión en el Palacio de Nariño a través de ese medio. Que se haya comunicado por una línea distinta, como lo presumió el Tribunal, contra la declaración de la testigo que aseguró que fue por la número 3202922, es una suposición, no una prueba. Por estas consideraciones le asiste en este caso razón al demandante. [...] [...] los temas indicados y tratados por el Tribunal, sobre los que los demandantes construyen los errores de apreciación probatoria, tienen que ver con la forma como le fueron entregados los documentos al director de las UIAF, las irregularidades en el trámite de la investigación y posterior forma de encubrimiento». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura: no es trascendente Tesis: «La Sala considera que los errores en los que el demandante acierta no tienen la trascendencia que les atribuye. Separados, es posible resaltar su importancia, pero pierden su relevancia al analizar las pruebas en conjunto. Así, la asistencia de ALP y JCRC a la Presidencia de la República, aun admitiendo que fueron por su propia iniciativa, no le resta importancia al hecho de que la investigación la propició MAR y que LED ordenó tramitarla utilizando procedimientos sinuosos y contra las reglas de competencia de la UIAF. En efecto, los documentos que le entregó BMV a MAR no corresponden a lo que se entiende por operación sospechosa, es decir, a operaciones financieras relacionadas con el lavado de activos o la financiación del terrorismo o el contrabando. Por esa razón, sobre la marcha se pretendió justificar la averiguación con el reporte posterior de una entidad bancaria para darle la apariencia de legalidad que inicialmente no tenía. Igualmente es muy ilustrativa la pretensión de ocultar datos sobre la presencia, las personas visitadas y el tiempo de permanencia de funcionarios del DAS en las instalaciones de la UIAF, lo cual no tendría por qué generar suspicacias si se considera que la UIAF y el DAS tenían objetivos legítimos de investigación en común. Por lo tanto, el interés de ocultar su presencia se explica ante la necesidad de encubrir una investigación que no tenía relación con delitos de lavado de activos o financiación del terrorismo, sino, entre otros, contra AR y magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Desde este punto de vista, ese conjunto de situaciones consistente en haber tramitado la investigación por fuera de normas y protocolos adoptados por la entidad constituye un solo hecho indicador. Por esa razón es que el acierto de la demanda en relación con la demostración de algunos errores -el error de derecho al apreciar una entrevista, por ejemplo— no tienen la trascendencia para afectar el examen de la prueba en conjunto. De manera que de ese hecho en conjunto -uno solo— se infiere que los funcionarios abusaron de su función pública -conducta que prescribió—, con el propósito de entregar una información a funcionarios del DAS y la Presidencia, que por su origen y forma en que se produjo era ilegítima. El punto a dilucidar entonces -en el margen de los fines del recurso y de la garantía de doble conformidad judicial—, radica en establecer si de esta situación y otras que se mencionaron, como las pesquisas adelantadas en contra de algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia por parte del DAS, o de políticos de oposición, permiten configurar el delito de concierto para delinquir por el cual los acusados fueron condenados por primera vez en segunda instancia». CONCIERTO PARA DELINQUIR - Se configura / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: no se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: no imputarlos fáctica ni jurídicamente, impiden condenar al procesado / PRESCRIPCIÓN - Concierto para delinquir / PRESCRIPCIÓN - Se configura / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta antes de proferirse sentencia de segundo grado Tesis: «Cuando varias personas se conciertan para cometer delitos, cada una de ellas es penada por esa sola conducta con las sanciones indicadas en el artículo 340 del Código Penal, con la aclaración de que al ponderar la gravedad de la conducta en relación con la afectación del bien jurídico, a quien dirige el concierto para delinquir le corresponde una pena mayor por el desvalor adicional que significa liderar o dirigir la organización criminal respecto de quien hace parte -siendo también grave— de la organización ilegal. En el escrito de acusación la fiscalía sostuvo que MAR y LEDG no solo se concertaron, sino que dirigieron la asociación criminal. Así lo adujo igualmente el fiscal al exponer su teoría del caso. En los alegatos de cierre, un nuevo fiscal, sostuvo que la prueba no permitía llegar a ese convencimiento y pidió la absolución de los acusados. El Fiscal Delegado ante la Corte y la Procuraduría opinaron en el mismo sentido en la audiencia de sustentación del recurso. Al describir los hechos jurídicos relevantes, la fiscalía hizo un recuento de una serie de actividades de inteligencia contra magistrados y políticos no adeptos al gobierno. Entre ellas incluyó la investigación financiera por parte de la UIAF a AR, en la que se incluyó a varios magistrados, originada en documentos entregados por BMV a MA, sin relación objetiva con temas de competencia de la Unidad, y mencionó otras actividades, como la infiltración y espionaje a la Corte y a políticos de oposición que atribuyó a funcionarios del DAS. [...] El Tribunal dio por establecido que se conformó una organización ilegal al interior del Estado para perseguir adversarios: de ella harían parte funcionarios del más elevado nivel que servían a la Presidencia de la República y al entonces Departamento Administrativo de Seguridad. Según la decisión, MAR y LEDG conocían los fines ilícitos de esa organización y se concertaron con ellos para cometer las conductas punibles que fuesen necesarias para alcanzar ese propósito delictivo. Eso lo dedujo del hecho de que para cuando se inició la investigación financiera por parte de la UIAF había una aguda confrontación entre la Presidencia de la República y la Corte Suprema, según la versión del magistrado CJVC y de su abogado RB. De esa situación el tribunal consideró que se podía inferir que “los procesados podían estar al tanto de esa situación e, igualmente, que podían advertir que las personas involucradas en las investigaciones eran a la vez actores de la confrontación mediática.” Estimó que el mismo fundamento tenían las investigaciones contra los congresistas GP y PC, quienes “a la luz de los medios de convicción allegados fueron percibidos como amenazas para los organismos de inteligencia y contrainteligencia estatal.” Asumió también que MAR era cercano al alto gobierno por haber ocupado destacados puestos en la administración nacional, lo cual en criterio del Tribunal permitía inferir que era persona de confianza del poder central. También dio por establecido que la UIAF hacía parte de la Junta de inteligencia a la cual solía asistir LED por instrucciones de MAR. [...] Esto, explicó el tribunal, debía ser ensamblado con las irregularidades cometidas en el trámite de la investigación financiera. A partir de este enlace aseveró que no existe justificación para haber incumplido los procedimientos que le confieren objetividad al trabajo misional de la UIAF, como no sea el mantener oculta la indagación financiera debido a los personajes involucrados, “lo cual de por si constituye un hecho indicador grave de que hacían parte de la estructura criminal que desde la Casa de Nariño puso al servicio de intereses ilícitos la función de la inteligencia estatal.” Destacó que ante el escándalo suscitado por la publicación en la revista Semana del artículo periodístico el “mecenas de la justicia”, se iniciaron maniobras tendientes a ocultar irregularidades cometidas al realizar la investigación contra AR en la que se incluyeron magistrados -pretendieron corregir actas de trabajo, registro de visitantes y justificar la investigación con base en un ROS de mayo de 2008 del Banco de Bogotá—, algo “por completo atípico que enseña que DG, directo responsable de las averiguaciones que ejecutaba RC y más que ningún otro conocedor de los reglamentos, estaba enterado de lo que allí sucedía.” [...] Las irregularidades en el trámite de la investigación financiera -conjunto de hechos que constituyen, como se indicó, un solo indicio—, junto con otros acontecimientos -la coetaneidad de la publicación del artículo de la revista Semana y haber desempeñado otros altos cargos en la administración— según el tribunal, son indicativos del delito de concierto para delinquir. No está en discusión que el trámite de la investigación financiera no fue ejemplo de pulcritud y que ese conjunto de actuaciones pueden considerarse en conjunto un abuso de la función pública. Si bien ese hecho permite inferir que MAR y LED colaboraron en ese propósito, no se puede sostener, como se indicará más adelante, que organizaron el concierto, entendido como la conformación de un grupo al interior del Estado para desprestigiar “enemigos políticos” y funcionarios públicos “incómodos”, o que dirigieron esa asociación ilegal, tema que plantea dificultades frente a la adecuación típica en relación con la agravante prevista en el inciso 3 del artículo 340 del Código Penal. En esta línea de exposición se debe señalar que según como fueron tratados los hechos jurídicamente relevantes, en la acusación se describió una serie de actos, como la infiltración a la Corte Suprema o el seguimiento por parte del DAS a congresistas, que sirven para mostrar el contexto en el cual desde el punto de vista histórico la UIAF realizó la investigación financiera y los acusados habrían ejecutado la porción de conducta que les correspondería en ese plan general de desprestigio. Para construir el contexto, la fiscalía -el tribunal utilizó la misma narrativa— incluyó en la descripción del supuesto fáctico situaciones históricas atribuidas a una organización que funcionó al interior del Estado y que con acciones de inteligencia buscó desprestigiar a políticos de oposición y servidores públicos. En esa línea, la fiscalía incorporó documentos para probar que el DAS realizó actividades de “inteligencia” contra magistrados de la Corte Suprema de Justicia y otros funcionarios judiciales. Acreditó que JL solicitó a la UIAF información financiera, entre otros, de […]. También estableció con la inspección realizada al DAS, que esta entidad realizó investigaciones mucho más incisivas contra YRB, sobre su vida personal y social, y no faltaron averiguaciones del mismo tipo sobre MPB, JQM, SEP, MSP, JZO y AGQ, entre otros, y de los políticos GP y PC. Eso permite entender el contexto histórico en el que se realizó la conducta atribuida a MAR y a LEDG, el que conjugado con la forma evidente como se intentó justificar y ocultar la averiguación financiera en la que incluyeron magistrados, sin evidencia de nexos con el lavado de activos, financiación del terrorismo, o el delito de contrabando, es sintomático de que no se quería dejar evidencia de los contactos con el DAS y que se pretendía aparentar la legalidad de una averiguación ilícita en la que el tema AR fue una excusa para indagar la vida económica de magistrados -sobre todo de YR—, sin que existiera el más mínimo vínculo de éste con delitos que ameritaran ese tipo de investigaciones. Eso, por supuesto, no significa apreciar la conducta en un contexto, si por tal se entiende un método “cuyo propósito es determinar los aspectos esenciales de orden geográfico, político, económico, histórico, cultural y social, en el cual se han perpetrado conductas punibles en el marco de un fenómeno delincuencial, con el fin de identificar elementos de sistematicidad, patrones criminales, modus operandi, tendencias, entre otros” . De lo que se trata es de mostrar no un determinado contexto, sino cómo la conducta de MAR y LGDG se articuló en ese propósito mayor. Para decirlo en otras palabras, a través de este sistema se demostró que los acusados colaboraron a la causa criminal de la organización creada al interior del Estado. Desde este punto de vista se debe observar que al describir los hechos jurídicamente relevantes o hechos con significado, la fiscalía mencionó situaciones históricas e hizo alusión a la existencia de un patrón de comportamiento de funcionarios del DAS y de la Presidencia de la República contra personas que podría denominarse incómodas para el régimen. Entre esas acciones incluyó el espionaje a la Corte Suprema de Justicia, a sus magistrados y políticos de la oposición, y en ese contexto incluyó la ilegal investigación ordenada por MAR -quien sabía de lo que se trataba, desde que entregó los documentos que recibió en la Presidencia de la República, sobre cuyos avances preguntaba constantemente— y ejecutada por LEDG, conocedor como el que más de cuándo, cómo y el porqué de la indagación, que en todo caso no consistía en averiguar simplemente si un magistrado viajó en un avión. Ese fue su aporte. Como lo ha señalado la Corte en situaciones similares “en cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados.” Está demostrada, entonces, la contribución a la causa criminal al colocar la UIAF al servicio de la contra inteligencia estatal que mutó en una siniestra organización delincuencial. Efectivamente, la pretensión de realizar indagaciones al margen de su competencia y tratar de ocultar la injustificada averiguación contra magistrados de la Corte -no precisamente contra AR— al estallar el escándalo de las “chuzadas”, permite inferir que los acusados hicieron parte del propósito central de la organización criminal. Este punto de vista permite afirmar más allá de toda duda, que MAR y LEDG fueron integrantes del concierto, pero también permite sostener que al aceptar que se plegaron a la organización, como lógica consecuencia no se puede decir que la dirigieron o la organizaron. De manera que si la agravante les fue imputada por dirigir y organizar el concierto, esa atribución probatoria y dogmáticamente es insostenible, salvo que se piense que el delito de concierto para delinquir por liderar la organización consistió en realizar ilegalmente la averiguación financiera y dar órdenes al interior de la UIAF, lo cual implica fraccionar la conducta por fuera del contexto y finalidad de la organización ilegal, como también lo sostuvo la defensa para alegar la atipicidad del comportamiento al manifestar que este episodio nada tiene que ver con el “escándalo de las chuzadas”. Por último, hay que aclarar que el delito de concierto para delinquir se agrava en los términos del numeral 3 del artículo 340 del Código Penal, cuando quien concurre a su ejecución es servidor público, pero esta circunstancia, además de que no fue imputada fáctica y jurídicamente, fue incorporada por el artículo 5 de la Ley 1908 de 2018, siendo por lo tanto inaplicable a la situación que se juzga por ser una norma posterior y desfavorable. En síntesis, el análisis constitucional y legal de la sentencia permite señalar que los acusados incurrieron en el delito de concierto simple, cuya pena de prisión prevista en el inciso 1 del artículo 340 del Código Penal, cuando se cometió la conducta (e igual hoy) es entre 48 y 108 meses de prisión. Según el artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la disposición legal, sin que pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20) años. Por su parte, la misma disposición prevé que tratándose de servidores públicos, el término de prescripción se amplia en la mitad. Pero como la conducta se cometió entre los años 2007 y 2008, esa cifra se incrementa en la tercera parte, de acuerdo con la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 1564 de 2007, y no en la mitad. Eso significa que el término máximo de prescripción de la acción penal del concierto para delinquir simple, tratándose de servidores públicos, es de doce (12) años o ciento cuarenta y cuatro (144) meses. De otra parte, según el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación. Producida la interrupción de la prescripción, el término empieza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que en este caso pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10), normas que deben armonizarse con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, que señala que después de la imputación el término de prescripción será el señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años. En este caso, siguiendo esas reglas, el tiempo de prescripción después de la imputación es de seis (6) años. Teniendo en cuenta lo anterior, como la audiencia de imputación se realizó el 23 de mayo de 2010, la sentencia de segunda instancia que suspende el término de prescripción de la acción penal, tratándose del delito de concierto para delinquir simple, debía dictarse el 26 de mayo de 2016. Al haberse proferido el 17 de mayo de 2018, la acción penal por esta conducta prescribió de acuerdo con la nueva calificación jurídica. Ante esa eventualidad la Corte ha señalado la siguiente forma de proceder: “Cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación): En ese caso, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento”. En consecuencia, la Sala casará de oficio la sentencia y dispondrá la preclusión de la acción penal por esta particular conducta». CONDUCTA PUNIBLE - Tipicidad: juicio de tipicidad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: juicio valorativo / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Diferente al delito de abuso de función pública / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Diferencia con el prevaricato por acción Tesis: «La conducta averiguada debe encajar en forma precisa en la descripción típica, por eso de que la tipicidad no es un método para buscarle un delito a una conducta, sino una garantía para que comportamientos aparentemente ilegales no sean llevados a un tipo penal. Eso para señalar que en este caso los acusados cometieron irregularidades en el trámite de la investigación, pero no al punto de considerar que algunos comportamientos disfuncionales realizan el delito de prevaricato. Para llevar el juicio a ese nivel, el Tribunal señaló que la ilegalidad consistiría en haber enviado a la fiscalía y al DAS los informes de inteligencia financiera de los casos Paseo y Viaje -así lo planteó la acusación, y el tribunal le agregó que también por dar órdenes en el curso de la indagación—, en lugar de remitirlos a la Comisión de Investigaciones de la Cámara de Representantes, dado que en ella se incluían aforados constitucionales. El juicio de tipicidad respecto de esta conducta lo analizó el tribunal con una enorme ductilidad para elevar a delito comportamientos que no corresponden a ese tipo de injusto. No se discute que se trata de una investigación sensible en cuanto magistrados y políticos de oposición fueron objeto de persecuciones por parte del mismo Estado, pero esa circunstancia no puede ser un elemento para magnificar la conducta y llevarla a juicios de tipicidad inaceptables. [...] Se debe señalar que según el numeral 13 del artículo 4 de la Ley 526 de 1999, le corresponde al Director de la UIAF, “Evaluar y decidir sobre la pertinencia de enviar a la Fiscalía General de la Nación y a las demás autoridades competentes, para su verificación, la información que conozca en desarrollo de su objeto”. El informe sobre los casos […] y […] contiene datos sobre actividades financieras de AR, sus empresas y entorno familiar, de modo que por esta razón no se puede sostener que remitir lo actuado a la Fiscalía sea un acto manifiestamente contrario a lo dispuesto en el artículo mencionado. En los documentos -folio 34 del informe […]—, se menciona al magistrado YR -el vínculo estaría dado por noticias del diario El Tiempo de la edición del 26 de abril de 2008, relacionadas con un viaje a la ciudad de Neiva en un vuelo contratado con […] vinculada con AR—, y a los magistrados IN y JAA -este último por transacciones y giros bancarios con AR—, lo cual si era el caso ameritaba, en el hipotético evento de existir vestigios de alguna ilegalidad, enviar esa pesquisa a la Comisión de Investigaciones de la Cámara de Representantes. El delito de prevaricato consiste en proferir una decisión judicial o administrativa manifiestamente contraria a la ley, no en cometer una irregularidad. El remitir los resultados de la averiguación al DAS -institución con la que la UIAF mantenía convenios interadministrativos sobre la materia de su competencia en el marco de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 4 de la Ley 526 de 1999— y la fiscalía, no son actos manifiestamente contrarios a la ley, porque si así fuera, habría que procesar a todo funcionario que asume un asunto que no corresponde inicialmente a su competencia o que lo remite a quien considera que la tiene. La única manera de considerar esas conductas como prevaricato sería haciendo del desvalor de intención la base del injusto, estos es, de sustentar el juicio de tipicidad en el ánimo, contra el fundamento objetivo de la tipicidad que encuentra en la manifiesta contrariedad del acto con la ley la razón de ser de la prohibición, no en remitir un expediente a la entidad que no corresponde, por más que quien lo hace piense que es ilegal. De otra parte, la tramitología sin reporte de operación sospechosa (ROS) o la asignación de la investigación sin seguir los protocolos internos, la fiscalía las vinculó al abuso de la función oficial. Eso explica que al describir los hechos jurídicamente relevantes, después de contextualizar las actividades ilegales de funcionarios del Estado y del DAS, en cuanto a estos episodios que consideró irregulares, señalara lo siguiente: “El adelantamiento de tales actividades comportó el desarrollo de funciones públicas por fuera del marco legal, en cuanto la búsqueda de información reservada no correspondía a legítimas labores de inteligencia financiera, tendientes a prevenir o reprimir actos ilícitos relacionados con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, y tampoco fueron dispuestas por autoridad judicial competente en desarrollo del ejercicio de funciones de policía judicial.” El artículo 428 de la Ley 599 de 2000 señala que incurre en delito de abuso de función pública “El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan”. En el delito de prevaricato el servidor público que profiere decisión manifiestamente contraria a la ley. Estas dos figuras, ha explicado la Sala, se diferencian en que: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.” La cuestión radica en que si la UIAF no podía realizar ese tipo de investigaciones financieras por no estar de por medio conductas relacionadas con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, habría excedido el marco de su competencia. En esa medida se consideraría abuso de la función. Ese fue el giro que le dio la fiscalía en la acusación y en realidad dentro del concepto de estricta protección de bienes jurídicos, los actos por fuera de la función -que es lo que se reprochó—, no corresponden al delito de prevaricato. Para decirlo en otros términos, no toda actuación ilegal es prevaricadora, así sea ilegal. No es, como se plantea en las demandas, que el tribunal agregó hechos que no fueron parte de la acusación, sino que les dio la connotación jurídica que no corresponde, cuestión que también alegaron. En todo caso, la conducta no se ajusta a la noción de lo que se entiende por manifiesta contrariedad con el orden jurídico. Por esa razón se debe casar la sentencia en cuanto a este tema respecta y, en su lugar, absolver a los acusados por esta conducta».

CUI 11001600010220100016701 CASACIÓN 53731 MARIO ARANGUREN RINCÓN Y OTRO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP3806-2022 Radicado 53731 Acta 255 Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022) VISTOS: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo, contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá los condenó por primera vez como autores de los delitos de concierto para delinquir agravado y prevaricato por acción.

HECHOS: Los hechos que sirvieron de base a la acusación fueron expuestos en los mismos términos en la sentencia de segunda instancia, así: “La Fiscalía General de la Nación ha establecido con probabilidad de verdad que durante los años 2005 y 2008, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los congresistas Piedad Esneda Córdoba Ruíz y Gustavo Petro Urrego, fueron considerados blancos políticos y, en consecuencia, materia de sistemáticas acciones de inteligencia estatal, por fuera de los cánones legales, a instancia de operaciones conjuntas de servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad y de los doctores Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo, Director General y Subdirector de Análisis de Operación de la Unidad de Datos y Análisis Financiero, UIAF, respectivamente.

Actos ilícitos en contra de la Corte Suprema de Justicia Desde finales del año 2007 y durante buena parte del siguiente 2008, algunas dependencias del DAS y la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF—, realizaron conjuntamente y de forma ilegal, una serie de actividades investigativas sobre algunos de los Magistrados de la Alta Corporación, encaminadas a establecer vínculos de éstos con agentes del narcotráfico o con cualquier persona o conducta al margen de la ley, y así generar una campaña de desprestigio en su contra.

Estas actividades, al parecer, fueron requeridas y conocidas por funcionarios del Gobierno Nacional. De las diversas acciones al margen de la ley, dirigidas contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se destacan las siguientes: 1.- Ilegales averiguaciones en contra de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. 1.1.- La acción conjunta ilegal con la entrevista que sostuvo el 21 de noviembre de 2007, el director de la UIAF, Mario Aranguren Rincón con un funcionario del Alto Gobierno en la que éste le entregó a aquel el contrato de un vuelo chárter y la copia de una consignación de $ 5.000.000.00 en efectivo, relacionados con el viaje de unos Magistrados de la Corte Suprema de Justicia a Neiva en junio de 2006.

Ese mismo 21 de noviembre, el doctor Aranguren Rincón entregó los documentos a Luis Eduardo Daza Giraldo, Sub director de Análisis de Operaciones, quien designó al analista Juan Carlos Riveros Cubillos, que se haría cargo de todas las averiguaciones relacionadas con el tema de los Magistrados, en adelante identificadas como caso “Paseo”. En ese contexto, el 28 de diciembre de 2007 en la UIAF tuvo lugar una reunión en la que estuvieron presentes servidores públicos de este organismo y del DAS, donde por orden de sus inmediatos superiores, se acordó el despliegue de una serie de verificaciones conjuntas y coordinadas, sobre el vuelo realizado por los Magistrados a Neiva, que fue el pretexto para justificar los procedimientos que siguieron.

Los analistas Juan Carlos Riveros Cubillos por la UIAF y Rafael Alberto Monroy por el DAS, asumieron como enlaces, con la finalidad de mantener reuniones destinadas a intercambiar ágilmente información sobre los resultados y avances de las indagaciones correspondientes. 1.2.- Por su parte, desde el 2 de noviembre de 2007, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS ya se encontraba haciendo averiguaciones sobre el desplazamiento de los Magistrados, y había establecido (11 días después) la identificación de los vuelos chárter, los días de los trayectos y la identidad de los pasajeros.

En el mes siguiente, la Subdirección de Contrainteligencia del DAS, a través del GAES, impartió Misión de Trabajo, destinada a corroborar la información obtenida con anterioridad, dentro de lo que denominaron caso “Chárter”. En abril de 2008, cinco detectives del GONI de la Subdirección de contrainteligencia del DAS, recibieron instrucciones para realizar “todas las actividades de inteligencia que permitieran obtener información relacionada con Ascencio Reyes Serrano”, señalado de ser cercano a algunos Magistrados y, a la vez, tener vínculos con personas al margen de la ley.

En mayo de 2008, detectives de contrainteligencia del DAS viajaron a Huila, Córdoba y Bolívar para realizar actividades de inteligencia tendientes a obtener información privilegiada referente al “blanco político”, lo que se justificó en el siguiente motivo: “…coadyuvar en las políticas adelantadas por el actual gobierno en lo referente a la seguridad nacional.” En las ciudades mencionadas se realizaron trabajos de campo, tales como el reclutamiento y entrevistas de fuentes humanas, también se obtuvieron registros fotográficos e información documental.

Igualmente la Dirección General Operativa del DAS desplegó toda una serie de tareas con el fin de verificar información personal conocida por esa dependencia en relación con el Magistrado Yesid Ramírez Batidas. En suma, en el curso de las referidas averiguaciones por el DAS, se reportaron los hallazgos obtenidos por fuentes humanas, se obtuvieron registros nacionales y al exterior de miembros de la Alta Corporación y se elaboraron cuadros de Excel en los que se organizó la información sobre las personas que viajaron a Neiva, incluidos los Magistrados, con indicación de su identificación, profesión, cargo para el 2006, el hotel en que se hospedaron, los gastos o consumos generados y el pago. 1.3.- Entre tanto, la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF— cumplía la parte acordada, acopiando desde noviembre de 2007 y los primeros meses de 2008, información reservada y disponible en base de datos respecto de Ascencio Reyes y algunos Magistrados, en torno a transacciones cambiarias y en efectivo, actos notariales, registros de salud, compra y venta de vehículos y bienes.

Para ello fueron consultados los registros del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, notarías, casas de cambio, bancos, comercializadoras de vehículos y empresas de telefonía celular. El 24 de abril de 2008, el doctor Mario Aranguren Rincón impartió instrucciones directas a la asesora de la Dirección, Astrid Liliana Pinzón para asistir a una reunión en la casa de Nariño donde se trataría el tema de Ascencio Reyes.

Posteriormente, el 16 de mayo de 2008, el mismo doctor Aranguren Rincón hizo una reunión en su oficina con la asistencia de la directora del DAS, el Sub Director de Contrainteligencia del DAS, Jorge Alberto Lagos, el Sub Director de Análisis de Operación de la UIAF, doctor Luis Eduardo Daza y algunos funcionarios del DAS y la UIAF, con el fin de conocer los avances de las averiguaciones adelantadas contra Reyes y contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En una decisión inusitada y flagrantemente ilegal, el informe “2374-Viaje”, presentado por los doctores Mario Aranguren y Luis Eduardo Daza, que contiene los datos financieros de los miembros de la Alta Corporación, se remitió a la Fiscalía general de la Nación y no a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, que es el Juez natural de los Magistrados de Corte Suprema de Justicia. 2.- Infiltración Ilícita de la Corte Suprema de Justicia Las acciones ilegales contra el Alto Tribunal no se agotaron en la obtención de información de inteligencia, sino que fueron más allá al contactar y ubicar personas a su interior para conseguir datos reservados y privilegiados de los Magistrados así como del desarrollo de sus actividades funcionales.

Esta tarea la acometió la Subdirección de Fuentes Humanas del Das, durante los años 2007 y 2009. Entre la información obtenida ilegalmente por el DAS a través de “Fuentes Humanas”, están las grabaciones sobre sesiones o reuniones privadas de los Magistrados, datos personales de éstos o incluso copias de las diligencias judiciales. 3.- Acopio ilegal de información sobre el Magistrado Julio César Valencia Copete y su abogado Ramiro Bejarano Guzmán. Algunos funcionarios de la Subdirección de Operaciones del DAS, para abril de 2008, desplegaron labores de indagación dirigidas a obtener información sobre el magistrado Julio César Valencia Copete y su apoderado Ramiro Bejarano Guzmán relacionada con la existencia de propiedades y constataciones de actos protocolizados en notarías de Bogotá, utilizando incluso “operaciones a cubierta”. 4.- Elaboración de perfiles La Subdirección de Análisis del DAS elaboró varias hojas de vida que contiene no solo los datos personales de algunos Magistrados, sino también, sus perfiles ideológicos y sus tendencias políticas, labor ordenada en abril de 2008 por la Subdirección de contrainteligencia. 5.- Filtración de Información con fines de desprestigio.

En ejecución del coordinado plan ilícito contra la Corte Suprema de Justicia, funcionarios de la subdirección de contrainteligencia del DAS, cumpliendo órdenes de sus superiores se reunieron durante el año 2008 con periodistas para entregarles datos de la ilegal investigación del DAS sobre el viaje de algunos de sus Magistrados a Neiva en 2006, obtenida dentro del caso “Paseo”, para desacreditar a los miembros de dicha Corporación. 6.- Actos Ilícitos en contra de Senadores de la República.

Al igual que los Magistrados de la Corte, los senadores Piedad Córdoba y Gustavo Petro Urrego fueron declarados “blancos” u objetivos de inteligencia por parte del DAS y la UIAF y, por lo tanto, fueron materia de ilícitas actividades por algunos de sus servidores. El sistemático seguimiento y control de las actividades de estos parlamentarios se motivó en los supuestos vínculos que ellos mantenían con el grupo insurgente de las FARC.

La indagación da cuenta de diversas acciones al margen de la ley en contra de estos legisladores, desplegada entre los años 2005 a 2008 por parte de funcionarios de diversas instancias del DAS, entre las cuales se destacan: El Grupo GONI de la Subdirección de contrainteligencia del DAS tuvo a los señalados congresistas como objetivo de sus actividades, y por lo tanto, obtuvo ilegalmente información personal y familiar de los mismos, para lo cual se sirvió de otras instancias del organismo de seguridad e integró información que le era remitida por otras dependencias por otros servidores.

Dentro de las acciones desplegadas por este grupo de contrainteligencia en contra de los parlamentarios se encuentran la obtención y análisis de información privada y reservada a través de: fuentes humanas, la interceptación y monitoreo de correos electrónicos, registros de telefonía celular, reporte de datos financieros (éstos últimos proporcionados por la UIAF) y datos entregados por personal de sus esquemas de protección. En efecto, la UIAF entregó información financiera de carácter reservado a la Subdirección de Contrainteligencia del DAS de la senadora Piedad Córdoba Ruíz, a través del oficio 24987 del 3 de junio de 2008, remitiendo extractos financieros de sus cuentas en los bancos Caja Social, Colmena y Occidente, así como un archivo en Excel con transacciones de una cuenta en el Banco Popular, información correspondiente a los años 2004 a 2007.

Por otra parte, se realizaron seguimientos y registros de los desplazamientos de los congresistas dentro y fuera del país, así como de sus actividades políticas y algunas privadas. En resumen, funcionarios de distinto nivel pertenecientes al DAS y a la UIAF en una típica asociación criminal destinaron recursos humanos, económicos, técnicos y logísticos, para la realización de actividades de seguimiento, filtración y espionaje de algunos magistrados de la Corte y Congresistas, con abierto desconocimiento de la Constitución, la Ley y el reglamento, así como de sus propias competencias legales.

Hechos relevantes respecto de Mario Alejandro Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo. Mario Aranguren Rincón fue director general de la Unidad Administrativa de Análisis e Información Financiera, UIAF, entre el 7 de julio de 2006 y el 24 de mayo de 2010. Luis Eduardo Daza Giraldo se desempeñó como subdirector de Análisis de Operaciones de esa misma entidad, entre el 7 de noviembre de 2006 y 8 de agosto de 2009.

Durante el ejercicio en el cargo, los acusados dirigieron, coordinaron y conocieron detalladamente las actividades ilegales reseñadas anteriormente, realizadas por los servidores públicos de la dirección y subdirección a su cargo, contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y la senadora Piedad Córdoba Ruíz. Igualmente asistieron, propiciaron y participaron activamente en reuniones al interior de la UIAF, y ante otras instancias gubernamentales para reportar los adelantos de las acciones ilícitas, y adoptar decisiones sobre su desarrollo, prioridad y ejecución. También impartieron órdenes verbales manifiestamente ilegales a sus subalternos, para obtener información reservada y privada de los altos funcionarios como se desprende de los resultados consignados en los informes “ Paseo ” y “ Viaje ”.

Dichos encuentros se iniciaron el 21 de noviembre de 2007 cuando el doctor Mario Aranguren recibió los documentos que daban cuenta del viaje de los Magistrados a Neiva y dispuso el inicio de las ilegales pesquisas; la coordinación con el DAS se evidencia con el encuentro propiciado por Daza Giraldo en su época de vacaciones, esto es, para el 28 de diciembre del mismo año, y se patentiza aún más con las reuniones del 23 de abril y 16 de mayo de 2008, en las que a partir de los resultados obtenidos por las instancias de inteligencia se informa al Alto Gobierno y se afinan acciones a seguir.

Es una decisión fuera de lo común y manifiestamente contraria a la ley, el informe “2374-Paseo” presentado por los doctores Mario Aranguren y Luis Eduardo Daza ¸ en cambio de remitirse a la Dirección General Operativa, que es la dependencia que tiene asignada las funciones de policía judicial, se envió a la subdirección de contrainteligencia del DAS.

Igualmente, en una decisión también abiertamente ilegal, el informe “2374-Viaje” presentado por los doctores Mario Aranguren y Luis Eduardo Daza, que contiene los datos financieros de miembros de la Alta Corporación, se remitió a la fiscalía general de la Nación y no a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, que es el Juez natural de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. El adelantamiento de tales actividades comportó el desarrollo de funciones públicas por fuera del marco legal, en cuanto la búsqueda de información reservada no correspondía a legítimas labores de inteligencia financiera, tendientes a prevenir o reprimir actos ilícitos relacionados con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, y tampoco fueron dispuestas por autoridad judicial competente en desarrollo del ejercicio de funciones de policía judicial.” ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- El 26 de mayo de 2010, ante el Juzgado 52 Penal Municipal de Bogotá, la fiscalía les imputó a Mario Alejandro Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo, los delitos de concierto para delinquir agravado por dirigir la organización, prevaricato por acción en concurso homogéneo y abuso de función pública (artículos 31, 340 incisos 1 y 3, 413 y 428 del Código Penal). 2.- La audiencia de formulación de acusación se realizó el 31 de agosto de 2010.

En dicha diligencia la fiscalía precisó que el delito de concierto para delinquir se atribuía en coautoría y se circunscribía a organizar y dirigir la organización ilícita. 3.- El 9 de octubre de 2013, luego de concluir la fase probatoria, la fiscalía solicitó la absolución de los acusados en los alegatos de clausura. Las víctimas no concurrieron a la diligencia. El defensor de Luis Eduardo Daza Giraldo se sumó a la petición del fiscal e indicó que la acción penal por el delito de abuso función pública había prescrito, pero que en todo caso debía primar la absolución sobre la prescripción de la conducta.

El defensor de Mario Aranguren Rincón adhirió a la solicitud de la fiscalía, afirmó que el comportamiento era atípico y que la acción penal por el delito de abuso de función pública había prescrito. 4.- El 5 de diciembre de 2013, la Juez Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió a Mario Alejandro Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo por los delitos por los que fueron acusados. 5.- Representantes de las víctimas apelaron la sentencia de primera instancia. Una Sala de decisión del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 17 de mayo de 2018, revocó la sentencia absolutoria.

En su lugar condenó por primera vez en segunda instancia a Mario Alejandro Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo, como coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado por organizar y dirigir la organización ilegal y prevaricato por acción, a la “pena de 140 meses de prisión, 183 salarios mínimos legales meses vigentes en 2008 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ciento treinta (130) meses y dieciocho (18) días”.

No les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria y, en consecuencia, libró “orden de captura inmediata para el cumplimiento efectivo de la pena.” Asimismo, decretó la prescripción de la acción penal y “cesó el procedimiento” por el delito de abuso de función pública. 4.- Los defensores de los acusados interpusieron el recurso extraordinario de casación. DEMANDAS DE CASACIÓN: 1.

A nombre de Mario Aranguren Rincón. Primer cargo de nulidad. Con apoyo en la causal segunda de casación, sostiene que la sentencia atacada se dictó en un juicio con violación del debido proceso. Afirma que según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

Según esta disposición, de la esencia del sistema acusatorio, si el fiscal no solicita la condena, el juez no puede hacerlo, salvo que asuma también la función de acusador. Explica que para el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia, la jurisprudencia de la Corte Suprema sostenía que, “la solicitud de absolución elevada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación durante los alegatos finales del juicio oral equivale al retiro de cargos, por lo que en tal hipótesis al juez de conocimiento no le queda otro camino que emitir un fallo absolutorio.” Señala que esa interpretación fue modificada en la SP 6508 del 25 de mayo de 2016.

Según esta decisión, el juez puede apartarse de la solicitud absolutoria del fiscal. Es decir, puede hacer lo contrario a lo que expresamente dice la Constitución y la ley. Para llegar a semejante conclusión se dice que el sistema colombiano no incorporó el “retiro de la acusación” al sistema procesal. Sin embargo, antes de esta sentencia, la Corte respaldaba la congruencia entre la solicitud absolutoria del fiscal y el fallo no en esa figura, sino en lo que dice la ley.

Insiste en que la petición de absolución no es igual al retiro de cargos. Si lo fuera, el fiscal podría abstenerse de formular la acusación después de la imputación, o retirar la acusación sin tener que solicitar la preclusión de la actuación, o incluso renunciar al juicio, posibilidades que no corresponden a la sistemática del modelo procesal de la Ley 906 de 2004.

Se trata, entonces, simplemente de cumplir la ley que ordena que no se puede condenar sin que exista acusación. Hacer lo contrario desconoce la construcción adversarial del proceso penal. Por eso la jurisprudencia que lo autoriza ha sido identificada por algunos como una verdadera contra reforma constitucional. Aduce que los mecanismos de terminación anticipada que le permiten a la fiscalía de alguna manera optar por decisiones discrecionales (principio de oportunidad y negociación de culpabilidad), y las que son consecuencia del principio de legalidad (preclusión y absolución perentoria), deben someterse a la aprobación del juez.

Pero esas situaciones no se pueden asimilar a la solicitud de absolución que la fiscalía formula al culminar el juicio. En los primeros casos el fiscal debe probar el supuesto fáctico de su pretensión, de ahí la razón de ser del control judicial. Eso no es igual a lo que sucede cuando el juez sustituye al fiscal frente a la solicitud de absolución. Agrega que según la Corte, “en un esquema adversarial donde la fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica.” ¿Por qué permitir, entonces, que al concluir el juicio, el juez pueda involucrarse en la pretensión absolutoria del fiscal? Se podría responder que porque el alegato final lo elabora el juez.

Pero si así es se crearía un estado de indefensión para el ciudadano. Además, en el sistema adversarial, como el nuestro, el juez no tiene una teoría del caso, iniciativa probatoria, no controla materialmente la acusación, ni puede condenar por delitos que no estén incluidos en la acusación, excepto en caso de adecuaciones típicas favorables.

Por lo tanto, es lógico que el juez no pueda condenar si no existe acusación, salvo como se propone en el inconstitucional procedimiento adoptado en la SP 6808 del 25 de mayo de 2016. De otra parte, señala que al fallar contra la pretensión absolutoria del fiscal se afecta el principio de congruencia. Es aceptado que la acusación no se agota con el escrito de acusación, sino que se moldea dinámicamente hasta los alegatos de cierre.

Esta secuencia corresponde al ejercicio pleno de la acción penal y por tal razón los alegatos no son actos de mera cortesía que no vinculan al juez. Con base en esas reflexiones explica que el 26 de mayo de 2010 la fiscalía le imputó a Mario Alejandro Aranguren Rincón la autoría de los delitos de concierto para delinquir agravado, prevaricato por acción en concurso homogéneo y abuso de función pública, y por esas mismas conductas lo acusó. El 9 de octubre de 2013, al presentar sus alegatos de clausura, la fiscalía solicitó la absolución y la Procuraduría respaldó la solicitud.

Los representantes de víctimas no hicieron ninguna petición. Los defensores, ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, respaldaron esa solicitud y se abstuvieron de presentar alegatos de cierre. La Juez del caso anunció el sentido absolutorio del fallo. Insiste en que nadie solicitó condena, y explica que la Juez, en la sentencia del 5 de diciembre de 2013, no se limitó a atender el texto del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, sino que apreció la totalidad de la prueba.

Esta decisión fue apelada por los representantes de las víctimas. Sin embargo, al definir si los intervinientes podían apelar la sentencia absolutoria, el Tribunal se apoyó en la SP 6808 del 25 de mayo de 2016, y seguramente entendió que también podía condenar sin petición fiscal en ese sentido, lo cual no corresponde a la dogmática del proceso penal.

Solicita, en consecuencia, casar la sentencia y dictar el fallo absolutorio de reemplazo en consonancia con la solicitud de la fiscalía. Segundo cargo de nulidad. Haber dictado la sentencia de segunda instancia con violación del debido proceso. Reitera que, sin petición en tal sentido, el Tribunal condenó a los acusados, contra lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

En ese propósito decidió que las víctimas estaban legitimadas para apelar la decisión absolutoria, y empleó la SP 6508 del 25 de mayo de 2016, proferida cuatro años y medio después de haberse dictado la sentencia de primera instancia, para sostener que la petición de absolución de la fiscalía no es vinculante para el juez. En su parecer, el asunto no es de poca monta: se trata nada menos que de la aplicación de una jurisprudencia que no estaba vigente para la fecha de los hechos ni para el momento en que fue proferida la sentencia de primer grado.

Es decir, de una actuación contra la ley y la jurisprudencia vigente para el tiempo de la supuesta comisión de la conducta. Recalca la importancia del precedente judicial. Con fundamento en la Sentencia del Consejo de Estado del 4 de septiembre de 2017, afirma que: “la retroactividad del precedente viola la cláusula de Estado de derecho y el deber general del Estado de respeto a las garantías judiciales, debido proceso, libertad e igualdad y, por contera, a la confianza legítima creada de manera objetiva por las autoridades estatales en el desarrollo de sus actos.” Destaca asimismo que en la sentencia SU 354 de 2017, se indicó que, “la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y el deber por el respeto del precedente judicial, tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad.” E igualmente sostiene que el cambio abrupto de las reglas de juego también ha sido tratado por Organismos Internacionales.

Menciona que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictaminó que la aplicación retroactiva de la doctrina Parot infringe el artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, disposición que la justicia Española desconoció al aplicar jurisprudencia desfavorable al reo retroactivamente. Señala que la Corte Suprema de Justicia también ha optado por esta interpretación, como lo hizo en la SP 14496 de 2017, en la que señaló: “La Corte debe precisar, finalmente, que como en este evento los juzgadores de instancia, acorde con la jurisprudencia por entonces vigente, decidieron no aplicar las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 que conforme al entendimiento que ahora se reproduce, permite declarar la improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado si este hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del crimen cometido, hasta tanto no se reintegre por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, resulta claro que por respeto al debido proceso, dado el carácter restrictivo de esta intelección, la misma no será aplicada al caso presente.” (Resaltado en el original) Incluso, como en la SP 6808 de 2016 se patentizó un cambio en la estructura del proceso, la consecuencia fue no dictar la sentencia de reemplazo, sino declarar la nulidad de la actuación. Por eso indicó: “En todo caso, como quiera que la tesis interpretativa aquí establecida conlleva un nuevo marco jurisprudencial, en relación con las consecuencias de una petición absolutoria por parte de la fiscalía; la garantía de los derechos de las partes e intervinientes, especialmente el de defensa y el de la doble instancia, implica que se invalide la actuación subsiguiente a la alegación final del órgano acusador.” (Subrayado en el original) Insiste en que por razón del principio de confianza legítima y el aceptado efecto de la jurisprudencia vigente, la defensa no alegó de fondo ante la primera instancia. Por lo tanto, el Tribunal ha debido anular el proceso, si tal era el caso, pero no pronunciarse de mérito.

Nada, sin embargo, dijo al respecto. Por eso también la defensa no alegó sobre la materia en el trámite del recurso de apelación, ante el alcance de la consolidada jurisprudencia que regía para ese momento. En últimas, la defensa actuó de conformidad con la jurisprudencia vigente. Sin embargo, Mario Aranguren Rincón fue condenado en segunda instancia. Eso significa que fue condenado sin ser oído y vencido en juicio.

Contra lo que mandan la Convención Americana y la Constitución Colombiana en los artículos 8 y 29 respectivamente. De manera que, si de aplicar la nueva jurisprudencia se trataba, el Tribunal debía respetar a plenitud las garantías del acusado. A propósito de garantías, señala que una de ellas es la de ser juzgado en un plazo razonable (artículos 14 del PIDCP, 8 de la Convención Americana y 29 de la Constitución Política), como lo decidió la Corte Interamericana en el caso Valle Jaramillo Vs Colombia.

En este caso, el tiempo transcurrido en resolver el recurso coincidió con un cambio inesperado de la jurisprudencia que incidió negativamente en la situación del acusado. Por lo anterior, solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir del momento de la audiencia pública, para que los defensores tengan la oportunidad de presentar sus alegatos de cierre.

Tercer Cargo de nulidad. Haber dictado la sentencia de segunda instancia con violación del debido proceso por afectación sustancial de su estructura. Señala que en el caso analizado en la SP 6806 de 2016, la fiscalía, la procuraduría y la defensa solicitaron la absolución. La apoderada de víctimas pidió la condena y apeló la determinación. El Tribunal revocó la absolución y condenó al procesado.

En el caso juzgado en la SP 10585 de 2016, la fiscalía y la defensa solicitaron la absolución. El apoderado de la víctima impugnó la sentencia absolutoria. El Tribunal revocó la sentencia y condenó al acusado. En la sentencia SP 8468 de 2017, ante la solicitud de absolución de la fiscalía y la defensa, la víctima se opuso y solicitó su condena.

El Tribunal, ante la apelación de la víctima, revocó la sentencia y condenó al procesado. En esta actuación, los defensores explicaron por qué no presentaban alegatos de cierre, limitándose a coadyuvar la pretensión de la fiscalía. No hubo solicitudes de condena, ni oposición a la petición de la fiscalía y del Ministerio Público. La Juez absolvió a los acusados.

¿Cómo, en esas circunstancias, puede ser legítimo el recurso de apelación interpuesto por las víctimas? Explica que los abogados de las víctimas no estuvieron presentes en la práctica de pruebas ni en los alegatos de clausura, ni hicieron ninguna solicitud que les fuera negada en la sentencia absolutoria. En esas condiciones no estaban legitimados para apelar la decisión. De manera que la discusión “no es si los apoderados de las víctimas están legitimados o no para impugnar la sentencia absolutoria que es solicitada por la fiscalía. Tampoco se trata de discutir la diferencia entre las partes e intervinientes, o las permisiones y prohibiciones para la representación de la víctima en el proceso penal.

Se trata simplemente de que no se les puede autorizar lo que absolutamente a nadie le está autorizado dentro de nuestro sistema procesal penal.” Agrega que a quien nada solicita nada se le puede conceder o negar. Así, por ejemplo, lo decidió el Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:1], al señalar que “cuando la decisión judicial no se pronuncia respecto de un específico tópico, como consecuencia de que el sujeto procesal no hizo petición alguna al respecto, tampoco existe legitimidad para exigir corrección alguna.” [1: Sentencia del 6 de diciembre de 2017, radicado 11001600002820160031901.] De manera que no se discute si los apoderados de víctimas están legitimados para apelar la sentencia, o si podían tener una teoría del caso propia e independiente del ente acusador.

Se cuestiona que se les reconozca mejor derecho que a las demás partes e intervinientes, más aún si en este caso no asistieron a las audiencias pese a haber sido citados, por lo cual precisamente no se pronunciaron al finalizar el juicio. Ante su ausencia injustificada, conocido el anuncio del sentido absolutorio del fallo, su posición fue la de solicitar la nulidad para que se les permitiera alegar de fondo, argumentando que no se les indicó qué actuación se iba a realizar.

El Tribunal negó esa pretensión, pero consideró que estaban legitimados para apelar. Sustentó esa decisión en lo dispuesto en el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, que establece que el representante de la víctima y el ministerio público podrán presentar alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado. Desde luego que eso es facultativo, pero es diferente a estar legitimado para apelar una decisión. El Tribunal, por lo tanto, no tenía competencia para pronunciarse en segunda instancia y el recurso, en esas condiciones, debió desestimarse.

De otra parte, en el proceso penal son partes el acusado y la fiscalía. La víctima es un interviniente. En esa condición puede coadyuvar u oponerse a las solicitudes de las partes, pero no tiene una pretensión autónoma. De actuar como parte habría un desequilibrio total de igualdad de armas. Independientemente de lo que se sostenga respecto de la posibilidad que tiene el juez para condenar ante la petición de la fiscalía, el apoderado de la víctima no tiene interés para impugnar la sentencia absolutoria solicitada o no impugnada por la fiscalía. Reitera que en el caso concreto los apoderados de las víctimas se desentendieron del juicio.

En esas condiciones no estaban legitimados para apelar la decisión. Al respecto, en la STP 5157 del 19 de abril de 2018, la Corte estableció que le está vedado a los intervinientes suplir las tareas que incumben a las partes, como en similar sentido se expresaron los magistrados que salvaron el voto a la SP 6808 de 2016. Aclara que la misma tesis -según se explicó en el salvamento de voto a la SP 10585 de 2016—, fue adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C 209 de 2007.

En ella, esta corporación explicó que la protección de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación en la Ley 906 de 2004, no implica un “traslado automático de todas las formas de intervención mediante los cuales la víctima ejerció sus derechos en el anterior sistema procesal penal regulado por la Ley 600 de 2000, sino que el ejercicio de sus derechos debe hacerse de manera compatible con los rasgos estructurales y las características esenciales de este nuevo sistema procesal.” Para concluir, según los magistrados disidentes, la habilitación a la víctima para impugnar requiere, como presupuesto, que la fiscalía haya solicitado la condena del acusado.

Con base en lo anterior, solicita casar la sentencia, invalidar el trámite y fallo de segunda de instancia, y dejar vigente la sentencia absolutoria de primer grado. Cuarto cargo de nulidad. Haber dictado la sentencia de segunda instancia con violación del debido proceso. La Sala Penal del Tribunal Superior señaló en la parte resolutiva que contra la decisión de segunda instancia procede el recurso de casación. Sin embargo, el 30 de mayo de 2018 la defensa apeló la sentencia con fundamento en lo dispuesto en la sentencia C 792 de 2014.

El 5 de junio siguiente, el Tribunal rechazó por improcedente el recurso de apelación presentado. Trata a espacio el derecho a apelar la primera sentencia condenatoria. Menciona, entre otras, la Sentencia de la Corte Interamericana, caso Liakat Alibux Vs Surinam, con el propósito de destacar el derecho de la defensa a controvertir sin restricciones técnicas la primera sentencia condenatoria, como también lo puso de presente la misma Corte en el caso Mohamed Vs Argentina.

Asegura, con apoyo en amplias alusiones al derecho convencional, que el recurso de casación no satisface la garantía judicial y concluye que el sentido de la Sentencia C 792 de 2014 fue cubrir ese déficit de protección al interior del proceso penal. Todo ello para explicar que esa situación desembocó en la expedición del Acto Legislativo número 01 de 2018, que introdujo explícitamente la posibilidad de apelar la primera sentencia condenatoria proferida en segunda instancia por los Tribunales Superiores, regulación perfectamente aplicable al presente caso.

Por lo tanto, solicita casar la sentencia y decretar la nulidad del numeral sexto de su parte resolutiva, disponiendo que contra dicha decisión procede también el recurso de apelación. Quinto cargo subsidiario. Haber dictado la sentencia de segunda instancia con manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, al incurrir en múltiples errores de hecho que propiciaron la aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal.

Antes de exponer los errores, advierte que este caso nada tiene que ver con lo que en su momento los medios de comunicación denominaron “Chuzadas del Das”, ni con “seguimientos a congresistas y magistrados”, o “con acciones de espionaje dentro de la Corte.” Se trata de que el Secretario General de la Presidencia de la República, Bernardo Villegas Moreno, al final de una reunión en el Palacio de Nariño, le entregó a Mario Aranguren Rincón unos documentos para que con base en ellos la UIAF realizara algunos análisis de inteligencia financiera.

Cumpliendo con su deber, Mario Aranguren Rincón entregó los documentos al subdirector de operaciones de la UIAF, Luis Eduardo Daza Giraldo, quien se encargó del trámite siguiente. Al realizar el estudio aparecieron nombres de algunos magistrados de la Corte, lo que condujo a que en relación con ellos se hicieran averiguaciones financieras.

Siete meses después de haber recibido la información inicial, la UIAF entregó un informe al DAS, y otro a la Fiscalía General de la Nación, los cuales identificó como Paseo 1 y Paseo 2. Apreciación de las pruebas y hechos relevantes. a.- La Sala del Tribunal dedicó un capítulo a analizar el proceso que se debía seguir para seleccionar y calificar los reportes de operaciones sospechosas (ROS).

Consideró que esa información era indispensable para iniciar una investigación financiera, y precisó cuál fue el trámite que se surtió en los casos Paseo y Viaje (Paseo II), acerca de lo cual dijo lo siguiente: “Según se aprecia, la génesis de los casos Paseo y Viaje no fue un reporte del sistema Ros Stand Alone, que las entidades obligadas por ley a reportar utilizan para informar las operaciones sospechosas, sino los documentos que llevó Aranguren Rincón, los cuales, de acuerdo con los lineamientos atrás presentados, podían asimilarse más a la denuncia que cualquier ciudadano, en este caso Moreno Villegas, podía formular, bien por medio físico o a través de la página de internet.

Al tenor del manual del procedimiento para clasificación de ROS, el subdirector de análisis de operaciones debía examinar esos documentos, llevar el caso al precomite, donde se estimaba el mérito del mismo a partir de su probable relación con el lavado de activos o la financiación del terrorismo. Si cumplía con las señales de alerta (EDIPA) debía tomarse como un ROS, asignarle el número respectivo y repartirlo al analista que estimara conveniente.” Según el Tribunal, sin respetar el procedimiento interno de la UIAF, la información que le fue entregada a Mario Aranguren Rincón en la Presidencia de la República, fue asignada por el subdirector de Análisis de Operaciones al analista Juan Carlos Riveros Cubillos directamente y sin pasar por el comité previsto para ello, comenzando desde ese momento a recopilar información en las bases de datos de la UIAF y en las de otras entidades públicas y privadas.

Como resultado de esa gestión, el 4 de febrero de 2008, el analista envió un email al subdirector de Análisis de Operaciones, remitiendo el “resumen completo sobre el caso Paseo”. Sobre esa base, explica el demandante, en la sentencia se consignó lo siguiente: “Después, de dicho documento, en la carpeta se incorporó copia del acta del comité ROS No. 7, suscrita, entre otros, por Daza Giraldo como subdirector de análisis de operaciones;

Martha Lucía Rojas Lara, jefe de la oficina jurídica; Astrid Liliana Pinzón Fajardo, asesora; Fernando Niño Niño, subdirector de análisis estratégico y Luz Mery Baquero Moreno, analista lectora y secretaria del comité (folio 189). Este se dio por terminado el 29 de mayo de 2008 a las 6:00 p.m., y por lo que consta allí, se asignaron varios reportes de operaciones sospechosas.

A folio 188 quedó registrado que el ROS 97624, sobre Ascencio Reyes Serrano, fue repartido a Riveros Cubillos, se le dio el número de caso 2374 y se recomendó elaborar un informe básico para DAS CONTRAINTELIGENCIA. Es de resaltar que dicha asignación se encuentra en la última parte del acta (folio 186), dentro de un acápite independiente con el siguiente enunciado: “igualmente se asignaron 23 casos a los siguientes analistas de SAO dado el trabajo que vienen realizando sobre el tema…” El caso 2374, de Reyes Serrano, aparece en la última casilla, pero no es el número 23 sino el número 24.

Es decir, no coincide la cantidad de casos que anuncia el epígrafe antes mencionado con los que habrían sido finalmente repartidos. Después de esa acta se encuentra el acta de aclaración del comité ROS No. 7 de mayo 29 de 2008 (folio 190), la cual expresa que “Dicha Asignación –de la que se viene hablando—, corresponde realmente a la del mes de junio de 2008, debido a que el ROS fue recibido el 11 de junio de 2008, leído el 14 de junio de 2008 y asignado el 16 de junio de 2008.

En esa misma fecha se llevó a cabo el comité correspondiente al mes de mayo por diferentes inconvenientes que impidieron su realización.” Según lo anterior, el Tribunal dio por establecido que la recopilación de la información del caso “ Paseo ” se realizó antes de que fuera llevado el caso el 29 de mayo de 2008 al Comité de Operaciones con fundamento en el ROS 97624, hecho que también cuestionó, pues dicho ROS habría sido remitido por el Banco de Bogotá el 11 de junio de 2008, días después de celebrado el Comité del 29 de mayo de ese año. Los análisis realizados por Juan Carlos Riveros Cubillos fueron revisados por el subdirector de análisis de operaciones y por la oficina de la asesoría jurídica, dice la sentencia. Sobre esa base concluyó que en los casos 2374 y 2374 Paseo 2, no se siguieron los trámites previstos en los manuales de la entidad, recalcando que el analista Juan Carlos Riveros Cubillos comenzó a recopilar datos sin que el subdirector de análisis de operaciones y el precomité hubieran determinado la pertinencia de la información, y que cuando Aranguren Rincón entregó los documentos a Luis Eduardo Daza Giraldo no existía reporte de operación sospechosa.

Transcribe apartes de la sentencia para señalar que, según el Tribunal, las violaciones al procedimiento de la UIAF fueron, en síntesis, las siguientes: (i). Los documentos que recibió Mario Aranguren Rincón en la Presidencia de la República fueron entregados directamente al analista Juan Riveros Cubillos por Luis Eduardo Daza Giraldo, sin que fueran calificados por la analista lectora y discutidos en el comité previsto para el efecto.

(ii). En el acta del 7 de mayo de 2008 se dejó constancia de la asignación del caso 2374 Paseo a Juan Carlos Riveros Cubillos, pese a que el ROS con el que se hacía la distribución ingresó a la UIAF en junio de ese año, lo que demuestra que el caso fue entregado antes de que fuera asignado en el comité. (iii). Infiere que Mario Aranguren Rincón participó en el trámite de la información relacionada con Ascencio Reyes por fuera del procedimiento establecido.

Esa situación, según la decisión, es un “hecho indicador de que formaba parte de la estructura criminal manejada desde el Palacio de Nariño”, lo cual es equivocado. Sostiene, para demostrar el error, que al juicio se introdujeron los documentos 300 PR01 y 300 PR3, contentivos de los procedimientos de la subdirección de operaciones para la clasificación de ROS y la elaboración de informes de inteligencia. En ellos se indica que los ROS anónimos que lo ameriten deben presentarse al comité, y en el numeral 3 del procedimiento de ROS se establecen las funciones del analista lector, el analista invitado, el comité, el subdirector de análisis de operaciones y el subdirector de informática.

Si el Tribunal estimó que la información recibida por Mario Aranguren Rincón constituía un ROS anónimo, en los términos del artículo 3 mencionado, “la responsabilidad de hacer la evaluación preliminar de la misma e ingresarla al comité de la subdirección de análisis de operaciones, era exclusivamente del doctor Luis Eduardo Daza, quien además debía asignarlo a un analista para que continuara el caso.” Ahora, en cuanto el Tribunal critica que el desarrollo de los informes de inteligencia de los casos 2374 Paseo I y 2374 Paseo 2, se hubiera realizado sin que existiese un ROS, el demandante señala que el procedimiento para la elaboración de informes de inteligencia financiera 300PR03, dispone en el numeral 3 quiénes son los responsables de los análisis de inteligencia, y en los numerales 3.1, 3.4 y 3.6 determina lo siguiente: “3.1.

El Subdirector de Análisis de Operaciones a través del Comité ROS, es responsable de la asignación de ROS a los analistas y establece el tipo de informe y la autoridad a quien va dirigido. 3.4. El Subdirector de Análisis de Operaciones es responsable de supervisar la labor realizada por los Analistas SAO y aprobar los informes de inteligencia financiera. 3.6.

Todos los informes de inteligencia financiera deberán llevar la firma del Director General y serán remitidos a la Autoridad competente.” Es claro, dice el recurrente, que la responsabilidad de asignación de los ROS a los analistas, determinando el tipo de informe que se debe realizar recae en el subdirector de análisis de operaciones, quien tiene la responsabilidad de supervisar dicho trabajo.

Con base en el flujograma de procedimientos de la UIAF -forma gráfica de expresar la responsabilidad que atañe a cada uno de los participantes— el demandante precisa lo siguiente: (i) el responsable de la asignación de casos a los analistas era el Comité ROS, quien debía dejar en el acta respectiva el tipo de informe requerido, la autoridad competente a la cual se debía dirigir y el número respectivo.

(ii) Según el artículo 4 de la resolución 8 de 2007 UIAF, el Director General de la UIAF no hace parte del Comité de Operaciones. (iii) Al analista de la subdirección de análisis de operaciones que adelanta el caso, le corresponde recopilar información de bases de datos de la UIAF y complementarla con información externa. Después de mostrar esa secuencia de pasos, concluye que según el procedimiento 300PR03, el cual determina la forma de realizar los informes de inteligencia financiera, el “Director General de la UIAF solo intervenía cuando el análisis ya se había realizado y el informe estaba terminado y dispuesto para remitir a la entidad competente, aspecto que erróneamente el Tribunal pasó por alto.” Argumenta, con base en los documentos analizados, que al doctor Mario Aranguren Rincón no le correspondía asistir a comités de operaciones, asignar casos o asuntos similares de competencia de la subdirección de análisis de operaciones, como lo indicaron Luis Eduardo Daza, Andrea Esmeralda Pardo -hizo parte del comité del 29 de mayo de 2008—, Luis Alejandro Morales, la Jefe de la Oficina Jurídica Martha Lucía Rojas Lara, y Juan Carlos Riveros Cubillos, quien además subrayó que Mario Aranguren Rincón no le sugirió en qué sentido debía presentar determinado informe, aspecto que Andrea Esmeralda Pardo reafirmó. Según el recurrente, dichas pruebas al ser apreciadas parcialmente por el Tribunal le sirvieron para concluir que “se habían vulnerado los procedimientos en los casos referidos (Paseo y Viaje), pero no se percató que esas mismas probanzas, también indicaban que el doctor Mario Aranguren Rincón jamás intervino en las decisiones que eran propias del Comité de Operaciones, tales como la asignación de casos, valoración de ROS, seguimiento de casos, etc., pues ello no era de su resorte.” Para redondear el tema, aduce que en el juicio quedó claro que el doctor Mario Aranguren Rincón no tuvo ninguna participación en el trámite de los informes de inteligencia 2374 Paseo y 2374 Viaje.

Al respecto, destaca que Luis Eduardo Daza Giraldo -en audiencia del 4 de julio de 2013— y Juan Carlos Riveros -en la del 8 de mayo de 2012—, quienes actuaron como coordinadores en esas actividades, dejaron expresa constancia de esa circunstancia. En concreto, este último declaró: “Defensa de Aranguren: Le entendí que los informes Paseo y Viaje fueron elaborados en su totalidad por usted ¿eso es correcto? Juan Carlos Riveros: Si señor.

Defensa de Aranguren: En ese trabajo de elaboración de esos informes ¿recibió alguna instrucción del doctor Mario Aranguren en algún sentido? Juan Carlos Riveros: No, ninguna instrucción, yo ahí, como lo mencione durante todo el tiempo, hacía el análisis de éste y de todos los casos de acuerdo a mi experiencia. Nunca era dirigido el análisis, ni el subdirector, ni el director decían que se hiciera algún tipo específico de análisis o que se mirara algo en concreto, no, simplemente que se elaborara el informe.” Señaló además que Luis Eduardo Daza le pidió que realizara análisis de la posible relación entre la persona que había financiado el viaje y Giorgio Sale, y que en ese propósito encontró información relevante de José Alfredo Araujo, Carlos Isaac Nader, y el magistrado Yesid Ramírez Bastidas, por lo cual fue interrogado en los siguientes términos: “Defensa de Luis E Daza: ¿Pero continuó el análisis porque se encontraron (sic) mayor información? Juan Carlos Riveros: Si, correcto.

Y ya se encontró información relacionada pues con las personas que… con magistrados de… Defensa de Luis E Daza: En ningún momento, ningún… ni el señor Luis Eduardo Daza, o cualquier otro funcionario le requirió que continuara con el análisis? Juan Carlos Riveros: No, nadie me pidió que continuara, pues yo lo hice por lo que le digo, era información que ya se había solicitado, antes de entregarse el informe 2374 Paseo.

Ya como llegó nueva información y se encontró información relevante, que podía aportar algunos elementos más de interés a la autoridad, se continuó con el análisis. Este análisis se continuó hasta… más o menos hasta finales de agosto, principios de septiembre, se continuó mirando información y ya en el mes de septiembre… el 3 de septiembre se elabora un nuevo informe que se denomina 2374 Viaje.” Los errores en la apreciación de dichas pruebas son trascedentes.

Explica que el Tribunal concluyó a partir de esos elementos que en el curso de la investigación se violaron los procedimientos establecidos para ello, y si bien acepta que es posible llegar a esa conclusión, en su criterio es evidente que Mario Aranguren Rincón no participó ni determinó ninguna de esas irregularidades imputables al analista y al subdirector de operaciones, que se presentaron antes de que los informes ingresaran a la Dirección General para su aprobación. En su parecer, esto significa que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad por supresión al deducir de la prueba únicamente lo atinente a las irregularidades del procedimiento, dejando de lado que también determina quiénes eran los responsables de esas omisiones, entre quienes no se incluye a Mario Aranguren Rincón. De esa manera el Tribunal implicó al acusado en un episodio en el que no participó: la filtración indebida de información con el propósito de afectar la imagen de la Corte Suprema de Justicia. b.- El ROS 97624 y el Acta del Comité número 7.

El Tribunal destacó la incoherencia que se presenta en el acta número 7 del 29 de mayo de 2008 al incluir como si se hubiera repartido en esa fecha el ROS 97624, emitido por el Banco de Bogotá el 3 de junio de 2008. Mas los errores cometidos en ese trámite y en la elaboración del acta no se le imputan a Mario Aranguren Rincón. Ni siquiera se le menciona dado que sus funciones eran ajenas a esa actividad.

Aduce que el Tribunal, apoyado en las afirmaciones de Martha Lucía Rojas Lara, sostuvo que después de haberse negado a la solicitud de Luis Eduardo Daza Giraldo de modificar el Acta número 7, Mario Aranguren Rincón le dio la orden de hacerlo, sin que cambiara de opinión. E indicó que habiéndose hecho público el “escándalo de las chuzadas”, los procesados intentaron modificar el historial de la investigación para encubrir posibles irregularidades.

Considera que esas conclusiones son equivocadas. Al compilar pruebas para aportarlas a la Procuraduría que le había abierto investigación, y a una fiscalía delegada ante la Corte, Mario Aranguren Rincón solicitó los antecedentes de la actuación y documentos en los que se ejemplificara el trámite. En ese momento, dice, Luis Eduardo Daza Giraldo le informó que Juan Carlos Riveros realizó la investigación, por lo cual le ordenó a este elaborar una cronología documentada y detallada de los pasos que había realizado para estructurar los informes Paseo y Viaje.

Señala que al revisar el informe que preparaba Juan Carlos Riveros Cubillos, entre los meses de mayo y junio, Mario Aranguren Rincón detectó la inconsistencia entre la fecha de entrega del ROS a la UIAF y el acta el comité número 7, por lo cual le exigió una “explicación por escrito de esa inconsistencia al subdirector de operaciones Luis Eduardo Daza Giraldo.” Esta situación, explica, la refirió Luis Eduardo Daza Giraldo en su declaración del 4 de junio de 2013: “eso lo detecta el doctor Aranguren en junio de 2009, es decir mucho más de un año o un año después”, aseveró el declarante, y también afirmó que Aranguren Rincón le dijo: “necesito que me explique y por escrito qué fue lo que pasó ahí.” Recalca que en lo que respecta al acta del 29 de mayo de 2008, Mario Aranguren Rincón no tuvo participación, por cuanto durante el desempeño de sus funciones nunca asistió a ningún comité ROS.

En ese sentido, los analistas Luz Mery Baquero Moreno, Martha Lucía Rojas, Fernando Niño y Luis Eduardo Daza, que la fiscalía citó como testigos, confirmaron esa situación. En la audiencia del 4 de junio de 2013, éste último manifestó que fue él quien suscribió el acta de aclaración. Entre otros detalles, acerca de exigencia de aclaración que le hiciera el doctor Aranguren Rincón, dijo lo siguiente: “Entonces, ¿cuál fue mi decisión? Pues me voy donde la doctora Martha Lucía Rojas, que era jefe de la oficina jurídica a decirle: mire se presenta esta inconsistencia, necesito explicarle por escrito y aclararle al doctor Aranguren qué pasó aquí. Entonces, cuando ella ve -para el 2009, junio de 2009—, pues obviamente el escándalo ya era público, el tema del DAS, la UIAF y los magistrados etc., entonces ella cuando ve que preciso se trataba del ROS de Ascencio Reyes dice… la respuesta de la jefe de la oficina jurídica me dijo: “yo no quiero saber nada de eso, yo no sé nada, yo no voy a firmar nada.”, y estaba ahí Luz Mery.

Le dije a Martha Lucía Rojas, pero ¿qué se puede hacer? Me dijo yo no sé nada, mire usted que va a hacer, digamos que esa fue como la respuesta negativa de la jefe de la Oficina Jurídica, de Martha Lucía. Pues yo me fui a mi oficina con Luz Mery y le dije: bueno, pues hagamos un acta de aclaración y la firmo yo. Entonces le dije a Luz Mery: Prepáreme… digamos el borrador o un acta de aclaración, en donde diga que por error se colocó el ROS de Ascencio Reyes en el acta de mayo cuando debió ser en el mes de junio.

Entonces esa fue la instrucción que le di a Luz Mery: me dijo pero quién la firma. Le dije no, pues la firmo yo. Yo soy el responsable finalmente de las asignaciones…” El acta aclaratoria de Luis Eduardo Daza Giraldo y Luz Mery Baquero Moreno le fue presentada a Mario Aranguren Rincón el 2 de junio de 2009 (evidencia 4 de la defensa). En ella se dice que la asignación del ROS 97624 que se hizo en el acta del 29 de mayo de 2008 corresponde en realidad al 16 de junio y que en esa misma fecha se realizó el comité correspondiente a mayo.

En concreto, dice: “2. Dicha asignación corresponde realmente al mes de junio de 2008, debido a que el ROS 97624 fue recibido el 11 de junio de 2008, leído el 14 de junio de 2008 y asignado el 16 de junio de 2008. En esa misma fecha se llevó a cabo el comité correspondiente al mes de mayo que por diferentes inconvenientes impidieron su realización. Firma Luis Eduardo Daza Giraldo, subdirector de análisis de operaciones.

(Subrayado propio) Luz Mery Baquero confirmó que Mario Aranguren Rincón le había solicitado a Luis Eduardo Daza aclarar lo ocurrido en la sesión del 29 de mayo. En su opinión, independientemente de lo confusa o mentirosa que pueda ser la aclaración que hicieron Luz Mery Baquero y Luis Eduardo Daza, el Tribunal no podía, como lo hizo, dejar de apreciar dichas declaraciones, para quedarse solamente con la versión de Martha Lucía Rojas.

En síntesis, según el actor, el Tribunal no apreció que Mario Aranguren Rincón descubrió las irregularidades del acta, que no asistió a ninguna sesión de comités ROS, que tampoco firmó actas de dicho comité y que le pidió a Luis Eduardo Daza que hiciera las aclaraciones que el caso ameritaba. De manera que al pasar por alto estas versiones, el Tribunal no cayó en cuenta que la versión de Marta Lucía Rojas Lara es interesada por cuanto fue despedida por el acusado, no por este asunto, por lo cual mintió al decir que Mario Aranguren Rincón, quien no tenía motivación para que se cambiara el acta, le solicitó que lo hiciera.

Incurrió, pues, dice el demandante, en un falso juicio de existencia por omisión cuya trascendencia no está en duda. c.- Reunión en la Casa de Nariño. El 24 de abril de 2008 se realizó una reunión en la Casa de Nariño con la participaron del Secretario General de la Presidencia, Bernardo Moreno Villegas, la directora del DAS, María del Pilar Hurtado, José Obdulio Gaviria, Edmundo del Castillo, y los funcionarios de la UIAF, Astrid Pinzón Fajardo y Juan Carlos Riveros Cubillos.

En esa fecha, explica, Mario Aranguren Rincón se encontraba en comisión oficial fuera del país. Salió el 21 de abril de 2008 y regresó el 26 de abril del mismo año, como lo acreditó la defensa con la prueba número 12 y lo declaró el acusado en audiencia del 28 de agosto de 2013. Según Olga Lucía Cross, subdirectora administrativa y financiera, la comisión fue aprobada por el Secretario General de la Presidencia, Bernardo Moreno Villegas, y en su lugar fue encargada Martha Lucía Rojas Lara, según consta en el Decreto 1079 del 9 de abril de 2008.

El punto a debatir es que Astrid Pinzón aseguró en su testimonio del 21 de noviembre de 2011 que fue a la reunión en la Casa de Nariño porque Mario Aranguren Rincón se comunicó telefónicamente y le pidió que asistiera. Por esa razón, dijo la testigo, le solicitó a Juan Carlos Riveros que la acompañara, debido a que ella no había realizado el análisis financiero.

Manifestó que la llamada la hizo a un teléfono fijo y que quien le pasó la comunicación fue la secretaria Omaira Alfonso. Por su parte, Omaira Alfonso, en declaración del 21 de noviembre de 2011, explicó que era la única autorizada para contestar la línea por la cual se comunicaba Mario Aranguren. Señaló lo siguiente: “Fiscalía: Por favor recuerde para la época del abril de 2008 y concretamente el día 24 de abril, ¿Usted recuerda haber recibido una llamada por parte del doctor Mario Aranguren? De ser cierto qué nos puede decir.

Omaira Alonso Bernal: Cuando el doctor llamaba yo le daba los mensajes. El llamó y yo le di los mensajes de una reunión y me pidió que le pasara a la asesora. ¿Qué mensaje le dio Usted al doctor Aranguren? Que lo habían llamado del despacho del doctor Bernardo Moreno para citarlo a una reunión y le di la razón; me dijo páseme a Liliana que era la asesora de él y yo se la pasé. ¿Esa llamada fue a cuál teléfono o a cuál de esas líneas? Fue al teléfono directo.

¿Usted recuerda el número? 3202922.” Al ser interrogada por la defensa señaló que recordaba esa llamada, y que fue a eso de las 9 o 10 de la mañana, en todo caso, antes del mediodía. Por su parte, Astrid Liliana Pinzón Fajardo, en declaración del 31 de julio de 2013, manifestó que la llamada fue a eso de las 3:30 de la tarde, y pidió que buscaran los registros, mientras que al contestar el interrogatorio de la defensa, Omaira Alonso Bernal insistió que fue la única comunicación de ese día y en horas de la mañana.

Hay contradicciones en la hora -detalle interesante para el análisis de credibilidad—, y con lo expresado por Mario Aranguren Rincón, quien señaló que no hizo esa llamada y que solo se enteró de la reunión hasta mayo del año 2009, pues al regresar de Argentina nadie le informó que funcionarios hubieran asistido y qué se había tratado en la misma.

Al respecto, señala que el Juzgado Sexto Municipal de Garantías aprobó la solicitud para establecer el registro de llamadas. ETB respondió el 10 de noviembre de 2010. La respuesta suscrita por Edgar Ramírez fue incorporada como evidencia 17 de la defensa. En ella se certificó que entre el 22 y 24 de abril de 2008, desde los abonados 288 3833, 288 7522, 288 3933, 288 3422, 288 4733 y 320 2922, no se realizaron ni se recibieron llamadas.

Es decir, Astrid Liliana Pinzón y Omaira Alonso Bernal no dijeron la verdad. Es un dato objetivo. Destaca que la respuesta se extendió a 15 abonados más de la UIAF, los cuales tuvieron llamadas entrantes y salientes entre el 22 y 24 de abril de 2008. De varias llamadas, la mayoría a destinos nacionales, destaca 2 que se hicieron y 2 que se recibieron al y del exterior, a Costa Rica y Estados Unidos.

El Tribunal desestimó esa evidencia. Señaló que la prueba de la defensa contenía información que se ilustra con componentes alfanuméricos que poco dicen y que el testigo Angarita Cruz, sin explicar su fundamento, dijo que solo ingresó una llamada de Costa Rica y otra de Estados Unidos. Concluyó: “El testigo no explicó cómo opera el sistema de registro, si todas las llamadas quedan inscritas, bajo qué parámetros y si es posible que algunos números no dejen rastro del mismo.

No hay prueba de ello y no puede el juez simplemente suponerlo, como tampoco hay evidencia de que el investigador estaba capacitado para analizar esa información, ya que Angarita Cruz manifestó ser técnico en criminalística y que su trabajo para la defensa consistió en recoger los documentos.” Los errores de hecho que se denuncian toman cuerpo en esas conclusiones del Tribunal.

Se alteró el contenido de la declaración de Juan Angarita Cruz y la de los testigos de cargo. El primero explicó detalladamente el contenido de la información, indicativos, conformación de los abonados del exterior, hora de ingreso de las llamadas, país y sector de origen. Es evidente, entonces, que mutiló el testimonio del testigo para decir que no dijo lo que explicó, incurriendo en un falso juicio de identidad.

También tergiversó los testimonios de Astrid Liliana Pinzón y Omaira Alfonso, pues ellas dijeron que la llamada se recibió en el abonado 3202922 y el Tribunal los adicionó para señalar que había la posibilidad de que hubiera sido a una línea distinta, algo que no dijeron, con lo cual además de incurrir en dicho error, asume la tarea de acusador con base en hipótesis de probabilidad que crea a partir de tergiversar la prueba.

De no haber incurrido en esos errores habría tenido que aceptar que se probó que Mario Aranguren Rincón no hizo llamadas para autorizar a Astrid Pinzón a asistir a reuniones en la Presidencia. No obstante, en la sentencia se trata de demostrar que Bernardo Moreno habló con Mario Aranguren Rincón el 24 de abril, valiéndose de una entrevista que aquel le concedió a la W. Sin embargo, esa declaración no fue decretada como prueba.

Por lo tanto, si acaso se podía utilizar para impugnar credibilidad en el caso que Bernardo Moreno hubiera declarado en el juicio. Aun así, el Tribunal tergiversa la entrevista radial: dice lo que no dijo el testigo, pues en esa entrevista que no es prueba, Bernardo Moreno no dijo que se hubiera comunicado con el acusado cuando este se encontraba en Buenos Aires.

De otra parte, indica que se probó que entre el 22 al 24 de abril de 2008 fueron numerosas las comunicaciones entre Astrid Liliana Pinzón, Martha Lucía Rojas Lara y Luis Eduardo Daza con Bernardo Moreno y otras personas de la Presidencia de la República y el DAS. Detalla las llamadas día por día y concluye que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta que Mario Aranguren Rincón no llamó desde el exterior y hubiera estimado las 18 llamadas del asesor de la Presidencia de la República y Bernardo Moreno Villegas a la directora (e) Martha Lucía Rojas, Astrid Liliana Pinzón Fajardo y Luis Eduardo Daza Giraldo, habría entendido por qué cuando se hizo pública la investigación de la fiscalía, Astrid Liliana Pinzón, con la colaboración de Omaira Alfonso, mintió para evitar explicaciones sobre su conducta. d.- Reunión del 16 de mayo en la UIAF.

Según el Tribunal, esta reunión es importante porque en ella se trataron, además de los casos DMG y Pijao, el caso Reyes Serrano y porque de acuerdo con Jorge Lagos León, Mario Aranguren Rincón le pidió que no le siguiera haciendo requerimientos por escrito. Asimismo, según el Tribunal, Mario Aranguren Rincón impartió en esa reunión instrucciones para profundizar en la investigación sobre los vínculos entre la “Compañía Construimos del Huila S.A y los socios de Reyes Serrano”.

En esas actuaciones que menciona el Tribunal, dice la defensa, no se vislumbra ninguna conducta punible o actuaciones que no correspondan a los deberes oficiales: la decisión de seguir indagando sobre esos temas no es ilegal y la solicitud de que no se hiciera requerimientos por escrito no corresponde a la manifestación de ninguna conducta ilícita.

Acota que según Luis Eduardo Daza Giraldo, Juan Carlos Riveros y Jorge Alberto Lagos León, su asistencia a la reunión se dio por una llamada de última hora, que no estaba programada de antemano su presencia, y según Juan Carlos Riveros en ella se limitó a exponer lo informado en la previa reunión de la Presidencia en relación con el tema de Ascencio Reyes.

Afirma que la Sala de Casación Penal, en la sentencia contra María del Pilar Hurtado, señaló que nada de ilegal había en la indagación contra Ascencio Reyes ni en el cruce de información entre la UIAF y el DAS en relación con ese tema. Lo que censuró es que la entonces directora del DAS y Bernardo Moreno hubieran utilizado esa información para desprestigiar a la Corte.

En síntesis, sostiene que “se trata de un hecho que no tiene ninguna connotación de ilicitud, ni obedece a alguna conducta que pudiera considerarse punible.” e.- Registro de visitantes. En la sentencia se empleó la declaración del ingeniero Diego Javier Solís Méndez para señalar que, según este, en junio de 2009, Juan Carlos Riveros Cubillos se presentó en con una lista de personas del DAS, manifestándole que el tiempo que aparecía en el registro no correspondía a la verdad, luego de lo cual le indagó si era posible cambiar el registro de visitantes.

Lo mismo le habría preguntado Luis Eduardo Daza Giraldo, tema sobre el cual hubo una reunión posterior en la que al final Mario Aranguren Rincón le habría dicho: “el tema de las visitas, necesitamos cambiar la duración de las visitas, precisar información de esas visitas, y me dice de frente, Javier, qué posibilidad hay de cambiar esta información sin dejar rastro.” Según el Tribunal, la subdirectora administrativa Olga Lucía Cross Garcés reiteró la situación sin que el director hubiera pedido que alteraran la información. Según la testigo, el director quería que “ corroboráramos esa duración de esas visitas y cuál fue la hora real de salida.

Cuando yo ingresé a la oficina de Diego Javier Solís lo que yo le solicité fue que verificáramos contra las cámaras para tener como más certeza de esa hora real de salida. Debíamos como tener esa información urgente porque el doctor Aranguren estaba en su proceso de defenderse, de entregar esa información a la fiscalía. Ahí fue cuando surgió ese tema del acta.” Con base en ello, el Tribunal señaló: “Es de aclarar, eso sí, que la solicitud no consistió en suprimir la visita de algún funcionario o en modificar el nombre de alguna de las personas que ingresaron en histórico, pues así lo manifestó el mismo Solís Méndez.” (Destacado en el original) Según Diego Javier Solís Méndez -dice el recurrente—, Mario Aranguren Rincón se refería a la inconsistencia que presentaba la anotación de la hora de salida de algunos visitantes, pues según los registros, era como si la persona hubiera permanecido todo el día en la entidad, y en otros casos toda la noche, tema al que se refirió la subdirectora administrativa en idénticos términos. Esa situación llevó a la subdirección administrativa a elaborar la verificación del horario de visitantes, según acta del 1 de junio de 2009 (evidencia 20 de la defensa), en la que se consignó en un primer cuadro la anotación del registro, un segundo cuadro con la hora de salida real informada por las personas que recibieron la visita, un tercer cuadro elaborado por el subdirector de informática con la hora de salida verificada y una relación de observaciones, que se hizo por sugerencia de Diego Javier Solís Méndez.

En la columna de observaciones, según Olga Lucía Cross Garcés, Diego Javier Solís Méndez anotó quién atendió la visita, pues sobre esos temas también se presentaban inconsistencias. Al acta de verificación se anexó el oficio radicado UIAF 1651 de 2 de junio de 2009, que hace parte de la evidencia 20 de la defensa, en donde se precisa la hora de salida de dos visitas: la de Rafael Monroy, correspondiente al 22 de abril de 2008, a las 10:01 A.M, 29 de abril, 10:11 A.M, y la del 16 de mayo de 2008, 12:24 P.M, y en esta última fecha, la hora de salida de Jorge Lagos, 11:56 A.M. Según el demandante, el Tribunal no tuvo en cuenta la existencia de la evidencia 9, consistente en memorandos que envió Mario Aranguren Rincón a sus funcionarios, pidiéndoles explicación sobre los temas tratados en las reuniones con Rafael Monroy y Jorge Lagos.

Por eso incurre el Tribunal en el error de creer que la intención de Mario Aranguren Rincón era ocultar o cambiar la información, siendo que propuso lo contrario: informar en detalle a las autoridades que lo requirieron la información veraz de lo ocurrido. Por eso, el acta aclaratoria fue entregada a la Procuraduría. Sin embargo, como según Diego Javier Solís Méndez, Mario Aranguren Rincón le habría preguntado qué posibilidad habría de cambiar la información sin dejar rastro, el Tribunal incurre en el error de pensar que por esa razón declaró insubsistente a Diego Javier Solís después de la reunión en la que se trató el tema, pues de otro modo, según el sofisma ideado por el Tribunal, la insubsistencia no se habría producido.

En otros términos, según el Tribunal, Diego Javier Solís Méndez fue declarado insubsistente porque dijo la verdad. El Tribunal no consideró, sin embargo, que con la petición se pretendía establecer la hora exacta de salida de la visita, no de ocultar la presencia de nadie. Por eso se hizo el acta aclaratoria. De allí que de ese hecho no se pueda inferir ninguna ilicitud. f.- Actividades de inteligencia respecto de Piedad Córdoba, Gustavo Petro, Ramiro Bejarano y César Julio Valencia. En la sentencia, el Tribunal menciona una reunión de septiembre de 2007 en el Club Metropolitan -hecho que no tiene relación con la UIAF—, con asistencia de la directora del DAS, María del Pilar Hurtado, el director de inteligencia Fernando Tabares Molina, y Bernardo Moreno, Secretario jurídico de la Presidencia. Respecto de la información atinente a Piedad Córdoba, se debe señalar que la solicitud la hizo Jorge Lagos, director de contrainteligencia del DAS, en petición radicada con el número 24987 del 3 de junio de 2008, la cual la respondió Omaira Alonso y revisó y firmó Luis Eduardo Daza Giraldo, relacionada con productos financieros y extractos, a la que se agregó un archivo en Excel.

La Corte, en la sentencia contra la directora del DAS, María del Pilar Hurtado, estimó que esa solicitud es lícita por su relación con la empresa Monómeros. El senador Gustavo Petro Urrego y el abogado Ramiro Bejarano Guzmán no fueron objeto de análisis financieros, y del doctor Julio César Valencia Copete se hicieron algunas anotaciones porque su nombre con número de cédula aparecía relacionado en el caso “ viaje ”, hecho a partir del cual el Tribunal afirmó, sin sustentarlo, que se debía a la confrontación que mantenía con el Presidente de la República.

Relación de los hechos con la adecuación típica. El demandante afirma que en este punto demostrará la trascendencia de los errores cometidos respecto del delito de concierto para delinquir. Según el Tribunal, Luis Eduardo Daza Giraldo y Mario Aranguren Rincón, “no solo conocían los fines ilícitos en torno de los cuales se articularon los funcionarios del DAS y la Presidencia de la República, sino que se concertaron con ellos para cometer las conductas punibles que fuesen necesarias para alcanzar ese propósito.” Expuso igualmente que dicha organización realizó actividades de: “seguimientos a magistrados de la Corte Suprema de Justicia; a blancos institucionales -esto es, miembros de partidos políticos de la oposición del gobierno de turno— y a sus familias (13 de octubre de 2011); infiltración de las reuniones de dicha corporación judicial con el fin de extraer información sobre personas de su interés (16 de febrero de 2012); interceptación ilícita de correos electrónicos de allegados a Piedad Esneda Córdoba Ruíz y a Gustavo Petro Urrego (24 de enero de 2012, 16 de febrero de 2012), y desde luego, búsqueda y obtención de información financiera reservada de algunas de esas personas con el ánimo de divulgarla estratégicamente en los medios de comunicación.” Consideró que con la prueba se estableció que a finales del año 2007 se desató un enfrentamiento entre la Corte Suprema y la Presidencia de la República con ocasión del juicio que se adelantaba contra el primo del presidente.

Asimismo, que con los testimonios del magistrado César Julio Valencia Copete y su abogado se demostró que en ese momento empezó a realizarse la inteligencia financiera a los magistrados que viajaron a Neiva y que esa confrontación fue pública, de lo cual es acertado “inferir, en consecuencia, que los procesados podían estar al tanto de esa situación, igualmente, que podían advertir que las personas involucradas en las investigaciones eran a la vez actores de la confrontación mediática que estaba teniendo lugar.” Igual inferencia, expresó el Tribunal, se podía hacer respecto de lo ocurrido con los congresistas Gustavo Petro Urrego y Piedad Córdoba Ruíz. Eso demuestra que el Tribunal no tuvo claridad acerca de cuál era el hecho objeto del proceso ni lo que podía constituir una conducta ilícita por parte de los funcionarios de la UIAF.

En su parecer, la prueba no demuestra que Mario Aranguren Rincón tuviera conocimiento de la conspiración de funcionarios del DAS y la Presidencia de la República y que se hubiera concertado con ellos para cometer conductas punibles. Ni siquiera, como era su deber, el Tribunal se ocupó de la asociación delictiva. Simplemente señaló que “no se ahondará en los pormenores probatorios que dan cuenta de la existencia de la asociación delictiva conformada por dichos servidores públicos, por cuanto el a quo estimó acreditado dicho aspecto y las partes no propusieron mayores críticas”, con lo cual supuso la prueba.

Además de que la defensa no apeló la decisión, dice el demandante, el Tribunal tergiversó a la Juez. La Juez señaló en su decisión que la UIAF y el DAS podían celebrar convenios interinstitucionales y que para el caso “Paseo” y “Viaje” el intercambio de información y las respuestas a los requerimientos del DAS se celebraron de acuerdo con las normas legales, sin que se estuviera al tanto de prever que el DAS le daría a la información una utilidad distinta a la que su reserva imponía. El Tribunal tampoco tuvo o hizo claridad sobre otros temas cruciales: ¿Qué tiene que ver Mario Aranguren Rincón -se pregunta —, con los supuestos seguimientos a magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a blancos institucionales, a miembros de partidos políticos, o con la infiltración a la Corte Suprema o con la interceptación de correos electrónicos de Piedad Córdoba Ruíz y Gustavo Petro Urrego? Agrega que el enfrentamiento institucional entre el magistrado César Julio Valencia Copete y el presidente de la República no fue tema de prueba, y advierte que la narración anecdótica del testigo sobre ese aspecto no puede servir de supuesto para inferir que el doctor Mario Aranguren Rincón estuviera al tanto de ese problema y que la inclusión del nombre del entonces presidente de la Corte Suprema en el informe “ Viaje ” se debió a dicha situación problemática.

De otra parte es cierto, dice, que el doctor Mario Aranguren Rincón desempeñó varios cargos en el gobierno del Presidente Alvaro Uribe Vélez. Reconoce asimismo que es innegable que la UIAF es un organismo de inteligencia y análisis financiero. Igualmente que el acusado recibió en la Secretaría de la Presidencia de la República documentos para que se hiciera un análisis de inteligencia, como era su deber, y que se los entregó al subdirector de operaciones de la UIAF, Luis Eduardo Daza Giraldo, y es cierto que éste a su vez los entregó a Juan Carlos Riveros para que hiciera el informe correspondiente.

¿Cuál, a partir de esos supuestos, puede ser la ilicitud en que incurrió el acusado? Para el Tribunal, haber incumplido los procedimientos establecidos en la “administración Aranguren ” para garantizar la objetividad de las funciones de la entidad y el interés de mantener oculta la investigación por la investidura de los sujetos indagados, es “un hecho indicador grave de que hacían parte de la estructura criminal que desde la Casa de Nariño puso al servicio de intereses ilícitos la función de inteligencia estatal.” Señaló también que haber pretendido darle apariencia de legalidad ex post a ese trabajo, valiéndose de maniobras irregulares, como solicitar al Banco de Bogotá Reportes de Operaciones Sospechosas del mes de mayo de 2008, constituye un procedimiento atípico que enseña, según se afirma en la sentencia, que el acusado estaba al tanto de todo lo que sucedía con la indagación que llevaba Juan Carlos Riveros Cubillos.

Se sostiene asimismo que con ocasión del escándalo de las chuzadas se pretendió esconder irregularidades, como se constataría con las aclaraciones al acta del 7 de mayo de 2008, al listado de registro de visitantes, y la insubsistencia del sub director de informática y la jefe de la oficina jurídica, quienes se opusieron a esos propósitos, hechos que no pueden ser estimados como supuestos de inferencias válidas, como se indicó al mostrar los errores probatorios en que incurrió el Tribunal.

El defensor asegura que esta aseveración es infundada. Los casos Paseo y Viaje tuvieron como objeto las operaciones de Ascencio Reyes y sus vínculos con Giorgio Sale. La relación de magistrados surgió posteriormente y dio lugar al caso Paseo II o Viaje, que de todas maneras sigue siendo sobre Ascencio Reyes, pues nunca hubo un informe específico sobre algún magistrado.

En fin, para llegar a ese tipo de conclusiones, el Tribunal incurrió en falsos juicios de identidad y por eso no advirtió que cada paso tiene un responsable de su cumplimiento y que el doctor Mario Aranguren Rincón era ajeno a esas situaciones. En cuanto a las inconsistencias en los documentos y registros, resalta que Mario Aranguren Rincón descubrió las irregularidades y fue quien demandó su corrección, no con el fin de cometer un delito u ocultar información, sino con el de presentar los hechos tal cual habían ocurrido en la realidad como sucedió, por ejemplo, con la inconsistencia entre el acta 7 y el Reporte de Operaciones Sospechosas del Banco de Bogotá, temas sobre los cuales los testigos son uniformes en señalar que las aclaraciones tenían por objeto entregar información pormenorizada a las autoridades competentes, como en efecto ocurrió. No existe, entonces, concluye el recurrente, “una sola prueba que indique que el doctor Mario Aranguren se concertó con funcionarios del DAS o de la Presidencia de la República para cometer delitos indeterminados, o para entregarles información reservada, con el fin de que fuera filtrada para desprestigiar a los magistrados, razón por la cual el Tribunal hace un desmedido esfuerzo para derivarle responsabilidad por la vía de la prueba indiciaria, incurriendo respecto de la prueba del hecho indicador en evidentes errores por falsos juicios de existencia, de identidad y raciocinio, y respecto de la inferencia en falsos raciocinios por violación de las reglas de la lógica.” En consecuencia, solicita casar la sentencia y proferir fallo de reemplazo absolutorio.

Sexto cargo. Aplicación indebida del artículo 413 de la Ley 599 de 2000. Según el Tribunal, los hechos que para la fiscalía constituyen el fundamento fáctico del delito de prevaricato son: “a). El informe 2374 Paseo presentado por los doctores Mario Aranguren, en cambio de remitirse a la Dirección General Operativa, que es la dependencia que tiene asignada las funciones de policía judicial, se envió a la subdirección de contrainteligencia del DAS. b). el informe “2374 viaje” presentado por los doctores Mario Aranguren y Luis Eduardo Daza, que contiene los datos financieros de miembros de la alta corporación, se remitió a la Fiscalía General de la Nación y no a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes que es el juez natural de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. c).

Adicionalmente, con respecto al doctor Aranguren, dice haber recibido los documentos que daban cuenta del viaje de los magistrados a Neiva el 21 de noviembre de 2007, y haber dispuesto el inicio de ilegales pesquisas. Además la coordinación con el DAS se evidencia en la reunión propiciada por Daza para el 28 de diciembre y las reuniones del 23 de abril y 16 de mayo de 2008, en las que se informa al alto gobierno y se afina acciones a seguir.” Luego explica que, al sintetizar las razones por las cuales estimó cometido el delito de prevaricato, el Tribunal señaló: “De la anterior relación normativa se sigue que Aranguren Rincón tenía a su cargo decidir sobre el envío de la información recopilada por la UIAF, mientras que a Daza Giraldo le correspondía dictar de manera concreta las órdenes para la ejecución de las tareas de inteligencia financiera.” (Negrillas en el texto) Y, “En síntesis, se reitera, Aranguren Rincón, teniendo en su haber la facultad de decidir sobre la remisión de los informes y, Daza Giraldo, encargado de dirigir y coordinar la misión de inteligencia, profirieron decisiones manifiestamente contrarias al marco legal de operación de la unidad, incurriendo así en el delito contemplado en el artículo 413 del Código Penal.” El delito de prevaricato consiste en proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

No es contraria a la ley la decisión que se ajusta al orden jurídico ni la que se toma con base en criterios jurídicos o argumentos razonables. Desde esta visión, en su criterio, se debe analizar si Mario Aranguren Rincón profirió una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley “al remitir los informes de inteligencia financiera 2374 Paseo y 2374 viaje a las autoridades reseñadas.” Estima que la conducta imputada a Mario Aranguren Rincón es atípica.

Indica que de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 526 de 1999, la UIAF podía entregar información a entidades competentes para adelantar análisis, estudios o investigaciones relacionadas con los delitos destacados en el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 526 de 1999, y destaca igualmente que la entidad, según dicha ley, podía celebrar convenios de cooperación con entidades de similar naturaleza.

En cuanto al caso 2374 Paseo, señala que además del convenio de información que existía entre el DAS y la UIAF, el artículo 3 del Decreto 643 de 2004 establecía que además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, el DAS tenía entre otras las siguientes: “ Obtener y procesar información en los ámbitos nacional e internacional, sobre asuntos relacionados con la seguridad nacional, con el fin de producir inteligencia de Estado, para apoyar al Presidente de la República en la formulación de políticas y toma de decisiones.

(Resaltado en el original). Explica asimismo que el artículo 27 del mismo decreto, indicaba en el numeral 4 las funciones de la subdirección de contrainteligencia, así: “Diseñar y ejecutar las estrategias de contrainteligencia orientadas a la salvaguarda de los intereses institucionales.” Es decir, dice, asuntos como el que se analizaba en el caso Paseo.

Respecto al caso 2374, viaje, es evidente que no le correspondía a la UIAF definir competencias judiciales en materia de investigación penal. Por eso en la sentencia se reconoce, como fue estipulado, que nunca fue remitido a la Comisión de Acusaciones un informe de inteligencia, de manera que no puede ser ilegal haber enviado el informe a la Fiscalía General de la Nación. Pero además, en la misma sentencia se destaca que en el caso Paseo, bajo el subtítulo de personas relacionadas, se dio cuenta de productos financieros, información tributaria, transacciones en efectivo, notariales y datos catastrales de “Reyes Serrano, Viajes y Turismo Basan y Cía. Ltda., Reyes e Ipuz y Cía. S en C, El Centauro inversiones comerciales Ltda., Agro insumos Pecuarios y Cafeteros Ltda., Proyectos inmobiliarios Villarica Ltda., y Consuelo Collazos Ceballos.

Igualmente en la decisión se anota que en el caso Viaje se mencionan las personas antes relacionadas, pero se agregan en el índice las siguientes: “Sociedad Palmas de Ariari, Fabio Triana Peña, Williams Triana Peña, Erman Triana Peña y Construimos del Huila S.A. Ahora bien, aun cuando no aparecen en el índice, si dentro del contenido del informe, las siguientes personas: José Alfredo Escobar Araujo, Carlos Isaac Nader y Yesid Ramírez Bastidas (carpeta anexa 13 folios 38 a 43).

Su importancia en el informe, según se aprecia, radica en las operaciones o menciones ya anotadas. En cuanto a Ramírez Bastidas se agrega que el 26 de septiembre recibió una consignación de $ 14.700.000 de Fernando Morales Rodríguez, quien era Fiscal 17 de la seccional de Neiva.” De manera que aparecen personas que no tenían fuero legal ni constitucional, motivo por el cual la fiscalía era competente para iniciar investigaciones contra dichos sujetos, y tratándose de personas jurídicas, la verificación de relaciones o vínculos con el narcotráfico, la competencia igualmente le estaba asignada a la Fiscalía General de la Nación. Concluye que aceptando la base fáctica que señala el Tribunal, el haber remitido dichos informes al DAS y a la Fiscalía no es una conducta manifiestamente contraria a la ley.

Menos pueden ser la base del delito de prevaricato las menciones ambiguas e imprecisas en las que ni siquiera se explica cuál es la contrariedad entre las conductas y la ley - y cuál ley—, como aquellas en las que el Tribunal afirma que el delito surge por “haber destinado recursos humanos, económicos, técnicos y logísticos para la realización de actividades de seguimiento, filtración y espionaje de algunos magistrados de la Corte y congresistas, con abierto desconocimiento de la Constitución, la Ley y el reglamento, así como de sus propias competencias legales.” O, por impartir “ordenes verbales manifiestamente ilegales a sus subalternos, para obtener información reservada y privada de los altos funcionarios, consignados en los informes Paseo y Viaje.” Finalmente señala que la alusión que hace el Tribunal a la finalidad de divulgar la información por parte de los receptores de los informes, es un dato subjetivo que no se puede utilizar para acreditar la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia, y mantener la sentencia absolutoria de primera instancia por este delito. 2.- Demanda a nombre de Luis Eduardo Daza Giraldo.

Primer cargo. Nulidad por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura. Según el demandante, el Tribunal afectó el derecho de defensa por inaplicación del artículo 457 de la Ley 906 de 2004 (nulidad) y la “consecuente inobservancia” de los artículos 443 (turnos para alegar) y 445 del mismo estatuto procesal (clausura del debate).

Esta situación se presenta porque la fiscalía no solicitó en la clausura del juicio la condena de Luis Eduardo Daza Giraldo. Debido a esa petición, la defensa no alegó de fondo, en el entendido de que la jurisprudencia indicaba que ante dicha pretensión el juez debía absolver al acusado. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las víctimas, el Tribunal se apoyó en la SP 6808 del 25 de mayo de 2016 que le dio un giro a la interpretación vigente para la fecha de los hechos, y condenó al acusado sin que la defensa hubiera presentado alegatos de cierre por fuerza de la petición absolutoria de la fiscalía. En esas condiciones, la sentencia es ilegal al no habérsele permitido a la defensa alegar de conclusión. En ese contexto, explica que la defensa, ateniéndose a la solicitud de la fiscalía, no presentó alegatos y se limitó a destacar que el delito de abuso de función pública que hacía parte de la acusación había prescrito.

De modo que la trascendencia del vicio es inobjetable, en vista de que la nueva lectura jurisprudencial implicaba anular el juicio para garantizarle a la defensa que se pronunciara de fondo con respecto a la autoría y responsabilidad frente a los delitos materia de debate. Adicionalmente, se impidió a la defensa manifestarse respecto de las situaciones a que se refiere el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y apelar dicha decisión. Solicita, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado.

Segundo cargo. Violación del derecho de defensa por desconocimiento del principio congruencia. Según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, nadie puede ser condenado por hechos ni delitos por los cuales no se solicita condena. En las SP 1326 del 9 de mayo de 2018 y C 025 de 2010 se precisa que la relación fáctica entre la imputación y la acusación, y entre esta y la sentencia es inalterable.

No obstante, Luis Eduardo Daza Giraldo fue condenado por hechos que no hicieron parte de la hipótesis fáctica sobre la que se sustentó el delito de prevaricato por acción. Describe los hechos jurídicamente relevantes tal como fueron expuestos en la acusación y la sentencia. Enseguida explica que, respecto del delito de prevaricato, el Tribunal manifestó que, según el juzgado, la fiscalía adujo que los acusados enviaron la información del caso “Paseo” a la subdirección de contrainteligencia del DAS en lugar de remitirlo a la subdirección operativa y que la del caso “Viaje” no fue enviada a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes.

El Tribunal, dice, criticó esta lectura, puesto que en su sentir, el delito de prevaricato surgiría por la “adopción de decisiones administrativas manifiestamente contrarias a la ley, en las circunstancias descritas en el apartado fáctico.” Concluye que el delito de prevaricato fue estructurado por la fiscalía por haber remitido la información de los casos “paseo” y “viaje” a autoridades no “autorizadas”, no por lo que dijo el Tribunal.

De haber conocido que la hipótesis, como lo dijo el Tribunal, consistía en que “ Aranguren Rincón, teniendo en su haber la facultad de decidir sobre la remisión del informe y Daza Giraldo, encargado de dirigir y coordinar la misión de inteligencia, profirieron decisiones manifiestamente contrarias al marco legal de operaciones de la unidad,” la defensa no hubiera estipulado el procedimiento de clasificación y seguimiento del ROS V1, “lineamientos para la elaboración de informes de inteligencia financiera y la gestión de requerimientos nacionales V2, contempladas en la Resolución 177 de 2007 (procedimiento interno 300 PR 01), Resolución 245 de 2007 (procedimiento interno 300 PR 03 y 2) y la Resolución 245 del 16 de noviembre de 2007 (procedimiento interno 300 PR 02), correspondientes a las estipulaciones 17, 19 y 21.” De manera que la hipótesis sobre la cual sustentó el Tribunal la condena por el delito de prevaricato desconoce el principio de congruencia y por conexidad el derecho de defensa.

Solicita, por lo tanto, casar la sentencia y absolver a su defendido por este delito. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por haber incurrido el tribunal en errores de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento. Explica que con las estipulaciones 17, 18 y 21, se acordó tener como probado el procedimiento de clasificación y seguimiento de Reportes de Operación Sospechosa -ROS—, lineamientos para elaborar informes de inteligencia financiera y la gestión de requerimientos nacionales.

Sin embargo, el Tribunal desconoció que dichos procedimientos también establecen la posibilidad de efectuar labores investigativas o exploratorias sin la existencia previa de un ROS. De esa manera, al cercenar este dato el Tribunal concluyó erradamente que sin ROS no era posible adelantar averiguaciones previas o análisis exploratorios. El mismo error se presenta al apreciar los testimonios de Juan Carlos Riveros Cubillos y Luz Mery Baquero Moreno. Este yerro le permitió al Tribunal afirmar equivocadamente que sin ROS no se podía activar la misión de la UIAF.

En ese orden explica que el Tribunal concluyó lo siguiente: “Así las cosas, no es cierto que la UIAF adelantaba investigaciones sin contar con ROS, bien que éste se entienda como el reporte que ingresaba a través del sistema ROS stand alone o un anónimo…” Al apreciar el testimonio de Juan Carlos Riveros Cubillos, analista encargado de elaborar los informes “Paseo y Viaje”, el Tribunal citó fragmentos de la declaración y dejó de lado otros.

Tomo el aparte en el que dijo: “Hasta donde yo conozco solo se asignan casos a través del ROS.” Pero dejó de lado otro en el que el testigo señaló lo siguiente: “¿Qué significa, qué es eso de un análisis financiero? A ver, a la Unidad de Información y Análisis Financiero llega información de los sectores reportantes, sujetos obligados y demás información que llegue a la unidad que tenga relación con el tema de lavado de activos o financiación del terrorismo.

Esa información llega a través de los reportes de operación sospechosa que son los que envían los sujetos obligados y adicional a eso si hay fuentes, digamos algunas denuncias o anónimos que llegan también de fuentes externas. Anónimos principalmente.” (Resaltado en el original) Y sobre su injerencia en los casos 2374 Paseo y 2374 viaje, y su origen, dijo: “Si, yo fui el analista que elaboró los dos informes de inteligencia. ¿Cómo se elaboró ese informe de inteligencia? En noviembre de 2007, sino estoy mal, el 27 de noviembre de 2007, el doctor Luis Eduardo Daza me hizo entrega de unos documentos que eran: un contrato de vuelo chárter, una copia de un recibo de caja por $ 5 millones de pesos y una copia de un cheque de gerencia por $ 16.800.000.

Esos eran los tres documentos que el doctor Luis Eduardo Daza me entregó y me dijo que comenzara a hacer un análisis, a mirar. Que se había recibido esa información donde posiblemente la persona que había financiado ese viaje podía tener vínculos, o posiblemente tenía vínculos con Giorgio Sale. Como la unidad ya había elaborado en años anteriores unos informes de inteligencia relacionados con ese señor, entonces se empezó a mirar y a buscar la forma y a tratar de establecer si realmente la persona que se decía que había financiado el vuelo chárter tenía relación con el señor Giorgio Sale.” En cuanto al ROS relacionado con el caso Paseo y Viaje, el testigo manifestó: “¿Recuerda usted si para el momento en que usted lleva los resultados y los grafos que ha dicho y que expuso en la reunión en la Casa de Nariño, el caso ya tenía asignado un número? No señora.

No tenía ningún número asignado, se estaba haciendo un análisis exploratorio de la información que se iba encontrando. ¿Usted sabe por qué no tenía asignado número de ROS? Para poder asignar un número de caso tenía que existir -pues para cumplir el procedimiento debe haber— un reporte de operación sospechosa, el cual es el que le da como vida a que haya un caso.

De acuerdo con el reporte de operación sospechosa y con la calificación del reporte de operación sospechosa es que el comité lo lleva, le asigna un número para poder elaborar el informe de inteligencia.” En síntesis, dice el demandante, el declarante señaló que para la época de la reunión se encontraba realizando un análisis exploratorio permitido por la normatividad y por lo tanto no se requería de reporte de operación sospechosa.

Empero, el Tribunal cercenó el testimonio al señalar lo siguiente: “Más adelante, la defensa de Luis Eduardo Daza Giraldo (02.36.00) le preguntó si en el evento de que llegara la información relacionada con corrupción, que era el área de experticia del declarante, la documentación se le asignaba sin necesidad de pasar por un comité, a lo que el testigo respondió negativamente (Fl. 89 de la decisión).

Sin embargo, no tuvo en cuenta lo que refirió el testigo respecto de la independencia que tenía en la dirección de la investigación de los casos que le fueran asignados, y quién podía dirigir los informes. En ese sentido, el testigo dijo: “El doctor Luis Eduardo Daza en ningún momento, ni a mí ni a ningún analista nos guiaba hacia donde teníamos que ir o dirigir los análisis que realizábamos.

Cada analista, de acuerdo a la información que iba encontrando, iba desarrollando el análisis, pero en ningún momento lo guiaban a uno hacia dónde tenía que ir o hacia una persona o hacia algo específico que lo tuvieran que guiar…” Además indicó que no toda investigación era asignada y calificada por un comité. Explicó que para los años 2007 y 2008 tenía asignadas varias investigaciones o casos especiales, y en ese contexto dijo que siempre se asignaban mediante un comité, por lo cual la respuesta se debe entender en ese entorno. El Tribunal tampoco consideró que según el testigo, el doctor Daza Giraldo ni ningún otro le pidió que hiciera algo irregular y que análisis sin reporte de operación sospechosa no tenían nada de irregular.

¿Eso que usted denomina análisis exploratorio, era una actividad normal en la UIAF? Ese es un proceso que se surtía con la información, como lo menciono, cuando llegaba información a la UIAF. Entonces se hacía una exploración para evaluar si ameritaba que se elaborara o se hiciera o se abriera un caso para elaborar un informe de inteligencia. ¿De manera que ese análisis exploratorio se hacía sin que existiera en ese momento oficialmente un ROS? Para este caso, se hizo con la información que recibió el doctor Mario Alejandro Aranguren.

De la información que le entregaron a él se comenzó a hacer el análisis con la información que le entregaron. Cuándo llegó el ROS, ¿por el análisis exploratorio que usted venía haciendo ya había mérito para realizar un informe de inteligencia? Se había logrado establecer algunas situaciones que ameritaba que había que entregarle, bien fuera relacionadas, como lo menciono, de algunas relaciones comerciales que existían con algunas personas.

Unos vínculos con el señor Ascencio Reyes con unas personas que estaban vinculadas con el narcotráfico, por lo cual se considera que ahí hay elementos de interés para las autoridades que son relevantes y que se tienen que dar a conocer a una autoridad.” En cuanto al testimonio de Luz Mery Baquero, analista lectora, el Tribunal se refirió a su declaración para señalar que, según su versión, el proceso normal era que llegara un ROS, se clasificara y si se le asignaba un puntaje de 15, ameritaba realizar un informe.

Sin embargo dejó de lado temas importantes. El 21 de noviembre de 2011 la testigo se refirió a las funciones del analista lector, destacó que el sector financiero es de los más importantes informadores e igualmente anónimos que llegan reportados, y enseñó que los análisis exploratorios son “casos asignados en donde se le pide al analista que realice un exploratorio para confirmar o desvirtuar las señales de alerta”, por lo cual se le preguntó que si en caso de análisis exploratorios puede suceder que haya un asunto en curso y llegue un ROS que le pueda servir a ese trámite, a lo cual respondió: “Claro.

En la unidad existe, por ejemplo, el proceso cuando se asigna los reportes de operaciones es posible que posterior a ellos lleguen más reportes y se le asigne al analista que tiene el caso.” Sin embargo, el Tribunal dedujo conclusiones que no corresponden a la realidad al no apreciar la declaración en conjunto. Según el Tribunal, la declaración permitía concluir que “la información se llevaba al comité, quien decidía qué hacer al respecto.

Dicha instancia tiene además de decidir si se adelantan análisis exploratorios, posteriormente -prosiguió— se presenta al comité de seguimiento y este quien determina seguir con el caso en análisis o archivar.” Luis Alejandro Morales Beltrán, por su parte, explicó que el ROS no correspondía únicamente a información de entidades financieras y que era posible actuar con base en anónimos, como ocurrió por ejemplo con investigaciones de equipos de futbol, en las que se entregó información sin reporte; sin embargo, el Tribunal no mencionó “otras situaciones que pone de presente el testigo, lo que conlleva el yerro reclamado.” Según el Tribunal, Luis Eduardo Daza Giraldo indicó que en determinados casos el ROS no era necesario, especialmente en situaciones de coyuntura, como sucedió con DMG, contrabando y bandas criminales.

Pero también refirió otros temas, como el atinente a la creación del comité por parte del doctor Aranguren Rincón para que las decisiones del subdirector no fueran responsabilidad de una sola persona. Detalló igualmente la investigación que se hizo de equipos de futbol y explicó cómo se asignaban casos especiales, como el de DMG, sin que “necesariamente hubiera llegado un ROS”.

Para el censor, “de estas manifestaciones en la providencia no existe cita, transliteración o análisis de las mismas, lo que en criterio de esta defensa no puede dejarse de lado ya que de haberse tomado literalmente y analizarla, cambiaría la conclusión a la que arribaría el Tribunal al respecto.” Se trata, entonces, de un error por cercenamiento de la prueba “en donde no se tiene en cuenta la literalidad de la normatividad que regula la entidad y en donde se acredita que no es necesario la aplicación del ROS en la indagación preliminar.” Menciona que en las estipulaciones probatorias obra la Resolución 177 del 10 de octubre de 2007 de la UIAF, en la cual se actualizó el Manual de Procedimientos, e igualmente la 085 del 21 de mayo de 2008, con la que se adoptó la actualización del Manual de Procedimientos, que trata entre otros temas de la clasificación, selección y seguimiento de ROS, y en la cual además se ratifica y deja sentadas las funciones del comité frente a los casos que llegan a la unidad.

El Tribunal dedujo que siempre era necesario la existencia de un ROS. No tuvo en cuenta sin embargo que en cuanto a análisis exploratorios se determinaba lo siguiente: “Análisis exploratorios. En la UIAF se realizan análisis exploratorios con el fin de establecer si a partir de uno o más ROS seleccionados, se encuentran elementos suficientes (EDIPA) para profundizar en el análisis de un posible caso de lavado de activos o financiación del terrorismo, se elabora un informe de inteligencia financiera dirigido a una autoridad competente o por el contrario no existen elementos susceptibles de ser comunicados a dichas entidades, previa valoración del Comité de Seguimiento.” La trascendencia radica en que para el Tribunal se requería siempre de la existencia de un ROS, de allí que la indagación realizada respecto de la contratación del vuelo chárter, la relación del encuentro de los magistrados en Neiva y algunos pagos mediante cheque no podía realizarse a través de estudios preliminares o análisis exploratorios, por lo cual estimó que las averiguaciones efectuadas fueron ilegales.

Dicha conclusión surge del hecho de cercenar el contenido de las estipulaciones y la normatividad interna de la entidad, lo que llevó a establecer supuestos inexistentes con tal de estructurar el delito de prevaricato, y de mutilar las declaraciones de Juan Carlos Riveros Cubillos y Luz Mery Baquero, con las cuales se acreditó que los análisis exploratorios no necesariamente requerían del reporte de operaciones sospechosas.

Solicita, en consecuencia, casar la sentencia al no haberse demostrado la violación de la ley (normatividad interna) por Luis Eduardo Daza Giraldo. Cuarto cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por haber incurrido en un error de raciocinio. No es cierta la afirmación del Tribunal en el sentido de que los “informes “Paseo” y “Viaje”, no tuvieron su génesis en buscar prevenir o reprimir actos ilícitos relacionados con el lavado de activos o la financiación del (sic), por lo cual, el señor Daza Giraldo no estaría en curso (sic) en el delito de prevaricato.” Explica que al proceso fue aportado el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del 14 de marzo de 2002.

Al referirse a dicho estudio, el Tribunal señaló que el juzgado no tuvo en cuenta que según dicho concepto, “las autoridades competentes tienen autorización legal para acceder a la información de la UIAF, siempre y cuando la requiera para el debido ejercicio de sus funciones y guarden a su vez la reserva correspondiente, que fue justamente lo que no ocurrió en el caso Reyes Serrano, pues el cometido del DAS en asocio con los de Presidencia de la República no fue salvaguardar el orden constitucional legítimo ni mucho menos mantener la reserva de la que habla el concepto.” A partir de esta deducción, el Tribunal consideró que haber enviado los informes “2374 Paseo” y el “2374 Viaje” a la Sub dirección de inteligencia del DAS y no a la Dirección General Operativa, en el primer caso, y a la fiscalía general de la Nación y no a la Comisión de Acusaciones, en el segundo evento, eran decisiones manifiestamente contrarias a la ley.

Es decir, el Tribunal infringió la ley de la “ciencia de carácter jurídico” al considerar que la UIAF no estaba habilitada para efectuar intercambio de información con el DAS, por no estar en el giro misional de la entidad, siendo que además la Corte Constitucional en la sentencia C 85 de 2015 se refirió a ese tipo de atribuciones. La regla lógica, concluye, “era ajustarse a lo indicado en la providencia de constitucionalidad en el entendido que era más que legal enviar la información a las autoridades competentes.” En esa medida, la trascendencia se manifiesta en el hecho de que ese error le permitió al tribunal concluir equivocadamente que por esas actuaciones se incurrió en el delito de prevaricato.

Quinto cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. En la sentencia se afirmó que una organización criminal tuvo como propósito desplegar varias actividades de investigación para desprestigiar a altos funcionarios del Estado, entre ellos magistrados y senadores, sin que exista prueba directa o indirecta de que Luis Eduardo Daza Giraldo hubiera participado de ese propósito.

Al respecto, el tribunal señaló: “La Sala considera que las premisas fácticas atrás enunciadas indican no solo que los procesados conocían los fines ilícitos en torno a los cuales se articularon los funcionarios del DAS y de la Presidencia de la República, sino que se concertaron con ellos para cometer las conductas punibles que fuesen necesarias para alcanzar el propósito delictivo…” Indicó igualmente que dicha organización criminal ejecutó seguimiento a magistrados de la Corte Suprema de Justicia, infiltración de reuniones de dicha corporación, a miembros de partidos de oposición, interceptación de correos electrónicos de allegados a Piedad Córdoba Ruíz y Gustavo Petro Urrego y, por último, búsqueda y obtención de información financiera reservada de algunas personas con el ánimo de divulgarla estratégicamente a medios de comunicación. En ese orden señaló que a finales de 2007 se desató un enfrentamiento entre el expresidente Alvaro Uribe Vélez y la Corte Suprema de Justicia, en especial con el entonces presidente de dicha corporación, Julio César Valencia Copete, hecho que coincidió con los actos de inteligencia financiera realizada a magistrados que viajaron a la ciudad de Neiva.

La misma inferencia, manifestó el Tribunal, se puede hacer respecto de Piedad Córdoba Ruíz y Gustavo Petro, quienes fueron “percibidos como amenazas para los organismos de inteligencia y contrainteligencia estatal.” Afirmó que Mario Aranguren Rincón tenía relaciones cercanas con altas esferas del gobierno de Alvaro Uribe Vélez, lo que daba a entender que era una persona de confianza de la administración, que el DAS y la UIAF eran organismos de inteligencia bajo el control directo de la Presidencia de la República, y que la UIAF era parte de la Junta de Inteligencia Conjunta.

De manera que, según la decisión, Aranguren Rincón y Daza Giraldo no fueron instrumentos de otros altos funcionarios, más aún si el primero fue quien recibió los documentos de Moreno Villegas. Estas conclusiones deben leerse, afirmó el tribunal, en el contexto de la omisión de procedimientos para darle objetividad y transparencia a las actividades misionales de la entidad, a los que se intentó darles apariencia de legalidad luego de que la revista Semana dio a conocer el artículo el “Mecenas de la Justicia”.

El Tribunal supone que se probó el acuerdo entre funcionarios del DAS y de la Presidencia de la República con Luis Eduardo Daza a través de patrones de conducta de personas que participaron de un conjunto de actividades que no son imputables al acusado. Solo de esa manera le puede dar alguna coherencia a la relación que pretende encontrar entre ese supuesto y la actuación ocurrida al interior de la UIAF.

Solicita, por lo tanto, casar la sentencia y mantener la sentencia absolutoria de primera instancia. Audiencia de sustentación: Defensores: En sus escritos resumen los cargos y las solicitudes expuestas en las demandas. No agregan nada nuevo. Fiscalía: Precisa los hechos jurídicamente relevantes y señala que se concretan a lo siguiente: El 21 de noviembre de 2007 Mario Aranguren, director de la UIAF, recibió de Bernardo Moreno Villegas, Secretario General de la Presidencia, unos documentos sobre un vuelo chárter y la copia de una consignación por valor de cinco millones de pesos, relacionados con el viaje de algunos magistrados a la ciudad de Neiva.

Esos documentos se los entregó Mario Aranguren al Jefe de Análisis de Operaciones de la UIAF con el objeto de realizar análisis de inteligencia financiera. Este, a su vez, encomendó la tarea a Juan Carlos Riveros Cubillos quien se encargó de adelantar la investigación que se denominó Caso Paseo, relacionada con el tema de los magistrados.

El 28 de diciembre de 2007 en la sede de la UIAF se realizó una reunión entre funcionarios de esta y el DAS en la que se dispuso realizar verificaciones conjuntas y coordinadas, en las que actuarían como enlaces Juan Carlos Riveros por la UIAF y Rafael Alberto Monroy por el DAS. Otras reuniones de seguimiento se realizaron los días 23 de abril y el 16 de mayo de 2008 en las que a partir de los resultados obtenidos por los organismos de inteligencia se rindieron “los informes números 2374 Paseo y Paseo 2 o Viaje”.

Esos informes se enviaron a la Fiscalía General de la Nación y no a la Comisión de Investigaciones. Después de señalar que esos son los hechos objeto del juicio, propone resolver los cargos conjuntamente ya que las demandas tratan idénticas temáticas. Con esa advertencia, en cuanto a la legitimidad de las víctimas para recurrir la sentencia absolutoria, señala que si bien no asistieron a la audiencia en que se alegó de conclusión, ocurrió por cuanto la fiscalía no les comunicó oportunamente de esa audiencia. Para resolver ese problema argumenta que se debe considerar que las víctimas son intervinientes especiales y que según esa reconocida condición están legitimadas para recurrir la sentencia absolutoria.

Por esa razón considera que la nulidad es improcedente. Respecto de los alegatos de conclusión que los defensores aducen que no tuvieron oportunidad de presentar ante la solicitud de absolución de la fiscalía, considera que el principio de convalidación permite resolver negativamente esa solicitud. Estima que los abogados asumieron esa eventualidad por su propia iniciativa y por lo tanto no puede reclamar una nulidad improcedente en esas condiciones.

En cuanto al principio de congruencia, asunto derivado del tema anterior, nadie puede ser condenado por hechos y delitos por los cuales no se solicita condena. Según los demandantes dos situaciones desconocerían este principio: 1. En la acusación, el delito de prevaricato por acción se circunscribía a remitir información a la fiscalía y no a la Comisión de Acusaciones.

Sin embargo, la condena se profirió por dar órdenes a sus subalternos por fuera del orden legal, y 2. La congruencia está conformada por la imputación, la acusación y la solicitud de condena. Si la fiscalía solicitó la absolución no puede mantenerse la condena. Considera que las dos situaciones son infundadas. La primera, porque los hechos considerados en la sentencia respecto del delito de prevaricato fueron imputados en la acusación, y la segunda, porque como lo ha resuelto la Corte, la solicitud de absolución no es vinculante para el juez en nuestro sistema penal.

En este sentido, la favorabilidad jurisprudencial que se invoca para defender esta tesis es insostenible frente a un principio que rige solo para la aplicación de leyes. En cuanto a la sugerida atipicidad de la conducta de concierto para delinquir señala que el problema jurídico propuesto en las demandas se concreta en que sí “¿a partir del análisis en conjunto de la prueba se puede arribar a la conclusión que existe una organización criminal con ánimo de permanencia y la comisión indeterminada de delitos a las que fueron integrados o pertenecían los procesados?” Para el Tribunal existe prueba de que los procesados fueron integrados a la organización criminal.

Para la Delegada esa “afirmación carece de soporte probatorio e incluso en la construcción argumentativa se presentan algunos problemas en cuanto a la corrección de los argumentos.” Es cierto que en la decisión de primera instancia se aceptó, lo cual no fue controvertido por la defensa, que existió una organización criminal integrada por funcionarios del gobierno y del DAS, pero ese raciocinio no puede servir para dar por probado ese supuesto y sostener que de ella hicieron parte los acusados, como erróneamente lo dedujo el tribunal.

Una cosa es que se probara “la existencia como contexto de la organización criminal, y otra muy distinta la integración a esta organización de los acusados y la no discusión era obvia porque todos los que intervinieron indicaron que no existía prueba de esta acusación.” Destaca que la inferencia de la participación de los acusados en la asociación ilegal la dedujo el tribunal de la relación funcional con el gobierno, del “compromiso permanente con encontrar los resultados y luego volverlos públicos, de esto último no hay prueba alguna.” En conclusión, según la Delegada: “En el fallo el Tribunal no se observa de dónde dedujo el dolo, el análisis de la prueba con respecto a este hecho no existe, pues se limita a la afirmación sin base probatoria, es esta la razón para que la fiscalía solicita se REVOQUE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.” En lo que respecta al delito de prevaricato la fiscalía solicita igualmente revocar la decisión. En primer lugar la prueba demuestra que quienes realizaron los informes de inteligencia se sujetaron a los protocolos internos de la UIAF y la ley.

Al respecto, Rafael Monroy Abella, al contrario de Jorge Alberto Lagos, señaló que recopilaba la información por los conductos regulares, radicando la solicitud en la recepción, esperando la respuesta y cumpliendo con el convenio en esa materia suscrito con el DAS en el año 2005. De tratarse de un procedimiento ilegal, lo menos que hubiera ocurrido es que no se dejara trazos y constancias del trámite empleado.

Juan Carlos Riveros aclara completamente el tema: explicó la forma como se realizaron los informes Paseo y Viaje y la nula injerencia de los acusados en la indagación y que acudió a la Presidencia por orden de Astrid Liliana Pinzón y no como esta lo dijo, que fue por instrucciones de Mario Aranguren Rincón, quien se encontraba para esas fechas por fuera del país. Nelson Enrique Tamayo, otro analista escuchado, explicó las dudas frente a los sujetos que podían ser objeto de análisis y lo que debe entenderse por “no mencionados pero relacionados”, con lo cual se comprueba que la información obtenida por la UIAF no excedió los límites de su competencia. Concluye entonces que del análisis de la prueba es razonable afirmar que se probó: “(i) la existencia de una organización criminal pero no que los acusados fueran integrados a la misma, (ii) que UIAF elaboró dos informes sobre la situación financiera de algunas personas entre las que se encontraban senadores y magistrados y no había ninguna restricción frente a lo que ellos denominaban “Blancos”, (iii) no tenían posibilidades para adelantar los informes en la forma en la que se hizo y que ello cumplió con los procedimientos que señalaba la reglamentación interna, (iv) quienes intervinieron no excedieron sus funciones y no se emitieron órdenes irregulares, (v) que la entrega al DAS se hizo cumpliendo la cooperación institucional respaldada en regulación anterior, (vi) que la entrega a la fiscalía muestra el interés en la intervención de una entidad que pudiera investigar, (vii) que ninguno d ellos acusados participó en las acciones que hicieron públicos los resultados.” Por lo anterior, más allá de las reflexiones expuestas en las demandas de casación, la fiscalía solicita, en garantía de la doble conformidad judicial, revocar la sentencia de segunda instancia y mantener la absolutoria de primera instancia. Procuraduría: Después de presentar los cargos de las demandas, frente a la infracción del principio de congruencia por no atender la solicitud de absolución de la fiscalía, conceptúa que los cargos en la imputación y en la acusación son por esencia provisionales, en cuanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar pueden variar después de la práctica de la prueba.

Sobre esta realidad señala que la fiscalía planteó una nueva visión del problema, que la juez valoró en este caso en el marco de la totalidad de la prueba aportada para llegar a la conclusión que se debía absolver a los acusados. Sin embargo, aclara que la petición de absolución no es vinculante. El Juez puede apartarse de ella. Por esta razón no puede ser ilegal la determinación del tribunal que se apartó de esa decisión al resolver el recurso de apelación interpuesto por las víctimas.

Tampoco afecta la validez del juicio que los defensores no hubieran alegado de conclusión. De manera que por esta y la anterior razón la demanda debe desestimarse en cuando a estas temáticas. De otra parte, señala que las víctimas, según el literal g del artículo 11 de la Ley 906 de 2004, tienen derecho a interponer los recursos cuando a ello hubiere lugar, y según el artículo 137 de la misma ley, tienen derecho a intervenir en todas las fases del proceso.

Desde ese punto de vista el que no hayan asistido a ciertas etapas no les coarta el derecho a impugnar la decisión que les es adversa. Por eso el cargo no puede prosperar. En cuanto atañe al derecho a impugnar la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia, le asiste razón al apoderado de Mario Aranguren Rincón. Considera que debe anularse el trámite para permitirle a la defensa, sin limitaciones técnicas, impugnar la sentencia, según lo definió la Corte Constitucional en la sentencia SU 217 de 2019.

Respecto del quinto cargo por errores de apreciación probatoria, en lo que respecta al delito de concierto para delinquir, aduce que este tipo de comportamiento está circunscrito al acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados. Considera que en este caso no se probó la existencia de un acuerdo para hacer pública información recopilada por la UIAF.

Lo que se estableció fue que se “incumplieron los protocolos exigidos dentro del marco funcional de las actividades propias de la UIAF.” Explica que los convenios suscritos entre el DAS y la UIAF con el fin de detectar actividades de lavado de activos y delitos conexos a través de Registro de Operaciones Sospechosas (ROS), corresponden a acciones previstas en el artículo 1 de la Ley 526 de 1999, modificado por el artículo 11 de la Ley de 1121 de 2006 que dispone: “La Unidad de que trata este artículo, dentro del ámbito de su competencia, podrá celebrar convenios de cooperación con entidades de similar naturaleza de otros Estados e instancias internacionales pertinentes y con las instituciones nacionales o públicas o privadas a que hubiere lugar, sin perjuicio de las obligaciones consagradas en la presente ley.” Al entregar información en el marco de esta atribución no se puede afirmar que los acusados hayan incurrido en el delito de concierto para delinquir.

Situación distinta es el manejo que el DAS le dio a esa información. No está probado el acuerdo en esa materia y no se puede, como lo hizo el Tribunal, con conjeturas o suposiciones, condenar a los acusados por esa conducta. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia por este cargo y absolver a los acusados. Respecto del sexto cargo de la demanda de Mario Aranguren Rincón y tercero de la de Luis Eduardo Daza, por el delito de prevaricato por acción, considera que también está llamado a prosperar.

El reproche se formula porque el Director de la UIAF remitió los resultados de las investigaciones de los casos 2374 Viaje a la Fiscalía, en lugar de hacerlo a la Comisión de Investigaciones, y el caso Paseo a la Sub Dirección de Contrainteligencia del Das, en vez de la Dirección General Operativa. Si la recolección de la información es auténtica y legal, no es manifiestamente contraria a la ley remitir la actuación a una entidad que se considera no es la competente.

Se debe, entonces, casar la sentencia y mantener la absolución por este delito. Apoderado de Piedad Córdoba. Critica la demanda propuesta por Mario Aranguren desde el punto de vista técnico; considera que es repetitiva en la presentación de los cargos hasta el punto de que no se sabe cuál es la diferencia entre uno y otro. Por ejemplo, el primer y tercero son idénticos.

Además, en el primero aduce que el cargo es por vicios de estructura pero termina denunciando infracción de garantías. Los cuestiona por su imprecisión y destaca que el cambio de jurisprudencia -tema recurrente de la demanda—, es una opción legítima en procura de realizar derechos. Cuestiona que se intente privar a las víctimas del derecho a impugnar la sentencia absolutoria por su no asistencia a las audiencias de cierre.

En su concepto eso no les quita legitimidad para recurrir la decisión que les es adversa mediante recursos judiciales efectivos, más si la fiscalía no necesariamente representa los intereses de las víctimas en un sistema donde por lo general impera la impunidad. Considera que la demanda presentada a nombre de Luis Eduardo Daza es mucho más precisa pero igualmente infundada.

Señala, por último, que actuó como apoderado en un proceso sobre situaciones de las cuales también fue víctima. Conoce por lo tanto de primera mano el expediente del DAS como apoderado y víctima y sabe que la UIAF participó en labores ilegales contra “ blancos ” preseleccionados, por eso estima que la “UAIAF no jugó ningún inocente rol en aquellos aciagos tiempos”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. La Corte, por tratarse de un asunto en el cual la primera sentencia condenatoria la profirió un Tribunal en segunda instancia, garantizará al resolver el recurso extraordinario las finalidades del mismo y la doble conformidad judicial. La Corte Constitucional en la Sentencia SU 488 de 2020 decidió que el recurso de casación permite garantizar de manera efectiva la doble conformidad judicial cuando los cargos formulados le permiten a la Sala de Casación Penal ocuparse ampliamente de la problemática que subyace en el fallo recurrido.

En este caso, en las demandas se abordan temas fácticos, probatorios y jurídicos, de manera la revisión de la constitucionalidad y legalidad del fallo al comprender esos tópicos, le permite a la Corte preservar, al tiempo, la garantía de doble conformidad judicial y los fines del recurso extraordinario. Esta razón que explica la forma como la Corte abordará el estudio de las demandas, sirve para señalar por qué uno de los cargos de ellas, en el que se solicita que se decrete la nulidad de la actuación posterior a la sentencia de segunda instancia, para impugnar la primera sentencia condenatoria, es improcedente.

En efecto: si en las demandas se tratan temas fácticos, jurídicos y probatorios que le permiten a la Sala examinar todas esas variables para verificar su corrección, es inoficioso anular la actuación posterior a la sentencia de segunda instancia para autorizar una impugnación con los mismos objetivos que los recurrentes ponen de presente en las demandas y que le permiten a la Corte examinar la validez de la sentencia y sus efectos probatorios y jurídicos, más allá de los límites técnicos del recurso extraordinario.

Segundo. En la demanda propuesta a nombre de Mario Aranguren Rincón se formulan cuatro cargos en los que se denuncian irregularidades por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de garantías fundamentales, y en la de Luis Eduardo Daza Giraldo dos bajo la misma causal (artículo 181 numeral 2 de la Ley 906 de 2004).

La mayoría de los mismos se pueden agrupar bajo un argumento: haber desconocido la petición de absolución de la fiscalía. Para lo que se habrá de resolver cabe precisar que la juez no absolvió a los acusados atendiendo únicamente esa solicitud, sino porque la prueba no le llevó al convencimiento más allá de toda razonable sobre la autoría y responsabilidad de los acusados.

De modo que para proferir la decisión hizo juicios de valor sobre la prueba y no sustentó su decisión en temas procesales solamente, aun cuando destacó que la petición de absolución de la fiscalía correspondía en la práctica a un retiro de cargos. En la primera censura, el defensor de Mario Aranguren Rincón, al igual que el de Luis Eduardo Daza Giraldo, señala que el Tribunal actuó como juez y fiscal a la vez y desconoció el principio que ordena que el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos respecto de los cuales no se ha solicitado condena.

En el segundo cargo alegó que el Tribunal, con base en la SP 6608 de 2016 -posterior al fallo de primera instancia y a los hechos juzgados—, decidió que los apoderados de las víctimas podían apelar la decisión absolutoria y estaban legitimados para proceder en ese sentido, y que la petición absolutoria de la fiscalía no era vinculante para el juez, con lo cual actuó contra la ley y contra el precedente judicial que ordenaba que la petición de absolución de la fiscalía vincula al juez.

Sostuvo que al actuar así, el tribunal desconoció la jurisprudencia que señala que los efectos del cambio jurisprudencial operan hacia el futuro, y que si tal era el caso ha debido anular la actuación para alegar de fondo, algo que la defensa no hizo amparada en el principio de confianza legítima y en la creencia de que ante la petición de absolución el juez procedería conforme a esa solicitud, según lo señalaba la jurisprudencia vigente para ese momento.

En el tercero, y contrario a otros casos tratados en los precedentes que cita, señala que en la presente actuación no hubo ni una sola petición de condena -los apoderados de víctimas no asistieron a la audiencia—, de manera que en esas circunstancias las víctimas no tenían legitimidad para apelar la decisión, por lo cual se les reconoció un mejor derecho creando un desequilibrio procesal entre las partes e intervinientes.

Por último, en el cuarto cargo, aduce que se le negó el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, impidiéndole el acceso a un recurso sin el rigor técnico que demanda la casación. Por su parte, en el primer cargo de la demanda a nombre de Luis Eduardo Daza se defiende la obligatoriedad de la absolución por parte de la fiscalía, y en el segundo cargo denuncia la violación al principio de congruencia por haber condenado a su defendido por hechos que no constan en la acusación en relación con el delito de prevaricato.

Tercero. La Corte resolverá los cargos por temas, como lo sugieren los intervinientes. Es lo aconsejable para evitar repeticiones innecesarias. Con base en ese método se debe señalar que en la mayoría de los cargos se plantean infracciones a la estructura del proceso y al derecho de defensa. Básicamente se sostiene que (i) el precedente judicial es obligatorio y que su cambio opera hacia el futuro, por lo cual, a la manera de la ley, no se puede decidir casos con base en jurisprudencias posteriores al hecho imputado o al momento de dictarse el fallo, y (ii) que según esa regla no se puede desconocer la jurisprudencia según la cual no se puede condenar sin previa petición de la fiscalía en ese sentido, vigente para el momento de los hechos y para cuando se dictó el fallo de primera instancia. Los cargos sobre la materia se sustentan en principios generales sobre el proceso acusatorio y en conceptos teóricos del sistema de precedentes, instituciones jurídicas con origen en sistemas distintos al derecho continental.

A partir de esa concepción teórica se plantean soluciones indiscutibles en modelos de derecho no legislado, pero que no se pueden trasladar sin mayor crítica a sistemas como el nuestro que se sustenta en bases teóricas y conceptuales diferentes. Para empezar, en el artículo 250 de la Constitución Política se establece que: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito”.

A partir de ese esbozo de la acción penal, el mismo artículo luego dispone lo siguiente: “No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.” Esta elaboración desde el nivel constitucional define el sentido y contenido de la acción penal y las facultades del fiscal.

Conforme a esa noción le corresponde adelantar la acción penal, pero realizada la audiencia de imputación no puede disponer de ella ni renunciar a su ejercicio o modular por su cuenta su ejercicio con fundamento en el principio de oportunidad o negociar sin el aval de un juez. Es decir, no puede decidir sobre esa materia porque constitucionalmente los actos de disposición de la acción penal están sujetos al control y aprobación de un juez.

Eso significa que las potestades del fiscal dependen en este caso de la estructura constitucional del proceso penal y de la posición de las partes. Por eso no es suficiente decir que en el sistema acusatorio -como teoría procesal— la petición de absolución es vinculante y que en ese marco teórico al juez no le queda otra opción que aceptar esa petición cuando el acusador la manifiesta en los alegatos de cierre del juicio.

Desde la estructura constitucional cómo entender que si las solicitudes del fiscal relacionadas con la disposición de la acción penal están sujetas al control y aprobación judicial, la de absolución al clausurar el juicio no lo esté. Es difícil. Si bien la estructura del proceso se sustenta en un diseño adversarial, tiene límites en la indisponibilidad de la acción penal por parte de la fiscalía; se trata de un proceso singular que garantiza la separación entre la acusación y el juicio -elemento sustancial de la construcción adversarial del proceso—, pero en el que después de formulada la imputación el fiscal no puede disponer de la acción penal ni decidir sobre ella.

De otra parte, desde el programa procesal penal de la Constitución y la teoría del proceso se debe diferenciar la acción penal de la pretensión punitiva. Si se piensa, como lo señala José María Ascencio Mellado, que en el proceso penal es dable hablar de una “ pretensión punitiva” que implica una petición de pena respecto de un hecho aparentemente antijurídico, la cual se ejercita en el alegato de cierre, la retirada de esta o la petición de absolución equivaldría a la ausencia de acusación y privaría de objeto al proceso penal.[footnoteRef:2] Pero si se asume que en el proceso no cabe imaginar la idea de pretensión, en la medida que el ius puniendi pertenece al Estado que ejerce la acción penal de manera oficiosa e indisponible, deducida la acusación por la fiscalía, planteado el hecho y abierto el proceso, la petición de absolución no es vinculante, pues el proceso una vez abierto produce el sometimiento de los hechos a la valoración del juez, por eso de que, en el diseño constitucional, al fiscal le corresponde adelantar la acción penal pero no decidir judicialmente sobre ella. [2: En la SP del 22 de mayo de 2008, radicado 28124, en una concepción superada, se expresó que “la acusación no es una decisión judicial sino una pretensión, de tal manera que al formularla la Fiscalía no renuncia a la potestad de retirar los cargos, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no.”] Desde este punto de vista es inaceptable la diferencia que se pretende mostrar entre la solicitud de preclusión, la aprobación del principio de oportunidad o los preacuerdos de la petición de absolución, para sostener la obligatoriedad de esta, pues como se mencionó, estos actos corresponden al ejercicio de la acción penal sobre la cual la fiscalía no tiene plena autonomía, aun cuando inicialmente, al comenzar la implementación del “proceso acusatorio”, quizá por la novedad, pero al margen del diseño constitucional de la acción, se pensó asistemáticamente que la solicitud de absolución se debía acatar en términos absolutos.[footnoteRef:3] [3: En este sentido, en la SP del 29 de julio de 2008, radicado 28961, se consideró que la capacidad dispositiva de la Fiscalía sobre la acción penal es limitada y se encuentra mediada por el control judicial, “(por contraposición al sistema Norteamericano, donde el funcionario cuenta con amplias prerrogativas para determinar cuándo y cómo hace decaer la pretensión punitiva)”; sin embargo, se admitió que existía una situación en que tal discrecionalidad puede operar de manera autónoma y con efectos absolutos, cual es la contemplada en el artículo 448 de la Ley 906/2004. ] De otra parte, como el mismo demandante lo admite y la Corte lo señaló desde la SP del 20 de octubre de 2005, radicado 24026, la acusación es una institución dialéctica que se compone de varios actos que se inician con el escrito de acusación, siguen con su formulación y concluye con los alegatos de cierre.

El hecho de que se integre por varios actos se ha de entender en el sentido de que su núcleo esencial radica en el escrito de acusación en el cual se define el hecho jurídicamente relevante y se afirma con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y que el imputado es autor o partícipe, y en la audiencia siguiente en la que el fiscal puede aclarar, adicionar o corregir jurídicamente la acusación (artículos 336 y 339 de la Ley 906 de 2004).

Eso implica que si la acusación se concibe como un todo, compuesto por el escrito de acusación, su formulación oral y los alegatos de cierre, esa articulación no puede dar a lugar a pensar que si la acusación se asume como una unidad, el juez al fallar deba atenerse solamente a la exposición final en los alegatos de cierre, desgajando el conjunto para tomar la parte en lugar del todo, trastocando el diseño constitucional de la acción penal.[footnoteRef:4] [4: Cfr,, en sentido similar, recientemente, SP del 27 de jul.

De 2022, rad. 55313.] En síntesis, al considerar la petición de absolución como parte de una unidad conceptual, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 no puede interpretarse como un acto autónomo y aislado sin ninguna conexión con el escrito y la formulación oral de la acusación. Eso no significa que el juez haga lo contrario a lo que mandan la Constitución y la ley, o que se haya instaurado una contra reforma constitucional, sino que los institutos se deben leer desde una perspectiva que aborde el proceso y la acción penal como sistema, desde la Constitución y no al margen de ella.

En consecuencia, al ceñirse la sentencia a los cargos formulados en el escrito de acusación y en la formulación oral, el tribunal no desbordó el principio acusatorio y actuó conservando la simetría con los actos que conforman el núcleo de la acusación. En esa medida, el cargo no prospera. En otro tema se sostiene que la ley debe aplicarse según el precedente vigente para la época de los hechos y que la aplicación retroactiva y desfavorable del precedente posterior vulnera el derecho al debido proceso y en este caso el derecho de defensa.

Acerca de esta materia, en el AP del 3 de septiembre de 2020, radicado 34017, la Sala señaló lo siguiente: “El precedente judicial es un tema que tiene que ver con las fuentes del derecho. De acuerdo con la teoría formal en esa materia, el juez está sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la equidad y los principios generales del derecho son criterios auxiliares de la actividad judicial (artículo 230 de la Constitución Política).

Este enunciado -sin ser formalista— sirve para destacar que en nuestro sistema la ley y el precedente judicial no son equivalentes. Mientras la ley no se puede desconocer, salvo la excepción de inconstitucionalidad -que también es una forma de aplicar la ley—, los únicos fallos vinculantes son los que profiere en ejercicio del control de constitucionalidad la Corte Constitucional, incluidas las decisiones de tutela en las que se fija el alcance de los derechos fundamentales.

Esto en cuanto según la sentencia C 621 de 2015, la jurisprudencia constitucional se considera “fuente de derecho, por cuanto la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional ” (Se subraya).

En lo demás, como lo afirmó la misma Corte Constitucional en la sentencia C 836 de 2001, el juez puede apartarse de la doctrina probable, siempre que exponga razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican dicha decisión. Así se resuelve la tensión entre la sujeción al precedente, la seguridad jurídica, la confianza legitima y la autonomía judicial.

Ahora, la Sala ha sostenido, en lo que en principio podría parecer contradictorio, que la retroactividad de la jurisprudencia no es aplicable.[footnoteRef:5] Pero no lo es en cuanto se refiere a asuntos concluidos, no frente a procesos en curso. De manera que respecto de estos temas son necesarias las siguientes precisiones: [5: Cfr. SP del 27 de septiembre de 2017, radicado 39831, 8 de noviembre de 2011, radicado 47608, 21 de febrero de 2018, radicado 51472, 20 de junio de 2018, radicado 47681, y AP del 28 de febrero de 2018, radicado 50427, 27 de junio de 2018, radicado 48509 y 18 de julio de 2018, radicado 51207.] Primero, el principio de favorabilidad no se predica de tesis jurisprudenciales sucedidas en el curso del proceso.

Al respecto, en el AP del 30 de septiembre de 2020, radicado 55586 se expresó: “Los supuestos que viabilizan la aplicación favorable de una ley en sucesión durante el curso del proceso no son, como lo propone la recurrente, los mismos en tratándose de un criterio jurídico cuya dinámica corresponde a elementos hermenéuticos de distinta naturaleza, lo que equivale a decir que, salvo el ámbito de la acción extraordinaria de revisión bajo la limitación dicha, el principio de favorabilidad no se predica de tesis jurisprudenciales sucedidas en el curso del proceso.” (Se subraya) En el mismo giro, en el AP del 17 de junio de 2020, radicado 50312, se estableció: “Frente a la concurrencia de posturas jurisprudenciales sobre el aspecto atrás analizado, y la obligación de aplicar la que resulte más favorable al procesado, es necesario hacer las siguientes precisiones: … la asimilación que hace el impugnante entre derecho legislado y precedentes judiciales, de cara a la aplicación del principio de favorabilidad es inaceptable, porque una cosa es el fenómeno de tránsito legislativo, que puede dar lugar a la coexistencia de normas que regulen de manera diferente un mismo asunto, y otra muy diferente que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria varíe la interpretación de un determinado precepto por considerarla errónea, tal y como sucedió en este caso.” Segundo, la situación que se discute es distinta a la prohibición de aplicar retroactivamente la jurisprudencia desfavorable a procesos concluidos.

A esta interdicción se refieren las decisiones en las que se considera inaplicable la jurisprudencia que no estaba vigente para cuando se cometió el delito o culminó el juicio. Así lo ha precisado la Corte en las SP del 27 de septiembre de 2017, rad. 39831, 8 de noviembre de 2017, radicado 47608, 20 de junio de 2018, radicado 47681 y 18 de julio de 2018, radicado 51207, entre otras.

El Juez falló según la jurisprudencia vigente para el momento en que dictó la sentencia, pero también por la falta de convencimiento sobre la responsabilidad. El Tribunal actuó respaldado en la que regía para la fecha en que profirió su decisión, pero en todo caso no contra la jurisprudencia. No se desconoce que entre las fechas en que se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia la interpretación jurisprudencial varió y que el tribunal dictó el fallo sobre la base de esa nueva elaboración. En ese sentido, si el juez en su autonomía puede apartarse razonadamente de la jurisprudencia vigente -menos de las indicadas decisiones de la Corte Constitucional—, cómo censurarle al tribunal que haya actuado conforme a una nueva visión de una norma jurídica en un proceso en curso.

Este tema está íntimamente ligado a la idea de que la defensa no alegó en la convicción de que el juez absolvería a los acusados y que el tribunal actuaría en consecuencia. En otros términos, la defensa actuó con la creencia subjetiva de que el precedente en el curso del proceso es inmodificable y ya se dijo que no lo es. Este dato es importante puesto que el principio de confianza legítima que se aduce como causa para no haber alegado de fondo -aun cuando si lo hizo frente a la prescripción de la acción penal—, tendría sentido ante el cambio arbitrario de una situación inmodificable, no del que surge de la competencia legal del juez, como lo es apartarse razonablemente de antecedentes jurisprudenciales con base en el principio de autonomía judicial.

De manera que su pensada estrategia defensiva -alegó sobre lo que consideró que debía—, no puede servir de base para reivindicar, contra el principio de convalidación, la nulidad de la actuación Los cargos, entonces, por estas razones, no prosperan. Un último motivo de nulidad -la incongruencia entre acusación y sentencia se tratará al analizar los delitos de concierto para delinquir y prevaricato— se sustenta en la ilegitimidad para apelar la decisión absolutoria por parte de las víctimas.

Se asegura que el tribunal no podía resolver de fondo la apelación porque las víctimas no tienen legitimidad para apelar la sentencia absolutoria, debido a que sus abogados no participaron en la audiencia de clausura en la que la fiscalía presentó su alegato de cierre e incluso tampoco en la práctica de pruebas. Ese argumento no es aceptable.

Si a esa tesis se le confiere un trato recíproco, la defensa no podría recurrir la sentencia en casación o impugnarla, debido a que como lo aducen y aceptan, no alegaron de fondo ni intervinieron en el trámite del recurso. Es decir, aun cuando reivindican la confianza legítima, no hicieron peticiones puntuales que les hubiesen sido negadas.

La ausencia de petición, entonces, no puede ser un parámetro aceptable para establecer el interés y legitimidad, sino el agravio que causa la decisión. De otra parte, el interés y legitimidad de las víctimas no se puede medir con el mismo rasero que el de las partes; su condición de interviniente depende en buena medida de la actividad de la fiscalía. Este es un elemento que no se puede perder de vista al ponderar las cargas procesales con las de otros actores del proceso.

En ese contexto se debe señalar que si bien la Sala ha señalado que “si la providencia deja de pronunciarse sobre un determinado tópico, porque no le fue pedido y no se imponía decretarlo de oficio, la parte carece de interés para reclamar por vía de impugnación, como que lo pretendido es la reparación de un agravio y mal puede perjudicar lo que no se resolvió por cuanto no fue solicitado”[footnoteRef:6], ese enunciado debe modularse con base en el test de igualdad que supone “un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas”.

En esa perspectiva, a las víctimas no se les puede exigir la misma carga procesal que a las partes como si fuesen iguales. Así por lo demás lo ha definido la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C 260 de 2011 en la que explicó: [6: CSJ AP o SP del 5 de junio de 2016, radicado 47666. En el mismo sentido, AP 18 abr. 2012, rad. 36.608;

AP 17 oct. 2012, rad. 33.145; SP 30 abr. 2014, rad. 41.543 y AP 26 abr. 2017, rad. 48.014. ] “La Corte ha destacado las especificidades del sistema penal colombiano y ha precisado que la víctima no tiene la condición de parte sino de interviniente especial, de donde la naturaleza adversarial especialmente notoria en la etapa del juicio, reduce significativamente su facultad de participación directa, pues su intervención alteraría los rasgos estructurales del sistema penal y por esa vía menoscabaría otros derechos o principios como el de igualdad de armas.

No obstante, la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del Fiscal. El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendrá voz en la audiencia. En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004.

Así, el derecho de intervención de las víctimas no se ve drásticamente afectado puesto que pueden canalizar su derecho de intervención en el juicio no solamente a través de una vocería conjunta, sino mediante la intervención del propio Fiscal, tal como lo ha señalado la Corte en anteriores oportunidades, refiriéndose al aspecto probatorio y de argumentación.” (Se subraya) Y en la sentencia, C 473 de 2016 manifestó: “La Corte reiteró que dentro del proceso penal de tendencia adversarial el propio Constituyente otorgó una clara preponderancia al juicio y lo constituyó en el centro de gravedad de toda la actuación procesal, con sus caracteres de publicidad, oralidad, inmediación probatoria, contradicción y concentración. Pero además, subrayó que solo esa diligencia fue caracterizada por la misma Constitución como una fase adversarial, en la que tiene lugar la confrontación entre acusador y acusado, en equivalentes condiciones y con igualdad de armas, por lo cual, la posibilidad de actuación directa y separada de las víctimas se encuentra restringida.” Eso para resaltar que no es que las víctimas no puedan presentar sus opiniones en la audiencia de cierre, como además lo establece el artículo 443 de la Ley 906 de 2004, pero que se autorice no quiere decir que su petición se prefiera a la de la fiscalía, como si pudieran existir teorías del caso autónomas, causando un desbalance entre acusación y defensa, o que su presencia sea necesaria como condición para apelar la sentencia que tiene como único fundamento la medida del agravio.

En ese contexto, ante la idea de que la acusación no es responsabilidad de las víctimas, sino de la fiscalía, se ha concluido que su pretensión de verdad, justicia y reparación puede hacerla valer impugnando la sentencia, como lo ha señalado la Corte Constitucional en las sentencias de exequibilidad mencionadas que determinan sus facultades en el proceso penal.

Por estas razones el cargo no prospera. Quinto cargo. El delito de concierto para delinquir: En orden a estudiar el cargo, la Sala indicará los argumentos del tribunal para concluir que Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo incurrieron en el delito de concierto para delinquir agravado. Expuesto ese punto se estudiará los cargos por errores probatorios que según los demandantes le permitieron al tribunal sustentar su decisión sobre bases equivocadas.

Finalmente se abordará si a partir de la definición que se adopte respecto de los vicios probatorios demandados, es posible mantener la sentencia condenatoria. (i). Los argumentos del tribunal: A manera de síntesis, al analizar el juicio de tipicidad del delito de concierto para delinquir, el Tribunal dio por demostrado lo siguiente: 1.- La actuación de la UIAF, en el caso Reyes Serrano, se inició con base en documentos que Bernardo Moreno, secretario de la Presidencia de la República, le entregó en noviembre de 2007 a Mario Aranguren Rincón. 2.- Mario Aranguren Rincón conoció su contenido y el objeto de la investigación a pesar de que dijo haberle entregado a Luis Eduardo Daza Giraldo un sobre cerrado, tal como lo recibió. Mario Aranguren Rincón relató, en declaración del 29 de agosto de 2013, que Bernardo Moreno Villegas le dijo eso es de su competencia y le adelantó que estaba relacionado con Giorgio Sale.

“Sin embargo, en la entrevista de la “W”, Moreno Villegas sostuvo que a mediados de 2007 se encontró con el director de la UIAF en su oficina y le entregó el contrato del vuelo chárter.” En consecuencia no es creíble la versión entregada en el juicio por Mario Aranguren Rincón. En audiencia del 4 de junio de 2013, al referirse a las circunstancias en las que recibió los documentos, Luis Eduardo Daza Giraldo dijo que Mario Aranguren Rincón le manifestó que mirara si se trataba de un contrato de vuelo y le informó que el objetivo era averiguar quién había pagado el viaje.

Entonces llamó a Juan Carlos Riveros y le entregó los papeles con el fin de que mirara qué podía encontrar. De hecho, Mario Aranguren Rincón le preguntó después cómo iba eso, que quién tenía el caso. Eso prueba, según el Tribunal, que Mario Aranguren Rincón conocía el contenido del material que le entregó Bernardo Villegas Moreno y que estuvo al tanto del trámite a pesar de que dijo que su tema era administrativo, no misional. 3.- El 28 de diciembre de 2007 se reunieron en la sede de la UIAF, Astrid Pinzón Fajardo, Jorge Lagos León, Rafael Monroy Abella y Juan Carlos Riveros Cubillos para tratar el caso Reyes Serrano, cita que Luis Eduardo Daza Giraldo había programado antes de salir a vacaciones. 4.- La investigación adelantada por la UIAF no se hizo siguiendo los manuales y procedimientos de la entidad.

Se inició antes de recibir un reporte de operación sospechosa. Juan Carlos Riveros Cubillos comenzó a recopilar datos sin que se determinara previamente la pertinencia de la información. Divulgó, además, información reservada a una persona que en el marco del convenio interadministrativo entre la UIAF y el DAS no estaba autorizada para recibirla, y se omitió el procedimiento de calificación del ROS 97624 del Banco de Bogotá. Dicho reporte no fue asignado por el Comité. 5.- Conocido el llamado “escándalo de las chuzadas”, Luis Eduardo Daza Giraldo preguntó sobre la viabilidad de modificar el acta del comité del 29 de mayo de 2008. 6.- Después de la publicación del artículo “mecenas de la justicia” en una revista de publicación nacional, se buscó darle apariencia de legalidad a la indagación. 7.- Riveros Cubillos sabía del ROS del banco de Bogotá antes de llegar a la entidad. 8.- Mario Aranguren Rincón ordenó a Astrid Liliana Pinzón Fajardo y Juan Carlos Riveros Cubillos asistir a una reunión en la Casa de Nariño el 24 de abril de 2008. 9.- El 16 de mayo de 2008, junto con la directora del DAS, dio instrucciones de cómo enfocar el trabajo que se venía realizando.

Le dijo a Jorge Lagos León que no le hiciera requerimientos escritos. 10.- Le pidió a Diego Javier Solís Méndez modificar el registro de visitantes sin dejar rastro. 11.- Diego Solís y Martha Rojas Leal fueron declarados insubsistentes por no realizar irregularidades. 12.- El DAS adelantó actividades de inteligencia contra Piedad Córdoba, Gustavo Petro, Julio César Valencia y Ramiro Bejarano. Los dos primeros declarados blancos institucionales por supuestos nexos con la República de Venezuela y los otros por la confrontación con Alvaro Uribe Vélez. 13.- El 12 de mayo, por pedido del DAS, la UIAF entregó información de Piedad Córdoba.

De ese conjunto de elementos, la mayoría de los cuales se refieren a la elaboración de los informes 2374 Paseo y 2374 Viaje, en cuanto al delito de concierto para delinquir, el tribunal sostuvo lo siguiente: “La Sala considera que las premisas fácticas atrás enunciadas indican no solo que los procesados conocían los fines ilícitos en torno a los cuales se articularon funcionarios del DAS y de la Presidencia de la República, sino que se concertaron con ellos para cometer las conductas punibles que fuesen necesarias para alcanzar ese propósito delictivo.

No se ahondará en los pormenores probatorios que dan cuenta de la existencia de la asociación delictiva conformada por dichos servidores públicos, por cuanto el a quo estimó acreditado dicho aspecto. Basta señalar, como se anunció al inicio de las consideraciones de esta Providencia, que la fiscalía puso en evidencia algunas de las actividades que ejecutó aquella organización criminal, como seguimientos a magistrados de la Corte Suprema de Justicia; a blancos institucionales -esto es, miembros de partidos políticos de la oposición al gobierno de turno—y a sus familias(13 de octubre de 2011); infiltración de las reuniones de dicha corporación judicial con el fin de extraer información de personas de su interés (16 de febrero de 2012, 00:25:00); interceptación ilícita de correos electrónicos de allegados a Piedad Córdoba Ruíz y a Gustavo Petro Urrego (24 de enero de 2012, 16 de febrero de 2012, 01.08.00) y, desde luego, búsqueda y obtención de información financiera reservada de algunas de esas personas con el ánimo de divulgarlas estratégicamente en los medios de comunicación.” Indicó que la prueba del acuerdo ilícito se infiere del enfrentamiento institucional existente en esa época entre el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y la Presidencia de la República, puesto que: “Con estos dos testimonios se demostró (los de César Julio Valencia Copete y su abogado Ramiro Bejarano) que para la época en que comenzó a realizarse inteligencia financiera a los magistrados que viajaron a Neiva la confrontación entre los dos altos dignatarios alcanzó a ser de conocimiento público.

Es acertado inferir, en consecuencia, que los procesados podían estar al tanto de esta situación e, igualmente, que podían advertir que las personas involucradas en las investigaciones eran a la vez actores de la confrontación mediática que estaba teniendo lugar. La misma inferencia se puede hacer respecto de los entonces parlamentarios Córdoba Ruíz y Petro Urrego, quienes a la luz de los medios de convicción allegados fueron percibidos como amenazas para los organismos de inteligencia y contrainteligencia estatal.” De acuerdo con el Tribunal, Mario Aranguren Rincón tenía relaciones cercanas con altas esferas del gobierno Uribe en cuya administración ocupó cargos importantes, entre otros el de Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, lo cual según esa corporación demuestra que era una persona de confianza de la administración. Estimó igualmente que el DAS y la UIAF eran organismos de inteligencia bajo el control de la Presidencia de la República y detalló que esta última hacia parte de la Junta de Inteligencia conjunta a la cual solía asistir Luis Eduardo Daza Giraldo.

Así que éste y Mario Aranguren Rincón no fueron, según la sentencia, instrumentos de nadie, lo cual explica que Mario Aranguren Rincón recibiera la solicitud de manos de Bernardo Moreno Villegas, y que Luis Eduardo Daza impartiera instrucciones a Juan Carlos Riveros, quien adelantó las pesquisas ilegales y comenzó a reportarle directamente al subdirector desde el mes de enero de 2008.

Resaltó que en ese contexto no tiene explicación que los trabajos de investigación se realizaran al margen de los procedimientos administrativos internos, como no sea la de mantenerlos ocultos, así como no existe duda que solo con ocasión de la publicación del artículo sobre el “mecenas de la justicia”, en la revista Semana, se pretendió darle apariencia de legalidad a esas labores de indagación. En este sentido destacó que en el año 2010, cuando se hizo público el llamado “escándalo de las chuzadas”, se trató de ocultar las irregularidades del acta número 7 de mayo de 2008, el registro de ingreso de visitantes a la UIAF, y se declaró insubsistentes a personas que se opusieron a alterar esos medios de prueba.

Eso le permitió concluir lo siguiente: “La cuestión no es si los antecedentes financieros de las personas política o públicamente expuestas podían ser consultados, porque se demostró que la investidura de los magistrados no los eximía de los controles introducidos por las autoridades reguladoras para prevenir y detectar el lavado de activos o la financiación del terrorismo.

Al contrario, esas personas estaban sometidas a un mayor grado de vigilancia. El punto es, se insiste, que el caso se adelantó con violación de los protocolos y que, a despecho de lo sostenido por los encartados, esa no era la forma como regularmente ocurrían las cosas en el seno de la institución”. Sostuvo que, así se diga lo contrario, la información -incluida la de los magistrados— sería utilizada, como a la postre sucedió, con el fin de poner en tela de juicio la independencia de los funcionarios de la Corte Suprema de Justicia que adelantaba investigaciones contra personas cercanas a la coalición de gobierno. Según el Tribunal, “Eso no solo lo sabían los altos funcionarios del DAS, esto es, Lagos León, Ospina Arango, Flórez Gélvez, Leal Llanos y Tabares Molina, sino también Monroy Abella, quien sostenía reuniones constantes con Riveros Cubillos pero que también asistía con frecuencia a la subdirección de análisis de operaciones.” En síntesis, según la decisión, los acusados actuaron coordinadamente con funcionarios del DAS, como lo prueban los encuentros que mantenían permanentemente acerca del avance de las investigaciones y no como lo sugiere la defensa, que esos desmanes son responsabilidad de funcionarios de menor jerarquía, como Juan Carlos Riveros Cubillos, Diego Solís Méndez, Astrid Liliana Pinzón Fajardo o el mismo Luis Eduardo Daza Giraldo.

Pero, dice: “ Aranguren llevó los documentos a la UIAF, incluso antes de que en noviembre de 2007 el cuerpo de inteligencia manifestara su interés en el caso y, junto a ello, dio instrucciones acerca de cómo debía adelantarse el trabajo, cosa que habitualmente, el mismo declaró, no solía hacer. La defensa de Daza Giraldo pone en duda la participación de su representado, argumentando que no se demostró que hubiera ordenado entregar un grafo y la versión del informe de 4 de febrero de 2008, sin previa solicitud escrita por parte del DAS.

No obstante se probó que Riveros Cubillos recolectó información bajo su dirección y aun en su periodo de vacaciones se mantuvo al tanto del asunto, pues el analista le remitió informes parciales y le comunicó los resultados de la reunión del 27 o 28 de diciembre de 2007, que él mismo dejó programada.” Como resultado de ello afirmó: “Es decir, los encausados pusieron su experiencia al servicio de la asociación delictiva, sugiriendo por dónde proseguir con las pesquisas en orden, indudablemente, a afinar los resultados que la misma propendía, de donde se sigue que contribuyeron a dirigirla o coordinarla, en los términos del inciso tercero del artículo 340 del Código Penal.

Indudablemente, desde sus roles directivos pusieron al servicio de aquella el andamiaje operativo e institucional que le permitía a la entidad acceder a amplias bases de datos de todos los colombianos y que, por consiguiente, administraban información reservada sensible para la intimidad de los ciudadanos.” Y concluyó: “Estos indicios muestran que los dos enjuiciados, como altos funcionarios de la UIAF, se concertaron con integrantes de otras instituciones públicas con el fin de cometer un número plural de delitos, tales como abuso de función pública, falsedades documentales, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio y prevaricato por acción, los cuales fueron necesarios para obtener información financiera privada de los magistrados y los opositores políticos, con fines contrarios a los establecidos en la Constitución y la ley.

De allí, compendió que: “Para la Sala no cabe duda de que los procesados acordaron hacer parte de la organización delictual, como lo revela, primero, su compromiso permanente e inusual con los resultados de una averiguación que desatendía los protocolos técnicos de la entidad y, después, su conducta (sic), una vez la prensa hizo público las acciones ilícitas que se estaban adelantando.” (ii).

Los errores demandados. Para no volver el tema circular y reiterativo, se debe indicar que el Tribunal dio por establecido que se cometieron varias irregularidades en la investigación financiera realizada por la UIAF, cuyos trazos se pretendió ocultar. De allí dedujo que los acusados no solo hicieron parte de la concertación criminal, sino que la organizaron y dirigieron.

Partiendo de ese enfoque, en un solo cargo, dado que los errores demandados recaen sobre diferentes medios de prueba, el defensor de Mario Aranguren Rincón cuestionó la prueba respecto de un conjunto de actuaciones, por haber incurrido el Tribunal en varios errores de apreciación probatoria, los cuales se analizarán en seguida. 1. Es evidente que el Reporte de Operación Sospechosa número 97624 del 11 de junio de 2008 del Banco de Bogotá no podía ser la base de tareas asignadas en los comités del 7 y 29 de mayo de ese año. La simple comparación entre la fecha de emisión de ese reporte y las actas originales en las que se asignaron e impartieron tareas relacionadas con los casos “2374 Paseo y 2374 Viaje” indica que cronológicamente eso era imposible.

Además, si Bernardo Moreno entregó a Mario Aranguren Rincón los documentos que sirvieron de base para realizar la averiguación financiera, y este se los confió a Luis Eduardo Daza Giraldo, quien a su vez encargó a Juan Carlos Riveros Cubillos de esa misión, entonces es lógico inferir que para esa fecha la entidad no contaba con el ROS del Banco de Bogotá y que lo realizado antes de obtener dicho reporte se hizo con base en la información entregada por Bernardo Moreno y no con datos de una entidad bancaria. 2.

La averiguación financiera se inició sin un reporte de operación sospechosa de una entidad obligada (ROS) y sin que la información suministrada por Bernardo Moreno tuviera relación con delitos de lavado de activos o de financiación del terrorismo. Los manuales de procedimientos de la subdirección de operaciones 300 PR1 y 300 PR3 establecen el trámite para la clasificación del reporte de operaciones sospechosas (ROS) y la elaboración de informes de inteligencia. De allí se deduce que no toda investigación financiera requiere del reporte de una entidad bancaria y que es posible actuar con base en otras informaciones, de modo que en ese sentido no habría mayor irregularidad.

En tal sentido Martha Lucía Rojas Lara, ex funcionaria del área jurídica de la UIAF, conocedora por su cargo y funciones del tema, señaló que las investigaciones podían iniciarse por “reportes de entidades obligadas, entidades bancarias, notarías, en fin, y otras como anónimos o como oficios de particulares.” [footnoteRef:7] [7: Sesión del 18 de noviembre de 2011, minuto 50:45] Eso implica que la información entregada por Bernardo Moreno Villegas a Mario Aranguren Rincón podía tomarse como presupuesto de la gestión y, desde ese punto de vista, no había motivo para pretender justificar con reportes posteriores de entidades bancarias la indagación realizada, de haberse tratado de asuntos relacionados con el lavado de activos o delitos subyacentes, financiación del terrorismo o defraudación aduanera, temas de competencia de la UIAF definidos en los artículos 1 de la Ley 526 de 1999 y 3 de la Ley 1121 de 2006, cuestión que no se deducía objetivamente de dichos documentos, en los cuales se informaba sobre el viaje de algunos magistrados hacia la ciudad de Neiva, al parecer costeados por un tercero. Lo que si era necesario, para cumplir el procedimiento interno, era llevar el anónimo, la información del particular, de un funcionario o incluso de prensa, a un comité ROS, para evaluar la pertinencia de realizar la averiguación financiera y si se consideraba fundada, iniciar la investigación que el caso ameritaba.

En este caso, la urgencia de soportar la averiguación en un reporte posterior de operación sospechosa de una entidad obligada (ROS) solo se explica ante la necesidad de justificar una averiguación sin relación con los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo o defraudaciones aduaneras, pues de otra manera no se comprende la urgencia de intentar justificar en un ROS de una entidad bancaria la investigación financiera, dado que al tratarse de delitos de competencia de la UIAF, incluso otro tipo de datos, no necesariamente reportes de entidades obligadas, permiten realizar la prevención y detección de operaciones financieras ilegales (artículo 2 de la Ley 526 de 1999).

Según el manual de procedimiento de la UIAF, a la Subdirección de Análisis de Operaciones, dependencia para la fecha de los hechos a cargo Luis Eduardo Daza Giraldo, le compete “analizar la información de que tenga conocimiento la entidad”. Eso significa que la responsabilidad inicial de verificar la relación entre el acto que se pone en conocimiento de la UIAF y la necesidad de adelantar los análisis financieros es de competencia del Subdirector de Operaciones (numeral 1, artículo 7 de la Ley 526 de 1999).

Pero eso no puede llevar a sostener que Mario Aranguren Rincón como director no tiene nada que ver en el trámite de esta investigación. La Ley y el manual de procedimientos permiten hacer distinciones desde el punto normativo. Pero en la dinámica de lo que ofrece la prueba, Mario Aranguren Rincón no era un director desentendido, despreocupado o sin ningún interés por esta gestión, si como es aceptado por todos, llevó la información que fue la base de la indagación. De ahí que reiteradamente averiguara sobre sus avances.

Así lo refirió Luis Eduardo Daza Giraldo: “ Aranguren me preguntó días después cómo va eso y preguntaba siempre sobre el tema”.[footnoteRef:8] [8: Minuto 11.03, sesión del 4 de junio de 2013.] Es más, si bien es un trabajo compartimentado en el que el Subdirector de Operaciones, a través del comité ROS, es responsable de la asignación de dichos reportes a los analistas y quien debe supervisar su trabajo y aprobar los informes, también es cierto que sus resultados deben llevar la firma del Director General para ser remitidos a la autoridad competente (numeral 13, artículo 4 de la Ley 526 de 1999).

Eso permite sostener que el Director no se ocupa de la minucia. Pero desde la regla general de la experiencia, cómo concebir que si personalmente solicitó indagaciones que le confiaron desde la Presidencia de la República, por ser el director de la entidad, se desentendiera de su trámite y no se preocupara de su resultado. Por esta razón se puede afirmar que Mario Aranguren Rincón sí tenía interés en el trámite de averiguaciones pedidas desde altas esferas del poder.

Puede que desde el plano formal, de estatutos o resoluciones de menor nivel se pueda sostener que no le correspondía distribuir las misiones de trabajo, o que no era de su incumbencia asistir a comités en los que se asignaban investigaciones, pero eso no significa que se le deba desvincular de toda preocupación en la investigación con el pretexto de que tal o cual función no era de su competencia. En principio, entonces, no resulta extraño que Luis Eduardo Daza Giraldo, Andrea Esmeralda Pardo -quien participó en el comité del 29 de mayo de 2008—, Luis Alejandro Morales, la Jefe de la Oficina Jurídica Martha Lucía Rojas, y el analista Juan Carlos Riveros, dijeran que Mario Aranguren Rincón no hacía parte de los comités de asignación de actividades de investigación financiera ni intervenía en la ejecución de los trabajos, pero eso no permite deducir, sin más, que no tuviera interés en la averiguación que él había solicitado.

Las ya mencionadas palabras de Luis Eduardo Daza Giraldo descartan esa apreciación: “ Aranguren me preguntó días después cómo va eso y preguntaba siempre sobre el tema”. Es una prueba irrefutable de su interés. De modo que el Tribunal no incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar la prueba que indica quiénes eran los encargados de asignar los trabajos y ejecutarlos.

Ese argumento no es aceptable. Sería admisible si se reconociera la existencia de una autarquía total entre el director y los demás empleados de la entidad, entre sus funciones y las de sus subalternos, prescindiendo de un dato probado: que Mario Aranguren Rincón propició la investigación, por lo cual no fue ajeno a sus avances, según se demostró, dado el cargo que ostentaba como director de la entidad y por la relación institucional con el Secretario de Presidencia, quien le solicitó la investigación económica. 3.

Entre las irregularidades de la investigación de la UIAF atribuidas a Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo, se destaca la maniobra relacionada con la necesidad de soportar la averiguación financiera en el Reporte de Operación Sospechosa 97624, comunicado por el Banco de Bogotá el 3 de junio de 2008, dato que se intentó consignar en el Acta del Comité número 7 del 29 de mayo de 2008, anterior a la fecha del reporte.

Aun cuando en términos generales se hizo referencia a este aspecto al sintetizar la sentencia recurrida, se reitera que según el Tribunal, Martha Lucía Rojas[footnoteRef:9], Subdirectora Jurídica de la entidad, se negó a modificar el acta número 7 del 29 de mayo de 2008, en los términos insinuados por Luis Eduardo Daza Giraldo, y ante su negativa, según la testigo, Mario Aranguren Rincón le ordenó que lo hiciera, peticiones que en su decir se suscitaron al hacerse público el llamado “escándalo de las chuzadas”. [9: Declaración en audiencia del 18 de noviembre de 2011, desde minuto 43:53.] Para el demandante, esa solicitud obedeció a la necesidad de presentar explicaciones a la Fiscalía y a la Procuraduría, para lo cual se requería aclarar el acta, no modificarla, debido a que al revisar el informe elaborado por Juan Carlos Riveros, Mario Aranguren Rincón encontró inconsistencias entre la fecha de entrega del ROS a la UIAF y el acta número 7, por lo cual exigió una “explicación por escrito de esa inconsistencia al subdirector de operaciones Luis Eduardo Daza Giraldo.” Así se refirió Juan Carlos Riveros Cubillos al tema: “Entonces, ¿cuál fue mi decisión? Pues me voy donde la doctora Martha Lucía Rojas, que era jefe de la oficina jurídica a decirle: mire se presenta esta inconsistencia, necesito explicarle por escrito y aclararle al doctor Aranguren qué pasó aquí. Entonces, cuando ella ve -para el 2009, junio de 2009—, pues obviamente el escándalo ya era público el tema del DAS, la UIAF y los magistrados etc., entonces ella cuando ve que preciso se trataba del ROS de Ascencio Reyes dice…: “yo no quiero saber nada de eso, yo no sé nada, yo no voy a firmar nada.”, y estaba ahí Luz Mery.

Le dije a Martha Lucía Rojas, pero ¿qué se puede hacer? Me dijo yo no sé nada, mire usted qué va a hacer, digamos que esa fue como la respuesta negativa de la jefe de la Oficina Jurídica, de Martha Lucía.” Agregó: Pues yo me fui a mi oficina con Luz Mery y le dije: bueno, pues hagamos un acta de aclaración y la firmo yo. Entonces le dije a Luz Mery: Prepáreme… digamos el borrador o un acta de aclaración, en donde diga que por error se colocó el ROS de Ascencio Reyes en el acta de mayo cuando debió ser en el mes de junio.” Con dicha aclaración se pretendía, como lo afirmó el testigo, dice el abogado, certificar que lo consignado en el acta número 7 del 29 de mayo de 2008 correspondía a lo acontecido en la reunión del mes de junio, lo cual explicaría que el ROS del Banco de Bogotá se asignó en esta fecha y no antes.

El defensor admite que al margen de lo mentirosa que pudiera ser esta versión, el Tribunal no podía atenerse solo a la interesada declaración de Martha Lucía Rojas, quien fue declarada insubsistente no por este asunto, sino por una situación distinta. En esa medida considera que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia al no apreciar la declaración de Juan Carlos Riveros Cubillos, quien presentó una visión contraria a la de Martha Lucía Rojas.

Al respecto se debe señalar que el error no surge por no mencionar el contenido literal de una prueba, porque si así fuera las providencias serían interminables y plagadas de detalles que no ayudan a conferirle claridad a la decisión. Lo que se debe indicar en contexto es cuál es el peso específico de la prueba en la decisión, sin necesidad de referirse a cada detalle de la misma.

En este caso, el Tribunal destacó el contenido de la declaración de Martha Lucía Rojas. En concreto resaltó lo siguiente: “Cuando estalló el escándalo de las chuzadas, indicó, los procesados le pidieron que cambiara el acta: “Luis Eduardo fue a mi oficina y me pidió dos veces que cambiara el acta. Le dije que yo no había hecho nada ilegal y que no iba a cambiar ningún acta y posteriormente me llamaron a la oficina del director general, el doctor Aranguren, y el doctor Aranguren me dijo que tenía que cambiar esa acta, a lo que reiteré que no, que no iba a cambiar ningún acta, le pregunté que cuál era el afán de cambiar el acta, él no me respondió nada, y Luis Eduardo volvió y me dijo que ahí estaba el ROS de Ascencio Reyes y que no coincidía la fecha.” Como corresponde al método de apreciación conjunta de la prueba, esa declaración la conjugó la segunda instancia con los testimonios de Luz Mery Baquero Moreno -quien manifestó que el acta no se suscribió el 29 de mayo de 2008, día que concluyó la reunión, sino aproximadamente el 13 de junio, y que el acta no se modificó— y de Fernando Niño, quien relató que las actas por lo general no se firmaban el mismo día, sino a veces dos o tres semanas después del comité, coincidiendo en que el acta en realidad se debió firmar el 12 o 13 de junio de dicho año. Con base en esas versiones y teniendo en cuenta que en el epígrafe del acta se habla de 23 ROS y no de 24, como resultado de la inclusión del reporte del Banco de Bogotá, el Tribunal concluyó: “En síntesis, estos acontecimientos refuerzan la premisa de que en la asignación del ROS 97624 y la elaboración del informe se eludieron los trámites previstos en la UIAF y robustece el aserto de que el procedimiento no fue transparente y que una vez se hizo público lo que los testigos llamaron el “escándalo de las chuzadas” los procesados intentaron modificar el historial del mismo con el ánimo de encubrir posibles irregularidades. ” (Resaltado en el original) El Tribunal le creyó a Martha Lucía Rojas Lara.

Con base en su dicho sostuvo el denodado interés por mostrar que el ROS del Banco de Bogotá no se asignó en la sesión de junio sino en mayo. Si bien no se refirió en los precisos términos expuestos frente a esa situación por Juan Carlos Riveros -quien se atribuyó la solicitud—, dejó en claro que Luz Mery Baquero estuvo presente cuando Luis Eduardo Daza le preguntó a Martha Lucía Rojas sobre la posibilidad de cambiar el acta, hecho que genera suspicacias frente a la dudosa auto inculpación de Juan Carlos Riveros.

Por supuesto que Juan Carlos Riveros asumió que le mencionó a la jefe de la oficina jurídica el tema del acta, y en eso su versión es contraria a la de Martha Lucía Rojas. Pero en contexto, haber omitido referirse a la auto atribución de responsabilidad de Juan Carlos Riveros Cubillos tiene una trascendencia menor ante la manifestación de Luz Mery Baquero, quien estuvo presente cuando Luis Eduardo Daza Giraldo le habló a Martha Lucía Rojas de la posibilidad jurídica de modificar el acta, algo que Juan Carlos Riveros no mencionó. Hecha esa precisión, hay que convenir en que el Tribunal no estimó que salvo Martha Lucía Rojas, Luis Eduardo Daza Giraldo y Juan Carlos Riveros no se refirieron a la intervención de Mario Aranguren Rincón. En lo que acierta es en inferir que había un interés innegable en documentar un procedimiento en términos diferentes a los consignados en las actas originales.

Por eso el error propuesto no tiene la trascendencia que se le atribuye. 4. En cuanto a la reunión en la Casa de Nariño el 24 de abril de 2008 con la presencia de Bernardo Moreno Villegas, Secretario General de Presidencia, María del Pilar Hurtado, directora del DAS, José Obdulio Gaviria, Edmundo del Castillo, y los funcionarios de la UIAF Astrid Pinzón Fajardo y Juan Carlos Riveros Cubillos, la defensa sostiene que la presencia de dichos funcionarios no la autorizó Mario Aranguren Rincón. El punto en cuestión es que según Astrid Pinzón Fajardo, la asistencia a esa reunión -junto con Juan Carlos Riveros Cubillos a quien le solicitó que la acompañara— obedeció a la orden que Mario Aranguren Rincón le impartió desde el exterior.

Dio detalles específicos de la llamada que habría recibido en ese sentido Omaira Alfonso -a un teléfono fijo y en la tarde—, única autorizada para atender la línea telefónica de la entidad distinguida con el número 3202922 al cual dijeron ambas que se habría hecho la comunicación. En concreto: mientras Omaira Alfonso y Astrid Pinzón Fajardo sostienen esa tesis, Mario Aranguren Rincón negó haber llamado desde el exterior y haber dado instrucciones en ese sentido, agregando que se enteró de ese suceso después de regresar de Argentina.

El Juzgado Sexto Penal Municipal de Garantías aprobó la solicitud para establecer el registro de llamadas. ETB respondió el 10 de noviembre de 2010. Certificó que entre el 22 y 24 de abril de 2008, desde los abonados 288 3833, 288 7522, 288 3933, 288 3422, 288 4733 y 320 2922 -sobre todo de éste— no se realizaron ni recibieron llamadas desde el exterior.

No obstante, el Tribunal al respecto señaló: “… aunque la evidencia documental parece demostrar algo diferente a lo que anotaron Alonso Bernal y Pinzón Fajardo, el sistema jurídico nacional no le atribuye per se mayor peso demostrativo a un determinado medio de convicción, sino que le corresponde al juez establecer en cada caso su alcance.

Además de las dos versiones a las que se hace referencia, no se puede dejar de pasar por alto que Rojas Lara y Riveros Cubillos dijeron que en su momento escucharon que el director dio la orden de ir a la reunión. Estas declaraciones tienen que ser sopesadas a la luz de la entrevista que Moreno Villegas rindió a la emisora La W y que se reprodujo en la audiencia de 17 de noviembre de 2011.

Allí Moreno Villegas habló de cómo se enteró del chárter e indicó que a finales de 2007 se encontró con Aranguren Rincón en su oficina de la Presidencia de la República y le entregó unos documentos, entre ellos el contrato de vuelo.” Asimismo, el Tribunal detalló apartes de la entrevista en la que Bernardo Moreno Villegas relató cómo surgió el tema de Ascencio Reyes y lo del vuelo a Neiva[footnoteRef:10], y de ella en cuanto al tema que en concreto interesa, destacó lo siguiente: [10: Página 136 de la sentencia. La entrevista fue incorporada por el testigo de acreditación Ancizar Barrios Lozada en la sesión del 17 de noviembre de 2011.

Se introdujeron las entrevistas que rindió Bernardo Moreno Villegas en la W el 7 de octubre de 2010 y la revista Semana. Minuto 1:54.13.] “A ver hombre aquí hay dos situaciones. La reunión del 24 de abril es una reunión en donde yo le digo a los señores de la UIAF, hombre vengan, cuéntenme al fin ese tema de ese viaje qué es lo que encontraron ahí, 5 meses después de haberles entregado el sobre que me llegó de Satena que contenía el contrato.” Además de restarle crédito a las certificaciones de las empresas telefónicas, el Tribunal se valió de la entrevista de Bernardo Moreno Villegas a la emisora La W para concluir que la asistencia de los funcionarios a la UIAF obedeció a instrucciones de Mario Aranguren Rincón. En esta materia el Tribunal incurrió en un manifiesto error de derecho por falso juicio de legalidad: le confirió a una declaración fuera del juicio contenida en una entrevista radial un valor que jurídicamente no tiene e hizo de ella un elemento sustancial para sostener que Omaira Alfonso y Astrid Liliana Pinzón Fajardo - encargada de la subdirección de análisis de operaciones— dijeron la verdad, al afirmar que Mario Aranguren Rincón impartió desde el exterior una orden que se ofrece incierta.

En cuanto a este tema se debe señalar que los requisitos para incorporar al proceso y apreciar una declaración fuera del juicio son conocidos (artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, ninguna de estas opciones fue empleada por la fiscalía. Por lo tanto, el tribunal estimó ilegalmente la entrevista de Bernardo Moreno Villegas a la “ La W”, que consideró -a la manera de un documento— que era “prueba válida”.

De manera que no es necesario teorizar mucho para llegar a la conclusión de que ese “medio” debe ser excluido, porque a estas alturas de la evolución conceptual sobre la materia, la valoración del tribunal conspira contra el debido proceso probatorio y el principio de confrontación, siendo por esas razones inapreciable esa declaración por fuera del juicio.

En ese orden, al excluir la prueba sobre la cual el Tribunal sustentó buena parte de sus conclusiones, decae el fundamento con el cual el Tribunal apoyó las declaraciones de Omaira Alfonso y Astrid Liliana Pinzón, y queda en entredicho su elucubración sobre la impertinencia de las constancias de las empresas telefónicas con las cuales se acreditó que al abonado número 3202922 -al que Omaira Alfonso dijo que Mario Aranguren Rincón llamó, no a otro— no se hicieron llamadas desde Argentina, donde Mario Aranguren Rincón se encontraba de paso, o desde Paraguay, sitio final de su destino. De manera que no se puede afirmar válidamente que Mario Aranguren Rincón le hubiera ordenado a Astrid Pinzón asistir a la citada reunión. Sin embargo, el Tribunal insistió en que así fue con la tesis de que la prueba documental aportada por la defensa no tiene mayor poder persuasivo que la testimonial, un argumento muy singular, pues la prueba documental legalmente incorporada al juicio no tendría la aptitud probatoria para apoyar la versión de Mario Aranguren Rincón, pero si la que no fue allegada siguiendo el rito legal.

Todo indica que al abonado número 3202922 no se hicieron llamadas desde Argentina o Paraguay, y que desde esa línea no se llamó a esos países. Luego, es improbable que se hubiera impartido la orden de asistir a la reunión en el Palacio de Nariño a través de ese medio. Que se haya comunicado por una línea distinta, como lo presumió el Tribunal, contra la declaración de la testigo que aseguró que fue por la número 3202922, es una suposición, no una prueba.

Por estas consideraciones le asiste en este caso razón al demandante. 5. En cuanto al tema de la actuación al interior de la Unidad queda la sugerencia al ingeniero Diego Javier Solís Méndez[footnoteRef:11] para precisar la información de los visitantes a la UIAF. Según el ingeniero Diego Javier Solís, Juan Carlos Riveros y Luis Eduardo Daza Giraldo le hablaron de esa maniobra, y Mario Aranguren Rincón le preguntó concretamente de la posibilidad de “cambiar esta información sin dejar rastro”. [11: Declaración en audiencia del 6 de diciembre de 2011.

Desde minuto 3:52:10.] Al respecto, el testigo manifestó: “Me llaman a una reunión en la oficina del doctor Mario Aranguren a la que asisten varias personas… Da un discurso sobre la institucionalidad, que no se está haciendo nada ilegal. Me dice hay un tema de unas visitas y de frente me dice que posibilidad hay de cambiar esa información y sin dejar rastro.

Le digo poder se puede pero no se debe. Se puede corroborar con otros registros”. No obstante, Olga Lucía Cross pone en duda esa versión. Según la testigo, ella trató el mismo tema en el entendido que el director pretendía precisar la información sobre la hora de entrada y salida de los visitantes, no adulterar su contenido. Sobre esa base, el Tribunal concluyó: “Es de aclarar, eso sí, que la solicitud no consistió en suprimir la visita de algún funcionario o en modificar el nombre de alguna de las personas que ingresaron en histórico, pues así lo manifestó el mismo Solís Méndez.” (Destacado en el original) Seguramente eso lo dedujo el tribunal del hecho de que al final hubo consenso en que se elaborara un acta de aclaraciones que se suscribió un día después, en la que el mismo Diego Javier Solís Méndez[footnoteRef:12] propuso una columna de observaciones para confrontar entre la base de datos e informaciones reales, el ingreso y salida de personas a la UIAF. [12: Minuto 4:24:02] Pero el tribunal dejó de lado que Solís Méndez fue explícito en manifestar que se le pidió cambiar la información sin dejar rastro, un comportamiento bastante similar al empleado con la pretensión de modificar el acta número 7 del 29 de mayo de 2008, relacionado con la incorporación del reporte de información sospechosa posterior del Banco de Bogotá. Según lo expuesto, los temas indicados y tratados por el Tribunal, sobre los que los demandantes construyen los errores de apreciación probatoria, tienen que ver con la forma como le fueron entregados los documentos al director de las UIAF, las irregularidades en el trámite de la investigación y posterior forma de encubrimiento. 6.

Otros hechos, como la reunión del 16 de mayo de 2008 con asistencia de Mario Aranguren Rincón, Juan Carlos Riveros, Astrid Liliana Pinzón Fajardo, María del Pilar Hurtado Afanador, Jorge Lagos León y Monroy Abella, en la cual se trataron los casos Pijao, DMG y Ascencio Reyes, en la que Mario Aranguren Rincón le solicitó a Jorge Lagos que no le hiciera requerimientos escritos, se podría decir que no demuestra nada y que corresponde a un acto propio de sus funciones si se aísla del conjunto.

Sin embargo, dicha reunión se realizó el 16 de mayo de 2008, días antes del conocido comité del 29 de mayo del mismo año y del 13 de junio cuando llegó el reporte de operación sospechosa de Asencio Reyes (ROS) del Banco de Bogotá. Por lo tanto, eso indica que el tema de Ascencio Reyes no era un asunto que se hubiera quedado en la educada sugerencia de Bernardo Moreno, sino que ya estaba en el orden del día de actividades de la UIAF y de operaciones del DAS, por lo cual no se puede decir que ese tema le fuera ajeno al director de la UIAF. 7.

En lo que concierne a las actividades de inteligencia respecto de Piedad Córdoba, Gustavo Petro, Ramiro Bejarano y Julio César Valencia Copete que se habrían definido en una reunión en el Club Metropolitan de Bogotá en el mes de septiembre de 2007, con la participación de la directora del DAS María del Pilar Hurtado, el director de inteligencia Fernando Tabares Molina, y Bernardo Moreno, Secretario jurídico de la Presidencia, el tribunal sostuvo que Fernando Tabares declaró que después de la posesión de María del Pilar Hurtado, se reunió en dicha fecha en el Club citado con Bernardo Moreno Villegas, quien le habló a María del Pilar Hurtado de “ la necesidad de que el DAS mantenga informado al Presidente y al alto gobierno de cuatro aspectos que eran la Corte Suprema de Justicia, la senadora Piedad Córdoba, el senador Gustavo Petro y el periodista Daniel Coronel.” Según Tabares, dice el tribunal, María del Pilar Hurtado le ordenó entregarle a Nancy Patricia Gutiérrez información de Piedad Córdoba para realizar un debate en el Congreso de la República, orden que según el deponente provenía de instrucciones de la Casa de Nariño, tendientes a establecer los vínculos de la senadora de oposición con el gobierno de Venezuela a través de Monómeros -filial venezolana— y la financiación de sus campañas políticas.

Precisados esos antecedentes, en cuanto a este tema se debe señalar que en el juicio se probó que el DAS le solicitó a la UIAF, mediante oficio 74174, datos sobre las cuentas de Piedad Córdoba Ruíz y que según Germán Ospina Arango, investigador de ese organismo, el DAS monitoreó correos electrónicos de personas cercanas a Piedad Córdoba y Gustavo Petro por sus nexos con la República de Venezuela, hecho corroborado con el estudio de Mónica del Pilar Camargo a discos duros y otro material en la Procuraduría, en el que se detectaron archivos temporales de correos electrónicos que acreditaban los seguimientos por parte del DAS.

Asimismo, según Germán Ospina Arango, Martha Leal Llanos le comentó que la directora del DAS le pidió averiguar la existencia de la firma Ramiro Bejarano en notarías cercanas al DAS. Ramiro Bejarano, por su parte, refirió que después que se empezó a ventilar en la prensa la probable relación entre el DAS y la UIAF, presentó un derecho de petición solicitando si él y el magistrado Valencia Copete habían sido investigados.

Señaló que antes de recibir la respuesta, Mario Aranguren Rincón lo citó para decirle que tenía que negarle la información por ser reservada, aunque de todas maneras le manifestó que no se había adelantado ninguna pesquisa en su contra. César Julio Valencia Copete, en declaración del 24 de julio de 2012, por su parte, señaló que él y otros magistrados fueron investigados y que la mampara fue el supuesto viaje a Neiva.

(iii). La Sala considera que los errores en los que el demandante acierta no tienen la trascendencia que les atribuye. Separados, es posible resaltar su importancia, pero pierden su relevancia al analizar las pruebas en conjunto. Así, la asistencia de Astrid Liliana Pinzón y Juan Carlos Riveros Cubillos a la Presidencia de la República, aun admitiendo que fueron por su propia iniciativa, no le resta importancia al hecho de que la investigación la propició Mario Aranguren Rincón y que Luis Eduardo Daza ordenó tramitarla utilizando procedimientos sinuosos y contra las reglas de competencia de la UIAF.

En efecto, los documentos que le entregó Bernardo Moreno Villegas a Mario Aranguren Rincón no corresponden a lo que se entiende por operación sospechosa, es decir, a operaciones financieras relacionadas con el lavado de activos o la financiación del terrorismo o el contrabando. Por esa razón, sobre la marcha se pretendió justificar la averiguación con el reporte posterior de una entidad bancaria para darle la apariencia de legalidad que inicialmente no tenía. Igualmente es muy ilustrativa la pretensión de ocultar datos sobre la presencia, las personas visitadas y el tiempo de permanencia de funcionarios del DAS en las instalaciones de la UIAF, lo cual no tendría por qué generar suspicacias si se considera que la UIAF y el DAS tenían objetivos legítimos de investigación en común. Por lo tanto, el interés de ocultar su presencia se explica ante la necesidad de encubrir una investigación que no tenía relación con delitos de lavado de activos o financiación del terrorismo, sino, entre otros, contra Ascencio Reyes y magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Desde este punto de vista, ese conjunto de situaciones consistente en haber tramitado la investigación por fuera de normas y protocolos adoptados por la entidad constituye un solo hecho indicador.

Por esa razón es que el acierto de la demanda en relación con la demostración de algunos errores –el error de derecho al apreciar una entrevista, por ejemplo— no tienen la trascendencia para afectar el examen de la prueba en conjunto. De manera que de ese hecho en conjunto -uno solo— se infiere que los funcionarios abusaron de su función pública -conducta que prescribió—, con el propósito de entregar una información a funcionarios del DAS y la Presidencia, que por su origen y forma en que se produjo era ilegítima.

El punto a dilucidar entonces -en el margen de los fines del recurso y de la garantía de doble conformidad judicial—, radica en establecer si de esta situación y otras que se mencionaron, como las pesquisas adelantadas en contra de algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia por parte del DAS, o de políticos de oposición, permiten configurar el delito de concierto para delinquir por el cual los acusados fueron condenados por primera vez en segunda instancia. (iv).

El delito de concierto para delinquir. Cuando varias personas se conciertan para cometer delitos, cada una de ellas es penada por esa sola conducta con las sanciones indicadas en el artículo 340 del Código Penal, con la aclaración de que al ponderar la gravedad de la conducta en relación con la afectación del bien jurídico, a quien dirige el concierto para delinquir le corresponde una pena mayor por el desvalor adicional que significa liderar o dirigir la organización criminal respecto de quien hace parte -siendo también grave— de la organización ilegal. [footnoteRef:13] [13: Cfr. Entre otras, SP del 21 de febrero de 2011, radicado 27918.] En el escrito de acusación la fiscalía sostuvo que Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo no solo se concertaron, sino que dirigieron la asociación criminal.

Así lo adujo igualmente el fiscal al exponer su teoría del caso. En los alegatos de cierre, un nuevo fiscal, sostuvo que la prueba no permitía llegar a ese convencimiento y pidió la absolución de los acusados. El Fiscal Delegado ante la Corte y la Procuraduría opinaron en el mismo sentido en la audiencia de sustentación del recurso. Al describir los hechos jurídicos relevantes, la fiscalía hizo un recuento de una serie de actividades de inteligencia contra magistrados y políticos no adeptos al gobierno. Entre ellas incluyó la investigación financiera por parte de la UIAF a Ascencio Reyes, en la que se incluyó a varios magistrados, originada en documentos entregados por Bernardo Moreno Villegas a Mario Aranguren, sin relación objetiva con temas de competencia de la Unidad, y mencionó otras actividades, como la infiltración y espionaje a la Corte y a políticos de oposición que atribuyó a funcionarios del DAS.

Elaborado ese contexto, respecto a lo que denominó “ Hechos relevantes respecto de Mario Alejandro Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo ”, señaló lo siguiente: “Durante el ejercicio en el cargo, los acusados dirigieron, coordinaron y conocieron detalladamente las actividades ilegales reseñadas anteriormente, realizadas por los servidores públicos de la dirección y subdirección a su cargo, contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y la senadora Piedad Córdoba Ruíz. Igualmente asistieron, propiciaron y participaron activamente en reuniones al interior de la UIAF, y ante otras instancias gubernamentales para reportar los adelantos de las acciones ilícitas, y adoptar decisiones sobre su desarrollo, prioridad y ejecución. También impartieron órdenes verbales manifiestamente ilegales a sus subalternos, para obtener información reservada y privada de los altos funcionarios como se desprende de los resultados consignados en los informes “ Paseo ” y “ Viaje ”.

En una decisión fuera de lo común y manifiestamente contraria a la ley, el informe “2374-Paseo” presentado por los doctores Mario Aranguren y Luis Eduardo Daza ¸ en cambio de remitirse a la Dirección General Operativa, que es la dependencia que tiene asignada las funciones de policía judicial, se envió a la subdirección de contrainteligencia del DAS.

Igualmente, en una decisión también abiertamente ilegal, el informe “2374-Viaje” presentado por los doctores Mario Aranguren y Luis Eduardo Daza, que contiene los datos financieros de miembros de la Alta Corporación, se remitió a la fiscalía general de la Nación y no a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, que es el Juez natural de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. El adelantamiento de tales actividades comportó el desarrollo de funciones públicas por fuera del marco legal, en cuanto la búsqueda de información reservada no correspondía a legítimas labores de inteligencia financiera, tendientes a prevenir o reprimir actos ilícitos relacionados con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, y tampoco fueron dispuestas por autoridad judicial competente en desarrollo del ejercicio de funciones de policía judicial.” El Tribunal dio por establecido que se conformó una organización ilegal al interior del Estado para perseguir adversarios: de ella harían parte funcionarios del más elevado nivel que servían a la Presidencia de la República y al entonces Departamento Administrativo de Seguridad.

Según la decisión, Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo conocían los fines ilícitos de esa organización y se concertaron con ellos para cometer las conductas punibles que fuesen necesarias para alcanzar ese propósito delictivo. Eso lo dedujo del hecho de que para cuando se inició la investigación financiera por parte de la UIAF había una aguda confrontación entre la Presidencia de la República y la Corte Suprema, según la versión del magistrado César Julio Valencia Copete y de su abogado Ramiro Bejarano. De esa situación el tribunal consideró que se podía inferir que “los procesados podían estar al tanto de esa situación e, igualmente, que podían advertir que las personas involucradas en las investigaciones eran a la vez actores de la confrontación mediática.” Estimó que el mismo fundamento tenían las investigaciones contra los congresistas Gustavo Petro y Piedad Córdoba, quienes “a la luz de los medios de convicción allegados fueron percibidos como amenazas para los organismos de inteligencia y contrainteligencia estatal.” Asumió también que Mario Aranguren Rincón era cercano al alto gobierno por haber ocupado destacados puestos en la administración nacional, lo cual en criterio del Tribunal permitía inferir que era persona de confianza del poder central.

También dio por establecido que la UIAF hacía parte de la Junta de inteligencia a la cual solía asistir Luis Eduardo Daza por instrucciones de Mario Aranguren Rincón. De estos aspectos, tal cual, el Tribunal concluyó: “En esas condiciones, Aranguren Rincón ni Daza Giraldo fueron simplemente instrumentos de otros altos funcionarios, máxime si fue el primero el que recibió directamente de Moreno Villegas los documentos que dieron inicio a las indagaciones de la UIAF, al tiempo que Daza Giraldo impartió instrucciones a Riveros Cubillos, quien adelantó las pesquisas ilegales y comenzó a reportarle directamente desde enero de 2008.” Esto, explicó el tribunal, debía ser ensamblado con las irregularidades cometidas en el trámite de la investigación financiera.

A partir de este enlace aseveró que no existe justificación para haber incumplido los procedimientos que le confieren objetividad al trabajo misional de la UIAF, como no sea el mantener oculta la indagación financiera debido a los personajes involucrados, “lo cual de por si constituye un hecho indicador grave de que hacían parte de la estructura criminal que desde la Casa de Nariño puso al servicio de intereses ilícitos la función de la inteligencia estatal.” Destacó que ante el escándalo suscitado por la publicación en la revista Semana del artículo periodístico el “mecenas de la justicia”, se iniciaron maniobras tendientes a ocultar irregularidades cometidas al realizar la investigación contra Asencio Reyes en la que se incluyeron magistrados -pretendieron corregir actas de trabajo, registro de visitantes y justificar la investigación con base en un ROS de mayo de 2008 del Banco de Bogotá—, algo “por completo atípico que enseña que Daza Giraldo, directo responsable de las averiguaciones que ejecutaba Riveros Cubillos y más que ningún otro conocedor de los reglamentos, estaba enterado de lo que allí sucedía.” La cuestión, entonces, según el Tribunal: “No es si los antecedentes financieros de las personas política o públicamente expuestas podían ser consultados, porque se demostró que la investidura de los magistrados no los eximía de los controles introducidos por las autoridades reguladoras para prevenir y detectar el lavado de activos o la financiación del terrorismo.

Al contrario, ese grupo de personas estaban sometidas a un mayor grado de vigilancia. El punto es, se insiste, que el caso se realizó con violación de los protocolos y que, a despecho de lo sostenido por los encartados, esa no era la forma como regularmente ocurrían las cosas en el seno de la institución.” Las irregularidades en el trámite de la investigación financiera -conjunto de hechos que constituyen, como se indicó, un solo indicio—, junto con otros acontecimientos -la coetaneidad de la publicación del artículo de la revista Semana y haber desempeñado otros altos cargos en la administración— según el tribunal, son indicativos del delito de concierto para delinquir.

No está en discusión que el trámite de la investigación financiera no fue ejemplo de pulcritud y que ese conjunto de actuaciones pueden considerarse en conjunto un abuso de la función pública. Si bien ese hecho permite inferir que Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Díaz colaboraron en ese propósito, no se puede sostener, como se indicará más adelante, que organizaron el concierto, entendido como la conformación de un grupo al interior del Estado para desprestigiar “ enemigos políticos” y funcionarios públicos “incómodos”, o que dirigieron esa asociación ilegal, tema que plantea dificultades frente a la adecuación típica en relación con la agravante prevista en el inciso 3 del artículo 340 del Código Penal.

En esta línea de exposición se debe señalar que según como fueron tratados los hechos jurídicamente relevantes, en la acusación se describió una serie de actos, como la infiltración a la Corte Suprema o el seguimiento por parte del DAS a congresistas, que sirven para mostrar el contexto en el cual desde el punto de vista histórico la UIAF realizó la investigación financiera y los acusados habrían ejecutado la porción de conducta que les correspondería en ese plan general de desprestigio.

Para construir el contexto, la fiscalía -el tribunal utilizó la misma narrativa— incluyó en la descripción del supuesto fáctico situaciones históricas atribuidas a una organización que funcionó al interior del Estado y que con acciones de inteligencia buscó desprestigiar a políticos de oposición y servidores públicos. En esa línea, la fiscalía incorporó documentos para probar que el DAS realizó actividades de “ inteligencia ” contra magistrados de la Corte Suprema de Justicia y otros funcionarios judiciales.

Acreditó que Jorge Lagos solicitó a la UIAF información financiera, entre otros, de Hernando Torres Corredor, César Julio Valencia Copete, Mauro Solarte Portilla, Yesid Ramírez Bastidas, Alfredo Gómez Quintero, Camilo Tarquino, Gustavo Gnecco Mendoza, Martha Luz Hurtado.[footnoteRef:14] [14: Audiencia del 19 de septiembre de 2011, testigo de acreditación Ancizar Barrios Lozada.] También estableció con la inspección realizada al DAS, que esta entidad realizó investigaciones mucho más incisivas contra Yesid Ramírez Bastidas, sobre su vida personal y social, y no faltaron averiguaciones del mismo tipo sobre Marina Pulido de Barón, Jorge Quintero Milanés, Sigifredo Espinoza Pérez, Mauro Solarte Portilla, Javier Zapata Ortiz y Alfredo Gómez Quintero, entre otros, y de los políticos Gustavo Petro y Piedad Córdoba.

Eso permite entender el contexto histórico en el que se realizó la conducta atribuida a Mario Aranguren Rincón y a Luis Eduardo Daza Giraldo, el que conjugado con la forma evidente como se intentó justificar y ocultar la averiguación financiera en la que incluyeron magistrados, sin evidencia de nexos con el lavado de activos, financiación del terrorismo, o el delito de contrabando, es sintomático de que no se quería dejar evidencia de los contactos con el DAS y que se pretendía aparentar la legalidad de una averiguación ilícita en la que el tema Ascencio Reyes fue una excusa para indagar la vida económica de magistrados -sobre todo de Yesid Ramírez—, sin que existiera el más mínimo vínculo de éste con delitos que ameritaran ese tipo de investigaciones.

Eso, por supuesto, no significa apreciar la conducta en un contexto, si por tal se entiende un método “cuyo propósito es determinar los aspectos esenciales de orden geográfico, político, económico, histórico, cultural y social, en el cual se han perpetrado conductas punibles en el marco de un fenómeno delincuencial, con el fin de identificar elementos de sistematicidad, patrones criminales, modus operandi, tendencias, entre otros” [footnoteRef:15].

De lo que se trata es de mostrar no un determinado contexto, sino cómo la conducta de Mario Aranguren Rincón y Luis Guillermo Daza Giraldo se articuló en ese propósito mayor. Para decirlo en otras palabras, a través de este sistema se demostró que los acusados colaboraron a la causa criminal de la organización creada al interior del Estado. [15: SP del 25 de noviembre de 2015, radicado 45463.] Desde este punto de vista se debe observar que al describir los hechos jurídicamente relevantes o hechos con significado, la fiscalía mencionó situaciones históricas e hizo alusión a la existencia de un patrón de comportamiento de funcionarios del DAS y de la Presidencia de la República contra personas que podría denominarse incómodas para el régimen.

Entre esas acciones incluyó el espionaje a la Corte Suprema de Justicia, a sus magistrados y políticos de la oposición, y en ese contexto incluyó la ilegal investigación ordenada por Mario Aranguren Rincón -quien sabía de lo que se trataba, desde que entregó los documentos que recibió en la Presidencia de la República, sobre cuyos avances preguntaba constantemente— y ejecutada por Luis Eduardo Daza Giraldo, conocedor como el que más de cuándo, cómo y el porqué de la indagación, que en todo caso no consistía en averiguar simplemente si un magistrado viajó en un avión. Ese fue su aporte.

Como lo ha señalado la Corte en situaciones similares “en cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados.” [footnoteRef:16] Está demostrada, entonces, la contribución a la causa criminal al colocar la UIAF al servicio de la contra inteligencia estatal que mutó en una siniestra organización delincuencial.

Efectivamente, la pretensión de realizar indagaciones al margen de su competencia y tratar de ocultar la injustificada averiguación contra magistrados de la Corte -no precisamente contra Ascencio Reyes— al estallar el escándalo de las “ chuzadas ”, permite inferir que los acusados hicieron parte del propósito central de la organización criminal. [16: CSJ SP del 11 de julio de 2018, radicado 51773.] Este punto de vista permite afirmar más allá de toda duda, que Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo fueron integrantes del concierto, pero también permite sostener que al aceptar que se plegaron a la organización, como lógica consecuencia no se puede decir que la dirigieron o la organizaron.

De manera que si la agravante les fue imputada por dirigir y organizar el concierto, esa atribución probatoria y dogmáticamente es insostenible, salvo que se piense que el delito de concierto para delinquir por liderar la organización consistió en realizar ilegalmente la averiguación financiera y dar órdenes al interior de la UIAF, lo cual implica fraccionar la conducta por fuera del contexto y finalidad de la organización ilegal, como también lo sostuvo la defensa para alegar la atipicidad del comportamiento al manifestar que este episodio nada tiene que ver con el “escándalo de las chuzadas”.

Por último, hay que aclarar que el delito de concierto para delinquir se agrava en los términos del numeral 3 del artículo 340 del Código Penal, cuando quien concurre a su ejecución es servidor público, pero esta circunstancia, además de que no fue imputada fáctica y jurídicamente, fue incorporada por el artículo 5 de la Ley 1908 de 2018, siendo por lo tanto inaplicable a la situación que se juzga por ser una norma posterior y desfavorable.

En síntesis, el análisis constitucional y legal de la sentencia permite señalar que los acusados incurrieron en el delito de concierto simple, cuya pena de prisión prevista en el inciso 1 del artículo 340 del Código Penal, cuando se cometió la conducta (e igual hoy) es entre 48 y 108 meses de prisión. Según el artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la disposición legal, sin que pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20) años.

Por su parte, la misma disposición prevé que tratándose de servidores públicos, el término de prescripción se amplia en la mitad. Pero como la conducta se cometió entre los años 2007 y 2008, esa cifra se incrementa en la tercera parte, de acuerdo con la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 1564 de 2007, y no en la mitad. Eso significa que el término máximo de prescripción de la acción penal del concierto para delinquir simple, tratándose de servidores públicos, es de doce (12) años o ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

De otra parte, según el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación. Producida la interrupción de la prescripción, el término empieza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que en este caso pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10), normas que deben armonizarse con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, que señala que después de la imputación el término de prescripción será el señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años.

En este caso, siguiendo esas reglas, el tiempo de prescripción después de la imputación es de seis (6) años. Teniendo en cuenta lo anterior, como la audiencia de imputación se realizó el 23 de mayo de 2010, la sentencia de segunda instancia que suspende el término de prescripción de la acción penal, tratándose del delito de concierto para delinquir simple, debía dictarse el 26 de mayo de 2016.

Al haberse proferido el 17 de mayo de 2018, la acción penal por esta conducta prescribió de acuerdo con la nueva calificación jurídica. Ante esa eventualidad la Corte ha señalado la siguiente forma de proceder: “ Cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación): En ese caso, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla.

Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento”.[footnoteRef:17] [17: Cfr. AP del 21 de ago. de 2013, rad. 40587 y SP. del 21 de jul. de 2022, rad. 61436.] En consecuencia, la Sala casará de oficio la sentencia y dispondrá la preclusión de la acción penal por esta particular conducta.

(v). El delito de prevaricato. La conducta averiguada debe encajar en forma precisa en la descripción típica, por eso de que la tipicidad no es un método para buscarle un delito a una conducta, sino una garantía para que comportamientos aparentemente ilegales no sean llevados a un tipo penal. Eso para señalar que en este caso los acusados cometieron irregularidades en el trámite de la investigación, pero no al punto de considerar que algunos comportamientos disfuncionales realizan el delito de prevaricato.

Para llevar el juicio a ese nivel, el Tribunal señaló que la ilegalidad consistiría en haber enviado a la fiscalía y al DAS los informes de inteligencia financiera de los casos Paseo y Viaje -así lo planteó la acusación, y el tribunal le agregó que también por dar órdenes en el curso de la indagación—, en lugar de remitirlos a la Comisión de Investigaciones de la Cámara de Representantes, dado que en ella se incluían aforados constitucionales.

El juicio de tipicidad respecto de esta conducta lo analizó el tribunal con una enorme ductilidad para elevar a delito comportamientos que no corresponden a ese tipo de injusto. No se discute que se trata de una investigación sensible en cuanto magistrados y políticos de oposición fueron objeto de persecuciones por parte del mismo Estado, pero esa circunstancia no puede ser un elemento para magnificar la conducta y llevarla a juicios de tipicidad inaceptables.

Según la acusación, En una decisión inusitada y flagrantemente ilegal, el informe “2374-Viaje”, presentado por los doctores Mario Aranguren y Luis Eduardo Daza, que contiene los datos financieros de los miembros de la Alta Corporación, se remitió a la Fiscalía general de la Nación y no a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, que es el Juez natural de los Magistrados de Corte Suprema de Justicia. Se debe señalar que según el numeral 13 del artículo 4 de la Ley 526 de 1999, le corresponde al Director de la UIAF, “Evaluar y decidir sobre la pertinencia de enviar a la Fiscalía General de la Nación y a las demás autoridades competentes, para su verificación, la información que conozca en desarrollo de su objeto”.

El informe sobre los casos “2374 Paseo” y “2374 Viaje” contiene datos sobre actividades financieras de Ascencio Reyes, sus empresas y entorno familiar, de modo que por esta razón no se puede sostener que remitir lo actuado a la Fiscalía sea un acto manifiestamente contrario a lo dispuesto en el artículo mencionado. En los documentos -folio 34 del informe 2374 Paseo—, se menciona al magistrado Yesid Ramírez -el vínculo estaría dado por noticias del diario El Tiempo de la edición del 26 de abril de 2008, relacionadas con un viaje a la ciudad de Neiva en un vuelo contratado con la Empresa Viajes y Turismo Basan y Cia, vinculada con Ascencio Reyes—, y a los magistrados Isaac Nader y José Alfredo Araujo -este último por transacciones y giros bancarios con Ascencio Reyes—, lo cual si era el caso ameritaba, en el hipotético evento de existir vestigios de alguna ilegalidad, enviar esa pesquisa a la Comisión de Investigaciones de la Cámara de Representantes.

El delito de prevaricato consiste en proferir una decisión judicial o administrativa manifiestamente contraria a la ley, no en cometer una irregularidad. El remitir los resultados de la averiguación al DAS -institución con la que la UIAF mantenía convenios interadministrativos sobre la materia de su competencia en el marco de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 4 de la Ley 526 de 1999— y la fiscalía, no son actos manifiestamente contrarios a la ley, porque si así fuera, habría que procesar a todo funcionario que asume un asunto que no corresponde inicialmente a su competencia o que lo remite a quien considera que la tiene.

La única manera de considerar esas conductas como prevaricato sería haciendo del desvalor de intención la base del injusto, estos es, de sustentar el juicio de tipicidad en el ánimo, contra el fundamento objetivo de la tipicidad que encuentra en la manifiesta contrariedad del acto con la ley la razón de ser de la prohibición, no en remitir un expediente a la entidad que no corresponde, por más que quien lo hace piense que es ilegal.

De otra parte, la tramitología sin reporte de operación sospechosa (ROS) o la asignación de la investigación sin seguir los protocolos internos, la fiscalía las vinculó al abuso de la función oficial. Eso explica que al describir los hechos jurídicamente relevantes, después de contextualizar las actividades ilegales de funcionarios del Estado y del DAS, en cuanto a estos episodios que consideró irregulares, señalara lo siguiente: “El adelantamiento de tales actividades comportó el desarrollo de funciones públicas por fuera del marco legal, en cuanto la búsqueda de información reservada no correspondía a legítimas labores de inteligencia financiera, tendientes a prevenir o reprimir actos ilícitos relacionados con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, y tampoco fueron dispuestas por autoridad judicial competente en desarrollo del ejercicio de funciones de policía judicial.” El artículo 428 de la Ley 599 de 2000 señala que incurre en delito de abuso de función pública “El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan ”.

En el delito de prevaricato el servidor público que profiere decisión manifiestamente contraria a la ley. Estas dos figuras, ha explicado la Sala, se diferencian en que: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.” La cuestión radica en que si la UIAF no podía realizar ese tipo de investigaciones financieras por no estar de por medio conductas relacionadas con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, habría excedido el marco de su competencia. En esa medida se consideraría abuso de la función. Ese fue el giro que le dio la fiscalía en la acusación y en realidad dentro del concepto de estricta protección de bienes jurídicos, los actos por fuera de la función -que es lo que se reprochó—, no corresponden al delito de prevaricato.

Para decirlo en otros términos, no toda actuación ilegal es prevaricadora, así sea ilegal. No es, como se plantea en las demandas, que el tribunal agregó hechos que no fueron parte de la acusación, sino que les dio la connotación jurídica que no corresponde, cuestión que también alegaron. En todo caso, la conducta no se ajusta a la noción de lo que se entiende por manifiesta contrariedad con el orden jurídico.

Por esa razón se debe casar la sentencia en cuanto a este tema respecta y, en su lugar, absolver a los acusados por esta conducta. Cuarto. Como se ha indicado, los acusados incurrieron en el delito de concierto para delinquir simple y no en el delito de concierto para delinquir agravado y no cometieron el delito de prevaricato por acción. Por lo tanto, la Corte casará la sentencia y, como consecuencia, decretará la prescripción de la acción penal respecto del delito de concierto para delinquir simple y absolverá a los acusados del delito de prevaricato por acción por el cual fueron juzgados.

De conformidad con lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Casar la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá condenó a Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo como autores de los delitos de concierto para delinquir agravado y prevaricato por acción. Segundo. Declarar que Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo incurrieron en el delito de concierto para delinquir simple, y señalar que por lo tanto operó el fenómeno de la prescripción antes de expedirse la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, precluir el proceso a favor de los acusados en relación con dicha conducta.

Tercero: Confirmar la absolución de primera instancia dictada a favor de Mario Aranguren Rincón y Luis Eduardo Daza Giraldo respecto del delito de prevaricato por acción. Contra esta determinación no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Impedido HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11