27 Casación: 51551 Carlos Albeiro Rodríguez Matoma. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Aprobado Acta No. 304 SP3723-2018 Radicación: 51551 Bogotá, D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS La Corte emite fallo de casación luego de admitida la demanda presentada por la defensora del procesado Carlos Albeiro Rodríguez Matoma contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 6 de julio de 2017, modificatoria de la proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Chaparral-Tolima, que lo condenó como cómplice del delito de violencia intrafamiliar agravada.
HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: Mediante denuncia instaurada por la señora Fanny Quiñones, se dio a conocer que el 28 de junio de 2013, recibió una llamada de su ex marido y padre de su hija V.R.Q., Carlos Albeiro Rodríguez Matoma, [con quien ya no convivía] en la que éste le dijo que fuera a donde él estaba o que de lo contrario se atuviera a las consecuencias.
Igualmente, refirió la querellante que ese mismo día éste la llamó en repetidas oportunidades a su celular y le envió varios mensajes en los que le decía que si ella no iba, él iría a buscarla a su casa. Ante tal situación, Fanny se fue para donde una de sus primas, y en el instante en que le narraba lo sucedido con Rodríguez Matoma, éste llegó la sacó de la habitación en la que se encontraba, golpeándola en repetidas oportunidades con el costado de un arma corto contundente tipo machete que él portaba, y con ese mismo elemento le cortó el cabello.
Adicionalmente, la afectada aseguró que el implicado la tiene amenazada de muerte, que en repetidas oportunidades la ha golpeado y le dice que no le va a dejar la niña. La golpiza que el procesado le propinó a su excompañera Fanny Quiñones fue presenciada por las hijas de ésta, una de las cuales procreó con Rodríguez Matoma, sin embargo, la acción penal se ejerció por el daño físico ocasionado a la señora Quiñones, más no por el agravio que eventualmente pudieron sufrir sus descendientes al ver como su progenitora era golpeada por su ex padrastro y padre biológico.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos narrados en audiencia de 20 de septiembre de 2016, y en ausencia del indiciado a quien se declaró en contumacia, la Fiscalía le formuló imputación como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, por ser la víctima una mujer, de acuerdo con la descripción típica contenida en el artículo 229 del Código Penal.
El juez de control de garantías acogió la petición de la Fiscalía encaminada a que se impusiera a Rodríguez Matona, medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión, motivo por el que se libró orden de captura en su contra, la cual se hizo efectiva el 3 de noviembre de 2016. 2. El ente acusador, el 8 de noviembre siguiente, celebró preacuerdo con el procesado, en el que éste aceptó el cargo de violencia intrafamiliar agravada a cambio de ser responsabilizado como cómplice de dicho comportamiento. 3.
El control de legalidad del preacuerdo fue ejercido por el Juez Segundo Penal Municipal de Chaparral-Tolima, quien en audiencia de 21 de febrero de 2017, lo encontró ajustado al orden jurídico, oportunidad en la que la víctima manifestó que había sido indemnizada integralmente por los daños causados, procediendo a emitir fallo de primer grado de fecha 8 de marzo de 2017. 4.
En la sentencia se impuso a Carlos Albeiro Rodríguez Matoma, la pena de 48 meses de prisión, correspondiente a la sanción mínima para el cómplice de la conducta de violencia intrafamiliar agravada. La pena de prisión intramural fue sustituida por domiciliaria, la cual se hizo efectiva en la misma fecha de la sentencia. 5. Se alzó en apelación la Fiscalía, solicitando que la pena se impusiera por encima del mínimo, dada la gravedad del delito, al tiempo que se revocara la prisión domiciliaria, en orden a proteger a la víctima de futuras agresiones. 6.
Al resolver el recurso de apelación, el Tribunal de Ibagué redosificó la sanción y la fijó en 62 meses de prisión, y revocó la prisión domiciliaria concedida en la primera instancia, con el fin de que el procesado cumpliera la pena en un centro de reclusión. No se libró orden de captura. 7. Contra el fallo de segundo grado, la defensa interpuso recurso de casación. 8.
La demanda fue admitida mediante auto de 12 de marzo de 2018 y sustentado el recurso en audiencia de 30 de julio pasado. 9. De acuerdo con informe del Instituto Nacional Penitenciario fechado 27 de julio de 2018, el procesado continúa en prisión domiciliaria, pero al ser requerido para que asistiera a la audiencia de sustentación del recurso de casación, no pudo ser localizado en el lugar fijado para el efecto.
LA DEMANDA Dos reparos se postulan contra la sentencia del Tribunal. 1. Invoca la violación directa de la norma sustancial por interpretación errónea, ya que critica que el sentenciador de segundo grado hubiera optado por irrogar la sanción máxima dentro del primer cuarto punitivo, pues en parecer de la recurrente no concurre ninguno de los presupuestos que dan lugar al incremento de la pena indicados en los artículos 60 y 61 del estatuto represor, los cuales trascribe.
Indica que la pena se redosificó pese a que no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, en contravía de lo previsto en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, ya que solo se tuvo en cuenta la gravedad de la conducta como criterio para incrementar la sanción, sin considerar situaciones como la reparación de los daños, el arrepentimiento del procesado, su sometimiento a la justicia y que ha venido cumpliendo con la manutención de la hija que tiene con la víctima.
Agrega que tampoco se valoró la condición de discapacitado del procesado –presenta amputación de la mano derecha-, como tampoco su estado de vulnerabilidad por ser desplazado por la violencia, habida cuenta que ninguna mención se hizo en la sentencia sobre estas especiales circunstancias. 2. El segundo reparo contra la sentencia del Tribunal lo concreta en la violación indirecta de la norma sustancial, derivada de un falso juicio de existencia, al haberse negado al condenado la prisión domiciliaria, pese a su condición de padre cabeza de familia.
Las normas que considera violadas son el artículo 38 del Código Penal y el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, cuyo texto trascribe. Precisa que el Tribunal halló satisfecho el requisito objetivo para la concesión de la prisión domiciliaria que regula el artículo 38 del Código Penal, como no el subjetivo por la gravedad de la conducta, la renuencia del acusado a comparecer al proceso y su proclividad al delito, aspectos que para la recurrente carecen de respaldo probatorio y no obedecen más que a especulaciones peligrosistas.
En ese orden, considera que el Tribunal omitió apreciar los elementos probatorios aportados por la defensa al solicitar la prisión domiciliaria, al igual que pronunciarse sobre los argumentos que expuso esta parte con el fin de que se concediera este beneficio. Pasa a referirse la censora a la decisión de negar la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, al señalar que el Tribunal prácticamente impuso una tarifa legal negativa, la demeritar las declaraciones extrajuicio que se aportaron para demostrar que el acusado tiene un hijo que depende por completo de él. También rechaza la razón esgrimida por el ad quem para negar la prisión domiciliaria, consistente en la gravedad de la conducta, ya que para la demandante este no es un aspecto a tener en cuenta, sino la necesidad de proteger los derechos del menor, en cuyo sustento cita decisiones de la Corte Constitucional.
La solicitud frente a los dos anteriores reproches es que se case la sentencia y se deje en firme el fallo del juez de primer grado. 3. Como último planteamiento de la demanda, se solicita un pronunciamiento oficioso de la Corte en orden a que de acuerdo con la casación 48047 de 7 de junio de 2017, se declare que en este caso no se configuró el delito de violencia intrafamiliar, sino el de lesiones personales, habida cuenta que entre la víctima y el procesado, ya había cesado la convivencia. Insiste en que de acuerdo con esa postura jurisprudencial, el juez de conocimiento debió invalidar el preacuerdo por haber recaído en la aceptación de responsabilidad penal en el delito de violencia intrafamiliar, pese a que los hechos no se adecuaban a ese comportamiento.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Defensa Inicia con indicar que el 7 de junio de 2017 la Corte Suprema emitió fallo dentro del radicado 48047 a través del cual cambió su jurisprudencia en torno a la tipificación del delito de violencia intrafamiliar, toda vez que se sentó el criterio según el cual dicha conducta es predicable respecto de personas que comparten la misma unidad doméstica; de manera que si se generan agresiones entre parejas que ya no conviven, el delito que se agota es el de lesiones personas dolosas.
Agrega que pese a que la sentencia de segunda instancia se emitió con posterioridad a la fecha del citado precedente, el Tribunal no lo aplicó. Con base en ello solicita que se case la sentencia para que se emita el fallo de reemplazo por el delito de lesiones personales en calidad de cómplice, ya que este grado de participación fue producto del acuerdo con la Fiscalía. Como consecuencia de la nueva tipificación peticiona la defensa, la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Frente a los dos cargos planteados en el libelo, precisa un error en la tasación de la pena que en realidad corresponde a 36 meses de prisión que de corregirse da lugar al sustituto de la prisión domiciliaria regulado por el artículo 38 del Código Penal. Fiscalía Señala el delegado acusador que durante el trámite de la apelación de la sentencia de primera instancia se cambió la jurisprudencia –casación 48047- para indicar la Corte que al cesar la convivencia entre la pareja, de generarse episodios de violencia física con afectaciones a la integridad personal, el delito que se agota es el de lesiones personales y no el de violencia intrafamiliar.
Al referirse al caso concreto, indica el Fiscal delegado que lo que acredita el proceso es que entre el acusado y la víctima había cesado la convivencia desde hacía dos meses, pues vivían en lugares diferentes sin ningún tipo de comunicación entre ellos y que el motivo de las agresiones fue precisamente la negativa de la ofendida a regresar con el acusado por el maltrato continuo al que era sometida.
Bajo tal panorama fáctico, para la Fiscalía no concurre el elemento de la unidad familiar como presupuesto para que los hechos se ajusten al delito de violencia intrafamiliar, sino al de lesiones personales dolosas agravadas, ya que la incapacidad médico legal fue de 15 días con secuelas al parecer transitorias y la conducta se cometió contra una mujer.
Llama la atención en que el proceso término con un preacuerdo, pero también resalta que la aceptación de responsabilidad por esta vía debe ser respetuoso del principio de legalidad de los delitos y de las garantías fundamentales del procesado. En esa medida, en criterio de la Fiscalía se debe invalidar el preacuerdo y rehacer la actuación desde la audiencia de imputación, inclusive.
Ministerio Público Inicia su intervención refiriéndose al primer cargo para sostener que el Tribunal no aplicó el sistema de cuartos a lo cual estaba obligado, no obstante el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado. En torno al segundo reparo sostuvo que se configura un falso juicio de existencia al revocar la prisión domiciliaria, toda vez que de acuerdo con la fecha del hecho, el artículo 68 A del Código Penal, no se encontraba vigente.
Adicionalmente, estima que los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia fueron demostrados. Por último solicita el pronunciamiento oficioso de la Sala para que se aplique el precedente consignado en la casación 48047, puesto que resulta favorable a los intereses del acusado, en tanto la condena en su contra debe serlo por el delito de lesiones personales dolosas y no por el de violencia intrafamiliar al haber cesado la convivencia entre víctima y procesado para el momento en el que se dieron los hechos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Teniendo en cuenta que con la admisión de la demanda se entienden superados los defectos de los que adolece el libelo, se pronunciará la Sala en primer lugar respecto de la cuestión planteada al final, frente a la que la censora solicitó el pronunciamiento oficioso de la Sala, pues de prosperar haría inane el estudio de los cargos planteados por la defensa del acusado. 1.
Se tiene entonces que los hechos objeto del presente pronunciamiento tuvieron ocurrencia el 28 de junio de 2013, cuando el procesado Rodríguez Matoma agredió físicamente a su excompañera sentimental Fanny Quiñones Mendoza, causándole lesiones en su cuerpo que al ser valoradas por el médico forense arrojaron como incapacidad provisional la de 15 días y como secuela una deformidad física en el rostro de carácter transitorio.
La afectada denunció el suceso el mismo día, frente al que el ente persecutor intentó la conciliación que resultó fallida, dada la inasistencia del entonces indiciado a la audiencia programada con ese propósito. Si bien es cierto, para la fecha en la que se profirió la sentencia de segunda instancia, la Corte ya había fijado un nuevo criterio jurisprudencial frente a la modalidad delictiva a la que corresponden las agresiones físicas que se causan a la pareja con la que en algún momento se constituyó una relación de convivencia, pero que cuando tiene ocurrencia el hecho ese vínculo ya no existe, para indicar que lo que se configura es el delito de lesiones personales dolosas, de todas maneras y para el presente asunto es un aspecto trascendente que para el momento en que la Fiscalía hizo la imputación de los cargos y calificó el suceso, la interpretación que en la jurisprudencia se daba a este tipo de acontecer es que correspondían al delito de violencia intrafamiliar agravada, esto último cuando la víctima es una mujer.
A lo anterior se suma que el acusado aceptó su responsabilidad por la vía del preacuerdo, logrando que su conducta fuera sancionada en forma menos gravosa, toda vez que se degradó su grado de participación de autor a cómplice. Es decir, la acusación contra Rodríguez Motoma lo fue por el delito de violencia intrafamiliar agravada que por razón del arreglo con Fiscalía, se le reprochó a título de cómplice.
De conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia, el juez no puede ejercer un control material sobre la acusación, puesto que la calificación del hecho punible es un asunto que es del resorte exclusivo del ente persecutor. Esta regla irradia de la misma forma los preacuerdos por ser equivalentes a la acusación. (Así se indicó en CSJ SP 14 jun de 2017., Rad. 47630, que a su vez cita la decisión CSJ, AP del 16 de octubre de 2013 rad. 39.886).
La única forma en la que el juez puede entrar a modificar la adecuación jurídica de la conducta, es porque advierta la violación de garantías fundamentales, «por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en sentido material, eventualidades conculcadoras del debido proceso en su componente de legalidad[footnoteRef:1], por imposibilidad de adecuar los hechos a un tipo de injusto»[footnoteRef:2], o cuando se verifique un apartamiento absurdo entre lo fáctico y lo jurídico. [1: « Cfr., por ejemplo, CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31.531 y SP 14 ago. 2012, rad. 39.160». ] [2: CSJ SP.
Jun. 14 de 2017 rad. 47630.] Ninguna de tales eventualidades concurre en este asunto que autorice a la Corte a modificar la adecuación típica que fue enrostrada al acusado a través de preacuerdo, ya que para el momento de su aprobación por parte del juez de conocimiento – febrero 21 de 2017- la calificación del suceso obedecía al criterio jurisprudencial vigente para la época –violencia intrafamiliar-, es decir, el acuerdo con la Fiscalía se llevó a cabo en estricto apego a la tipicidad del hecho considerada correcta en su momento.
Adicionalmente, la Fiscalía hizo el reconocimiento de una diminuente de pena derivada del grado de participación –cómplice-, circunstancia que ratifica la imposibilidad del fallador de ejercer control material sobre la adecuación típica, más aun tratándose de preacuerdos, puesto que el procesado obtuvo un beneficio producto de la modificación de la calificación jurídica de su comportamiento a pesar de que no existe base fáctica que la soporte y que de ninguna manera habría sido posible su declaración de haberse llevado el caso a juicio.
En un asunto similar en el que el procesado por vía de preacuerdo fue condenado en primera instancia como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, cometido en estado de ira –esto último como resultado del preacuerdo-, el Tribunal en segunda instancia y de manera oficiosa modificó la adecuación típica, declarando que respecto de una de las víctimas se configuraba el punible de lesiones personales dolosas, la Corte concluyó la imposibilidad de hacer ese cambio bajo los siguientes argumentos: Y no es admisible el proceder del Tribunal bajo el pretexto de que la imputación jurídica fue arbitraria y alejada de la realidad fáctica, como quiera que, por una parte, al margen de las interpretaciones sobre ingredientes normativos del tipo, la conducta de maltrato es innegable y podía subsumirse prima facie en el tipo de violencia intrafamiliar; por otra, la adecuación típica fue acordada como consecuencia de la concesión de una diminuente punitiva -ira e intenso dolor-, pese a que en la imputación fáctica no se advierte ningún comportamiento grave e injustificado de las víctimas que hubiera provocado el comportamiento violento del acusado.
Por supuesto, en la decisión traída a colación por el Tribunal[footnoteRef:3], a fin de justificar la variación de la calificación, la Sala puso de presente que si bien el juez, por regla general, no puede modificar la denominación jurídica de los hechos señalada en la acusación, ello no impide degradar la conducta a favor del procesado, ya sea reconociendo atenuantes genéricas o específicas, circunstancias de menor punibilidad o incluso condenar por un ilícito más leve.
Sin embargo, la invocación de tal criterio jurisprudencial se ofrece inapropiado para el asunto sub exámine, como quiera que las consideraciones y requisitos allí mencionados, a la luz de los cuales el Tribunal se entendió facultado para modificar la imputación jurídica, fueron expuestos en el marco sentencias precedidas de juicio oral[footnoteRef:4], no en asuntos pertenecientes a procesos abreviados como el aquí analizado. [3: « CSJ AP 30 sept. 2015, rad. 45.865». ] [4: « CSJ SP 7 sept. 2011, rad. 35.293;
SP 16 mar. 2011, rad. 32.685; SP 31 jul. 2009, rad. 30.838 y SP 3 jun. 2009, rad. 28.649 y SP 27 jul. 2007, rad. 26.468.» ] Ahora, si bien en el auto invocado por el ad quem (AP 30 sept. 2015, rad. 45.865) se sugiere que la degradación de la calificación podría darse tanto en eventos de “terminación anticipada como en agotamiento íntegro del trámite”, tal premisa apenas constituye un obiter dicta, no sólo carente de fuerza vinculante, sino del todo impertinente como criterio auxiliar de interpretación en el presente caso.
Ello, debido a que resulta incompatible con los postulados que prohíben al juez realizar un control material de la acusación[footnoteRef:5], a partir de los cuales es dable afirmar que, cuando el fallo se dicta en virtud de un preacuerdo, no le es permitido dictar condena por un tipo penal más benigno. (Resaltado fuera de texto) [5: « Cfr. CSJ SP 5 oct. 2016, rad. 45.594, SP 28 oct. 2015, rad. 43.436 y SP 16 jul. 2014, rad. 40.871, entre otras». ] En efecto, si la declaración de responsabilidad penal es el resultado de una negociación entre fiscalía y defensa, que sólo puede surtir efectos si es respetuosa de las garantías fundamentales de los intervinientes, habilitar al juez para que se aparte de la calificación fijada por el acusador -admitida por el acusado- y, bajo el pretexto de beneficiar a éste “degrade” la adecuación típica, no sólo implica una intromisión en la función de acusar, con quebranto del principio acusatorio, sino que atenta contra el margen de negociación que legislativamente ha sido conferido al fiscal para que satisfaga su pretensión punitiva, por la vía de la manifestación de culpabilidad pre acordada.
Si, como lo establece el art. 351-2 del C.P.P., una de las posibilidades de negociación es precisamente que el fiscal, a modo de contraprestación, tipifique la conducta de una forma determinada con miras a disminuir la pena, el funcionario judicial no debe permear tal órbita privativa de la Fiscalía, a fin de modificar los términos de la acusación. En escenarios donde la adecuación típica de la conducta no fue la herramienta de negociación aplicada por el acusador para lograr el preacuerdo, sino otra posibilidad legal[footnoteRef:6], mal podría el juez, cuyo control es adjetivo y de respeto a garantías fundamentales, volverse sujeto influyente del convenio mediante la modificación de los términos pactados por las partes, en punto de las consecuencias punitivas.
Una tal actuación del juez, claramente sustitutiva de la competencia del fiscal, parte de la base de que éste habría aceptado un acuerdo en dichos términos, esto es, con una adecuación típica diversa. Sin embargo, ello no es sólo especulativo, sino que, en verdad, probablemente no sea la voluntad del acusador, quien teniendo a la mano la alternativa de negociar a través de la adecuación típica, optó por pre-acordar con ofrecimiento de otro tipo de beneficio que favorezca punitivamente al acusado.
(CSJ SP 14 Jun. Rad.47630) [6: « Respecto de este tópico, la Corte ha considerado que pueden ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas: “el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas pos delictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica”.
Cfr. entre otras CSJ SP 14 dic. 2005, rad. 21.347, SP 10 may. 2006, rad. 25.389; SP 20 nov. 2013, rad. 41.570.» ] En este orden de ideas, la Corte no casará la sentencia de segunda instancia, en aras de que los hechos aceptados por Rodríguez Matoma se califiquen como lesiones personales dolosas, por manera que su adecuación se mantiene en violencia intrafamiliar agravada.
Lo anterior, reitera la Corte, porque el proceso culminó a través de un acuerdo en el que precisamente el acusado aceptó su responsabilidad en este último comportamiento a cambio de un importante beneficio como lo fue que se le aplicara la pena del cómplice; bajo tales antecedentes, de conformidad con el precedente citado, el juez no puede entrar a hacer un control sobre la adecuación jurídica del comportamiento en el terreno de los preacuerdos, aunado a que no se verifica vulneración de garantías fundamentales que permitan la intervención del juez. 2.
Se abordan entonces los reparos propuestos por la demandante, relativos al monto de la pena y la concesión de los sustitutos penales. El primer cargo propuesto en la demanda los es por la presunta «violación directa» de la norma sustancial por interpretación errónea de los artículos 60 y 61 del Código Penal. La inconformidad de la recurrente radica en la decisión del Tribunal de imponer la pena máxima posible que era la del extremo superior del primer cuarto, ya que no tuvo en cuenta la reparación del daño, el arrepentimiento del procesado, su colaboración con la justicia, sus condiciones personales como discapacitado y desplazado por la violencia y el cumplimiento de las obligaciones que tiene con la hija que procreó con la víctima.
Tales aspectos en criterio de la recurrente debieron considerarse con el fin de que la conducta fuera sancionada con una pena inferior a la del extremo máximo del primer cuarto punitivo. Aunque el reparo se encuentra incorrectamente postulado, ya que se elige la violación directa de la ley para plantear cuestiones que tienen que ver con la apreciación de hechos y circunstancias de necesario estudio para individualizar la pena, de todas formas corresponde resolver de fondo el tema propuesto al haberse admitido la demanda.
Se tiene que el segundo inciso del artículo 61 del Código Penal establece como «Fundamentos para la individualización de la pena» la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ésta ha de cumplir en el caso concreto.
Es cierto como lo indica la censora que el Tribunal no tuvo en cuenta que el acusado indemnizó integralmente a la ofendida a través del pago de dos millones de pesos. De esta circunstancia dio cuenta la propia víctima, cuando en la audiencia de verificación de preacuerdo manifestó que había recibido esa suma de dinero por concepto de reparación del daño. El silencio del fallador de segundo grado frente a dicha circunstancia se originó en el olvido de apreciar lo atestado por la señora Fanny Quiñones ante el juez de primer grado, de tal manera que incurrió el Tribunal en la violación indirecta de la norma sustancial por falso juicio de existencia por omisión. Este yerro de apreciación de la prueba resulta trascendente ya que la reparación del daño comporta una circunstancia de menor punibilidad con incidencia en la individualización de la sanción, habida cuenta que dicha eventualidad está incluida en el numeral 6º del artículo 55 del Código Penal como circunstancia de menor punibilidad, y éstas a su vez son criterio a tener en cuenta en la fijación de la pena judicial.
El sentenciador de segundo grado, si bien tuvo en cuenta aspectos válidos y razonables para incrementar la pena respecto del mínimo, también tenía que considerar la reparación del daño como pauta que impedía la imposición del máximo castigo, de modo que la pena correspondiera a un reproche proporcional frente a la gravedad de la conducta pero también respecto de la actitud del condenado en querer compensar con dinero el daño generado.
En esa medida, considera la Corte que no es posible irrogar el mínimo de la sanción, dados los aspectos que acertadamente tuvo en cuenta el Tribunal al momento de individualizar la pena. En ese orden, es de resaltar que el acto de violencia física estuvo precedido de amenazas dirigidas a intimidar a la ofendida para que volviera a vivir con el acusado, quien no conforme con ello la hizo objeto de una humillación pública cuando mutiló su cabello en presencia de algunos de sus familiares y no descansó hasta identificar el lugar en el que esta se encontraba oculta, luego de que un mes atrás lo hubiera dejado, a donde sin dudarlo se dirigió para agredirla físicamente.
Es con base en lo anterior que la pena a imponer no puede ser la mínima pero tampoco la máxima (62 meses), habida cuenta que hay que considerar la reparación integral del agravio. Por tal motivo que en criterio de la Corte la pena que resulta proporcional a la gravedad del hecho y al daño ocasionado que se reparó, es la de cincuenta (50) meses de prisión, pues supera el extremo mínimo (36 meses) y al mismo tiempo está por debajo del límite máximo del primero cuarto. Aquí corresponde considerar otra de las quejas de la recurrente en el sentido de que para individualizar la pena debió tenerse en cuenta la condición de discapacitado de Rodríguez Matona a quien le falta una de sus extremidades superiores.
Ningún error observa la Sala en el hecho que el fallador no hubiera valorado este aspecto a la hora de individualizar la sanción, puesto que las condiciones personales del sentenciado no son un aspecto a tener en cuenta para este propósito, habida cuenta que la fijación de la pena en el caso concreto se establece a partir de circunstancias propias de la conducta y el comportamiento pos delictual del acusado.
Es así que claramente el artículo 61 indica cuales son los aspectos a ponderar para individualizar la sanción, a saber la gravedad de la conducta, el daño causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la puniblidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
De acuerdo con lo dicho la única circunstancia a considerar de aquellas señaladas por la recurrente como no apreciadas por el Tribunal cuando individualizó la pena, será la reparación del daño. Corolario lo expuesto, el primer cargo prospera y en consecuencia la sentencia de segundo grado se casa parcialmente en el sentido de imponer como pena de prisión a cargo de Carlos Albeiro Rodríguez Matoma la de 50 meses de prisión como responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada. 3.
El tercer reparo radica en la negativa de conceder la prisión domiciliaria al acusado, dada su condición de padre cabeza de familia. Para ello se alude a falsos juicios de existencia por omisión al tiempo que a la incorrecta apreciación del fallador de las pruebas aportadas para demostrar que el acusado es padre cabeza de familia de un hijo menor de edad.
Al respecto afirma la Sala que ningún error de apreciación probatoria se percibe, ya que el Tribunal sí tuvo en cuenta los medios documentales que durante el traslado del artículo 447 de la norma procedimental penal aportó la defensa, solo que para el ad quem fueron insuficientes en aras de demostrar que además de que el acusado convivía con un hijo menor de edad por quien también respondía económicamente, no existía otra persona que se pudiera hacer cargo de éste de manera que sobreviniera un estado de abandono una vez hecha efectiva la pena de prisión contra Rodríguez Matoma.
En manera alguna la afirmación del Tribunal cuando juzgó insuficiente la prueba destinada a acreditar una de las exigencias para que opere la medida prevista en la Ley 750 de 2002, comporta la imposición de una tarifa legal para demostrar determinada circunstancia como lo presenta la demandante, ya que al verificar el contenido de los documentos allegados, de ellos solo se deduce que Rodríguez Matoma tiene a su cargo un hijo, pero no que el niño carezca de cualquier otro familiar, incluida su progenitora, que lo pueda asistir en ausencia del padre.
Es cierto que en las declaraciones extrajuicio acopiadas se precisa que la madre no se hace cargo del menor, sin embargo ninguna justificación surge para excusar la actitud de la progenitora, quien es la primera llamada a responder por su descendiente. También se equivoca la recurrente al descalificar las razones relacionadas con la conducta del procesado que tuvo en cuenta el sentenciador para concluir lo poco aconsejable que resulta permitir que el acusado cumpla la pena en su domicilio y al cuidado de su hijo, ya que pese a que la gravedad de la conducta no es uno de los aspectos fijados por el legislador para establecer la procedencia de la prisión domiciliaria, sí se impone el análisis de una serie de criterios subjetivos que no pueden abstraerse de las circunstancias modales en las que se cometió el delito, las cuales son útiles a la hora de establecer el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor con el fin de pronosticar que «no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente» (Inciso 2º artículo 1º Ley 750 de 2002).
Así se indicó recientemente en CSJ AP 30 may. 2018, rad. 51366: «Finalmente, aunque como bien lo destaca el casacionista, la gravedad de la conducta punible no constituye un factor determinante a la hora de definir la viabilidad de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, sobre todo en aquellos casos en los que la reclusión en el lugar de residencia no se ofrece un peligro para el interés superior del menor, es lo cierto que, tal cual lo admite el letrado y lo ha resaltado la jurisprudencia, además de la evaluación de la cuestión fáctica en el propósito de determinar o no la calidad de cabeza de hogar, el juzgador está obligado a verificar si el condenado tiene antecedentes penales, así como la satisfacción del factor subjetivo (circunstancias personales, sociales, laborales y familiares), cometido que emprendió el juez plural al señalar que es aconsejable que la pena de prisión se purgue en un establecimiento carcelario (….)» En este asunto, el Tribunal pese a que aludió a la gravedad del hecho, en realidad fundó la inconveniencia de la prisión domiciliaria en la naturaleza del delito por tratarse de una ofensa contra el bien jurídico de la familia.
Lo siguiente fue lo expuesto por el ad quem: En el presente se observa que el delito por el que se profiere condena es sumamente grave, pues como ya se dijo el implicado atentó contra su excompañera sentimental y madre de una de sus hijas, ofendiéndola y humillándola, con lo que vulneró el bien jurídico tutelado de la familia, por lo que resultaría paradójico concederle a Rodríguez Matoma el beneficio de la prisión domiciliaria, por considerar la calidad de padre cabeza de familia.
La argumentación del fallador de segundo grado no se aparta de los criterios que la ley le permite al juez valorar al momento de definir la viabilidad de la prisión domiciliaria para personas cabeza de familia y que en aras de salvaguardar la integridad de los menores, imponen el estudio de la conducta del condenado, sobre todo en el ámbito familiar, que en el caso de Rodríguez Matoma, resulta del todo reprochable y no permite arrojar un pronóstico favorable acerca de que garantizará a su menor hijo un ambiente tranquilo carente de reacciones violentas de su parte ante los conflictos cotidianos que se presentan al interior de la familia.
Ningún yerro de apreciación probatoria o de aplicación de las normas que regulan el instituto de la prisión domiciliaria para personas cabeza de familia, advierte la Sala por parte del Tribunal, motivo por el que el cargo tercero propuesto en la demanda no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE por el primer cargo propuesto en la demanda, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué. En consecuencia, imponer a Carlos Albeiro Rodríguez Matoma la pena de 50 meses de prisión como responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada. Segundo: en lo demás el fallo no sufre modificación alguna.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Luis Antonio Hernández Barbosa José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Casación Radicado. 51551 Procesado: CARLOS ALBEIRO RODRÍGUEZ MATOMA Delito: Violencia intrafamiliar Aprobado en Acta No. 304 de 5 de septiembre de 2018 Las razones por las cuales salvamos el voto en el proceso de la referencia, son las siguientes: Como se informó en Sala por el Magistrado Ponente, en la audiencia de imputación por violencia intrafamiliar agravada no fueron atribuidos los hechos ocurridos entre FANNY QUIÑÓNES y CARLOS ALBEIRO RODRÍGUEZ MATOMA antes del 28 de junio de 2013, únicamente fueron materia de judicialización lo que ocurrió entre ellos en esa fecha que no fue otra situación que la agresión de la que fue víctima aquélla por el procesado en momentos en que no tenían vida conyugal, eran ex pareja, acontecimiento que se dio sin la presencia de la menor V.R.Q. En las anteriores circunstancias se celebró un preacuerdo el 8 de noviembre de 2016 en el que el incriminado aceptó la comisión y la responsabilidad penal por el delito de violencia intrafamiliar agravada imputada, conviniendo como beneficio degradar la autoría en complicidad, en estas condiciones fue aprobado el preacuerdo y condenado en primera y segunda instancia e igualmente avalado por la mayoría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2018 con Acta 304.
La aprobación del preacuerdo por la Sala Penal de la Corte avala un acto procesal que quebranta garantías del procesado. El preacuerdo involucró y los fallos acogieron como fundamento de condena hechos que no fueron judicializados, las agresiones ocurridas antes del 28 de junio de 2013 que son constitutivos de violencia intrafamiliar y que como ya se dijo no han sido investigados porque no fueron objeto de imputación en la audiencia correspondiente, por lo que procediendo la actividad oficiosa debería expedirse copia para su indagación y juicio penal correspondiente.
Ha debido en la condena excluirse por tanto esos soportes fácticos y procederse de la manera como se ha indicado. La única conducta comunicada y judicializada en la audiencia de imputación fue la referida a las agresiones del 28 de junio de 2013 y solamente ésta debió ser objeto de preacuerdo bajo la denominación jurídica que a la misma corresponde de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, pues dadas las circunstancias modales, temporales y espaciales en que se desarrolló el acontecimiento delictivo, la hipótesis delictiva es la de lesiones personales y no de violencia intrafamiliar.
Huelga señalar que en este asunto es dable aplicar la sentencia proferida por esta Corporación el 7 de junio de 2017 en el radicado 48047 por resultar una regla favorable a la situación jurídica y reunirse todas las exigencias demandadas por la línea jurisprudencial en mención, en el sentido que cuando la conducta se ejecuta entre personas que no hacen vida familiar, las lesiones de las ex parejas, si no ocurre en presencia de los hijos, no es violencia intrafamiliar sino lesiones personales.
Otra crítica al margen, en la sentencia de la que salvo el voto, es lo relativo al aval que se le da a la violación de garantías admitiendo la degradación de autor a cómplice, como lo hemos explicado en otros salvamentos de voto: radicados 46684, 44562, 47732, 45954 y 52624 a los cuales nos remitimos. Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Magistrado Fecha ut supra 28