Casación No. 51212 María Dominarda Carrillo Romero LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP3737-2018 Radicación n° 51212 Acta 304 Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DOMINARDA CARRILLO ROMERO, contra la sentencia del 17 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Ibagué, que revoca parcialmente el fallo absolutorio emitido el 21 de octubre de 2015 por el Juzgado 10º Penal Municipal de esa ciudad, y en su lugar la condena por el delito de estafa agravada.

HECHOS En el período de agosto de 2005 a enero de 2006, Álvaro Fabián Gutiérrez, German Guillermo Bonilla Hernández y Luz Mery Salaz Robayo, pagaron cada uno la suma de dos millones de pesos y Sandra Liliana Patiño un millón de pesos a la empresa Urbatol LTDA., representada legalmente por Héctor Díaz Molano, para cubrir la cuota inicial de las viviendas de interés social del proyecto Urbanización Terrazas de Boquerón, ubicado en la calle 20 No. 36-171 de Ibagué. MARÍA DOMINARDA CARRILLO ROMERO como contratista, asesoró e impartió un trámite falso en el proceso de adjudicación a los citados compradores, toda vez que no abonó el dinero ni realizó los procedimientos legales previamente estipulados.

ACTUACIÓN PROCESAL El 1º de diciembre de 2011 la Fiscalía 19 Local de Ibagué, con fundamento en la denuncia presentada por Guillermo Tabera Padilla y las pruebas recaudadas en la indagación previa, dispuso la apertura de instrucción contra Héctor Díaz Molano y MARÍA DOMINARDA CARRILLO ROMERO por el delito de estafa agravada. El 12 de diciembre del mismo año, los citados fueron oídos en indagatoria respectivamente.

El 28 de mayo de 2013, la Fiscal 26 Local clausura el ciclo investigativo y el 10 de julio siguiente, acusa a Díaz Molano y a MARÍA DOMINARDA CARRILLO ROMERO como autores del delito de estafa agravada, decisión que el 10 de octubre de 2013 causó ejecutoria material al aceptarse el desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra ella[footnoteRef:1]. [1: Fl. 189 y ss., cdno 1.] El juicio adelantado por el Juzgado 10º Penal Municipal de Ibagué culminó con sentencia absolutoria, la cual en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía fue revocada parcialmente por el Juzgado 7º Penal del Circuito, al condenar a MARÍA DOMINARDA CARILLO ROMERO y dejar en firme la absolución de Héctor Díaz Molano. LA DEMANDA El recurrente propone dos (2) cargos al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. 1.

Nulidad de la sentencia por falta de motivación frente a la alegación del no recurrente. Señala que el defensor de MARÍA DOMINARDA CARRILLO pidió declarar desierta la apelación interpuesta por la Fiscalía contra el fallo absolutorio por indebida sustentación, sin que el ad quem hubiera dado respuesta alguna, ya que únicamente se refirió a la petición subsidiaria de confirmación del mismo.

Con sustento en la jurisprudencia constitucional y penal, expresa que la falta de motivación de la decisión judicial es pasible de amparo cuando se adopta sin justificación suficiente, deficiencia que puede ser externa por falta de argumentación o interna porque su conclusión no es lógica con las premisas que la fundamentan. Luego de referirse a las cuatro modalidades identificadas por la Sala Penal que conducen a anular la sentencia por falta de motivación, concluye que en este asunto hay una “falta de justificación externa” por ausencia de fundamentación, toda vez que el cargo postulado contra la apelación en calidad de no recurrente “jamás fue considerado ni menos todavía desvirtuado por parte del superior”.

Pide dejar sin efecto el fallo y ordenar en su lugar el reenvió del proceso al juez de instancia, para que se pronuncie sobre el alegato que pedía declarar desierto el recurso de apelación por indebida sustentación. 2. Nulidad de la sentencia por incompetencia funcional del superior. Expresa que el juez incurrió en error de procedimiento al transgredir la regla de competencia establecida en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, conforme con la cual el superior puede ocuparse sólo de los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. Precisa que si bien la Fiscalía presentó acusación contra MARÍA DOMINARDA por el delito de estafa agravada, en la audiencia de juzgamiento solicitó su absolución que fue acogida por el juez de primera instancia, la cual hizo extensiva a Héctor Díaz Molano a pesar de haber pedido su condena.

Manifiesta que la Fiscalía impugnó la decisión, solicitando la revocatoria parcial de la sentencia, al pedir la condena de Díaz Molano conforme con lo alegado en el juicio oral; no obstante lo cual, el superior sin ser objeto de censura ni asunto inescindible vinculado con el recurso, estudió la situación jurídica de MARÍA DOMINARDA y decidió condenarla.

Pide casar la sentencia para en su lugar dejar en firme la de primera instancia que absolvió a la CARRILLO ROMERO. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. Nulidad por falta de motivación. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, luego de referirse a las decisiones de la Sala del 12 de diciembre de 2005, rad. 24011, y 1º de junio de 2006, rad. 25382, estima que el reparo no tiene vocación de prosperidad.

Manifiesta que conforme con los artículos 72 y 204 de la Ley 600 de 2000, a la segunda instancia le corresponde dirimir el conflicto planteado a partir de los argumentos esbozados por el apelante, los cuales constituyen su límite. Advierte que el traslado a los no recurrentes, persigue que los demás intervinientes expongan su posición frente a la del recurrente, por lo cual entiende que para el superior no surge la obligación de referirse a ella, toda vez que la exigencia legal de respuesta se predica respecto del impugnante. 2.

Nulidad por falta de competencia funcional del superior. En relación con este cargo expresa que la competencia funcional del juez de segunda instancia, está limitada por las razones de inconformidad del recurrente expuestas en el escrito de sustentación y no por el acto dispositivo de parte, a través del cual manifiesta impugnar la providencia respectiva, y cuando se trata de apelante único por el principio de reformatio in pejus.

Así mismo al ad quem no le está permitido revisar los temas respecto de los cuales mostró conformidad el impugnante, y por tanto, se hallan excluidos de debate. Reproduce parcialmente la intervención del fiscal local en la audiencia, para mostrar que solicitó con sustento en la duda absolver a la procesada; luego aduce que el escrito de apelación se encaminó a solicitar la condena de Héctor Díaz Molano, como en su momento lo advirtió el Juzgado 7º Penal del Circuito de Ibagué, que desconoció su competencia funcional cuando en el fallo atacado resolvió ocuparse de la situación jurídica de MARÍA DOMINARDA, sobre la cual el apelante había guardado silencio.

En consecuencia, solicita casar la sentencia y dejar en firme la absolución de la acusada proferida en primera instancia. CONSIDERACIONES La Sala debido a la vocación de prosperidad del cargo segundo de la demanda que conlleva a casar la sentencia del Juzgado y a dejar en firme la de primera instancia que absolvió a la acusada, decisión prevalente frente a la nulidad propuesta en la censura principal, estima innecesario referirse a esta.

El recurrente pide dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia por incompetencia funcional del Juzgado 7º Penal del Circuito de Ibagué, por haber revocado la de primera instancia que había resuelto la duda probatoria a favor de MARÍA DOMINARDA CARRILLO ROMERO, sin tener en cuenta que la Fiscalía no la impugnó y que no era un asunto vinculado con la apelación interpuesta, mediante la cual pedía condenar a Héctor Díaz Molano según lo solicitado al a quo en la audiencia pública.

En materia de recursos, además de la oportunidad para su interposición, su procedencia depende de la legitimidad del sujeto procesal, esto es, del interés jurídico surgido del agravio causado por la decisión objeto de la impugnación, en cuanto es contraria a sus pretensiones, según lo establece el artículo 186 de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo procedimiento se ritúo este asunto.

Así el sujeto procesal legitimado en la causa para actuar, no lo está para impugnar la providencia que lo favorece o resuelve el problema jurídico de acuerdo con lo pedido por él. De este modo, el interés jurídico constituye el límite de la competencia del superior encargado de resolver la apelación, la cual puede en los términos del artículo 204 de la Ley 600 de 2000 extenderse a “los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación”, esto es, los que surjan a consecuencia del perjuicio irrogado con la decisión judicial al sujeto procesal que la impugna.

En consecuencia, aun cuando la sustentación demarca los derroteros del recurso y constituye el fundamento para su procedencia, es el interés jurídico el que establece hasta dónde llega la competencia del encargado de resolverlo, de manera que los otros “asuntos” de los cuales puede ocuparse, son los ligados estrechamente con dicho interés. En este sentido, es preciso recordar lo dicho por la Sala cuando señaló: “En efecto, la competencia del superior adquirida por virtud del recurso de apelación, se extiende “a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación” –artículo 204- o “le permite revisar únicamente los aspectos impugnados” conforme a lo que se preveía en la anterior legislación, expresiones que no dejan duda acerca de los límites impuestos a ella.

“Estos aspectos o asuntos objeto de la impugnación la Sala entiende que [se] vinculan con el interés jurídico del recurrente y no porque hagan parte o sean el fundamento de su sustentación, lo cual quiere significar que no es el motivo expuesto y alegado en la apelación el que le confiere la competencia al superior, sino sólo aquel o aquellos que legitiman a la parte para recurrir.

Por consiguiente, si el agravio que infiere la decisión judicial a la parte es la causa del interés jurídico que la legitima para impugnarla, es indispensable determinar si existe el nexo necesario entre aquel y el contenido de la sustentación para establecer el interés jurídico del sujeto para recurrirla, siendo preciso para el funcionario señalar –cuando son varios- los puntos respecto de los cuales procede el recurso y de los que debe declarar su improcedencia por carencia de ese interés. Lo dicho por la Sala no se opone al texto legal, pues la legitimación para recurrir la providencia judicial que causa agravio, no extiende la competencia del superior más allá del interés jurídico de la parte, como tampoco convalida ni faculta al sujeto procesal habilitado para impugnar aquellos asuntos que no guardan relación con ese interés”[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP, 12 may. 2004, rad. 20078.] Así las cosas tiene razón el casacionista al advertir que el ad quem excedió su competencia funcional, porque el Fiscal carecía de interés jurídico y así lo reconoció al impugnar el fallo para solicitar la condena de Díaz Molano, en cuanto el a quo había atendido su petición de absolver a MARÍA DOMINARDA, asunto este que a simple vista no fue materia del recurso y del cual no podía ocuparse el ad quem, por no estar ligado con el interés del apelante.

En consecuencia, el fallo del Juzgado 7º Penal del Circuito de Ibagué es ilegítimo, en cuanto a la condena impartida contra la acusada CARRILLO ROMERO. En la sentencia cuestionada luego de referirse a los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el fallo absolutorio de primera instancia, y señalar que “solicita la revocatoria del fallo impugnado y en consecuencia, se condene a HÉCTOR DÍAZ MOLANO por el punible de ESTAFA AGRAVADA” [footnoteRef:3], agrega que le corresponde “establecer (i) si dentro de la actuación, contrario a la decisión adoptada por el a quo, se reúnen los presupuestos necesarios para emitir una sentencia de carácter condenatorio contra… y MARÍA DOMINARDA CARRILLO ROMERO como coautores del punible de ESTAFA AGRAVADA”[footnoteRef:4], asunto este ajeno a la apelación y al interés del recurrente. [3: Sentencia de Segunda Instancia, folio 3.] [4: Ídem, folio 3.] Lo anterior, en cuanto el Fiscal interviniente en la vista pública dijo que MARÍA DOMINARDA “fue la persona encargada de asesorar a aquellas que querían involucrarse en el proyecto de Terrazas de Boquerón, y su función era solamente recepcionar dichas personas para llevarlas a ser acreedoras de los inmuebles con beneficios económicos otorgados por el Estado o por entidades de seguridad social ciudadana como el caso de Comfatolima, esta persona por ningún lado se observa que hubiese participado, como ente activo del comportamiento irregular al que hoy se le endilga”[footnoteRef:5]. [5: Acta de audiencia pública, 19 feb. 2015; folio 314, cdno. 2.] Agregó que “algunas de las declaraciones aquí mencionadas como es el caso del asesor de Comfatolima y quien antes había participado en el fondo de vivienda enuncia que efectivamente la señora Dominarda se dedicaba a asesorar a estas personas y que había tenido activa presentación en el resultado de la adquisición de los beneficios para vivienda dados por Comfatolima, es tanto que los presuntos afectados en su versión comentan que esta señora dejó el cargo que tenía”, lo cual “nos lleva a entender que no se logró esclarecer al máximo si esta dama Dominarda efectivamente tenía que ver en dicho asunto, es decir se clava desde ya uno de los presupuestos constitucionales en su favor como es el in dubio pro reo por lo que sería prudente en este momento solicitarle a la señora juez de conocimiento para que se sirviera absolver de todo cargo a la mencionada dama”[footnoteRef:6]. [6: Ídem, folio 315, cdno 2.] Por su parte la Juez 10ª Penal Municipal de Ibagué, luego de analizar la prueba y la manera como se llevó a cabo la negociación de los inmuebles ofertados por la constructora Urbatol Ltda gerenciada por Díaz Molano, señala que éste “y María Dominarda Carrillo Romero, en ningún momento cometieron el delito que se les imputó”[footnoteRef:7], al considerar atípica la conducta por ausencia de artificios o engaños. [7: Sentencia 1ª Instancia, 15 oct. 2015; folio 334 cdno 2.] La Fiscalía inconforme con dicha decisión pero uniforme con el alegato final, la apeló “con el fin que al momento de entrar a estudiar el fallo aquí impugnado se entre a REVOCAR el mismo y en su defecto condenar al señor HÉCTOR DÍAZ MOLANO, como sujeto activo del delito de Estafa Agravada, según lo aquí indicado a lo largo del debate presentado” [footnoteRef:8]. [8: Alegato de sustentación del recurso; folios 347 y ss cdno 2.] Ahora bien, el Fiscal que impugnó el fallo de primera instancia estaba legitimado en la causa para actuar, toda vez que con la ejecutoria de la resolución asume la calidad de sujeto procesal, según los términos previstos en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

De igual manera tenía interés jurídico para recurrirlo, ya que según el recuento anterior, había en la audiencia pública de juzgamiento solicitado la condena únicamente de Héctor Díaz Molano por el delito objeto de la acusación, petición que la a quo no acogió al absolverlo por considerar la conducta atípica. En consonancia con su interés jurídico, apeló a la segunda instancia con el propósito de obtener la condena del acusado absuelto.

La legitimación para impugnar comprendía sólo dicha petición, en cuanto el fallo de la juez por atipicidad y no por duda probatoria, era afín con una de sus pretensiones: la solicitud de absolución de la otra procesada. Circunscrito el interés a la situación de Díaz Molano, carecía de legitimación para recurrir la sentencia en relación con MARÍA DOMINARDA, razón por la cual el ad quem no podía arrogarse motu proprio la competencia para revisarla como lo hizo y revocarla, sin tener en cuenta que dicho tema no había sido recurrido y tampoco era asunto inescindible vinculado al objeto de la impugnación. En tales condiciones el Juzgado excedió su competencia funcional de segunda instancia, al revocar la absolución y en su defecto condenar a MARÍA DOMINARDA CARRILLO, cuando la sentencia en ese tema no había sido objeto de recurso por el sujeto procesal legitimado para interponerlo.

Además no era un asunto inescindible vinculado a la apelación, toda vez que según se recuerda la responsabilidad penal es individual, lo cual indica que en este caso, el ad quem debía ocuparse únicamente de materias relacionadas con la situación jurídica de Díaz Molano, esta sí objeto de apelación. En tales circunstancias, la Sala casa la sentencia del 17 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Ibagué y en su lugar deja en firme la absolutoria dictada el 21 de octubre de 2015 por el Juzgado 10º Penal Municipal de esa ciudad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, y en su lugar dejar en firme la sentencia absolutoria proferida el 21 de octubre de 2015 por el Juzgado 10º Penal Municipal de Ibagué, de acuerdo con el cargo segundo de la demanda presentada por el defensor de MARÍA DOMINARDA CARRILLO ROMERO.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase el expediente al Juzgado de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2