SP3756-2022(56705) — Corte Suprema

SP3756-2022(56705)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: «La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de casación formulado por el defensor de GDAR y RAAR, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de agosto de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conforme se desprende del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solo pueden ser valoradas las practicadas en el juicio oral, con inmediación, confrontación y publicidad, excepciones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto o complementario / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, como testimonio adjunto, cuando se retracta de manifestaciones previas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos, la persona debe estar disponible física y funcionalmente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - prueba de referencia: entraña una limitación al derecho de confrontación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, eventos de admisibilidad excepcional / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es prueba de referencia, admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos, cargas demostrativas para su admisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos, la declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: en casos de retractación o variación, su incorporación y valoración requiere satisfacer el principio de confrontación mediante contrainterrogatorio / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura: al valorar y tener como fundamento demostrativo de la sentencia, manifestaciones anteriores al juicio que no adquirieron la condición de pruebas, ni como testimonio adjunto ni de referencia Tesis: «En el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 del 2004, por regla general solo pueden ser consideradas como pruebas y, por ende, servir de soporte a las providencias judiciales, aquellas que hayan sido debidamente sometidas al debate en el juicio oral, en virtud del principio de inmediación previsto en el artículo 379, según el cual «[e]l Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia». Por eso, todo aquel elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida que no sea oportunamente descubierto y no se practique en el debate oral dentro de las condiciones señaladas -entre estos, las exposiciones anteriores de los eventuales testigos- no puede ser sopesado por el juzgador sin incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, por cuanto, el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, prohíbe que la información contenida en aquellos representen medios válidos de conocimiento. Excepcionalmente, es viable incorporar al debate oral las entrevistas rendidas con anterioridad al juicio oral, en los supuestos de prueba de referencia, esto es, cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas en el artículo 438, adicionado por el 3º de la Ley 1652 de 2013; igualmente, en aquellos eventos en que el testigo comparece a la audiencia pública de juzgamiento y cambia su versión anterior o se retracta de ella, caso en el cual ingresa como complemento del testimonio, en calidad de testimonio adjunto (CSJ SP606-2017, rad. 44950; CSJ SP2667-2019, Rad. 49509). La Corte en decisión reciente, CSJ SP934-2020, Rad. 52045, recordó y analizó de manera detallada los mecanismos procesales con los que cuenta la Fiscalía para incorporar al juicio oral la versión de un menor que ha sido víctima de delitos sexuales: (i) asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004; (ii) llevar la versión de la víctima al juicio, como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo allí; y (iii) la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por comunicar la narración del menor ofendido, a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral. Si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio adjunto. La Sala, en esa oportunidad, analizó en detalle la prueba de referencia y el testimonio adjunto[...] [...] A manera de proemio, se debe indicar que, en la audiencia preparatoria, la delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó, entre otras pruebas, la práctica del testimonio de la menor A.M.T.A., quien narraría las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos de que fue víctima, por los que fueron acusados los procesados GD y RAAR. Así mismo, solicitó la declaración de AVT -en su condición de psicólogo adscrito al C.T.I.- "como prueba de referencia, a efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438, de no revictimizar a la víctima, o en el evento de que no se logre su comparecencia, pues fue el funcionario que practicó la entrevista forense a la menor A.M.T.A,[...] [...] de la declaración de A.M.T.A. se deriva que: (i) rindió una declaración anterior en la que hizo señalamientos de relevancia penal en contra de sus tíos GD y RAAR; (ii) se retractó de los señalamientos que hizo en el pasado en contra de sus tíos; y, (iii) suministró las razones que la motivaron a acusar falsamente a sus familiares. Ante la evidente retractación de la testigo, lo procedente era que la delegada de la Fiscalía General de la Nación adelantara el procedimiento debido, dirigido a incorporar a la actuación la declaración previa que rindió la declarante, en calidad de testimonio adjunto, para que ambas versiones pudieran ser objeto de valoración probatoria; en este cometido, era necesario que: (i) el testigo se retracte, al momento de rendir su declaración en el juicio oral, de sus aserciones antecedentes u ofrezca una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas; (ii) el testigo debe estar disponible para declarar en el debate oral, para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación; (iii) la declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, durante el interrogatorio de la persona que la suministró, (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) a solicitud de la parte interesada, de modo que a la contraparte se le permita ejercer la confrontación respecto de sus contenidos y el Juez cuente con las dos versiones a efectos de valorarlas en su integridad y discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad; (iv) la parte interesada solicite la incorporación de la declaración anterior al juicio, como testimonio adjunto; y que (v) frente a tal postulación se profiera un pronunciamiento favorable del Juez de conocimiento. Si este procedimiento no se agota en debida forma, no se podrá tener como incorporada la declaración anterior y, por tanto, no podrá ser objeto de valoración probatoria, so pena de incurrir, como se dijo al inicio, en la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad. En este caso sólo se cumplió con las dos primeras exigencias, dado que A.M.T.A. se retractó y estuvo disponible en el juicio, para ser interrogada sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación; pero fueron incumplidos los demás requisitos, puesto que no se dio lectura a la declaración anterior, no se solicitó su incorporación, ni se emitió una decisión en ese sentido. Por lo tanto, la versión anterior que rindió A.M.T.A. no fue incorporada al juicio con estricto cumplimento del proceso debido establecido por la Corte para tales efectos, con lo cual, no se activó para la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación respecto de esos contenidos probatorios, de modo que no puede ser objeto de valoración, sencillamente, porque no se constituyó en prueba del proceso, sumado a que se desconoce su contenido completo y exacto, en tanto, sólo se cuenta con la declaración que rindió la menor en el juicio oral, en los términos ya referidos. [...] La anterior lectura deja en evidencia cómo el Tribunal entendió que la versión anterior rendida por la menor fue incorporada al juicio con su testimonio, sólo porque en el momento de rendir allí su declaración, entregó algunos apartados, por lo demás, incompletos, ambiguos y etéreos, de aquello que, dijo, le narró a su madre y a un psicólogo en otrora oportunidad, como si tales segmentos pudieran reemplazar la declaración anterior. Se insiste, la única manera de incorporar una declaración previa cuando la testigo se encuentra disponible en el juicio oral y se retracta de lo dicho, tal y como ocurrió en este caso, es con la lectura completa de la versión anterior, durante el interrogatorio de la persona que la suministró, pues, solo así es posible conocer su contenido en toda su dimensión, de modo que pueda ser valorado por el Juez; además, es la única forma en la que se garantiza el derecho de defensa y contradicción . Por lo tanto, no es cierto que con la declaración de A.M.T.A. en el juicio oral, se incorporó la versión anterior que la menor rindió. Además, el Tribunal tergiversó el dicho de A.M.T.A., pues, aseguró que la adolescente declaró en juicio que sus tíos GD y RAAR, la habían agredido sexualmente, cuando lo que sucedió fue todo lo contrario, pues, durante el curso de su declaración negó de manera categórica y reiterada que tales hechos hubieran tenido ocurrencia. Es decir, contrario a lo que adujo el Tribunal, la adolescente no narró que sus tíos abusaron sexualmente de ella, lo que dijo la testigo fue que en una oportunidad anterior le había contado a su madre y a un psicólogo que sus familiares la habían agredido sexualmente; sin embargo, seguidamente, dijo que las manifestaciones anteriores no eran ciertas, en la medida en que tales hechos nunca tuvieron ocurrencia. De modo que, las manifestaciones que vertió en el juicio oral no se constituyen en prueba de la existencia de los hechos, sino apenas de que rindió una declaración anterior en ese específico sentido, lo que resulta diametralmente diferente, pues, el que una persona cuente lo que en otra oportunidad narró, no significa que ese relato irremediablemente sea cierto, menos aún, cuando se declara que eso que se dijo con anterioridad no es verdad. Por ello, en los eventos en que un testigo se retracta resulta imprescindible que se incorpore la versión anterior, para que sea el juez quien, luego de un ejercicio valorativo conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, decida cuál de las dos versiones merece credibilidad; de modo que, si no se cuenta con la versión anterior, no es posible llevar a cabo ese ejercicio valorativo. No fueron esos los únicos yerros en los que incurrió el Ad-quem en la sentencia impugnada, pues, además, valoró lo que la menor les contó a XAR -madre de la menor-, AVT -técnico investigado del C.T.I., quien entrevistó a la menor-, CJR -psicóloga, quien realizó una valoración psicológica a la menor- y BEDSN -médico forense-, pese a que tales contenidos son de referencia inadmisibles, en tanto, la menor estuvo disponible en juicio oral, oportunidad en la que estuvo abierta a responder las preguntas que la fiscalía y la defensa le formularon. Por lo tanto, no se cumple con la condición fundamental de la admisibilidad de la prueba de referencia en casos de menores víctimas de delitos sexuales -si se aceptara que en esta condición ha de asumirse a la afectada- que comparecen a la vista pública, cual es, que lo hagan en condición de disponibilidad relativa. [...] Como se ve, a pesar de que el Tribunal conocía la jurisprudencia que sobre el manejo de la prueba de referencia ha proferido la Sala, erró en su aplicación, en tanto, valoró aquello que la menor le contó al psicólogo, pese a que tales contenidos no podían ser objeto de valoración probatoria, porque la menor estuvo disponible en el juicio. Se insiste, la declaración anterior puede ser incorporada como prueba de referencia admisible en casos de menores víctimas de delitos sexuales, solo cuando (i) se opte por no llevar al menor al juicio oral a rendir su testimonio; o, (ii) en los eventos de disponibilidad relativa del testigo; sin embargo, en este caso no se presentó ninguno de estos eventos. De modo que, cuando el Tribunal valoró lo que la menor le narró a XAR, AVT, CJR y BEDSN, incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, dado que valoró contenidos probatorios que no cumplieron con las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley. De lo anterior se sigue, en síntesis, que la versión anterior rendida por A.M.T.A., no fue incorporada al juicio oral, de modo que sólo se cuenta con la declaración que la menor entregó durante el juicio oral, en la que negó que los hechos denunciados hubieran tenido ocurrencia. De otro lado, las manifestaciones previas al juicio, realizadas por A.M.T.A., referidas por los testigos XAR, AVT, CJR y BEDSN, no adquirieron la condición de prueba de referencia admisible, y no podían, por ende, ser apreciadas. Entonces, la corrección del yerro impone la necesidad de adelantar la valoración del acervo probatorio legalmente incorporado al proceso - esto es, con sustracción de las manifestaciones de referencia inadmisibles - a efectos de establecer si resulta suficiente para mantener la condena o si, en contrario, se impone la absolución de GD y RAAR». FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - La Corte le hace llamado de atención: por el manejo inadecuado de la prueba testimonial de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: del menor víctima, herramientas para utilizarlas, facultad de la Fiscalía para elegir cuál mecanismo utilizar / JURISPRUDENCIA - Precedente: la Sala hace un llamado de atención a la Fiscalía para que observe los pronunciamientos, relacionados con la incorporación de declaraciones previas de menores víctimas de delitos sexuales como testimonio adjunto o como prueba de referencia / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la condenatoria impugnada, y dispone la absolución del procesado / LIBERTAD - Inmediata e incondicional: con ocasión de sentencia absolutoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Orden de captura: cancelación por sentencia absolutoria Tesis: «El examen, al efecto, revela que la fiscalía no acreditó, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos investigados. [...] Como se ve, entonces, ambos psicólogos dieron cuenta de la existencia de un relato que brindó A.M.T.A., en el que narró todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos de los que fue víctima y, además, señaló de manera categórica y directa a sus agresores, narración que fue calificada como coherente intrínseca y extrínsecamente. Resulta inexplicable, así, que la Fiscalía General de la Nación se hubiese quedado impávida y no hubiese adelantado ninguna actividad probatoria dirigida a su incorporación, conformándose con lo dicho por la menor en el juicio, oportunidad en la que, reitera la Corte, manifestó que sus tíos jamás habían abusado de ella. Es por ello que la Sala hace un llamado de atención respecto del deber de los funcionarios judiciales de actuar con la diligencia debida, sopesando en cada caso el reconocimiento y respeto de los derechos de los demás sujetos procesales, tal como se recalcó en la decisión CSJ SP4103-2020, Rad. 56919[…] [...] Por lo tanto, con los psicólogos CJR y AVT, se probó la existencia de una declaración anterior rendida por A.M.T.A., en las condiciones ya referidas, pero no el contenido de ese relato. [...] En esas condiciones, ante la evidenciada precariedad de la prueba incriminatoria se impone casar el fallo, a fin de absolver a los procesados GD y RAÚL AAR, no porque los señalamientos efectuados por A.M.T.A., fuera del juicio, no sean creíbles, sino por la imposibilidad de valorar su versión anterior, dado que, como se anotó, no fue incorporada al juicio conforme al debido proceso. Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que la versión rendida por la víctima en el juicio oral, según la cual, los hechos denunciados jamás ocurrieron y lo narrado inicialmente remite a que se sintió presionada por sus padres, se sentía sola y tenía miedo de que la enviaran a un internado, presenta múltiples y profundas contradicciones, que tornan en inverosímil su relato. Sin embargo, ante la imposibilidad de valorar las versiones iniciales, dado que no fueron incorporadas al juicio en la forma debida, la Corte no puede efectuar un análisis conjunto de ambas versiones. 5. Conclusiones Las manifestaciones previas al juicio, brindadas por la menor A.M.T.A., no adquirieron la condición de pruebas - ni como testimonio adjunto ni de referencia - y no podían, por ende, ser apreciadas, dado que respecto de ellas no se cumplió el debido proceso probatorio. El acervo probatorio incorporado a la actuación, con sustracción de las manifestaciones previas de A.M.T.A. es insuficiente para concluir, más allá de toda duda razonable, la tipicidad de la conducta y la existencia de los hechos investigados. En consecuencia, se casará la sentencia de segunda instancia para, en su lugar, absolver a GDAR y RAAR, por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. Y, al primero, además, por el reato de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo sucesivo. Por lo anterior, se dispondrá la libertad inmediata de RAAR, por razón de este proceso, para lo cual se librarán los oficios pertinentes y se dispondrá que el juzgador de primer grado se ocupe de cancelar las órdenes de captura existentes, así como de realizar las anotaciones a que haya lugar. De otro lado, al constatarse que el procesado GDAR, en la actualidad no se encuentra privado de la libertad, ni en centro carcelario, ni bajo el sustituto de la prisión domiciliaria, de haberse expedido por parte del Juez de Conocimiento orden de captura en contra de éste, en virtud de la presente actuación, se ordenará la cancelación de la misma».

Casación acusatorio No. 56705 CUI 76001600000020170019701 Germán Darío Albornoz Rodríguez Raúl Arturo Albornoz Rodríguez DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3756-2022 Radicación N° 56705 Acta 255. Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022). V I S T O S La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Germán Darío y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 6 de agosto de 2019, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que los condenó en calidad de autores penalmente responsables del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Y, al primero, además, por el reato de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo sucesivo.

ANTECEDENTES 1. Fácticos Acorde con la decisión que tomará la Sala, se traerán a colación los hechos que fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, los cuales fueron redactados de la misma forma a como lo hizo el A-quo: «…Los hechos tuvieron ocurrencia desde finales de 2011, el transcurso del año 2012 y comienzos del 2013, cuando la menor AMTA, hija de la señora XIMENA ALBORNOZ RODRÍGUEZ, cuando ésta se iba a trabajar dentro y fuera del país (Ecuador), era dejada en casa de su abuela BETTY MAGDALENA RODRÍGUEZ GUERRON, la cual compartía con sus hijos GERMÁN DARÍO ALBORNOZ RODRÍGUEZ Y RAÚL ARTURO ALBORNOZ RODRÍGUEZ, los cuales aprovechaban que su madre BETTY MAGDALENA salía a trabajar diariamente entre las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y la siete de la noche (7:00 p.m.) y cuando la niña llegaba de estudiar y acudía al apartamento de su abuela, inicialmente en el edificio Electra y posteriormente en el edificio Aristi (sic) abusaban sexualmente de ésta.

GERMÁN DARÍO realizaba tocamientos libidinosos e introducía su asta viril en la vagina de ésta, eyaculando por fuera, mientras que RAÚL ARTURO, en los años 2011 y 2012, especialmente, si bien no accedía a la menor, si le hacía tocamientos libidinosos, es decir, el primero la penetraba y la tocaba, mientras que el segundo tan solo realizaba tocamientos.

El 4 de marzo de 2013, ante la llegada de una amiga de la señora XIMENA a su apartamento y encontrar casualmente un flujo blanquecino y grumoso en la ropa interior de la menor AMTA, se deja al descubierto el abuso sexual del cual venía siendo víctima la niña, lo cual fue puesto en conocimiento de las autoridades respectivas». 2. Procesales Previas solicitudes de la Fiscalía General de la Nación, el 14 de febrero de 2016 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Consacá – Nariño, y el 16 de marzo de 2017, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de San Juan de Pasto, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Raúl Arturo Albornoz Rodríguez y Germán Darío Albornoz Rodríguez, respectivamente.

Al primero, se le imputó la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo (artículos 209, 211 numerales 1º - La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas-, 2º - El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza- y 31 de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:1]; y al segundo, los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años (artículos 208, 209 y 31 de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:2]; cargos que no fueron aceptados por los incriminados[footnoteRef:3]. [1: A partir del récord 18:52.] [2: A partir del récord 1:07:50.] [3: A partir del récord 2:20, registro 520014004009 _1 y récord 6:33, de las respectivas audiencias. ] El 13 de abril de 2016[footnoteRef:4] y el 3 de mayo de 2017[footnoteRef:5], la Fiscalía presentó escritos de acusación en contra de Raúl Arturo Albornoz Rodríguez y Germán Darío Albornoz Rodríguez, respectivamente.

El primero le correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 26 de octubre de 2016, oportunidad en la que la fiscalía acusó a Raúl Arturo Albornoz Rodríguez por los mismos delitos que le fueron imputados, pero con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.[footnoteRef:6] [4: A folios 28 a 32, carpeta 1.] [5: A folios 4 a 8, carpeta 1. ] [6: A partir del récord 14:07.] El segundo, a su homólogo 17, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 30 de agosto de 2017, oportunidad en la que la fiscalía acusó a Germán Darío Albornoz Rodríguez, como autor responsable de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, ambas conductas agravadas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo sucesivo.[footnoteRef:7] [7: A partir del récord 8:12.] El 30 de agosto de 2017, el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, decretó la conexidad, por lo que el proceso adelantado en contra de Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, fue remitido a ese Despacho Judicial.

La audiencia preparatoria se celebró el 30 de enero de 2018. El juicio oral inició el 18 de abril de ese mismo año y luego de varias sesiones culminó el 21 de enero de 2019, con el anuncio del sentido del fallo condenatorio. La lectura de la sentencia[footnoteRef:8] tuvo lugar el 22 de febrero de esa anualidad; por este medio condenó a Germán Darío Albornoz Rodríguez, a 222 meses de prisión, por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo sucesivo; y, a Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, a 162 meses de prisión, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. [8: A folios 146 a 208, carpeta 3.] A ambos se les impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal, y se les negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

Recurrida la decisión por el defensor de los implicados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 6 de agosto de 2019[footnoteRef:9], confirmó el fallo confutado, providencia en contra de la cual la defensa interpuso[footnoteRef:10] recurso extraordinario de casación, demanda que fue admitida a través de auto del 12 de mayo de 2022. [9: A folios 261 a 305, carpeta 3. ] [10: A folio 317, carpeta 3. ] EL RECURSO El recurrente, luego de identificar los hechos investigados y la actuación procesal, formula un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En orden a fundamentar su censura, afirma que en la audiencia del juicio oral la menor A.M.T.A. dijo que los hechos que había narrado con anterioridad, según los cuáles, sus tíos Raúl Arturo Albornoz Rodríguez y Germán Darío Albornoz Rodríguez, la habían agredido sexualmente, no eran ciertos, y explicó «con suficiencia los motivos y las circunstancias en que varios años atrás la llevaron a hacer unas afirmaciones alejadas de la realidad».[footnoteRef:11] [11: A folio 344, carpeta del Tribunal. ] Asimismo, dice, la versión anterior que rindió la menor al perito psicólogo Aníbal Valderrama Tovar –quien realizó una entrevista forense-, no fue incorporada al juicio oral porque la Fiscalía no solicitó su incorporación en la audiencia preparatoria como prueba de referencia admisible, ni como testimonio adjunto, con la declaración de la víctima, de modo que sólo se cuenta con una única versión de los hechos, la narrada por la menor en el juicio, según la cual, sus tíos nunca la agredieron sexualmente.

Sin embargo, el Tribunal rechazó las explicaciones brindadas por la menor sobre las razones que la llevaron a realizar esas aseveraciones mentirosas en contra de sus tíos Raúl Arturo y Germán Darío Albornoz Rodríguez, y valoró lo que la menor le contó a su madre y a los psicólogos, pese a que tales manifestaciones se constituyen en prueba de referencia inadmisible.

De igual manera, aludió el censor que el segundo problema jurídico por resolver es el relacionado con «la incidencia que puede tener el relato o primigenias manifestaciones de la menor cuando de manera abrupta fue llevada a un Médico Legista y a psicólogos al inicio de la investigación».[footnoteRef:12] [12: A folio 341, carpeta 3. ] Así, refiere que la perito Beatriz Eugenia Naranjo –médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses– realizó un examen sexológico a la menor y encontró que presentaba un flujo vaginal blanco y grumoso, que estimó no debía tener una niña de 11 años, no obstante, dijo que el hallazgo podía tener varias causas, por lo que dicha prueba no es conclusiva para demostrar el presunto abuso sexual.

Y, la experta Constanza Jiménez Rendón –psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, quien realizó una valoración psicológica forense a A.M.T.A., indicó que, si bien, la menor «modulaba sentimientos de tristeza y asco frente a los hechos en mención», también dijo que «tenía bajo rendimiento académico, era rebelde, razones por las cuales su madre le decía que la llevaría a un internado», de modo que la perito «no arriba a una conclusión concreta en el sentido de que la menor examinada evidenciara un síndrome de niña abusada, más bien evidenciaba irascibilidad, con frecuencia hacia la figura materna, coincidiendo más bien al impacto que causaba los viajes de la madre de la menor».[footnoteRef:13] [13: A folio 339, carpeta 3. ] De otro lado, asegura que, si bien, la menor al momento de rendir su testimonio manifestó que en el pasado había dicho que sus tíos la habían agredido sexualmente, lo cierto es que no se refirió a las «circunstancias espaciales, temporales o modales de presuntos abusos sexuales, es decir, el testimonio de la menor no demuestra ni siquiera la materialidad de la conducta, ni menos la responsabilidad de mis defendidos, por el contrario tajantemente desestima un comportamiento lesivo por parte de sus tíos».[footnoteRef:14] [14: A folio 338, carpeta 3.] Sin embargo, el Tribunal les otorgó mayor credibilidad a esas manifestaciones –que erradamente consideró de referencia-, que al testimonio directo de la menor, según el cual, nada de lo que había dicho en el pasado era verdad, con lo que «dio paso a una forma de prueba de referencia con base en las propias explicaciones de la testigo en juicio»,[footnoteRef:15] para finalmente emitir una sentencia de condena con base exclusivamente en prueba de referencia, lo que le estaba vedado. [15: A folio 338, carpeta 3. ] Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para que, en su lugar, se absuelva a Germán Darío Albornoz Rodríguez y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, de los delitos por los que fueron condenados.

Sustentación de la demanda 1. El defensor de los procesados El profesional del derecho expuso argumentos similares a los plasmados en la demanda de casación. 1. El delegado de la Fiscalía General de la Nación Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, en tanto, el cargo formulado está llamado a prosperar. El delegado asegura que la menor se retractó de los hechos denunciados, y las versiones anteriores que rindió no fueron incorporadas al juicio, de modo que, la manifestación que hizo la víctima, según la cual, en pasada oportunidad dijo que sus tíos la habían agredido sexualmente, es insuficiente para encontrar acreditada más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos y la responsabilidad de los procesados en su comisión. De otro lado, la narración que hicieron los peritos Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo, Aníbal Valderrama Tovar y Constanza Jiménez Rendón, respecto de lo que la menor les confió, se constituye en prueba de referencia inadmisible, de modo que no podían ser apreciadas por el Tribunal, como en efecto lo hizo.

Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el yerro demandado, por lo que solicita que se case la sentencia y se absuelva a los procesados. 1. La Procuraduría General de la Nación La delegada solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: (i) la menor A.M.T.A. en el curso de su interrogatorio cruzado dio cuenta de todas las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados;

(ii) la adolescente insistió en sus acusaciones ante los psicólogos que la entrevistaron y su madre; (iii) la retractación que hizo en el juicio corresponde a «un desesperado intento de salvaguardar a sus tíos y no generar un conflicto mayor entre sus familiares»; (iv) en tal sentido, esa actitud «no logra derrumbar la responsabilidad penal de los encartados, pues encontraba corroboración en las demás pruebas recaudadas en la vista oral, no solo por lo que le contó a su progenitora y al esposo de ésta, sino por lo revelado en la entrevista forense con la psicóloga del I.N.M.L., el psicólogo del C.T.I. aunado a lo narrado al médico legista que la atendió»; y, (v) entre la declaración inicial que rindió la menor y la que vertió en el juicio oral «resulta creíble la primera, es decir, aquella en que relató en diferentes escenarios y en diversas oportunidades, que fue víctima de varios accesos y actos sexuales abusivos realizados por sus tíos (los procesados)…pues reveló con precisión y detalle que el primero la penetraba con el pene en su vagina y que el segundo le tocaba sus partes íntimas, mientras ella estaba en la casa de su abuela ante la ausencia de su progenitora».

Por lo anterior, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, dado que el Tribunal, en un adecuado ejercicio valorativo, le dio plena validez a la «primigenia versión rendida» mediante la cual «indicó con precisión y detalle que sus tíos…fueron los autores de los abusos sexuales ejecutados sobre su cuerpo», al tiempo que le restó credibilidad a la retractación que la menor hizo en el juicio, por resultar inverosímil.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de casación formulado por el defensor de Germán Darío Albornoz Rodríguez y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de agosto de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conforme se desprende del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

En aras de resolver el recurso, la Sala analizará las propuestas del defensor, con el fin de determinar si el Tribunal erró al emitir sentencia condenatoria en contra de sus defendidos, para lo cual, en primer lugar, se examinará la jurisprudencia relacionada con los mecanismos establecidos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales, luego se evidenciaran los errores en los que incurrió el Tribunal y, por último, la Sala dedicará un acápite en el que realizará la valoración probatoria de los contenidos válidamente incorporados a la actuación. 2.

Sobre los mecanismos para la incorporación de las versiones de menores víctimas de delitos sexuales En el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 del 2004, por regla general solo pueden ser consideradas como pruebas y, por ende, servir de soporte a las providencias judiciales, aquellas que hayan sido debidamente sometidas al debate en el juicio oral, en virtud del principio de inmediación previsto en el artículo 379, según el cual «[e]l Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia».

Por eso, todo aquel elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida que no sea oportunamente descubierto y no se practique en el debate oral dentro de las condiciones señaladas -entre estos, las exposiciones anteriores de los eventuales testigos- no puede ser sopesado por el juzgador sin incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalida d, por cuanto, el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, prohíbe que la información contenida en aquellos representen medios válidos de conocimiento.

Excepcionalmente, es viable incorporar al debate oral las entrevistas rendidas con anterioridad al juicio oral, en los supuestos de prueba de referencia, esto es, cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas en el artículo 438, adicionado por el 3º de la Ley 1652 de 2013; igualmente, en aquellos eventos en que el testigo comparece a la audiencia pública de juzgamiento y cambia su versión anterior o se retracta de ella, caso en el cual ingresa como complemento del testimonio, en calidad de testimonio adjunto (CSJ SP606-2017, rad. 44950;

CSJ SP2667-2019, Rad. 49509). La Corte en decisión reciente, CSJ SP934-2020, Rad. 52045, recordó y analizó de manera detallada los mecanismos procesales con los que cuenta la Fiscalía para incorporar al juicio oral la versión de un menor que ha sido víctima de delitos sexuales: (i) asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004;

(ii) llevar la versión de la víctima al juicio, como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo allí; y (iii) la acusación puede optar (idealmente como mecanismo excepcional, según quedó visto, para minimizar el riesgo de revictimización secundaria) por comunicar la narración del menor ofendido, a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral.

Si en la vista pública sucede que aquél se retracta de los señalamientos incriminatorios que previamente pudo elevar contra la persona investigada, se activa la posibilidad de incorporar sus manifestaciones previas como testimonio adjunto. La Sala, en esa oportunidad, analizó en detalle la prueba de referencia y el testimonio adjunto, por lo que, dada su absoluta pertinencia frente al caso que ahora se analiza, en tanto, la fiscalía optó por comunicar la narración de la ofendida a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral, oportunidad en la que ésta se retractó, a continuación, se transcribirán los apartes pertinentes de la referida decisión (CSJ SP934-2020, 20 may. 2020, rad. 52045): «3.1 Del testimonio adjunto.

La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado.

Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. En ese entendido, para que una declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos: (i) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba.

Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación. (ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas.

De lo contrario – es decir, de persistir el testigo en su narración primigenia – resultaría innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia. (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad.

Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo.

La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo ».

(…) En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla. Se insiste, si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios.

(…) A lo anterior debe agregarse que la incorporación de una manifestación antecedente como testimonio adjunto requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del Juez de conocimiento.

La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada. En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto.

De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio;

(ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior. 3.2 De la prueba de referencia. De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se trata de «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

A partir de ese precepto, la Sala ha decantado que una determinada manifestación previa será prueba de referencia en tanto sea «… rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba… cuando no es posible su práctica en el juicio ». Como las pruebas de referencia entrañan una limitación del derecho de confrontación, su admisibilidad es excepcional y procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 ibidem, esto es, cuando la persona que ha producido la declaración (i) ha perdido la memoria;

(ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece una enfermedad grave que le impide rendir testimonio; (iv) ha fallecido, o (v) «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código ».

Sin perjuicio de lo anterior, y según se anticipó en el acápite antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio (…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa « por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido » o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.

Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa (…) En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado.

Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial». 3.

Los errores en los que incurrió el Tribunal, en la sentencia impugnada A manera de proemio, se debe indicar que, en la audiencia preparatoria, la delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó, entre otras pruebas, la práctica del testimonio de la menor A.M.T.A., quien narraría las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos de que fue víctima, por los que fueron acusados los procesados Germán Darío y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez.

Así mismo, solicitó la declaración de Aníbal Valderrama Tovar[footnoteRef:16] -en su condición de psicólogo adscrito al C.T.I.- « como prueba de referencia, a efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438, de no revictimizar a la víctima, o en el evento de que no se logre su comparecencia, pues fue el funcionario que practicó la entrevista forense a la menor A.M.T.A, con asocio de la defensora de familia… Con él se acreditará en juicio, a efectos de refrescar memoria, el informe de investigador de campo FPJ11 del 27 de mayo de 2013, rendido por el mismo psicólogo, Aníbal Valderrama, y realizado a la menor víctima A.M.T.». [16: A partir del récord 44:14.] Ambas pruebas fueron decretadas por el Juez de Conocimiento.

Como se ve, entonces, la Fiscalía optó por comunicar la narración de la menor ofendida a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral y, de manera subsidiaria, solicitó la declaración del psicólogo Aníbal Valderrama Tovar, para incorporar la entrevista que le recibió a la menor, como prueba de referencia admisible, en caso de indisponibilidad o disponibilidad relativa de la testigo.

Dicho esto, se tiene que en la sesión del juicio oral que se celebró el 15 de junio de 2018, se recibió la declaración de la adolescente A.M.T.A. –para esa época contaba con 17 años-. En el curso de su declaración, en lo medular, la adolescente A.M.T.A. refirió que en una oportunidad anterior le dijo a su madre y a un psicólogo que desde que ella tenía 9 años, en el apartamento donde residían sus tíos Germán Darío y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, éstos aprovechaban cuando se quedaban sola con ella y le tocaban sus partes íntimas, la golpeaban, le decían palabras obscenas y finalmente la penetraban, vía vaginal, en aproximadamente 30 oportunidades.

Sin embargo, durante toda la declaración la adolescente fue enfática en aseverar que esos hechos narrados a su madre y al psicólogo, en realidad jamás tuvieron ocurrencia, y refirió que acusó falsamente a sus tíos porque (i) se sintió forzada por sus padres, quienes la requirieron para que dijera si alguna persona había abusado sexualmente de ella, ya que observaron en su ropa interior un fluido poco común, (ii) su corta edad le impidió entender lo que estaba ocurriendo y las consecuencias que podría aparejar señalar falsamente a sus tíos;

(iii) se sentía sola debido a los viajes continuos de su madre y; (iv) tenía miedo de que la llevaran a un internado porque sus familiares habían descubierto que estaba sosteniendo conversaciones impropias y de contenido sexual por la red social Facebook. Así, de la declaración de A.M.T.A. se deriva que: (i) rindió una declaración anterior en la que hizo señalamientos de relevancia penal en contra de sus tíos Germán Darío y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez;

(ii) se retractó de los señalamientos que hizo en el pasado en contra de sus tíos; y, (iii) suministró las razones que la motivaron a acusar falsamente a sus familiares. Ante la evidente retractación de la testigo, lo procedente era que la delegada de la Fiscalía General de la Nación adelantara el procedimiento debido, dirigido a incorporar a la actuación la declaración previa que rindió la declarante, en calidad de testimonio adjunto, para que ambas versiones pudieran ser objeto de valoración probatoria; en este cometido, era necesario que: (i) el testigo se retracte, al momento de rendir su declaración en el juicio oral, de sus aserciones antecedentes u ofrezca una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas;

(ii) el testigo debe estar disponible para declarar en el debate oral, para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación; (iii) la declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, durante el interrogatorio de la persona que la suministró, (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) a solicitud de la parte interesada, de modo que a la contraparte se le permita ejercer la confrontación respecto de sus contenidos y el Juez cuente con las dos versiones a efectos de valorarlas en su integridad y discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad;

(iv) la parte interesada solicite la incorporación de la declaración anterior al juicio, como testimonio adjunto; y que (v) frente a tal postulación se profiera un pronunciamiento favorable del Juez de conocimiento. Si este procedimiento no se agota en debida forma, no se podrá tener como incorporada la declaración anterior y, por tanto, no podrá ser objeto de valoración probatoria, so pena de incurrir, como se dijo al inicio, en la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad.

En este caso sólo se cumplió con las dos primeras exigencias, dado que A.M.T.A. se retractó y estuvo disponible en el juicio, para ser interrogada sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación; pero fueron incumplidos los demás requisitos, puesto que no se dio lectura a la declaración anterior, no se solicitó su incorporación, ni se emitió una decisión en ese sentido.

Por lo tanto, la versión anterior que rindió A.M.T.A. no fue incorporada al juicio con estricto cumplimento del proceso debido establecido por la Corte para tales efectos, con lo cual, no se activó para la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación respecto de esos contenidos probatorios, de modo que no puede ser objeto de valoración, sencillamente, porque no se constituyó en prueba del proceso, sumado a que se desconoce su contenido completo y exacto, en tanto, sólo se cuenta con la declaración que rindió la menor en el juicio oral, en los términos ya referidos.

Sin embargo, el Tribunal en la sentencia impugnada, respecto de la declaración de A.M.T.A., señaló lo siguiente: «Es una realidad entonces que a través del interrogatorio y contrainterrogatorio, la menor A.M.T.A. relata que para el inicio de la investigación, narró que sus tíos Germán Darío y Raúl Arturo Albornos Rodríguez atentaron contra su libertad e integridad sexual, que ello acontecía en la casa de su abuela, que se presentó en más de 30 oportunidades, que la tocaban en sus partes íntimas, que la penetraron, que le pegaban y propinaban palabras fuertes, sin embargo comparece al juicio oral a referir que ello corresponde a una mentira generada por la presión que impartió su señora madre de mandarla a un internado, por su rebeldía, y que ahora está arrepentida, dado el amor que profesa hacia sus tíos.

Conforme a ello, se da cumplimiento a las exigencias del artículo 403 del C.P.P., comoquiera que es la menor víctima quien de acuerdo a las preguntas formuladas, pretende desdibujar lo que en otras oportunidades manifestó respecto a las agresiones sexuales de las que fue víctima. Las declaraciones anteriores al juicio, sirvieron de apoyo para la realización del interrogatorio, y es la misma menor quien acepta haber hecho otras atestaciones de las cuales manifiesta arrepentirse en sede de juicio oral alegando años después que se trató de una mentira.

Bajo ese entendido, resultaba inane que la Fiscalía procediera a hacer lectura de las declaraciones anteriores al juicio y proceder a impugnar credibilidad con el contenido de éstas, cuando la misma víctima, sin necesidad de ello, está dejando por sentado que sí denuncio que su tío Germán Darío y su tío Raúl Arturo la agredieron sexualmente, lo que da lugar a valorar su testimonio de cara a lo manifestado anteriormente y lo dicho propiamente en el juicio, ya que de su misma versión se da las herramientas al operador jurídico para determinar la veracidad de su dicho y la capacidad que tenga la retractación que realiza, de derrumbar lo que inicialmente denunció. Bajo tales circunstancias, realizar el trámite del artículo 347 del C.P.P., que indica que las afirmaciones o declaraciones juradas para hacerse valer en juicio como impugnación, debe ser leídas durante el contrainterrogatorio, no resultaba necesario, pues aquí la menor A.M.T.A. dejó en claro que sí había hecho manifestaciones previas donde daba cuenta que sus tíos la agredieron sexualmente y en ese momento igualmente explica los motivos que la llevan a retractarse, alegando que todo fue una mentira provocada por su inmadurez y la presión que ejercía contra ella su madre de llevarla a un internado.

(…) Teniendo entonces como norte tal situación, esto es, que la declaración anterior de la menor ingresa a través de su propio testimonio, indicando que se retracta de ello por ser mentira, corresponde entonces al operador judicial valorar en sana crítica todos los elementos que integran el testimonio de A.M.T.A. y contrastar la mayor veracidad de unas y otras, apreciando de manera conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público».

La anterior lectura deja en evidencia cómo el Tribunal entendió que la versión anterior rendida por la menor fue incorporada al juicio con su testimonio, sólo porque en el momento de rendir allí su declaración, entregó algunos apartados, por lo demás, incompletos, ambiguos y etéreos, de aquello que, dijo, le narró a su madre y a un psicólogo en otrora oportunidad, como si tales segmentos pudieran reemplazar la declaración anterior.

Se insiste, la única manera de incorporar una declaración previa cuando la testigo se encuentra disponible en el juicio oral y se retracta de lo dicho, tal y como ocurrió en este caso, es con la lectura completa de la versión anterior, durante el interrogatorio de la persona que la suministró, pues, solo así es posible conocer su contenido en toda su dimensión, de modo que pueda ser valorado por el Juez; además, es la única forma en la que se garantiza el derecho de defensa y contradicción[footnoteRef:17]. [17: CSJ SP1764-2021, 12 may. 2021, rad. 56531, y SP5102-2021, 17 nov. 2021, rad. 56323, entre otras.] Por lo tanto, no es cierto que con la declaración de A.M.T.A. en el juicio oral, se incorporó la versión anterior que la menor rindió. Además, el Tribunal tergiversó el dicho de A.M.T.A., pues, aseguró que la adolescente declaró en juicio que sus tíos Germán Darío y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, la habían agredido sexualmente, cuando lo que sucedió fue todo lo contrario, pues, durante el curso de su declaración negó de manera categórica y reiterada que tales hechos hubieran tenido ocurrencia. Es decir, contrario a lo que adujo el Tribunal, la adolescente no narró que sus tíos abusaron sexualmente de ella, lo que dijo la testigo fue que en una oportunidad anterior le había contado a su madre y a un psicólogo que sus familiares la habían agredido sexualmente; sin embargo, seguidamente, dijo que las manifestaciones anteriores no eran ciertas, en la medida en que tales hechos nunca tuvieron ocurrencia. De modo que, las manifestaciones que vertió en el juicio oral no se constituyen en prueba de la existencia de los hechos, sino apenas de que rindió una declaración anterior en ese específico sentido, lo que resulta diametralmente diferente, pues, el que una persona cuente lo que en otra oportunidad narró, no significa que ese relato irremediablemente sea cierto, menos aún, cuando se declara que eso que se dijo con anterioridad no es verdad.

Por ello, en los eventos en que un testigo se retracta resulta imprescindible que se incorpore la versión anterior, para que sea el juez quien, luego de un ejercicio valorativo conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, decida cuál de las dos versiones merece credibilidad; de modo que, si no se cuenta con la versión anterior, no es posible llevar a cabo ese ejercicio valorativo.

No fueron esos los únicos yerros en los que incurrió el Ad-quem en la sentencia impugnada, pues, además, valoró lo que la menor les contó a Ximena Albornoz Rodríguez -madre de la menor-, Aníbal Valderrama Tovar -técnico investigado del C.T.I., quien entrevistó a la menor-, Constanza Jiménez Rendón -psicóloga, quien realizó una valoración psicológica a la menor- y Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo -médico forense-, pese a que tales contenidos son de referencia inadmisibles, en tanto, la menor estuvo disponible en juicio oral, oportunidad en la que estuvo abierta a responder las preguntas que la fiscalía y la defensa le formularon.

Por lo tanto, no se cumple con la condición fundamental de la admisibilidad de la prueba de referencia en casos de menores víctimas de delitos sexuales –si se aceptara que en esta condición ha de asumirse a la afectada- que comparecen a la vista pública, cual es, que lo hagan en condición de disponibilidad relativa. Así, sobre el testimonio rendido por Ximena Albornoz Rodríguez -madre de la menor-, el Tribunal señaló lo siguiente: «Aduce que la menor le dijo que Germán abusaba de ella cada vez que salía de viaje, en el apartamento de su madre, apartamento que estaba en el mismo edificio donde residía; que la menor refirió que Germán la penetraba y luego se entera en virtud de una entrevista que rinde la menor que Raúl también la agredía sexualmente, que solo la tocaba, habiéndose presentado la respectiva denuncia en contra de ambos en su debido momento (Minutos 01:55:57).

A.M.T.A., como bien lo indica en juicio oral, relató a su señora madre que había sido agredida sexualmente por sus tíos Germán Darío y Raúl Arturo, lo que permitió a la señora Ximena Albornoz Rodríguez observar de manera directa lo que acontecía a su hija, al punto de manifestar en juicio oral, que al preguntársele a la menor si había sido abusada por sus tíos esta refería “sí mamita”».

Al valorar las declaraciones rendidas por Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo -médico forense- y Constanza Jiménez Rendón -psicóloga, quien realizó una valoración psicológica a la menor- el Ad-quem refirió lo siguiente: «Esos elementos de prueba, tienen como factor común, el que los profesionales de la Psicología y Medicina pertenecientes a dos instituciones del Estado diferentes, tuvieron como fuente de conocimiento común, el relato que en momentos y espacios diferentes le hiciera la adolescente A.M.T.A., afirmando haber sido abusada sexualmente por sus tíos Raúl Arturo y Germán Darío. (…) Y si bien el dictamen médico legal físicamente no da lugar a establecer la penetración del miembro viril, dado que la menor víctima presenta himen elástico, ha de anotar la Sala que ello no hace imposible entrar a determinar la ocurrencia del delito que se le atribuye al acusado Germán Darío Alborno, pues ante tal situación el juzgador debe valorar armónicamente las demás pruebas obrantes, pues no puede perderse de vista los relatos de la menor y la apreciación de los profesionales de la psicología respecto a la afectación que se le denotaba, donde refirió a estas profesionales y al psicólogo que realizó la entrevista forense, de manera idéntica, que su tío Raúl Arturo solo le realizaba tocamientos y su tío Germán Darío si le realizó penetración por vía vaginal con su miembro viril» Finalmente, al valorar la declaración de Aníbal Valderrama Tovar, el Tribunal señaló que su declaración tenía doble connotación, como prueba directa, respecto de lo que en forma personal percibió el testigo al momento de entrevistar a la menor, y como prueba de referencia admisible, respecto de la narración que realizó la adolescente.

Esto dijo el Tribunal: «Declaración que es dable valorarla como prueba directa respecto de los hechos y circunstancias que percibió durante la entrevista de la menor y, como de referencia respecto de los hechos que escuchó de ella. Así, como prueba directa pueden ser valoradas sus opiniones sobre la percepción de la actitud de la menor en el momento de la entrevista y sobre los hechos que escuchó del relato de la damnificada, son prueba de referencia admisible, como se verá, en ambos casos son pruebas válidas y legales que pueden ser objeto de valoración dentro del proceso.

El legislador, artículo 206 procesal penal, en relación con la función del investigador -policía judicial- en la realización de entrevistas impone que deberá dejar consignado en su cuaderno de notas las observaciones o conceptos que le produzca las diligencias, sus propias conclusiones, lo que ni más ni menos significa que el entrevistador puede dar su opinión sobre el contexto de la entrevista.

Además, huelga recordar que la prueba de referencia puede ser utilizada para mejorar y complementar la prueba directa. Y, en este caso, según doctrina de la Corte Suprema -para lo cual cita decisiones de los años 2007 y 2013-, se ha creado una excepción en los casos de menores víctimas de agresiones sexuales, en el sentido que pueden ingresar al juicio las declaraciones rendidas por fuera del juicio a terceros como sicólogos, médicos, etc.

(…) Luego entonces, el testimonio del psicólogo, pese a encontrarse catalogado como de referencia y aun ante la presencia de prueba directa pueden ser utilizados para complementar, apoyar, reforzar y clarificar los testimonios rendidos por los menores de edad dentro del debate oral. Recuérdese, a la sazón, que el concepto de pertinencia involucra la prueba que hace más creíble otra, un testimonio o un perito.

En ese orden dígase que el Dr. Aníbal Valderrama, señaló claramente que la niña en entrevista manifestó que era objeto de agresiones sexuales por parte de sus tíos Raúl y Germán Darío, lo cual robustece la postura de la judicatura en el entendido que la menor desde los inicios de la investigación relató los hechos de los que fue víctima con suficiente claridad, de allí que no sea de recibo la retractación que se pretendió por ella y su señora madre en sede de juicio oral.

De allí que el psicólogo concluyera que la menor A.M.T.A. sí señaló información pertinente y conducente para establecer la identificación e individualización de sus agresores, que su comportamiento si es de una víctima de delito sexual por sus manifestaciones sexuales y emocionales». Como se ve, a pesar de que el Tribunal conocía la jurisprudencia que sobre el manejo de la prueba de referencia ha proferido la Sala, erró en su aplicación, en tanto, valoró aquello que la menor le contó al psicólogo, pese a que tales contenidos no podían ser objeto de valoración probatoria, porque la menor estuvo disponible en el juicio.

Se insiste, la declaración anterior puede ser incorporada como prueba de referencia admisible en casos de menores víctimas de delitos sexuales, solo cuando (i) se opte por no llevar al menor al juicio oral a rendir su testimonio; o, (ii) en los eventos de disponibilidad relativa del testigo; sin embargo, en este caso no se presentó ninguno de estos eventos.

De modo que, cuando el Tribunal valoró lo que la menor le narró a Ximena Albornoz Rodríguez, Aníbal Valderrama Tovar, Constanza Jiménez Rendón y Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo, incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, dado que valoró contenidos probatorios que no cumplieron con las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley.

De lo anterior se sigue, en síntesis, que la versión anterior rendida por A.M.T.A., no fue incorporada al juicio oral, de modo que sólo se cuenta con la declaración que la menor entregó durante el juicio oral, en la que negó que los hechos denunciados hubieran tenido ocurrencia. De otro lado, las manifestaciones previas al juicio, realizadas por A.M.T.A., referidas por los testigos Ximena Albornoz Rodríguez, Aníbal Valderrama Tovar, Constanza Jiménez Rendón y Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo, no adquirieron la condición de prueba de referencia admisible, y no podían, por ende, ser apreciadas.

Entonces, la corrección del yerro impone la necesidad de adelantar la valoración del acervo probatorio legalmente incorporado al proceso – esto es, con sustracción de las manifestaciones de referencia inadmisibles - a efectos de establecer si resulta suficiente para mantener la condena o si, en contrario, se impone la absolución de Germán Darío y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez. 4.

Valoración probatoria El examen, al efecto, revela que la fiscalía no acreditó, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos investigados. En primer lugar, como ya quedó visto, si bien, A.M.T.A. al momento de rendir su declaración manifestó que en una oportunidad anterior le dijo a su madre y a un psicólogo que había sido víctima de hechos constitutivos de abuso sexual cometidos en su contra por sus tíos Germán Darío y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, es lo cierto que la víctima señaló que esos hechos en realidad no habían ocurrido y explicó las razones que la motivaron a acusar falsamente a sus familiares.

Lo anterior se hubiese podido superar, acorde con su teoría del caso, si la fiscalía incorpora la versión anterior que la adolescente rindió, a fin de que pudiera ser objeto de valoración probatoria por parte del Juez; sin embargo, como ya quedó visto, ello no ocurrió, de modo que la declaración que rindió A.M.T.A. en el juicio oral es insuficiente para arribar al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos denunciados.

Ahora bien, en la sesión del juicio oral que se llevó a cabo el 1° de noviembre de 2018, se recibió la declaración de Constanza Jiménez Rendón[footnoteRef:18] -psicóloga del ICBF-, quien manifestó que el 9 de abril de 2014, realizó una evaluación psicológica forense a la menor A.M.T.A., quien para esa fecha tenía 12 años, con el objetivo de valorar su relato, a fin de determinar si presenta o no afectación psicológica a causa de los hechos investigados[footnoteRef:19], para lo cual, además de entrevistar a la víctima, examinó la denuncia, la entrevista que realizó la policía judicial y el informe sexológico[footnoteRef:20]. [18: A partir del récord 5:53.] [19: A partir del récord 10:09.] [20: A partir del récord 12:23.] Luego de que se le pusiera de presente el informe que rindió, a efectos de refrescar su memoria, la testigo adujo que al examen mental encontró que la examinada: «se encuentra… con sus facultades conservadas… no se vislumbran compromisos a nivel de memoria, atención, concentración, la atención está centrada en el transcurso de la entrevista, no se identifican trastornos del sueño ni de la conducta alimentaria, psicomotor normal, se conduce adecuadamente al ingresar a la oficina para ser valorada, y así mismo sus movimientos acompañan su relato.

Se encuentra orientada en las tres esferas, tiempo, espacio y persona, a nivel de pensamiento se identifica lógica en el pensamiento, hay coherencia y adecuada producción verbal y el tono de voz que acompaña su relato, la inteligencia impresiona clínicamente como promedio normal, no se vislumbran en ella compromisos a nivel de su senso-percepción, es decir, no se identifican ideas delirantes, no ilusiones ni alucinaciones, modula sentimientos de tristeza y asco al referirse a los hechos en cuestión. Cálculo dentro de lo que se valora en el trascurso de la entrevista se vislumbra conservado»[footnoteRef:21]. [21: A partir del récord 15:50.] Más adelante, dijo que la examinada comprendía las preguntas que se le formulaban, utilizaba un lenguaje expresivo «con una construcción y semántica acorde a su etapa de desarrollo», y que durante el curso de la entrevista se hicieron «exploraciones de su historia personal y familiar y conserva como ya mencioné, el adecuado intervalo pregunta respuesta para aportar dicha información, es espontánea en verbalizar al respecto y muestra elementos de lo que se observa como la memoria episódica o relacionada con unos hechos…»[footnoteRef:22]. [22: A partir del récord 17:54.] Con relación al relato de la menor, dijo que se vislumbra «con coherencia interna, es decir, el curso de las ideas se vislumbra adecuado, lo concatena a una secuenciación de unos hechos.

La coherencia externa nos permite observar los elementos del tiempo, como refiere ella que ocurren los hechos, también el lugar, la forma en que se conducen los actores… así mismo la identidad de esos hechos permite incardinar en este contexto de estos hechos al ser descriptiva en la forma en que ocurrieron los mismos y no se vislumbran contradicciones en el transcurso de la entrevista, hay una consistencia respecto a lo que refiere y en cotejo con los recuentos de los hechos que aparecen en diligencias previas, y el respaldo afectivo básicamente verbalizando síntomas de tristeza por los hechos acaecidos y asco al referirse a los mismos, que le refería propinado por estos familiares»[footnoteRef:23] [23: A partir del récord 19:23.] De otro lado, en el juicio oral se recibió la declaración de Aníbal Valderrama Tovar[footnoteRef:24], quien para la época de los hechos se desempeñaba como psicólogo del Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI-. [24: A partir del récord 42:18.] El testigo refirió que, en el año 2013, no recuerda la fecha, realizó una entrevista forense a la menor A.M.T.A., quien se encontraba ubicada en espacio y tiempo, y en relación con las personas, conocía el motivo de la diligencia y se comunicaba en forma adecuada; en esa oportunidad hizo una narración libre, espontánea, clara y completa acerca del ¿qué?, ¿cómo?, ¿cuándo? y ¿quién? El testigo, después de relatar los hechos que la menor le contó, manifestó que ésta, en los momentos más difíciles del relato, esto es, cuando describía las acciones realizadas en su cuerpo por parte de sus agresores, empezó a llorar, presentó una expresión de dolor emocional y voz entrecortada, por lo que de inmediato la diligencia fue suspendida, hasta que lograra controlar sus emociones[footnoteRef:25]. [25: A partir del récord 59:02.] Como se ve, entonces, ambos psicólogos dieron cuenta de la existencia de un relato que brindó A.M.T.A., en el que narró todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos de los que fue víctima y, además, señaló de manera categórica y directa a sus agresores, narración que fue calificada como coherente intrínseca y extrínsecamente.

Resulta inexplicable, así, que la Fiscalía General de la Nación se hubiese quedado impávida y no hubiese adelantado ninguna actividad probatoria dirigida a su incorporación, conformándose con lo dicho por la menor en el juicio, oportunidad en la que, reitera la Corte, manifestó que sus tíos jamás habían abusado de ella. Es por ello que la Sala hace un llamado de atención respecto del deber de los funcionarios judiciales de actuar con la diligencia debida, sopesando en cada caso el reconocimiento y respeto de los derechos de los demás sujetos procesales, tal como se recalcó en la decisión CSJ SP4103-2020, Rad. 56919, oportunidad en la que se señaló lo siguiente: «Finalmente, la Sala observa con profunda preocupación lo que viene sucediendo con este tipo de casos, que no logran esclarecerse por el manejo inadecuado de la prueba por parte de la Fiscalía. Ello, a pesar de que en los últimos años la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en buena medida sintetizada en el fallo T-008 de 2020, y la de esta Corporación (CSJSP, 16 marzo 2016, Rad. 43866;

CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637; CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045, entre muchas otras), han fijado parámetros para el manejo del testimonio de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas. En el fallo 43866, a la luz de la reglamentación de esta temática en el derecho comparado, se explicó con amplitud la importancia de acudir a la figura de la prueba anticipada, para lograr un punto de equilibrio entre la protección de los niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas de delitos sexuales, los derechos del procesado y la calidad de la evidencia, esto último por el mejor registro de las declaraciones y la posibilidad de su depuración a partir del interrogatorio cruzado.

Ello, sin perjuicio de lo expuesto sobre las opciones que el ordenamiento jurídico le otorga a la Fiscalía para el manejo de este tipo de pruebas, reiteradas en la primera parte de este proveído. Igualmente, de tiempo atrás también se ha aclarado cuál es el procedimiento que debe seguirse para la incorporación de una declaración anterior a título de testimonio adjunto (CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44940, entre muchas otras), y se señaló el trámite para la incorporación de una prueba de referencia (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056).

Cabe advertir que todos estos pronunciamientos son anteriores a la celebración del juicio (la acusación se presentó en diciembre de 2017) y, no obstante, se presentaron los errores ya referidos. Por tanto, se hace un nuevo llamado de atención para que la Fiscalía actúe con la diligencia debida, pues solo de esa manera podrán garantizarse los derechos de quienes comparecen en calidad de víctimas, sin arrasar con los derechos de los procesados».

Por lo tanto, con los psicólogos Constanza Jiménez Rendón y Aníbal Valderrama Tovar, se probó la existencia de una declaración anterior rendida por A.M.T.A., en las condiciones ya referidas, pero no el contenido de ese relato. Por otra parte, en la sesión del juicio oral que se realizó el 18 de abril de 2018, se recibió el testimonio de Beatriz Eugenia del Socorro Naranjo Buitrago[footnoteRef:26], en su condición de médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. [26: A partir del récord 26:42.] Refirió que el 13 de marzo de 2013, realizó una valoración sexológica a A.M.T.A.; además de narrar lo que la menor le contó -relato que, como se vio, se constituye en prueba de referencia inadmisible- señaló que la examinada no tenía ningún tipo de lesión física en su cuerpo.

Respecto del examen genital, adujo que la adolescente presentaba un himen elástico, dilatable, íntegro y sin lesiones que «no cambia al tener penetración vaginal por el miembro viril erecto y no tenía lesiones físicas recientes»[footnoteRef:27], y que el tono anal era normal y sin lesiones[footnoteRef:28], sin embargo, refirió que encontró un flujo vaginal blanco grumoso que «no corresponde, o sea, no debe tener ese flujo una niña de 11 años»[footnoteRef:29]. [27: A partir del récord 41:25] [28: A partir del récord 39:02.] [29: A partir del récord 38:14.] Sobre este hallazgo, explicó que «generalmente a esta edad, por el influjo hormonal, generalmente hay un flujo blanco cristalino, un flujo grumoso no correspondía para tenerlo una niña de esta edad»[footnoteRef:30], lo que le permitía sospechar sobre la presencia de algún tipo de patología en la vagina[footnoteRef:31], como, por ejemplo, una enfermedad de transmisión sexual o una enfermedad por hongos; sin embargo, adujo que la simple inspección ocular es insuficiente para determinar con exactitud a qué corresponde ese hallazgo, siendo necesario un examen biológico, el cual ordenó, pero no sabe si se llevó efectivamente a cabo[footnoteRef:32]. [30: A partir del récord 38:20.] [31: A partir del récord 44:08.] [32: A partir del récord 41:52.] De modo que, con esta declaración sólo se prueba que la adolescente A.M.T.A., para la fecha en que fue examinada presentaba un flujo anormal, pero se desconoce la etiología y causa del referido hallazgo.

De otro lado, se recibió la declaración de Martha Lucía Riascos Alomía[footnoteRef:33], quien para la época de los hechos se desempeñaba como defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-. [33: A partir del récord 48:13.] La testigo, además de narrar lo que Ximena Albornoz Rodríguez le contó sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados -relato que se constituye en prueba de referencia inadmisible-, refirió que un día del mes de abril inició el proceso de restablecimiento de derechos de la menor A.M.T.A., con apoyo de la trabajadora social y la psicóloga del instituto, porque su madre había denunciado que la menor presuntamente había sido abusada sexualmente.

Dijo que adoptó como medida de protección provisional la permanencia en el medio familiar, evitando cualquier contacto con los presuntos agresores[footnoteRef:34], la cual fue confirmada cuatro meses después aproximadamente[footnoteRef:35] y «a los seis meses se archivó el proceso, porque se verificó que la niña estaba bien con la mamá y que no estaba pasando lo que había pasado antes»[footnoteRef:36] [34: A partir del récord 52:29.] [35: A partir del récord 1:00:29.] [36: A partir del récord 1:00:36.] Como se ve, esta prueba no ofrece información trascedente respecto de la existencia de los hechos y la responsabilidad de los procesados en su comisión, pues, la intervención de la testigo fue posterior y en el contexto de una actuación administrativa que inició en atención a los hechos denunciados por la madre de A.M.T.A., sin embargo, nada le consta sobre el tema probatorio de este caso.

De otro lado, en el juicio oral se recibió la declaración de Ximena Albornoz Rodríguez[footnoteRef:37] -madre de la víctima y hermana de los procesados- quien, con relación a los hechos que denunció, narró que un día de la primera semana del mes de marzo de 2013, una amiga de ella se hospedó en su apartamento y una mañana le dijo que por casualidad había visto que la ropa interior de A.M.T.A., tenía un flujo anormal que podía corresponder con relaciones sexuales. [37: A partir del récord 1:07:55.] Por lo tanto, ese mismo día, en la noche, ella y su esposo conversaron con la niña, a quien le exigieron que les dijera la verdad «que, si había algo oculto, que nos lo confesara, le dije, pero resulta que usted tiene un flujo, no sé que vaya a ser ese flujo, pero hay sospechas de que usted ha sido abusada sexualmente»[footnoteRef:38]; y, que si no les contaba la verdad, la enviarían a un internado, por lo que, ante la presión que ejercieron, la menor asustada contestó «sí, sí mamita» a lo que ella le preguntó si había sido su tío Germán, a lo que la menor contestó «sí mamá, fue él», por lo que de inmediato se dirigieron a la clínica, lugar en el cual la menor recibió atención médica. [38: A partir del récord 1:28:28.] Al día siguiente, estando nuevamente en la clínica, recibió una llamada de la Fiscalía, oportunidad en la que le dijeron que si no se acercaba a instaurar la denuncia, la niña iba a ser enviada el ICBF, por lo que ese mismo día instauró la denuncia en contra de sus hermanos Germán Darío y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, y procedió a referir los hechos que denunció, con base en lo que su hija A.M.T.A. le contó, por preguntas que le hiciere la delegada de la Fiscalía en ese sentido.

Por su parte, Betty Magdalena Rodríguez Guerrón[footnoteRef:39] -madre de los procesados y abuela materna de la víctima- y los procesados Germán Darío y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez negaron la existencia de los hechos denunciados. Aseguraron que la menor los acusó falsamente, porque fue manipulada por su madre y su padrastro y, además, porque tenía miedo que la enviaran a un internado; refirieron que perdonaron a la menor A.M.T.A. y que las relaciones familiares son inmejorables. [39: A partir del récord 3:08.] En esas condiciones, ante la evidenciada precariedad de la prueba incriminatoria se impone casar el fallo, a fin de absolver a los procesados Germán Darío y Raúl Arturo Albornos Rodríguez, no porque los señalamientos efectuados por A.M.T.A., fuera del juicio, no sean creíbles, sino por la imposibilidad de valorar su versión anterior, dado que, como se anotó, no fue incorporada al juicio conforme al debido proceso.

Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que la versión rendida por la víctima en el juicio oral, según la cual, los hechos denunciados jamás ocurrieron y lo narrado inicialmente remite a que se sintió presionada por sus padres, se sentía sola y tenía miedo de que la enviaran a un internado, presenta múltiples y profundas contradicciones, que tornan en inverosímil su relato.

Sin embargo, ante la imposibilidad de valorar las versiones iniciales, dado que no fueron incorporadas al juicio en la forma debida, la Corte no puede efectuar un análisis conjunto de ambas versiones. 5. Conclusiones Las manifestaciones previas al juicio, brindadas por la menor A.M.T.A., no adquirieron la condición de pruebas – ni como testimonio adjunto ni de referencia – y no podían, por ende, ser apreciadas, dado que respecto de ellas no se cumplió el debido proceso probatorio.

El acervo probatorio incorporado a la actuación, con sustracción de las manifestaciones previas de A.M.T.A. es insuficiente para concluir, más allá de toda duda razonable, la tipicidad de la conducta y la existencia de los hechos investigados. En consecuencia, se casará la sentencia de segunda instancia para, en su lugar, absolver a Germán Darío Albornoz Rodríguez y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Y, al primero, además, por el reato de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo sucesivo. Por lo anterior, se dispondrá la libertad inmediata de Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, por razón de este proceso, para lo cual se librarán los oficios pertinentes y se dispondrá que el juzgador de primer grado se ocupe de cancelar las órdenes de captura existentes, así como de realizar las anotaciones a que haya lugar.

De otro lado, al constatarse que el procesado Germán Darío Albornoz Rodríguez, en la actualidad no se encuentra privado de la libertad, ni en centro carcelario, ni bajo el sustituto de la prisión domiciliaria, de haberse expedido por parte del Juez de Conocimiento orden de captura en contra de éste, en virtud de la presente actuación, se ordenará la cancelación de la misma.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CASAR la sentencia de 6 de agosto de 2019, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Segundo: ABSOLVER a Germán Darío Albornoz Rodríguez y Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. Y, al primero, además, por el reato de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo sucesivo.

Tercero: DISPONER la libertad inmediata de Raúl Arturo Albornoz Rodríguez, por razón de este proceso, para lo cual se librarán los oficios pertinentes y se dispondrá que el juzgador de primer grado se ocupe de cancelar las órdenes de captura existentes, así como de realizar las anotaciones a que haya lugar. Cuarto: CANCELAR la orden de captura emitida en contra de Germán Darío Albornoz Rodríguez, en virtud de la presente actuación. Quinto: DISPONER, a través del juez de primer grado, la cancelación de los registros y anotaciones originados en contra del acusado en razón de este proceso.

Sexto: Esta decisión no admite recursos. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 46