Casación 48544 Andrés Fernando Hurtado Rosero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP3764-2017 Radicación n.° 48544 Acta 83 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensora de Andrés Fernando Hurtado Rosero contra la sentencia dictada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 16 de mayo de 2016, en virtud de la cual, tras revocar la absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de esa ciudad, condenó al acusado por el delito de hurto calificado y agravado.

SITUACIÓN FÁCTICA En la tarde del 3 de mayo de 2012, en el Barrio La Castellana de la ciudad de Armenia (Quindío), individuos forcejaron la puerta de entrada de la residencia de Amparo Benavides Hoyos y sustrajeron $1.800.000 y otros elementos, como joyas, por valor aproximado de $20.000.000. Con ocasión de la inmediata denuncia formulada, investigadores de la policía judicial -Grupo de Delitos contra el Patrimonio Económico de la Fiscalía General de la Nación- se trasladaron al lugar y, con la ayuda de videos de edificaciones contiguas y de algunas entrevistas, lograron determinar que allí estuvo parqueado un vehículo Mazda Alegro, de placas QEP317, el cual fue hallado al día siguiente luego de que sus ocupantes cometieran un injusto similar en el sector y lo dejaran abandonado por razón de colisionar con otro automotor.

Al inspeccionar el aludido automóvil, se halló una factura de aceite de carro a nombre de Andrés Fernando Hurtado Rosero, quien posteriormente fue reconocido como una de las personas que cometió el hurto en casa de Amparo Benavides Hoyos. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia concentrada del 10 de agosto de 2012, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Armenia, en función de control de garantías, impartió legalidad a la captura de Andrés Fernando Hurtado Rosero y a la imputación que en calidad de coautor le hiciere la Fiscalía por el injusto de hurto calificado y agravado.

En la misma sesión, el Juez impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 8 de noviembre siguiente la Fiscalía Novena Local radicó escrito de acusación y, después de cinco sesiones fallidas, formuló cargos el 8 de mayo de 2013 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de conocimiento de esa ciudad. 3.

La audiencia preparatoria se surtió el 9 de agosto y el 6 de septiembre posterior, y la del juicio oral inició el 10 de octubre y finalizó el 6 de diciembre de ese año, cuando se anunció sentido de fallo absolutorio y se dictó la sentencia correspondiente. 4. La Fiscalía apeló la decisión y el Tribunal Superior de Armenia, en proveído del 16 de mayo de 2016, la revocó para, en su lugar, condenar a Hurtado Rosero a 120 meses de prisión; al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la condena y dispuso su captura. 5.

La defensa recurrió en casación y allegó la demanda correspondiente. 6. La Corte admitió el libelo el 17 de agosto de 2016 y convocó a audiencia de sustentación, que tuvo lugar el pasado 31 de enero. DEMANDA La abogada propone un único cargo, con apoyo en la causal segunda de casación, que sustenta así: La sentencia está «viciada de motivación deficiente», lo que acarrea su nulidad, habida cuenta que lesionó el debido proceso y el derecho a la defensa técnica.

Su prohijado nunca fue ubicado al interior de inmueble afectado por el hurto. El Tribunal no se ocupó por revelar las pruebas que demostraban la calidad de coautor del acusado, no expresó cuáles fueron los actos del acuerdo de voluntades, de división de trabajo o de aportes esenciales desplegados por él. Infringió los artículos 29 de la Carta Política, 139, 162 y 381 de la Ley 906 de 2004 y con ello se materializó la causal de nulidad prevista en el 457 ejusdem.

Después de disertar sobre el deber de motivar las providencias judiciales y de recordar los elementos de la coautoría (reproduce extensamente apartes del fallo del 2 de septiembre de 2009, con radicado 29221, de esta Corporación), manifiesta que el ad quem condenó a su defendido pese a reconocer que (i) las pruebas llevadas por el ente acusador eran insuficientes para demostrar la conducta punible y el grado de coautoría, y (ii) el inculpado fue visto afuera del apartamento donde se perpetró el injusto penal, en el vehículo de su madre y luego a unos pasos del mismo.

Solicita a la Sala anular de la providencia condenatoria para que el juez colegiado subsane la irregularidad. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. La recurrente reiteró los argumentos del libelo y añadió que en esta ocasión «a duras penas se podría hablar de una mera complicidad». 2. El Fiscal Noveno Delegado ante la Corte pidió no casar la sentencia, toda vez que el Tribunal valoró adecuadamente las pruebas y sustentó con suficiencia la condena, lo que descarta la falencia denunciada por la impugnante.

Adujo que los indicios le permitieron al juez plural colegir que el procesado fue coautor de la conducta punible, y advirtió que los actos preparatorios de esta clase de punibles se llevan a cabo subrepticiamente, de donde deviene irrazonable buscar una prueba directa sobre el pacto criminal, máxime cuando la indiciaria está permitida, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala de Casación (cita radicados los 37504 y 43866 de marzo de 2016).

CONSIDERACIONES Admitida la demanda, la Corte se ocupará sobre el fondo del asunto planteado, sin miramiento alguno respecto de la técnica que rige la casación, toda vez que el procesado fue condenado por primera vez en segunda instancia y se hace necesario garantizar el principio de doble conformidad. Así las cosas, examinará si el fallo confutado adolece de algún defecto en su fundamentación, de modo que imponga la declaratoria de nulidad. 1.

El debido proceso, resguardado en la Constitución Política (artículo 29), involucra la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, de donde emerge la garantía que las decisiones judiciales y los actos administrativos se encuentren motivados. Bajo esa línea, resulta imperativo para el funcionario fundamentar sus providencias judiciales, no solo como medio de control de la arbitrariedad y el capricho, sino para asegurar a los intervinientes su efectivo derecho de contradicción. Con tal propósito, el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración, prevé que «[l]as sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» y, en desarrollo de ese mandato, el 162 del Código de Procedimiento Penal de 2004, establece que los autos y sentencias deben contener una «fundamentación fáctica, probatoria y jurídico con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral».

En torno a esta temática, la Corporación ha señalado: 2.3. El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional. 2.4.

El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad.

( Cfr. CSJ SP, 28 sep. 2006, rad. 22041). Específicamente, tratándose de sentencias, ha afirmado: “La sentencia implica un juicio sobre los hechos y sobre el derecho. Pero la fijación de los hechos implica una tarea que está más allá de su consideración histórica dada la circunstancia de que a ellos se llega a través de los medios de prueba y que sobre éstos han de hacerse juicios de apreciación o valoración jurídicos (guiados por normas de experiencia, ciencia o lógica, o reglas que les asignan o niegan un determinado valor) o juicios de legalidad o validez.

La fundamentación apunta precisamente a que el documento en que se recoge el acto de jurisdicción, o sea la sentencia, comprenda ambas clases de juicios de modo que de la manera más explícita posible sea asertiva, afirmativa y que no hipotetice. De ahí que cuando la sentencia no es expresa o terminante, o se manifiesta de manera ambigua o contradictoria, o se estructura de manera simplemente enunciativa con referencia a los actos de prueba y prescindiendo del thema probandi, se constituye en acto procesal defectuoso, vicio de actividad éste imposible de subsanar en la dinámica de las instancias, como tampoco susceptible de remedio en casación a través de su reemplazo, dado que con ello el superior terminaría trastocando la estructura del proceso por instancias o grados.

( Cfr. CSJ SP, 25 mar. 1999, rad. 11279). Así las cosas, la motivación constituye una garantía que integra el debido proceso y se traduce en un derecho que tienen las partes a que en las providencias se exhiban las razones de orden fáctico y jurídico que conducen a adoptar la decisión allí contenida, todas ellas expuestas de forma clara, coherente y completa, de modo que permitan su refutación, su control posterior y se evite la arbitrariedad.

Ahora, se contraviene el deber de motivar cuando el juzgador: (i) deja de consignar los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya (ausencia total); (ii) omite pronunciarse en torno a alguno de los aspectos descritos o lo hace en forma precaria, de manera que imposibilita determinar su sustento (incompleta); (iii) exhibe argumentos de soporte que se excluyen entre sí, al punto que es imposible aprehender el contenido de la motivación (equívoca o ambigua), o (iv) ofrece sustento que contradice abiertamente la realidad probatoria (sofística).

Sin embargo, no cualquier déficit motivacional conduce a la nulidad de la providencia, en cuanto aquellas que estén fugazmente sustentadas, pueden remitir a la consideración de algunos elementos de hecho o de derecho que permitan hallar su soporte. En ese orden, únicamente se acudirá a ese remedio extremo cuando sea evidente: …una absoluta falta de motivación sobre aspectos sustanciales de la decisión, bajo el entendido que el imperativo categórico para el juez es hacer juicios sobre los hechos, las pruebas y el derecho y por ende, que eventuales defectos en la composición de una sentencia sólo conducen a hacerla inválida, cuando es manifiestamente insuficiente o nula su fundamentación. (…) Sólo aquella deficiencia en las motivaciones que posibilite considerar que se está frente a una absoluta ausencia de respuesta, o cuando la dada es en tal forma incomprensible que conspiren en contra del ejercicio del contradictorio, permite sostener vulnerado el debido proceso y eventualmente el derecho de defensa.

(CSJ SP136-2016, rad. 35787). 2. En criterio de la recurrente, la sentencia impugnada está deficientemente motivada porque no suministró argumentos destinados a acreditar el acuerdo de voluntades, la división de trabajo y el aporte esencial del acusado; adicionalmente, porque las pruebas llevadas por la fiscalía no son idóneas para demostrar tanto la conducta punible como el grado de participación. Para la Sala, contrario a lo sostenido por la jurista, el Tribunal sí cumplió con la carga argumentativa necesaria para predicar la coautoría y específicamente la responsabilidad penal de Hurtado Rosero.

Obsérvese: 2.1. El Juez de primer grado absolvió al procesado, quien fue acusado como coautor del delito de hurto calificado y agravado, bajo el argumento que no había prueba directa sobre la autoría del apoderamiento. Aunque admitió que dos testigos lo reconocieron, consideró que eran insuficientes para condenar porque solo dijeron que se parecía al individuo que estuvo en el lugar de los hechos, «no lo señalan como autor del apoderamiento, sino como la persona que estaba en un vehículo en las afueras» y tampoco suministraron la placa del automotor.

La colegiatura, por su parte, sostuvo que si bien no existe prueba directa respecto de la autoría, los elementos llevados por la fiscalía «sí permiten construir varios indicios que valorados en conjunto llevan a ese convencimiento que el señor Juez echó de menos para proferir un fallo de responsabilidad». 2.2. Para arribar a tal conclusión, el ad quem examinó detalladamente los testimonios de los investigadores de la Policía Judicial, David Ramírez Correa y Julián Andrés Triviño, que adelantaron los actos urgentes, así como los elementos que por su conducto se incorporaron al juicio, y las declaraciones de Óscar Julián Medina Aguirre, Beatriz Eugenia Benavides y Jairo Norbey Pineda Suárez, de donde extrajo lo siguiente: (i) Beatriz Eugenia Benavides, hija de Amparo (víctima), vio a un hombre saliendo de la residencia de su madre y un vehículo alegro gris perla, ubicado al frente.

(ii) En las fotografías tomadas a los videos del Edificio Los Nevados y de una casa del sector, se observó que el automóvil en el que huyeron los delincuentes que perpetraron el hurto en la residencia de Amparo Benavides Hoyos era un Mazda Alegro, color perlado, de placas QEP317. (iii) Al interior de ese automotor se halló una factura de compra de un filtro de aceite para carro, a nombre de Hurtado Rosero.

(iv) Con las imágenes captadas en los peajes de Betania, Tunía, Estambul y Cerrito, se estableció que el carro aludido se desplazó de Popayán a Armenia. (v) El nexo causal entre el rodante y el procesado se evidenció con lo expuesto por los investigadores «es decir, que a través de un despacho comisorio enviado a la ciudad de Manizales e inclusive por la misma defensa cuando hizo la petición del carro inmovilizado, se pudo establecer que el automóvil era de la madre de HURTADO ROSERO».

(vi) Óscar Julián Medina Aguirre y Jairo Norbey Pineda Suárez identificaron al inculpado y a una mujer –la Fiscalía la investiga separadamente- como las personas que participaron en el ilícito objeto de este proceso. En torno a esos reconocimientos la judicatura precisó que, según lo relató Medina Aguirre, el acusado corresponde al sujeto que en los videos de su trabajo se ve saliendo de la casa de la víctima, y que su señalamiento obedeció a que «fue la persona que vio directamente pasar por su portería».

En relación con Pineda Suárez, añadió la magistratura que aunque no fue tan contundente, sí adujo que el procesado era el que «más se le pareció a la persona que había visto el 3 de mayo de 2012 en inmediaciones de la casa donde ocurrió el hurto que acá se trata». El Tribunal concluyó, entonces, que «ANDRÉS FERNANDO HURTADO ROSERO junto con una mujer fueron quienes ingresaron a la vivienda de la denunciante AMPARO BENAVIDES y se apoderaron de bienes muebles avaluados en veinte millones de pesos». 2.3.

Lo anterior permite colegir, en contravía con lo expuesto por la actora, que el fallo de segundo grado sí contiene una motivación suficiente en punto de la materialidad del delito, de la responsabilidad del enjuiciado y del grado de participación. Así mismo, que el juzgador, pese a registrar la inexistencia de prueba directa, sí admitió contar con prueba indiciaria apta para condenar, al tiempo que hizo hincapié en que el enjuiciado no solo fue visto afuera de la residencia de la víctima, sino también saliendo de ella.

Téngase en cuenta que, a partir de la prueba indiciaria –admisible en el sistema procesal penal regido por la Ley 906 de 2004- la colegiatura, dedujo que Hurtado Rosero actuó «mancomunadamente» con otra persona para lograr apoderarse de los bienes de Amparo Benavides Hoyos. Infirió así la existencia de un plan criminal, el que se puso en marcha el día de los sucesos, con la consecuente división de funciones, y en el que aquél tenía el dominio del hecho.

La defensa echa de menos la prueba directa del acuerdo, sin embargo, pasa por alto que el mismo puede ser expreso o tácito y que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, para demostrar la alianza criminal no se requiere que la fiscalía lleve al juicio un documento escrito que así lo constate, sino que se puede deducir de los hechos que acrediten la decisión conjunta de cometer el ilícito.

Así, en CSJ SP151-2014, rad. 38725 se afirmó: Es sabido que para la coautoría funcional el acuerdo del plan criminal no requiere de un pacto detallado, pues se deduce de los actos desencadenantes, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de su realización. Según la teoría del dominio del hecho, autor es quien domina el hecho y para efectos de la coautoría lo decisivo es tener un dominio funcional del hecho, pues cada sujeto controla el acontecer total en cooperación con los demás, no tiene en sí mismo un control parcial, ni tampoco global, sino que éste se predica de todos.

A su turno, de acuerdo con la definición prevista en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 relacionada con que «Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte», la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado en la necesaria presencia de los siguientes elementos: i) un acuerdo o plan común; ii) división de funciones y iii) trascendencia del aporte en la fase ejecutiva del ilícito.

Lo anterior implica al operador judicial sopesar tanto el factor subjetivo relacionado con el asentimiento expreso o tácito de los sujetos conforme al plan común y su decidida participación en tal colectividad con ese propósito definido, como factores objetivos dados por la conducta desplegada por cada uno como propia de una labor conjunta o global y la entidad de tal aporte. 2.4.

Ahora bien, la impugnante señala que, en cualquier caso, su representado podría responder como cómplice. No obstante, desatiende que la complicidad se caracteriza por excluir al partícipe de la ejecución de la acción típica y en este caso se acreditó que Hurtado Rosero concurrió directamente en su realización. En efecto, sobre el cómplice, esta Corporación ha dicho que es la persona «que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma», lo que permite colegir que «ese partícipe accesorio no realiza la conducta típica, sólo contribuye de manera más o menos eficaz, sin tener dominio en la producción del hecho.

Por eso, como no realiza el verbo rector, su conducta no puede ser la causa del resultado antijurídico sino una condición del mismo». (Cfr. CSJ AP891-2014, rad. 42428). 2.5. Adicionalmente, la Sala quiere destacar que, de la revisión de los registros del juicio, surge sereno que Oscar Julián Medina Aguirre, portero del edificio Los Nevados, localizado al frente de la vivienda de Amparo Benavides Hoyos, afirmó tajantemente que al hombre que reconoció a través de fotografías –quien resultó ser Hurtado Rosero - lo vio salir de la casa de la víctima y lo observó «desde el vidrio de [su] edificio».

De igual manera, refirió haber avistado al mismo sujeto cuando, tras el forcejeo de la puerta, ingresó a esa residencia. De manera que, en contravía con lo consignado por el a quo, él no dudó en torno al señalamiento de Hurtado Rosero. Y en lo que concierne con Jairo Norbey Pineda Suárez, si bien afirmó que el individuo que señaló en fotografías era el más parecido al que el día de los hechos vio en un vehículo frente a la casa de Amparo, lo cierto es que su relato emerge coincidente con el de Benavides Hoyos y de manera sincrónica conduce a corroborar que se trató de Hurtado Rosero.

Nótese, además, que, tanto Medina Aguirre, como Beatriz Eugenia Jiménez Benavides armonizaron al aseverar que, en el sector frente a la casa de Amparo, observaron un vehículo Mazda, gris –el primero - o perlado –la segunda -, mismo automotor utilizado al día siguiente para perpetrar otro hurto y en el que se halló un recibo de aceite a nombre de Hurtado Rosero.

Por consiguiente, los hechos indicadores, como bien lo expuso el Tribunal Superior de Armenia, permiten construir la inferencia lógica que conduce a acreditar la responsabilidad del acusado, en grado de coautor, en los hechos endilgados. Así las cosas, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. No casar la sentencia objeto de impugnación. Segunda.

Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículos 240 –numerales 3 y 4- y 241 –numeral 10- del Código Penal. � Cfr. Acta visible a folios 10 y 11 del cuaderno principal. � Cfr. Folios 1 a 8 Id. � En su mayoría por inasistencia del defensor contractual, tanto así que la Juez tuvo que acudir a la Defensoría Pública. � Cfr. Acta obrante a folio 96 del cuaderno principal. � Se intentó en dos oportunidades pero fue imposible realizarla por causas atribuibles a la defensa. � Cfr. Acta obrante a folio 135 del cuaderno principal. � Cfr. Acta visible a folios 147 a 150 Id. � Cfr. Acta en folio 170 Id. � Cfr. Acta en folios 244 y 245 Id. � No impuso sanción accesoria. � Cfr. folios 1 a 20 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 4 del cuaderno de la Corte. � Cfr. folios 21 y 22 Id. � Cfr. folio 56 del cuaderno del Tribunal. � Acorde con la sentencia C-792 de 2014 de la Corte Constitucional y, específicamente, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. � [cita inserta en la trascripción] Al respecto, Michele Taruffo, citado por Gladis E. de Midón en su libro sobre la casación, dice lo siguiente: “La obligación constitucional de motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente afirmación de los principios por los cuales la soberanía pertenece al pueblo.” Esta transformación del modo de concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional, “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es el primer y verdadero titular de la soberanía.” “A través del control (social difuso), y antes por efecto de su misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre del pueblo”. � Cfr. minuto 2:08:51, registro cuarto -fallo que obra en disco compacto-. � Cfr. página 13 Id. � Cfr. Página 10 del fallo de segunda instancia. � Cfr. Página 14 Id. � Id. � Cfr. Página 11. � Cfr. minuto 01:11:46 del tercer registro, disco compacto contentivo de la sesión de juicio del 5 de diciembre de 2013. � Cfr. minuto 01:13:24 del tercer registro, disco compacto contentivo de la sesión de juicio del 5 de diciembre de 2013. � Cfr. minuto 01:51:35 del tercer registro, disco compacto contentivo de la sesión de juicio del 5 de diciembre de 2013. � Cfr. minuto 01:06:21 del tercer registro, disco compacto contentivo de la sesión de juicio del 5 de diciembre de 2013. � Cfr. minuto 01:17:33 del tercer registro, disco compacto contentivo de la sesión de juicio del 5 de diciembre de 2013.

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