SP3718-2022(61092) — Corte Suprema

SP3718-2022(61092)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Decreto 1320 de 1998Decreto 2715 de 2010Ley 1121 de 1991Ley 1333 de 2009Ley 1382 de 2010Ley 21 de 1991Ley 2111 de 2021Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 685 de 2001Ley 685 de 2011Ley 906 de 2004Ley 99 de 1993

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Corte es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conforme se dispone en los artículos 32, numeral 3º, 176 y 177, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Tesis: «El delito de prevaricato por acción se encuentra consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, de la siguiente manera: [...] Así, en relación con los elementos que integran el presupuesto fáctico de la norma, esta colegiatura ha refrendado su doctrina, [...] [...] Y, adicionalmente, dependiendo de la forma de transgresión del ordenamiento jurídico, también ha validado la Sala que: La determinación de si la “resolución, dictamen o concepto” es manifiestamente contraria a la ley entraña, según se dijo, un juicio valorativo, cuya orientación dependerá de la forma de trasgresión del ordenamiento jurídico, porque, a manera de ejemplo, será de una naturaleza cuando la misma recae sobre la valoración probatoria (CSJSP, 08 Mayo 2017, Rad. 48199, entre otras), y de otra sustancialmente diferente cuando el vicio atañe a la interpretación o aplicación de las normas. Cuando, como en este caso, la acusación por el delito de prevaricato por acción se reduce a la interpretación y/o aplicación de la ley de una manera que resulta manifiestamente contraria a su verdadero sentido y alcance, resulta imperioso: (i) establecer cuáles fueron las normas trasgredidas; (ii) verificar cuál fue la interpretación que realizó el procesado, así como las circunstancias bajo las cuales aplicó o dejó de aplicar unas normas en particular; y (iii) realizar un juicio valorativo orientado a establecer si esa interpretación y/o aplicación puede considerarse como manifiestamente contrario a la ley, esto es, si obedece a un acto de arbitrariedad “y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”. (CSJ SP072-2019, 23 ene., rad. 50419). Según lo que puede entenderse de la acusación, al funcionario se le reprocha haber omitido la valoración de varias pruebas que demostraban que (…). En este tipo de eventos, para establecer si los hechos del caso pueden ser subsumidos en la norma que regula el delito de prevaricato por acción (Art. 413), resulta imperioso realizar constataciones fácticas como las siguientes: (i) cuáles eran las pruebas con las que contaba el funcionario para cuando emitió la sentencia; y (ii) cuál la decisión que emitió. Lo anterior sin perjuicio de los referentes fácticos del dolo, la antijuridicidad, etcétera. A partir del conocimiento suficiente de esa realidad, el fallador debe: (i) valorar si la decisión que tomó el procesado es contraria a la ley, y (ii) estimar si esa contrariedad con el ordenamiento jurídico es “manifiesta”, esto es, “patente”, “clara”. (CSJ SP2920-2017, 8 may., rad. 48199)». PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad objetiva: requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función Tesis: «A su turno, en relación con el delito de prevaricato por omisión que, según el artículo 414 del Código Penal, ejecuta «el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones (…)»., ha reiterado la Sala en CSJ SP5332-2019, Dic. 4 de 2019, Rad. 53445, que, el presupuesto objetivo del prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue11; y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP7109, 12 oct 2016, rad. 46148, CSJ SP484-2018, Rad. 51501). Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada. En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia, presupuestos Tesis: «El artículo 79 de la norma adjetiva penal de 2004, reza que: «Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieron nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.». En relación con esta figura, que refleja la exclusiva, pero no absoluta, disposición de la acción penal por el órgano de persecución penal, la Sala , rememorando su jurisprudencia, dilucidó los siguientes aspectos: En cuanto al aludido instituto, esta Sala en pretérita oportunidad (CSJ SP4319-2015, 16 abr. 2015, rad. 44792), expresó: Se trata de una orden que no admite recursos (artículo 161-3 ibídem), impartida por el fiscal cuando en la etapa de la indagación preliminar constata que (i) los hechos no existieron y/o (ii) que no hay motivos o circunstancias que permitan caracterizarlos como delito. Sin embargo, para colegir la inexistencia del hecho o su no caracterización como delictivo, la Fiscalía en cada caso concreto debe cumplir la función impuesta por el artículo 250 de la Constitución Nacional, según la cual “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. En ese contexto, el ente investigador está compelido a desarrollar los actos de investigación que le permitan establecer o desvirtuar la materialidad de la conducta y su connotación delictiva. De no hacerlo, no sólo incumple el deber de investigar sino que también defrauda la confianza de la comunidad y limita el acceso a la justicia de las víctimas que esperan que el Estado garantice verdad, justicia y reparación. De esta manera, para acudir al archivo de las diligencias, los operadores jurídicos deben corroborar que los hechos no se concretaron fenomenológicamente, como cuando se denuncia la muerte de una persona y ésta aparece con vida, o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible. [negrilla original del texto]. En una decisión más cercana en el tiempo, la Corte precisó los eventos en que es posible para la Fiscalía proceder al archivo de las diligencias». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de determinarlos, parámetros para hacerlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de determinarlos, parámetros para hacerlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y medios de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y medios de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, efectos de no hacerlo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, efectos de no hacerlo / NULIDAD - Debido proceso: no se configura, cuando la imputación contiene una relación adecuada de los hechos jurídicamente relevantes Tesis: «Al tenor de la solicitud de nulidad planteada por la defensa, no admite discusión, conforme a la consolidada postura de esta colegiatura, con apego en el presupuesto que emana del artículo 337, num. 2, de la Ley 906 de 2004, que, para la correcta formulación de acusación, entendida esta como un acto complejo entre el escrito que la contiene y su verbalización en una vista pública, la construcción de los hechos jurídicamente relevantes exige que: Se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; El fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto. Y, Se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación -entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación . Cierto es, entonces, como también lo ha precisado la Sala, que si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso, por lo cual, el único remedio posible es la nulidad de la actuación . [...] Para dilucidar, entonces, si en la fase en que se habría gestado la lesión del derecho fundamental a la defensa de la implicada, la Fiscalía incumplió con la carga de exhibir los hechos jurídicamente relevantes bajo los precedentes presupuestos, resulta necesario auscultar lo acaecido en la audiencia de formulación de acusación [...] [...] Seguidamente, tras finalizar con la verbalización de lo acaecido en cada una de las veinte (20) indagaciones preliminares en las cuales habría desplegado su actuar contrario a derecho la implicada, el Fiscal relacionó sucesos que le son comunes a todas ellas, así como también se refirió a la correlación entre el núcleo fáctico y los tipos penales que lo subsumen [...] Así las cosas, el acopio de lo sucedido en la vista pública precedente, permite vislumbrar que la Fiscalía no incurrió en la incorrección que sin mayores fundamentos esboza el defensor a partir de una sesgada contemplación de la exposición vertida por el fiscal delegado, en particular, frente a la exhibición de los hechos jurídicamente relevantes que enmarcaron las conductas delictivas objeto de llamamiento a juicio. Es así como, en relación con las ocho (8) actuaciones que concitan el interés de la defensa, como aspectos comunes para arribar a la hipótesis de que AL incurrió en la comisión de la conducta punible, dados los elementos estructurales del tipo penal de prevaricato por acción dilucidados con antelación, para todos los casos [...] [...] Nótese, entonces, cómo la exhibición de los hechos jurídicamente relevantes, que condensaron la hipótesis incriminadora de la Fiscalía, lleva inmersa la semblanza de las exigencias factuales consagradas en la norma sustantiva para la estructuración de los punibles contra la administración pública endilgados, que tuvieron incidencia, frente al delito de prevaricato por acción -que es el punible que despertó la insatisfacción del censor- no solo por el desconocimiento de las alternativas consagradas en el artículo 79 del C. de P.P. de 2004, para proceder al archivo de las indagaciones preliminares, sino por la deficiente y, en algunos casos, nula valoración de los elementos probatorios obrantes en esas actuaciones, que, a la postre, no soportaban el concurso de decisiones contrarias al ordenamiento jurídico por las que se acusó a AL. Por ello, insustancial y equivocada resulta la crítica del censor, pues, no solo desconoció la precedente realidad procesal, que pretendió evadir realizando una escueta representación de lo expuesto por la Fiscalía, sino que, sin la necesidad que reviste en la exposición cabal de los hechos jurídicamente relevantes expuestos en precedencia, extrañó el análisis de los elementos estructurales de los tipos penales investigados por la implicada, lo que resultaba del todo impertinente, pues, con ello pasa por alto que lo atribuido a la procesad dice relación exclusiva con los factores que gobiernan el archivo de las diligencias, acorde con lo contemplado para el efecto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y no con la cabal demostración de que se ejecutaron los delitos que le era dado investigar. Así las cosas, es evidente que en la relación de los hechos jurídicamente relevantes que integraron la formulación de acusación, no se lesionó el derecho de defensa de la acusada, quien, por demás, junto con su apoderado, se mostró de acuerdo con su contenido, pues, ninguna observación realizaron al escrito de acusación, verbalizado prácticamente en los mismos términos, aunado a que la tesis defensiva, expuesta en los alegatos conclusivos, fundamentalmente, redundó en la ausencia demostrativa del elemento subjetivo de las conductas endilgadas, con lo que denota efectiva comprensión de la pretensión incriminadora elevada por el ente persecutor. Así las cosas, como se anunció en precedencia, la Sala negará la solicitud de nulidad elevada por la defensa». RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: es deber del recurrente exponer sus argumentos fácticos y o jurídicos que evidencie el equívoco cometido por el funcionario judicial, atacando los argumentos en que se soportó la decisión / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: no recurrentes / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: basta que el impugnante aduzca los fundamentos de hecho o de derecho por los cuales no comparte la providencia recurrida, así lo haga de manera breve y sencilla pero clara / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: no existen fórmulas sacramentales / LEY PROCESAL - Principio de economía procesal Tesis: «De entrada, advierte la Sala que la particular sustentación presentada por este sujeto procesal, no lleva a su aspiración de que esta colegiatura verifique a cabalidad la decisión absolutoria dispuesta por el A quo en el numeral primero del apartado resolutivo de la sentencia, en el que decidió exonerar de responsabilidad a AL, de la acusación por once (11) conductas de prevaricato por acción. Ello, por cuanto, el apelante desatendió la carga de enseñar, respecto de la mayoría de las ilicitudes que conformaron dicho concurso delictual, los aspectos fundantes de su inconformidad, sustento precario que, a su turno, valga resaltarlo, descarta la posibilidad de arribar al extremo de declarar desierta la alzada, conforme es reclamado por la defensa en su intervención como no recurrente. Cierto es que en atención a que la norma adjetiva penal se abstuvo de exigir determinadas solemnidades o formalidades para el sustento de la apelación del fallo, esta Corporación ha consolidado un sólido criterio, en virtud del cual, basta con que el recurrente manifieste los argumentos fácticos, jurídicos y/o probatorios de discrepancia con la decisión judicial, puntualizando que «no se precisa de argumentaciones superlativamente elaboradas, sino claras, puntuales y lógicas, de las cuales se desentrañe sin mayor dificultad el alcance de la oposición y los aspectos que abarque la misma» . (Subrayado fuera de texto). Empero, el libelista, salvo lo relacionado con los radicados […]; […] y […], dejó de lado la exhibición de los mínimos argumentativos reseñados en precedencia [...] Es decir, el apelante asignó al juzgador de segundo grado la labor de escudriñar en el fallo recurrido qué era lo que daba soporte a su apenas enunciada inconformidad, específicamente, respecto de aquellas actuaciones que determinaron la decisión de condena de la implicada, con lo que abandonó su propio rol de enseñar, en cada una de las conductas punibles concursales, cuáles eran los aspectos puntuales en que residía su postura antagónica, pues, si el fundamento esencial era que la implicada, en esos concretos diligenciamientos, contaba con elementos probatorios para proceder con una imputación de cargos, era su deber, cuando menos, situar la controversia a partir de la identificación de los elementos materiales probatorios y demás evidencias dejadas de contemplar o erróneamente valoradas por el juzgador de primer grado, que permitirían darle soporte a su tesis incriminadora. Es, precisamente, lo que se verifica en la exposición del radicado […], en la que el censor solo se refirió a la génesis de esa indagación preliminar y un breve recuento de lo acaecido al interior de la misma [...] Significa lo anterior la efímera exposición del censor, respecto de lo acaecido en este radicado, tampoco colma las expectativas de una debida sustentación del recurso, pues, pasó por alto mostrar de qué manera los argumentos exhibidos por el sentenciador se oponían a la fundamentación del cargo, o de qué forma resultaron contrarios al análisis probatorio realizado para descartar, en el proceder de la implicada, la comisión del delito de prevaricato por acción. [...] Se insiste, entonces, que si la aspiración del apelante residía en cuestionar lar órdenes de archivo emitidas en las investigaciones que vienen de enunciarse, era su deber acentuar su exposición de cara a las razones explícitamente desarrolladas por el Tribunal, y no a partir de una particular apreciación personal del todo insustancial. Para puntualizar, no puede pasar por alto la Sala que fue el propio recurrente quien dio cuenta de la desatención mostrada en la debida sustentación del recurso, cuando, al culminar su exposición, señaló que «Por motivos de tiempo en el estudio y preparación no alcanzó a detallar más las censuras a la sentencia en lo absolutorio, pero estos argumentos muestran con claridad que en cada caso se debió aplicar igual criterio que el aplicado en los casos de condena...». (Subrayado fuera de texto). En tales condiciones, no se desconoce que el Tribunal, en relación con las ocho (8) actuaciones desglosadas no debió conceder la alzada. Empero, carece de efecto devolver la actuación para exigir el correspondiente pronunciamiento formal de la segunda instancia, pues, visto que ello no contempla la posibilidad de adición o corrección de parte del recurrente, las consecuencias no irán más allá de las que aquí se verifican. Elementales principios de eficacia y de economía procesal imponen, entonces, que el pronunciamiento sea haga en este momento, cuando se examinan los argumentos soporte y se obliga de una respuesta adecuada a los mismos. Esto, para significar, que, con similares efectos a la que debió ser inadmisión del Tribunal, la Corte ningún pronunciamiento puede hacer acerca de esas ocho (8) actuaciones, por elemental sustracción de materia, en tanto, la omisión del recurrente impide advertir planteada algún tipo de controversia propia del debate dialectico que reclame de actividad conclusiva, so pena de intervención oficiosa, con clara afectación del principio de imparcialidad». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través del archivo de las diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca sentencia absolutoria, para emitir una de carácter condenatorio Tesis: «Le asiste razón al apelante cuando en el sustento de su inconformidad destaca la insuficiencia argumentativa evidenciada en la orden de archivo emitida por la implicada, producto de la ausencia de contemplación de los abundantes elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida al interior de la indagación preliminar, que, a la postre, condujeron a AL a exhibir un particular criterio de atipicidad, únicamente en relación con la presunta comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero, consagrado en el artículo 338 del C.P., cuando lo cierto es que, adicionalmente, desde los albores de la investigación, según se destacó en el plan metodológico diseñado, no era menos relevante, como se enseñará más adelante, la dirección de las pesquisas para constatar los «impactos en la comunidad y la seguridad alimentaria», derivados de los presuntos daños causados a los recursos naturales por la actividad minera adelantada al interior del territorio concedido al Resguardo Indígena Awá de Hojal La Turbia, comunidad de Peña Caraño, asociado en la Unidad Indígena del pueblo Awá, en el departamento de Nariño. [...] Pese a la determinación de las líneas investigativas trazadas a partir de lo que enseñaba la noticia criminal impulsada por el Defensoría del Pueblo, producto de lo cual fue copiosa la información recolectada por la emisión de diez (10) órdenes a policía judicial y la recepción de catorce (14) informes emanados de integrantes de la Policía Judicial, en casi tres (3) años de indagación preliminar, se itera, la orden de archivo dispuesta por la implicada se enfocó de manera exclusiva a enseñar la atipicidad de la conducta punible, solo en relación con el delito de explotación ilícita de yacimiento minero, para lo cual relacionó, de manera parcial, las piezas procesales que creyó le daban soporte a su decisión, sin reparar en los siguientes aspectos: La incertidumbre que se cernía en la supuesta legalidad de la actividad minera desarrollada por el indiciado en el área de asentamiento de la comunidad indígena Awá, y El daño ambiental que fue ampliamente expuesto, no solo por miembros del conglomerado étnico que se sintió directamente afectado, sino por los diferentes estamentos gubernamentales que concurrieron de manera mancomunada a hacerle frente a esa específica problemática. Siendo pertinente precisar que, en relación con la presunta comisión del delito de desplazamiento forzado, enunciado desde la noticia criminal, como lo precisó el A quo con apegó en las precisiones enunciadas por el propio delegado de la Fiscalía, esta institución habría adelantado otra actuación procesal, por lo que no podía esperarse actividad investigativa o pronunciamiento de la implicada. Pues bien, muestra de aquél proceder sesgado de la acusada, se evidencia en el planteamiento del problema jurídico que insertó en la orden de archivo [...] [...] Sin embargo, puntualiza la Sala, la verificación cabal de toda la información allegada a la actuación, muestra un escenario que tiene la virtualidad de contrarrestar la tesis de la acusada. Tal es el caso de la radiografía que, del trámite surtido ante la autoridad minera, con miras a obtener la acreditación exigida [...] [...] Así las cosas, que el indiciado hubiese cumplido con el requisito de esa consulta, se itera, no por iniciativa propia, sino por requerimiento de la entidad encargada del trámite de la propuesta de concesión […] y […], tampoco amparaba la actividad minera desarrollada en ese territorio, pues, ante la presencia del resguardo indígena La Turbia de la etnia Awá, estaba obligado, al margen del permiso que le fuera concedido por este conglomerado para el desarrollo de su actividad minera, a realizar un procedimiento de raigambre constitucional en aras de salvaguardar, con el acompañamiento de estamentos gubernamentales, la protección cultural, social y económica de esa comunidad indígena (Artículo 330 de la Constitución Política). De tal manera que, es el conjunto de elementos de juicio desglosados, no solo la denuncia allegada por la Defensoría del Pueblo, como inapropiadamente pretende la defensa, el que enseña que la acción desarrollada por el indiciado encarnaba un ejercicio ilegal de la actividad minera que emprendió en el resguardo indígena afectado, razón por la cual, el sustento de la orden de archivo partió de una superficial interpretación normativa, sin reconocer lo que la prueba acopiada le enseñaba: que, bien por la vía de un contrato de concesión minera, ora por el procedimiento de legalización de minería tradicional, el indiciado no contaba con permiso para realizar exploración ni explotación minera en la zona. La precedente fundamentación, entonces, desnaturaliza el aserto del Tribunal, en el cual basó la decisión absolutoria, dado que, se reitera, el cúmulo probatorio obrante en aquella actuación no le permitía a AL, razonablemente y sin mayor dificultad, advertir que los trámites de legalización ejecutados por el indiciado, hacían licito el ejercicio de la minera en los términos ya indicados. Ello torna el archivo, así, en una decisión caprichosa, inmotivada y contraria a la disposición normativa consagrada en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. No se trata, para responder a la defensa, de un error propiciado por el desconocimiento de la acusada en la materia, pues, se resalta, lo discutido, finalmente, no es si determinado artículo del Código de Minas debía interpretarse de una u otra manera, sino que el soporte probatorio de lo resuelto emerge contrario a lo referido en la decisión. La auscultación de la prueba recogida, así, permitía concluir, en términos de cualquier lego en la materia, que en verdad el indiciado no contaba con autorización o permiso legal para adelantar la actividad minera. Ahora bien, de otro lado, conforme se anunció en precedencia, resulta diáfano que la Fiscal implicada abolió en su orden de archivo y, por ende, de la investigación, el posible daño ambiental denunciado, afectación que no le mereció consideración alguna en el particular sustento del proveído que emitió y que, por ende, le impedía, en aplicación de la norma procesal, proceder con el archivo de la actuación. Desde los albores de la investigación, valga decir, la información puesta de presente por la Defensoría del Pueblo de la Regional del Departamento de Nariño, transliterada en precedencia, se describió cuál era la afectación que respecto de ese tópico se gestaba en el territorio ocupado por los Awa, información que, desde luego, en el transcurso de la investigación y conforme se daba cumplimiento a las órdenes emitidas a la policía judicial, logró corroborarse con el acopio de documentación relevante, la cual hacía necesario, cuando menos, profundizar en su investigación, más no archivarla, como de forma abrupta y caprichosa se hizo. Es así como, en el diligenciamiento se allegaron los siguientes documentos, que denotan la problemática ambiental y su incidencia, entre otros aspectos, en la situación alimentaria del Resguardo indígena [...] Así las cosas, surge evidente que la implicada tenía conocimiento de ese cúmulo de hechos, pues, incluso, la Fiscalía siempre fue vinculada a las reuniones en que diversos estamentos del gobierno central y departamental concursaron para hacerle frente a la problemática ambiental que generaba la indiscriminada explotación minera en ese territorio étnico, razón por la que AL no podía desconocer que los hechos tenían correspondencia normativa con la conducta ilícita de Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburos, consagrada en el artículo 333 de la Ley 599 de 2000, vigente para esa época, según el cual: El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá en prisión de... . Empero, inexplicablemente, en la orden de archivo, se itera, brilla por su ausencia consideración alguna respecto de esa ilicitud, pese a que en formato de informe ejecutivo, signado por la propia acusada el 4 de junio de 2014 , es decir, 6 meses después de que le fueran asignadas las diligencias, en el acápite de delitos investigados, detalló que correspondían a los siguientes punibles: «EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTOS MINEROS (Artículo 338 C.P.) / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL (Artículo 332 C.P. ) CONTAMINACIÓN AMBIENTAL CULPOSA», sin que pueda afirmarse, por lo menos así se constata de los documentos obrantes en esa actuación, que en los casi siete (7) meses posteriores, previos a la fecha de archivo de la actuación, la información acerca del daño ambiental se hubiese descartado. El anterior aserto se acompasa con la solicitud de desarchivo elevada por la representante del Ministerio Público [...] [...] En ese contexto, es evidente que la conducta prevaricadora atribuida a AL, está cimentada en la emisión de una orden de archivo basada en la indebida aplicación y la interpretación amañada de los presupuestos que emanan del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, soportada en una interpretación sesgada del cúmulo de elementos materiales probatorios allegados a la actuación. En suma, la Sala revocará la decisión de absolución respecto de la orden de archivo emitida por la implicada en esta indagación preliminar y, en consecuencia, emitirá en su contra sentencia condenatoria, como autora del delito de prevaricato por acción». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través del archivo de las diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca sentencia absolutoria, para emitir una de carácter condenatorio Tesis: «De entrada, advierte la Sala que, a tono con la exposición de la defensa, en ejercicio de su rol como no recurrente, es cierto que el sustento del apelante, para oponerse a la absolución dispuesta por el A quo, respecto de la orden de archivo emitida por la acusada en esta indagación preliminar, no es amplia en argumentos Sin embargo, no puede desconocer la Sala que la columna vertebral de su disertación persistió en la existencia de medios probatorios, al interior de esa investigación -adelantamiento de un procedimiento policivo, sorprendimiento de una persona en flagrancia y la existencia de una actuación administrativa-, con los que, en su criterio, se comprobó el daño a los recursos naturales por cuenta de una persona suficientemente identificada en su momento. Así las cosas, esa particular fundamentación de la alzada permite a la Sala, en contraposición a la tesis defensiva, auscultar la sentencia de primer grado, en aras de determinar si le asiste razón o no al impugnante. Recuérdese que esta actuación corresponde a la indagación preliminar que cursó por la presunta comisión del delito de daño a los recursos naturales (Art. 332 del C.P.), por la tala de más de un centenar de árboles nativos, que el señor JHSC habría realizado, en el mes de diciembre de 2013, al interior de su predio rural ubicado en el sector de Peñas Negras, corregimiento de Santa Inés del municipio de Yumbo. Así mismo, se tiene que la orden de archivo, dispuesta por la Fiscal acusada el 17 de diciembre de 2014 , tuvo como fundamento la atipicidad de la conducta punible, por cuanto: (i) el indiciado fue autorizado por la autoridad ambiental para realizar la tala de parte del bosque y (ii) no habría continuado con la actividad delictiva. El primer supuesto de hecho, anticipa la Sala, no corresponde a la realidad de lo que enseñan los elementos materiales probatorios allegados al diligenciamiento, al paso que el segundo pilar de la decisión tampoco se erige en fundamento válido que soporte los presupuestos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, lo que a la postre determinará la revocatoria de la absolución emitida por el A quo por este específico asunto. [...] Pues bien, la taxativa exhibición de los precedentes elementos de juicio, deviene justificada para enseñar la equivocada decisión adoptada por el A quo, pues, (i) no solo realizó una sesgada contemplación del fundamento principal de los hechos jurídicamente relevantes planteados por la Fiscalía en la acusación, sino también (ii) de los elementos probatorios fundantes de la orden de archivo dispuesta por AL con lo que desconoció la acreditación de la conducta prevaricadora por ella ejecutada. En relación con el primer tópico, que el sentenciador de primer grado situó en una falta de congruencia del hecho prevaricador, entre la orden de archivo y la acusación, pues, en el cargo formulado el delegado del ente persecutor indicó que ello acaeció, por cuanto, la Fiscal implicada archivó por la no continuación de la actividad delictiva, al paso que en el proveído cuestionado su esencia estribó en que la tala fue realizada con autorización de un funcionario de la CVC para la conservación del predio, ello no corresponde a la realidad. Resulta suficiente una verificación de la orden de archivo para vislumbrar que la implicada, luego de referirse a los informes obrantes en la actuación, destacó dos hechos relevantes: (i) que la tala de árboles se hizo con autorización de funcionarios de la CVC, para la conservación del predio, y (ii) luego de inspeccionar el lugar de los hechos, establecieron que aquel indiciado dejó de intervenir esa zona; aspectos frente a los que la implicada determinó «la ausencia de responsabilidad en los daños investigados e (sic) cabeza del señor S por lo que no puede erigirse en su conducta ninguna circunstancia como constitutivos de la normatividad penal.». En ese contexto, no solo la claridad que emerge de constatar lo consignado por la implicada en la mentada orden, desnaturaliza el argumento del fallador, sino que, al verificar el cargo formulado por el ente acusador, es fácilmente perceptible que, incluso, su pretensión incriminadora cobijó también la crítica al supuesto permiso otorgado al indiciado para la tala de árboles, en tanto, al puntualizar la incursión de la implicada en las conductas de prevaricato por acción y por omisión, acentuó que ello tuvo lugar «pues el hecho de no continuar la actividad delictiva varios meses después no puede jamás interpretarse como que no hubo delito o que no existe prueba de que haya existido y menos aun de que le (sic) hecho no ocurrió». (Subrayado fuera de texto), conjunto de aserciones que involucran la existencia de medios de convicción que desvirtúan la supuesta actividad autorizada por la autoridad ambiental. Ahora bien, el error de tergiversación probatoria en que incurrió la Fiscal acusada, que replicó el Tribunal, para darle sustento a la disposición de archivo, estriba en que los medios suasorios acopiados a la investigación jamás permitían arribar a la conclusión de que SC fue autorizado por un funcionario de la CVC para proceder a la indiscriminada afectación del bosque. La correcta y única lectura que permite la información puesta en conocimiento por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, enseña que, luego de que esta entidad recibió la denuncia por la tala de árboles, el 29 de noviembre 2013, al día siguiente un funcionario se desplazó al lugar de los hechos, en el que, tras corroborar lo acaecido, levantó un acta de control de visitas imponiendo a SC la medida preventiva de suspensión de las actividades, por realizar el «aprovechamiento forestal-tala de árboles», en el predio de su propiedad, medida adoptada, precisamente, resalta la Sala, porque él no tenía permiso alguno para ese proceder, como en concreto fue informado por la CVC. [...] Es decir, el permiso que obtuvo el señor SC, no fue para otra actividad diversa a la de utilizar el bosque ya talado en el cercamiento del predio, para evitar su mercadeo, según se dejó plasmado en el informe que viene de reseñarse: «En la visita se solicitó al señor JES...no comercializar el producto forestal por no contar con los permisos ambientales (Salvoconducto).». Se trató, entonces, de una autorización posterior al daño derivado de la tala de los árboles; tanto así, que el proceso administrativo sancionatorio siguió su cauce con otra visita de verificación realizada por la misma entidad ambiental el 6 de abril de 2014, sin que, se precisa, se tenga conocimiento cuál fue la decisión finalmente adoptada en esa actuación. Es por ello que la orden de archivo emitida por la Fiscal acusada, porque consideró que SC tenía permiso para la tala de 135 árboles, no tiene respaldo probatorio alguno. De tal manera que, la simple lectura del soporte de la decisión advierte su absoluta arbitrariedad, pues, objetivamente se encuentra demostrado que la acusada tergiversó de manera evidente, ostensible y contraria a la realidad, el contenido de la prueba, sin que exista forma alguna, por lo menos, no fue acreditado en la actuación, de explicar tan irregular proceder. Sumado a lo anterior, también se predica contraria al ordenamiento jurídico la orden de archivo, si pretendiera esbozarse como eje central de su sustento la no continuidad de la actividad delictiva por parte del indiciado, pues, no puede desconocerse que la génesis de la actuación no fue otra que la afectación concreta ocasionada con la tala de los árboles, daño que, por demás, fuera enunciado en las recomendaciones dadas en el informe de visita de 6 de abril de 2014 , emanado de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, según el cual «Con la tala del bosque se afectó una gran biodiversidad de especies forestales y animales de fauna silvestre que frecuentaban la zona, destruyéndose su hábitat, refugio y alimento.» Empero, tampoco este elemento probatorio fue contemplado por la acusada, lo que redunda en su pretensión caprichosa de emitir orden de archivo, en clara contravía de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. En suma, como se anunció en precedencia, la Sala revocará el fallo absolutorio y, en consecuencia, condenará a AL, en lo que respecta a esta indagación preliminar, por la comisión del delito de prevaricato por acción». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través del archivo de las diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia absolutoria Tesis: «Anticipa la Sala que, dada la confusión en la cual incurrió el delegado del ente acusador cuando, en la formulación de acusación, fijó los hechos, falencia que, incluso, replicó en la precaria sustentación del recurso de alzada, en desatención absoluta de los argumentos esbozados por el A quo, la decisión no puede ser otra que confirmar el fallo absolutorio. Veamos: Según se extrae del informe ejecutivo de captura en flagrancia que obra al interior de la esta indagación preliminar , el 17 de junio de 2010, en el sector del Boquerón del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), EMRD fue aprehendido por integrantes de la Policía Nacional, justo en el momento que manipulaba una máquina retroexcavadora a orillas del río Dagua, contrariando así la regulación de la Corporación Autónoma Regional - CVC, que prohibía ejercer labores de extracción minera mecanizada en ese lugar. Empero, a instancia de la orden emanada del Fiscal 42 de Buenaventura, ese mismo día el capturado fue puesto en libertad, pues, la pena dispuesta por la presunta comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales -Art. 338 del C.P.-, impedía la imposición de medida de aseguramiento restrictiva de la libertad. Ahora bien, pese a que esos mismos sucesos fueron consignados por el Fiscal Delegado en la acusación formulada en contra de AL, el supuesto fáctico prevaricador fue consignado en los siguientes términos: Sin más el 30 de mayo de 2014 a las 10:15 archiva, mencionando a otras personas que no tienen nexo con esta noticia criminal. Nada dice sobre el capturado en flagrancia y dice que hay improseguibilidad por el debate de si hay responsabilidad penal o no hablando de la tala de árboles que no corresponde al caso noticiado. Al verificar el contenido de la documentación obrante en esa indagación preliminar, surge diáfano que el Fiscal Delegado no se percató de la inexplicable existencia de otra orden de archivo que, en efecto, no se acompasa con los sucesos acá decantados, pues, se trata de un asunto por invasión de áreas de especial importancia ecológica (Art. 337 del C.P.) decisión incorporada en el diligenciamiento, seguramente, por un lapsus de la implicada, toda vez que registra el mismo número radicado de esta indagación preliminar. Sin embargo, en la parte final de esa carpeta sí se evidencia la orden de archivo que corresponde a los hechos por la presunta comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales (Art. 338 del C.P.), en la que, en efecto, se relacionó al señor RD, quien, recuérdese, fuera capturado en flagrancia en esta actuación. La evidente confusión del fiscal delegado, desde luego, fue capitalizada por el A quo para emitir fallo absolutorio a favor de la implicada [...] [...] Es innegable, entonces, que la disonancia evidente entre el componente fáctico de la orden de archivo emitida por AL, en relación con lo verdaderamente acaecido en la indagación preliminar que viene de relacionarse, y la exposición de los sucesos vertida por el delegado en el escrito de acusación, lesionó los derechos al debido proceso y defensa de la implicada, pues, los hechos jurídicamente relevantes no se compadecen con la conducta realizada por ella. Es tanta la confusión del Fiscal Delegado que, aun en el recurso de apelación, insiste en una conducta que no es la que se plasma en el proveído que se le atribuye como prevaricadora a la acusada. En la parte final de su exposición, el recurrente persiste en indicar que AL, «archiva, mencionado a otras personas que no tienen nexo con esta noticia criminal. Como dijimos en la acusación nada dice sobre el capturado en flagrancia y se refiere a la tala de árboles que no corresponde al caso noticiado.». Debe destacar la Sala que, conforme lo puntualiza el censor en el apartado final de su exposición, atrás relacionado, el sustento de la alzada no es más que una réplica de lo expuesto en la acusación, cercenando con ello la controversia requerida respecto de los fundamentos esbozados por el sentenciador para emitir sentencia absolutoria. Así las cosas, como se anunció en precedencia, la Sala confirmará el fallo de primer grado respecto de esta específica indagación preliminar». PREVARICATO POR OMISIÓN - Demostración / PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia absolutoria Tesis: «De la mano con la particular estructura diseñada para la sustentación del recurso de alzada, entiende la Sala que la inconformidad del recurrente, acorde con el acápite que tituló «CON RELACIÓN A LOS PREVARICATOS POR OMISIÓN», se relaciona con todas las indagaciones preliminares que integraron el concurso delictual por el que fue convocada a juicio la implicada, incluidas, por supuesto, las tres actuaciones verificadas a fondo en el acápite precedente, solo que de todas ellas, la insatisfacción del censor recayó apenas respecto de las actuaciones en las que el juzgador de primer nivel esgrimió como argumento para exonerar de responsabilidad a AL, la imposibilidad jurídica de ligar al punible de prevaricato por acción, la comisión del ilícito de prevaricato por omisión. Ello, por cuanto, según la exposición del impugnante, en los escasos dos párrafos en que plasmó su inconformidad, «Una cosa es el hacer cuando se toma la decisión de archivo y otra el no hacer cuando a lo largo de dos años se deja de ventilar las hipótesis delictivas que el caso señalaba desde la noticia criminal», aserto al que agrega que la implicada abandonó su deber, pues, «se investigaron unas cosas y otras no», aunado a la mora en la toma de decisiones. Así las cosas, lo que verifica la errática inconformidad planteada por el recurrente, en esos específicos términos, es que el funcionario tiene una equivocada concepción acerca de la posibilidad de que concurra un concurso delictual heterogéneo entre los ilícitos de prevaricato por acción y por omisión, respecto del mismo proceder de la acusada A esta, se recuerda, según se desprende de la acusación, en relación con el comportamiento ilícito omisivo, le es endilgado el incumplimiento del deber de no haber emprendido una actitud proactiva en el recaudo de elementos probatorios en la investigación o no proceder con la formulación de imputación, entre otros aspectos, pese a que todo ello se subsume en el accionar -entendido prevaricato por acción- que terminó con la emisión de orden de archivo. Por ello, le asiste razón al Tribunal -lo que a la postre se acompasa, en lo pertinente, con la exposición realizada por la defensa en su intervención como no recurrente- cuando, en relación con este puntual aspecto, dilucidado en aquellas infracciones en las que emitió fallo condenatorio solo por el delito de prevaricato por acción en contra de la acusada [...] [...] El censor traslada al exiguo sustento de la alzada, la misma precariedad con la que pretendió endilgar a la acusada la comisión del delito de prevaricato por omisión, pues, a partir de la expresión general atinente a que, en los asuntos a cargo de la acusada «se investigaron unas cosas y otras no», abandonó la oposición argumentativa que le era obligatoria asumir en relación con la postura asumida por el A quo. En ese orden de ideas, la Sala ratificará la absolución dispuesta a favor de la acusada, respecto del delito de prevaricato por omisión, entre otras razones, porque estima adecuados y apegados a la dogmática jurídica, los argumentos que advierten el contrasentido lógico-jurídico que encierra atribuir a la acusada la omisión en proseguir la investigación o formular imputación, cuando, precisamente, el acto prevaricador que por acción se le endilga -archivar las diligencias-, le impedía hacerlo. Entonces, si se dijera que, en efecto, la procesada debía seguir con la investigación o imputar, surge la paradoja que resulta de atribuirle, a su vez, otros delitos de prevaricato por acción, en cuanto, esas actuaciones echadas de menos contrarían directamente la orden de archivo». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través del archivo de las diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura: evento en que la valoración efectuada por el Juez se apartó caprichosamente de lo que indicaba la evidencia / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «Acorde con la documentación acopiada en esta indagación preliminar y la exposición fáctica vertida en la sentencia de primera instancia, retómese que este asunto atañe a la captura en flagrancia de tres personas que, el 5 de junio de 2010, se encontraban, cada una de ellas, al mando de una máquina retroexcavadora, a orillas del río Dagua, sector La Laguna, entre Cali y Buenaventura, excavando y removiendo material minero, actividad que se estaría realizando, no solo sin el respectivo título de minería, sino en contravía de acto administrativo emitido por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, según el cual, se prohibía ejercer funciones de socavón de material minero, de forma mecanizada, sumado al daño ambiental que se estaría ocasionando. Es de anotar, además, que los capturados fueron puestos en libertad, ese mismo día , toda vez que el quantum punitivo establecido para el delito de explotación ilícita de yacimiento minero (Art. 338 del C.P.), presuntamente cometido por los indiciados, no permite la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad. Recuérdese, también, que el 29 de agosto de 2014 , la Fiscal implicada emitió orden de archivo, por atipicidad de la conducta, pues, en lo sustancial, con apego en el único informe de policía judicial allegado al diligenciamiento, en cumplimiento de las ordenes emitidas, en esencia, para la corroboración de los hechos, concluyó que «con palmariedad (sic) meridiana se colige que la actividad desarrollada por los presuntos implicados corresponde a aquellas denominadas de barequeo, es decir, realizadas con herramientas no mecánicas, debidamente regladas en el Código de Minas, sin que exista afectación o daño ambiental.». Así las cosas, dada la abierta contrariedad mostrada por la acusada en el sustento de la reseñada decisión, con los elementos de convicción acopiados en la carpeta, para la Sala, la decisión no puede ser otra que confirmar el fallo condenatorio adoptado por el Tribunal. [...] El precedente análisis, contrario a lo expuesto por la defensa, no corresponde a una exhibición del conocimiento personal del Tribunal sobre las modalidades de la actividad de exploración o explotación minera, sino a la verificación de la normatividad que sobre la materia consagra el Código de Minas, derrotero que dio como resultado la constatación de la tergiversación y cercenamiento del contenido literal de la prueba, con el único propósito de darle soporte a la insensata recopilación normativa plasmada como proemio al aserto conclusivo con el que AL dispuso el archivo de las diligencias; normatividad del todo impertinente, de cara a la actividad desplegada por quienes fueron capturados, precisamente, por la utilización de medios mecanizados en la actividad minera. Adicionalmente, que la orden de archivo contenga, como fundamento primordial, supuesta la ausencia de daño ambiental, como lo advierte la defensa, deviene en un argumento intrascendente e insustancial frente al comprobado y amañado manejo que AL realizó de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, producto de desconocer lo que realmente enseñaba la información aportada a esa actuación, la cual, se itera, le indicaba que los implicados no realizaban la actividad minera de forma manual, sino con maquinaria capaz de ocasionar afectación a los recursos naturales en la zona de incidencia, proceder indiscriminado por el que, incluso, mediante acto administrativo, previamente, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca declaró la emergencia ambiental «por la presencia minera no planificada ni permisionada» , situación, por lo demás, ni siquiera tenida en cuenta por la acusada. Ahora bien, la defensa pretende escudar el comportamiento de la implicada, en la dificultad personal que tuvo, dada la necesidad de atender a su padre por una enfermedad grave, argumento que fue desestimado por el Tribunal [...] [...] La indeterminación del fundamento elevado por la defensa, conforme fue ilustrado por el Tribunal, se mantiene en esta sede, pues, al margen de que el censor omitió rebatir la argumentación del sentenciador, como en efecto corresponde en sustento del recurso vertical, pretende suplir esa deficiencia indicándole al juzgador de segundo grado que tal calamidad afectó a su asistida al tomar la determinación de archivo, en típica petición de principio que obvia determinar la correlación precisa entre ambas circunstancias. En otro orden del discurso defensivo, para la Corte es claro que en el abordaje de los presupuestos necesarios para proceder con la orden prevaricadora emitida, no era determinante que AL tuviera estudios especializadas en el área del «derecho minero y energético», como lo pretende capitalizar la defensa, pues, en asuntos como el presente, solo se trataba de confrontar la información obrante en la carpeta, para determinar el verdadero sustento de los requisitos exigidos, si se trata de aplicar el artículo 79 del C. de P.P. de 2004, comprensión que no le era ajena, dada su experiencia al interior de la Fiscalía General de la Nación, entidad que certificó su actividad laboral, en varios periodos, desde el año 2007, bien como asistente de Fiscal, ora como Fiscal Delegada . [...] En ese contexto, como lo enunció el Tribunal, la supuesta ausencia de conocimiento especializado de la implicada o el trasegar por la enfermedad que padecía su progenitor, agrega la Sala, devienen en circunstancias que no controvierten o justifican su actuar prevaricador, pues, optó de manera caprichosa por desconocer la realidad que enseñaban los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida y, a partir de esa distorsión, sin sustento probatorio, dio por acreditados los presupuestos que gobiernan el archivo de las diligencias. Así las cosas, conforme se anunció en precedencia, la Sala confirmará lo decidido por el Tribunal en este asunto». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través del archivo de las diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - Error de tipo / ERROR DE TIPO - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «El origen de esta investigación se remonta a la denuncia formulada por la Corporación Autónoma Regional de Nariño - Corponariño, el 10 de septiembre de 2012, en la que puso en conocimiento el daño ambiental que se generaba en el municipio de el Charco (Nariño) en atención a la mala disposición de residuos líquidos y sólidos que ilegalmente se arrojaban a un botadero a cielo abierto, todo ello, al parecer, sin el control que le correspondía activar a la administración municipal. Este diligenciamiento es archivado por AL, mediante orden de 23 de septiembre de 2013 , solo con referencia al delito de contaminación ambiental (Art. 332 del Código Penal) [...] [...] Se recuerda también que el fundamento toral esgrimido por el Tribunal para emitir sentencia condenatoria en contra de AL, que, valga señalarlo anticipadamente, la Sala acoge para confirmar la decisión, no es otro que el consuetudinario proceder ilícito de la acusada, conforme se ha detectado en las actuaciones precedentes, en las cuales se ha verificado su actuar contrario a derecho, persistente en desconocer la información acopiada en las labores de investigación y emitir orden de archivo con desconocimiento de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. Para salirle al paso al mesurado y acertado desglose argumentativo dispuesto por el A quo, básicamente regido por la exhibición de los elementos materiales probatorios, indicativos, no solo de la existencia del daño en los recursos naturales, sino del compromiso penal que podría derivarse de quienes estuvieron a cargo de la alcaldía del municipio afectado, debidamente identificados y determinados sus periodos de gobierno, la defensa emprende su oposición considerando que el Tribunal, nuevamente, hizo alarde de conocimientos particulares, como también, que se valió de fotografías y actuaciones administrativas para dar por acreditada la configuración de los delitos de daños en los recursos naturales y contaminación ambiental. Este argumento defensivo solo traduce un abierto desconocimiento de la manera en que el Tribunal estructuró la decisión condenatoria, al tiempo que vislumbra una insustancial critica para sacar avante la absolución de la implicada, a partir, incluso, de argumentos artificiosos. Ello, por cuanto, en el análisis del fallador no se realizó un juicio conclusivo de tipicidad, pues, lo que estableció, correlacionando la información obrante en la carpeta, fue la razonable consideración de una plausible existencia de daño ambiental, recalca la Sala, denunciado y ampliamente documentado por Corponariño [...] [...] Esta mínima muestra de los elementos probatorios allegados a la indagación preliminar, tiene la virtualidad, por si sola, de enseñar cuál era la problemática ambiental puesta en conocimiento de la acusada, es decir, la existencia de un hecho de connotación penal, así como también, de los posibles autores responsables de la afectación ocasionada al ecosistema. En gracia de discusión, de no compartirse que la implicada, necesariamente, contaba con toda la información para formular imputación, como lo precisó el A quo, lo cierto es que, cuando menos, los medios de convicción allegados al diligenciamiento no le permitían proceder con su archivo, precisamente porque el acervo probatorio, principalmente allegado por los entes gubernamentales previamente enunciados, era portador de suficiente riqueza demostrativa sobre la existencia del acontecer ilícito decantado, cuyo desconocimiento no podía auspiciarse, dada la consideración del principio de libertad probatoria, en la ausencia de una inspección judicial al lugar de los hechos, para verificar la afectación del daño ambiental. En ese mismo sentido, si para la implicada resultaba relevante que se practicara la inspección al lugar de incidencia del daño ambiental, lo consecuente era continuar con las respectivas pesquisas [...] [...] En todo este contexto, es claro que la implicada, previo a la orden de archivo, tenía a su alcance documentación que reportaba la existencia de un suceso con características delictivas, solo que, en desconocimiento de esa información, así como de la alternativa planteada por el delegado del Ministerio Público, se abstuvo de constatar la ocurrencia de esa ilicitud, optando, de forma caprichosa, por emitir orden de archivo, proceder que de paso descarta el inusitado error de tipo -«porque la procesada actuó bajo el convencimiento de la procedencia del archivo bajo la imposibilidad de practicar la inspección judicial,- con el que la defensa pretende, ahora en sede de segunda instancia, se exonere de responsabilidad a AL. Lo anterior, por cuanto, la tesis exculpatoria de la defensa solo tendría algún sentido si la acusada no hubiese tenido la oportunidad de allegar o examinar otros elementos suasorios en los cuales soportar el seguimiento de la investigación, pero la misma carpeta advierte que contaba con medios suficientes para practicar otras pruebas pertinentes e incluso para formular imputación, aunado a que omitió mencionar por qué las demás pruebas no le resultaban suficientes. Por ello, conforme lo puntualizó el Tribunal, a esa comprobada arbitrariedad no les oponible la tesis defensiva acentuada en la complejidad del asunto que, por demás, omitió el censor enseñar en qué aspecto puntual se generó; o la falta de conocimientos específicos y experiencia, pues, como se destacó en la confirmación del cargo precedente, AL no era neófita en el rol de direccionamiento investigativo de los asuntos puestos en su conocimiento al interior de esa Unidad, al tiempo que los cargos que, con antelación, había desarrollado al interior del ente persecutor, le permitían comprender en toda su amplitud la disposición normativa que permite a un fiscal proceder con el archivo de las diligencias, en los términos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo condenatorio emitido por el Tribunal». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través del archivo de las diligencias / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «Esta indagación preliminar, según la documentación que obra en la carpeta, nació del procedimiento de captura de tres personas, el 14 de febrero de 2013, en la vía que comunica a los municipios de Yumbo y Vijes (Valle), en momentos en que se movilizaban en un vehículo tipo grúa cargado con 50 varas de guadua, cada una de ellas de aproximadamente 12 metros de longitud, personas que no exhibieron el permiso para transportar este tipo de elementos. Empero, los aprehendidos fueron puestos en libertad al día siguiente, tras considerar el delegado fiscal que no se vislumbraba comportamiento doloso respecto del delito ilícito aprovechamiento de los recursos naturales (Art. 328 del C.P.), pues, los indiciados, en interrogatorio, manifestaron que esos elementos los encontraron a la orilla del camino y desconocían que era ilícito llevárselos. [...] La inconformidad del recurrente con la decisión condenatoria adoptada por el A quo, respecto de la precedente orden de archivo, se condensa, simplemente, en persistir en la errada concepción del fundamento vertebral del proveído prevaricador, consistente en que, para proceder a la formulación de imputación resultaba necesario determinar, con prueba técnica, que el producto vegetal transportado ilegalmente por los indiciados era guadua, carencia probatoria con la que se sustentaba el archivo de las diligencias. Empero, en primer lugar, desconoció el censor, conforme fue puntualizado por el Tribunal, que la ausencia de ese elemento de convicción, inicialmente, era atribuible a la acusada, quien nunca ordenó tal experticio y, aun así, sustentó su decisión extrañando la presencia de este en una actuación cuya dirección investigativa culminó a su cargo. En segundo lugar, precisa la Sala, la exigencia de prueba científica o técnica para determinar si el elemento vegetal incautado, en realidad, se trataba de guadua, no significaba otra cosa que establecer una tarifa probatoria, cuando lo cierto es que no hay presupuesto legal que exija, para esa específica comprobación, un criterio científico o técnico concreto. [...] [...] A no dudarlo, conforme también lo esgrimió el fallador de primer grado, resulta válido predicar que la guadua es una planta de fácil reconocimiento por cualquier persona del común, conforme pudieron determinarlo los policiales que efectuaron la captura de los infractores, quienes incluso, en desarrollo del interrogatorio al que fueron sometidos, no dudaron en señalar que se trataba de esa especie vegetal, al punto que el capturado SRCM advirtió de la utilidad que ese material le representaba para la fabricación de una habitación. [...] Es decir, al continuar la investigación y con la información válidamente acopiada en el discurrir de la misma, nada obstaba para que la Fiscal implicada procediera con la formulación de imputación en contra de los indiciados, por su posible incursión en el referido delito pluriofensivo, en relación con los sucesos ampliamente decantados en precedencia. Acorde con todo lo expuesto, la orden de archivo emitida por AL se muestra ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico y del todo caprichosa, razón por la que se confirmará la decisión de condena emitida por el juzgador de primer grado, pues, valga recalcarlo, acoge la Sala a plenitud el sustento de la decisión». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través del archivo de las diligencias / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «El 16 de junio de 2011, en la vereda La María, corregimiento de Golondrinas, jurisdicción del municipio de Cali, JCMM fue capturado cuando realizaba, sin título minero ni permiso alguno, actividad de extracción de carbón en socavón, con una profundidad, aproximada, de 13 metros horizontales y 25 metros de manera diagonal hacia el interior de la montaña. En atención a que el delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (Artículo 338 del C.P.), que determinó su captura, no comporta imposición de detención preventiva, en esa misma fecha MM fue puesto en libertad por la Fiscalía. Posteriormente, el 13 de agosto de 2014, la Fiscal acusada emitió orden de archivo [...] [...] Pues bien, la decisión adoptada por la acusada en esta actuación tampoco escapó a su acostumbrado proceder de disponer del archivo de las diligencias en contravía de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, pasando por alto los elementos materiales probatorios e información válidamente obtenida al interior de la investigación preliminar. [...] [...] Lo transcrito permite descartar la incorrecta apreciación de la defensa, deferida a que, estima, el A quo solo determinó, a partir de la captura en flagrancia del indiciado, los requisitos para proceder a la formulación de imputación. Ahora bien, en relación con los reducidos conocimientos especializados de AL frente a los temas ambientales, conforme lo expone la defensa para soportar la ausencia de comportamiento doloso en su proceder, cabe recalcar, inicialmente, que la necesaria actividad de verificar la existencia de medios probatorios que se erigen como fundamento para la adopción de una determina da decisión, es una actividad que no le era ajena a la implicada, dada su trayectoria laboral al interior de la Fiscalía General de la Nación, conforme se explicitó líneas atrás, en respuesta del mismo argumento defensivo, aunado a que el entendimiento que tenía del plexo del delitos bajo su conocimiento, devenía de la función que desempeñó como Coordinadora de la Unidad encargada de la persecución penal de esas ilicitudes, a lo que se agrega su permanente actividad como directora de las investigaciones a su cargo, en la que desarrollaba un trabajado mancomunado de intercambio de conocimientos con los miembros de policía judicial, para la elaboración del plan metodológico y la recolección de elementos probatorios requeridos. Y, finalmente, en relación con la enfermedad grave que para ese entonces padecía el progenitor de la implicada, como aspecto que, según la defensa, también contribuye a desvanecer su proceder doloso, es el propio recurrente quien se encarga de resaltar el carácter especulativo de tal acontecer, cuando destaca que pudo limitar su concentración en el ámbito laboral, pues, lejos de pretender desconocer la Sala la relevancia que en el plano psicológico habría generado esa específica situación, no menos cierto es que su incidencia, en el espectro que lo plantea el recurrente, deviene indeterminable, máxime cuando, lo que revela su proceder contrario a derecho, no es desconcentración en el rol como Fiscal, sino un comportamiento caprichoso y arbitrario destinado a ordenar el archivo de las diligencias, apartándose de los mínimos presupuestos de contemplación y debida apreciación probatoria. En esas condiciones, la Sala también confirmará la decisión condenatoria emitida en relación con esta indagación preliminar». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través del archivo de las diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «Con apego al programa metodológico de investigación diseñado al interior de la carpeta , esta indagación preliminar encuentra su origen en la información puesta en conocimiento por Ingeominas, relacionada con la ejecución de actividades de extracción y comercialización de materiales de construcción (recebo) en una propiedad rural del señor EV, ubicada en la vereda La Playa, jurisdicción del municipio de La Unión, departamento de Nariño, labor que se reputaba ilegal, pues, consultada la base de datos del Catastro Minero Colombiano, no se encontró título minero vigente a nombre del mencionado ni de sus hijos, personas mencionadas por el señor PANO, quien, a su turno, fue el encargado de formular queja ante ese instituto, el 7 de diciembre de 2012. La orden de archivo emitida por la Fiscal acusada, el 22 de enero de 2015 [...] [...] En este asunto, la decisión condenatoria adoptada por el Tribunal tampoco merece cuestionamiento alguno, al tiempo que los argumentos esgrimidos por la defensa en el sustento del recurso horizontal, no constituyen más que un enfoque descontextualizado que solo busca, sin razón objetiva, dar una explicación el irregular proceder de la acusada, quien, en esta actuación, como en el mayoría de los indagaciones preliminares analizadas hasta este momento, decidió el archivo de las diligencias en abierto desconocimiento de la información recolectada en la carpeta, como medida para despojarse de la mayor cantidad de asuntos a su cargo. Destáquese, en primer lugar, la equivocación en que incurre la defensa cuando, para minimizar y desnaturalizar la actividad minera que se desarrollaba en el lugar de los hechos, omitió advertir que en el acta de visita realizada por Corponariño , esta autoridad ambiental consignó, refiriéndose al municipio de La Unión, en el que, recuerda la Sala, se encuentra ubicada la vereda La playa, lugar de localización de la mina comprometida en esta investigación, «anteriormente se adelantaban actividades de recebo y triturado a cielo abierto» (Énfasis de la Sala), siendo ese primer componente de la extracción el que, en su momento, determinó la medida de suspensión y cierre de la mina y, a la postre, por el que se allegó la denuncia. Es decir, no corresponde a la realidad, así lo diga el recurrente, que la autoridad ambiental señalara como única actividad desplegada en el lugar de la mina, el triturado a cielo abierto. Además, desconoció el censor, como también lo hizo su asistida, la verificación cabal de la documentación obrante en la carpeta [...] [...] Se advierte, previo a la orden de archivo emitida por la implicada, la anexión de contundentes elementos de juicio, de fácil apreciación, que daban cuenta, cuando menos, de la existencia de una conducta de connotación punitiva -explotación ilicitica de yacimiento minero -art. 338 del C.P.- que ameritaba ser investigada por AL, quien acudió al artificioso argumento de «inexistencia de la actividad minera», como soporte de la atipicidad de la conducta punible, a partir de la irregular concepción de que, para el momento en que el investigador visitó la mina, esta se encontraba abandonada y por ende no se evidenciaba actividad extractiva alguna. Por ello, resultó acertado el análisis del Tribunal, cuando resaltó que la suspensión de la conducta delictiva, en manera alguna eliminaba su ocurrencia. [...] [...] Es que, para corroborar la ocurrencia del acontecer ilícito puesto en conocimiento del ente de persecución penal, la implicaba bien pudo, como era lo ortodoxo, apoyarse en la información brindada por Corponariño, la cual, como se reseñó con antelación, dio cuenta del emprendimiento de un proceso regulatorio que confluyó en la suspensión de la actividad minera ilícita, actuación que, se resalta, no solo reseñaba la ubicación de la mina, sino otros aspectos, tales como (i) el tiempo de ocurrencia de la actividad ilegal, aspecto que echa de menos el censor, pero que en todo caso se gestaba determinable a partir de la denuncia formulada ante esa entidad, conforme se reseñó en precedencia, y (ii) los presuntos responsables, de quienes, incluso, Inegominas descartó que contaran con los permisos requeridos para esa explotación minera. Así las cosas, aun si se aceptara que AL no contaba con todos los elementos de juicio que se requerían para formular imputación o la preclusión de la investigación, como lo aduce la defensa, deviene diáfano que tampoco le era posible archivar la actuación por inexistencia de la conducta punible, de lo cual emerge que su deber era continuar con la investigación, a partir de la información que, se itera, caprichosamente desconoció, lo que a la postre desnaturaliza la «realización de justicia» en su proceder, argumento con el cual el recurrente pretende desconocer la actuación dolosa de su prohijada. En suma, también la Sala, en relación con esta indagación preliminar, confirmará lo decidido por el A quo. [...] La presente indagación preliminar, se recuerda, surgió de la denuncia instaurada el 22 de febrero de 2012, por la presunta comisión de los delitos de daño a los recursos naturales y contaminación ambiental, por hechos acaecidos en la hacienda C, ubicada en la vereda Chambinbal, jurisdicción del municipio de Buga (Valle), en la que se habría causado afectación a un humedal por la construcción de un canal para el desvío de aguas, así como por la tala de 47 árboles, actividad atribuida al Ingenio P, a cargo de la propiedad de la familia de HR. [...] Al margen de la multiplicidad de imprecisiones que el Tribunal detectó en el proveído cuestionado, pues, (i) la implicada se refirió a la presencia de una funcionaria de la CVC, acompañando al investigador a realizar la inspección del lugar de los hechos, cuando lo cierto es que ello nunca sucedió, o que (ii) insertara sucesos relacionados, tal vez, con otra investigación a su cargo, adelantada en contra de otro ciudadano de apellidos OC (iii) la ausencia de responsabilidad de una persona mencionada en la denuncia, no remite a entender inexistente la infracción a la normatividad penal; lo relevante es que en la indagación preliminar que ahora ocupa la atención de la Sala, AL no se desligó del proceder caprichoso y arbitrario, al adoptar su decisión en franco desconocimiento de la información que hasta ese momento lograba acopiarse. Ello, por cuanto, se insiste, que al momento de adelantarse la inspección al lugar de los hechos, acaecida varios años después de denunciada la posible afectación ambiental, no se evidencie continuidad de la conducta delictiva, no significa, como equivocadamente lo refiere la defensa, que el delito no haya existido y, menos, que sea de poca relevancia determinarlo, al punto de aniquilar la persecución penal, pues, como bien lo citó el juzgador de primer nivel, acorde con el artículo 26 del Código Penal «La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción penal...», y, en esta asunto sobran elementos de juicio para determinar la probable ocurrencia de conductas ejecutadas contra los recursos naturales, que ameritaron, incluso, la intervención de la autoridad ambiental. Con ello, sin desconocer la independencia imperante entre la actuación administrativa adelantada por la CVC y el ejercicio de la acción penal, en los términos en que lo demanda el artículo 250 de la Constitución Política, es innegable la relevancia que en el ámbito de la fase de investigación penal revestía la información reportada por la autoridad ambiental, máxime, tratándose de tipos penales en blanco inmersos en el título de delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, que trae consigo la Ley 599 de 2000, espectro en el que, como se evidencia de la documentación allegada por la Corporación Autónoma Regional del Valle, se decantó (i) la posible afectación del daño ocasionado por las acciones ejecutadas con incidencia en un humedal y la tala de un número considerable de árboles; (ii) la plausible responsabilidad de quienes fueron vinculados a las actuaciones sancionatorias previamente relacionadas, aspecto que pretende ser desconocido por la defensa, y (iii) la normatividad que, entre otros factores, involucra la protección de los recursos naturales. Y si bien, aunque se aceptara que no se contaba a cabalidad con elementos para arribar a una formulación de imputación, dada la falta de claridad de algunos aspectos, como lo reclama el recurrente, no era el archivo de las diligencias la solución ortodoxa o razonable para salirle al paso a aquellas inquietudes, sino lo continuidad de la investigación en curso, pues, entre otros aspectos, resultaba imperativo impedir que la prueba se diluyera por el paso indiscriminado del tiempo. Por ello, se erige desatinada la afirmación del recurrente, relacionada con la validez de la orden emitida por su asistida, como alternativa jurídica razonable, pues, la supuesta indeterminación conceptual respecto de la fijación de las alternativas diseñadas por el legislador para permitir a la Fiscalía, como titular de la acción penal, archivar las diligencias, no podía llegar al extremo de permitirle a AL proceder de tal manera, se itera, desconociendo y tergiversando elementos materiales probatorios, pues, ello evidentemente se constituyó en medio para sustentar, a como diera lugar, la decisión prevaricadora. En estas condiciones, la Sala también confirmará la decisión de condena emitida por el Tribunal en contra de la acusada. [...] Se trató de una indagación preliminar adelantada en contra de más de una veintena de personas, quienes, según información puesta de presente por Ingeominas, el 21 de octubre de 2010 se dedicaban a la explotación y extracción de arena y arcilla para la elaboración de ladrillo en el corregimiento de Jongovito del municipio de Pasto (Nariño), sin permiso alguno y con potencial riesgo de afectación a los recursos naturales. La orden de archivo fue emitida el 14 de noviembre de 2014, proveído en el que, luego de destacar la información puesta en conocimiento por el investigador JFCC, según informe de 3 de septiembre de ese mismo año, relativa a que en el momento en que se realizó visita al lugar de los hechos, se detectó la no continuidad de la actividad minera [...] [...] Lo anterior, por cuanto, al margen de que en verdad, recalca la Sala, resultó bastante cuestionable que el investigador CC hubiese advertido la ausencia de continuidad de la explotación minera en el lugar de extracción denunciado, sin que realizara trabajo de campo, por lo que su información corresponde solo a la verificación de la documentación acopiada en la investigación, lo verdaderamente relevante, para asentir en la decisión de condena en este asunto, como ampliamente se indicó en los asuntos precedentes, es que jurídicamente no era viable desestimar la ocurrencia del hecho delictivo, por cuanto, la presunta ilícita actividad minera cesó años después de formulada la denuncia. A ello se suma, para puntualizar la conducta delictiva de la acusada, en cuyo proceder se destaca la ausencia de verificación probatoria, con lo que, a su turno, desconoció el eje central de la investigación, es que frente a la comprobación de la materialidad de la conducta investigada -explotación ilícita de yacimiento minero (Artículo 338 del C.P.), Ingeominas, mediante oficio de 26 de noviembre de 2010 , ya había reportado que, cuando menos, 15 de las personas investigadas, a las que relacionó con su nombre [...] Adicionalmente, llama la atención de la Sala, conforme lo plasmó la Fiscalía en la formulación de acusación, que la acusada no hizo nada para verificar el cumplimiento de las ordenes dadas a la policía judicial, a fin de definir la ocurrencia cabal de los hechos que investigaba, pues, según se extrae del último formato que, con ese propósito, signó el 28 de enero de 2014 , en el que consignó como delitos de investigación la explotación ilícita de yacimientos mineros (Artículo 338 del C.P.) y daños en los recursos naturales (Artículo 331 ibidem), entre otros aspectos, dispuso: (i) establecer las circunstancias del daño a los recursos naturales; (ii) las circunstancias de la explotación ilícita; (iii) inspección al lugar de los hechos para determinar el daño ocasionado al entorno y (iv) establecer la existencias de título minero vigente que legitime la actividad minera, o minería de hecho o tradicional o artesanal, sin la utilización de equipo pesada; conjunto de órdenes cuyo cumplimiento, al constatar la Sala la documentación existente en la carpeta, se reputa inexiste. Solo, itera la Sala, se evidencia el informe signado por el investigador CC, quien se limitó a dar cuenta de algunos datos que reportaba la información ya acopiada en la carpeta, más, no desarrolló lo aspectos reseñados en precedencia. No corresponde a la realidad, como lo atestó en la fase de juicio dicho investigador , que le dio cumplimiento al cien por ciento de las órdenes que le fueron impartidas. La ausencia de control de AL, como directora de la investigación, respecto de las falencias en que incurrió el investigador, aunado a que ella cercenó el objeto de las pesquisas, pues, también dejó de lado, sin explicación alguna, la verificación del posible daño ambiental ocasionado, subraya que su intención iba dirigida a desprenderse de la indagación preliminar a su cargo, a como diera lugar, lo que, a su turno, contribuye a desnaturalizar el proceder ligero e imprudente con el que el recurrente pretende caracterizar la actuación de la implicada, en soporte de algún tipo de comportamiento culposo, ajeno al delito de prevaricato por acción. Aducir ahora que la procesada mostró imprudencia en el análisis de los elementos materiales probatorios obrantes en la actuación, presupone, cuando menos, que la acusada los hubiese contemplado en soporte de su decisión, pero lo ocurrido en este asunto, como en los otros ya analizados, es que decidió omitirlos, a manera de medio necesario para soportar la emitir una decisión caprichosa y arbitraria, proceder reiterativo que denota un interés directo por archivar la mayor cantidad de actuaciones a su cargo. En consecuencia, respecto de la orden de archivo emitida en esta indagación preliminar, la Sala confirmará el fallo condenatorio emitido por el Tribunal». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través del archivo de las diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura: evento en que la valoración efectuada por el Juez se apartó caprichosamente de lo que indicaba la evidencia / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DAÑOS EN LOS RECURSOS NATURALES - Se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Ministerio público: actuación contingente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Ministerio Público: Intervención, facultades y límites / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca parcialmente la sentencia para emitir una de carácter condenatorio Tesis: «Retómese que se trató de una investigación por la probable comisión del delito de daño en los recursos naturales, la cual se remonta a la visita de control realizada el 16 de junio de 2011, por el Ministerio de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial, a las minas de carbón ubicadas en el corregimiento de Golondrinas de Cali (Valle), lugar en el que pudieron evidenciar daños a los recursos naturales, entre otros, por cambios en la propiedades físicas del suelo, activación erosiva, alteración de las geoformas predominantes y disminución del recurso hídrico. En ese operativo fue capturada LGG, administradora de la mina SA, toda vez que no contaba con la licencia correspondiente. Empero, el mismo día fue liberada, al advertir el Fiscal a cargo que el delito por el que procedió no comportaba medida preventiva restrictiva de la libertad. Ahora bien, en relación con la orden de archivo, emitida el 26 de marzo de 2014, tras hacer mención del informe presentado por el investigador JFCC, del día 14 de ese mismo mes y año, en el que plasmó la existencia de título minero y concesión respecto de la mina Santa Ana [...] [...] Pues bien, tras verificar la Sala la decisión adoptada por el Tribunal, no puede arribarse a otra decisión más que a su confirmación. Recuérdese que son dos los pilares fundamentales con los que el sentenciador de primer grado acentuó su decisión: (i) el acostumbrado proceder de AL, de ordenar el archivo de las diligencias en desconocimiento de los elementos materiales probatorios y demás información allegada a la carpeta, y (ii) la desmesurada decisión de proceder con el archivo por el delito de explotación ilícita de yacimiento minera y otros materiales, cuando lo cierto es que la hipótesis delictiva, génesis de la actuación, residía en la constatación de la ocurrencia del delito de daño en los recursos naturales. La inconformidad de la defensa con el fallo de primer grado, no es más que insólita, pues, parte el presupuesto según el cual una persona que desarrolla la actividad minera con permiso de la autoridad competente o con cumplimiento de la normatividad existente, acorde con el artículo 338 del C. P., tiene un amparo legal y ello es independiente del daño ambiental que ocasione. Es decir, para el recurrente, la persona que, bajo los presupuestos exigidos por el Código de Minas y demás normatividad complementaria, logra obtener, por ejemplo, el título minero, debidamente inscrito, se encuentra amparada para ocasionar cualquier daño a los recursos naturales y, por ende, no podría ser objeto de persecución penal. La fórmula esbozada por el libelista desborda los mínimos principios del derecho penal, pues, cuando menos, en su particular criterio, aniquila la posibilidad de un concurso material entre los ilícitos de explotación ilícita de yacimiento minero y daño en los recursos naturales, lo cual es perfectamente asimilable, dada la disímil regulación conductual que cada uno de ellos condensa, además de desconocer los argumentos esbozados por el Tribunal para emitir decisión de condena en contra de AL, con lo que incurre, puntualiza la Sala, en el mismo error de debida fundamentación que endilgó, en condición de no recurrente, por su errático proceder, al Fiscal apelante. [...] Pero, al margen del desorden argumentativo del censor, quien no reparó que lo discutido en este asunto no es la existencia de una “licencia de construcción”, al paso que pone en el informe del investigador una reiteración que en verdad corresponde a lo consignado por la implicada en la orden de archivo, para ilustrar la supuesta presencia de un título minero y la concesión de la actividad minera, lo cierto es que al libelista no le mereció consideración alguna y, por consiguiente, no lo refutó, el serió cuestionamiento que, con base en la auscultación de los elementos probatorios allegados a la actuación, evidenció el A quo, sobre la actividad lícita de quienes se reputaban como indiciados en la investigación preliminar. [...] Nótese, entonces, cómo esta amplia disertación deja al descubierto que la implicada, de manera deliberada, desconoció toda la información recopilada en la indagación preliminar y que, cuando menos, ante el particular reporte del investigador CC, ameritaba darle continuidad a la actuación, desde luego, de considerar que el delito por el que cursaba la investigación correspondía al consagrado en el artículo 338 de la Ley 599 de 2000, esto es, explotación ilícita de yacimiento minero. Ello, por cuanto, como se ha expuesto en el análisis de lo acaecido en esta específica indagación preliminar, el proceder de la implicada, que acentúa la emisión de una decisión contraria a la ley, por supuesto, lejos de considerarse como una diversa valoración probatoria, de la manera en que lo entiende el recurrente, es la abolición de la investigación atinente al daño a los recursos naturales. [...] El contenido de este documento, solo constituye una muestra de la información desconocida por la implicada, lo suficientemente diciente para confrontar con otros medios probatorios, conforme lo realizó el A quo, y procederá la formulación de imputación o, cuando menos, como lo enunció el Tribunal, para darle continuidad a su constatación, pero nunca para desconocerlos con el fin de soportar la decisión prevaricadora de archivo. Es por ello que, comparte la Sala el apartado conclusivo de la decisión de primer grado, cuando puntualizó, frente a la determinación del comportamiento doloso, que en este asunto solo bastaba la confrontación del acervo probatorio, para percibir la gravedad del daño ambiental que se advertía como consecuencia directa de la actividad minera -ilegal o no-, por lo que la orden de archivo se tornó arbitraria, caprichosa y lesiva de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas, conforme se anunció previamente, la Sala también optará por la confirmación del fallo condenatorio respecto de esta ilicitud. Finalmente, en referencia a la manifestación que de manera general realizó el censor, para fortalecer la tesis de ausencia de comportamiento doloso en su prohijada, advierte la Sala que su deliberado actuar no se diluye en la supuesta conformidad que el delegado del Ministerio Público, notificado de esas órdenes de archivo, mostrara al no cuestionarlas o por no impulsar en su contra quejas disciplinarias, pues, no existe referente normativo que determine la legalidad de una decisión judicial por la aquiescencia que respecto de ella muestre este interviniente, máxime cuando, según el artículo 109 de la Ley 906 de 2004, su participación en la proceso penal, en principio, deviene facultativa. Por lo demás, vistas las ostensibles y objetivas impropiedades en las que incurrió la acusada al emitir las órdenes de archivo, si el Ministerio Público no las objetó o decidió guardar silencio, ello, cuando más, deriva en reproche para tal comportamiento, pero de ninguna manera habilita asumir legal o adecuado el archivo en cuestión. Así mismo, cuando se ha determinado un actuar común, con coetaneidad temporo-espacial, fáctica y jurídica, a partir del cual fueron archivadas, sin soporte legal, muchas diligencias, de ninguna manera es factible asumir, como pretende soportar la defensa, que ello corresponde a un error reiterado, con lo cual se desdibuja el dolo. Todo lo contrario, hermanados los actos ilegales por un evidente desconocimiento de los medios de prueba acopiados -no por cualesquiera interpretaciones más o menos razonables de una norma compleja- lo que necesariamente cabe concluir es que, dado el beneficio evidente que reportaba archivar las diligencias -no solo por mengua de trabajo, sino por su reflejo en las estadísticas-, la procesada se ocupó, sistemáticamente, de deshacerse de las investigaciones a través del fácil expediente de desconocer lo que en contrario mostraban los medios recogidos, en argumentación de sustento que desvía el sentido del artículo 79 de la Ley 906 de 2004. En suma, como consecuencia de la auscultación de los reproches formulados por los sujetos procesales que acudieron en sede del recurso vertical, la Sala revocará, parcialmente, lo decidió por A quo, en atención a la condenada que en esta sede se impondrá a la acusada por dos conductas concursales de prevaricato por acción objeto de absolución en la primera instancia, lo que, a la postre, obliga readecuar la tasación punitiva». PENA - Redosificación en la apelación / REDOSIFICACIÓN DE LA PENA - Porcentaje a tener en cuenta en caso de concurso de conductas Tesis: «La dosimetría punitiva dispuesta por el Tribunal cursó el siguiente derrotero: Respecto de la punibilidad que consagra el delito de prevaricato por acción -Artículo 413 del Código Penal- estableció los siguientes rangos de movilidad: Pena de prisión: Primer cuarto: De 48 a 72 meses de prisión Segundo cuarto: De 72 a 96 meses de prisión Tercer cuarto: De 96 a 120 meses de prisión Cuarto máximo De 120 a 144 meses de prisión Pena de multa: Primer cuarto: De 66.66 a 124.995 S.M.L.M.V. Segundo cuarto: De 124.995 a 183.33 S.M.L.M.V. Tercer cuarto: De 183.33 a 241.664 S.M.L.M.V Cuarto máximo De 241.665 a 300 S.M.L.M.V. En atención a que no determinaron circunstancias de mayor punibilidad, sumado a la ausencia de antecedentes penales que maculen a AL, el juzgador estableció como espectro de movilidad el primer cuarto y allí se situó en el mínimo punitivo determinado, esto es, 48 meses de prisión y multa de 66.66 S.M.L.M.V. En virtud de lo consagrado en el artículo 31 del C.P., dados los efectos punitivos que se derivan del concurso delictivo determinado, el A quo realizó la siguiente exposición: ...cabe precisar que el ente acusador dentro de su exposición en esta actuación no hizo diferencia alguna sobre la intensidad del dolo en desarrollo de las conductas enrostradas, como para que la Sala considere que una de ellas fue más grave que otra; de contera, se partirá del primer delito de Prevaricato por Acción -con declaración de responsabilidad- analizado dentro de la actuación 2010-01313 y se realizará el incremento correspondiente por los restantes 7 ejecutados. Incremento que se realizará por una doceava (1/12) parte de cada una de las sanciones principales Así las cosas, el quantum de la pena de prisión aumentará en 4 meses por cada una de las conductas restantes mientras la pena de multa aumentará a 5.555 SMLMV por cada uno de esos 7 delitos, ello teniendo en cuenta la necesidad de pena de la infractora como la intensidad del dolo. De esta manera se realiza incremento racional y proporcionado para cada uno de los delitos materia de concurso, permaneciendo, además, dentro de los parámetros previstos por el legislador para casos como éste, donde se debe realizar acumulación jurídica de pena. Atendiendo la Sala que el incremento punitivo de cuatro (4) meses, dispuesto por el juzgador de primer grado, por cada una de las conductas concursales por las que se encontró penalmente responsable a AL, se ajusta a los criterios de ponderación consagrados en el artículo 61, inc. 3°, del Código Penal, cuya contemplación es del resorte discrecional del sentenciador, no a partir de la comprobación que de ellos realice el delegado del órgano de persecución penal, como erradamente lo refiere la defensa, la Sala incrementará las penas de prisión y de multa a imponer a la acusada, en la misma proporción, por cada una de las dos conductas concursales por las que se dispuso la revocatoria de la absolución. De allí que, resulta justo, proporcional y razonable imponer a JEAL, la pena principal de 84 meses de prisión; multa de 116,655 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 80 meses, sanción ultima que se mantiene incólume, pues, respecto del mínimo establecido en el código de las penas, el juzgador no realizó incremento alguno. Ahora bien, en atención a la inquietud planteada por el defensor, relativa a que la pena privativa de la libertad no puede rebasar el extremo máximo determinado para el primer rango de movilidad, esto es 72 meses de prisión, basta con indicar que una tal aseveración solo corresponde a la falta de comprensión de los fundamentos que para la individualización de la pena concursada consagra el artículo 32 de Ley 599 de 2000, según el cual, el único rango de imperativo acatamiento, es que la sanción no supere “otro tanto” al delito base discriminado de forma individual, o que «no sea superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles dosificadas cada una de ellas.». Finalmente, como quiera que la presente decisión determinó el aumento punitivo de la condena impuesta a la implicada, debe decirse que ello no incide en la contemplación de los requisitos de orden objetivo consagrados para la verificación de la concesión de los sustitutos penales, aunado a que este tópico no fue objeto del recurso vertical, razón por la cual, la Sala mantendrá incólume la decisión del Tribunal, de negarlos». DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede cuando la primera condena se emite en casación / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procedimiento y medidas provisionales para garantizar el derecho cuando la primera sentencia condenatoria es dictada en segunda instancia, por la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procedimiento transitorio en la Sala de Casación Penal cuando la primera sentencia condenatoria es dictada en sede del recurso extraordinario Tesis: «Como la presente providencia supone la primera condena emitida contra la enjuiciada, quien fue absuelta en primera instancia, por dos punibles concursales de prevaricato por acción, tiene derecho a impugnar la presente sentencia, solo en lo que respecta a estas dos conductas. Para tales efectos, deberá integrarse la Sala de decisión, en aplicación del numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el art. 3º del A.L. 01 de 2018, para que se garantice que, a través de una Sala integrada por tres magistrados de la Sala de Casación Penal, que no hayan participado en la presente decisión, sea definida la doble conformidad judicial de la primera condena proferida por los restantes Magistrados de esta Sala. Así las cosas, la Sala que adopta la presente decisión únicamente está integrada por seis de los nueve Magistrados titulares. Dese cumplimiento, en consecuencia, al procedimiento transitorio establecido en la sentencia con radicado 48.820 de 2019, en la que se determinó que el derecho a impugnar la primera condena se garantizaría mediante la aplicación analógica de las reglas procesales del recurso de apelación previsto en la Ley 600 de 2000, para casos como el que ahora se analiza».

Segunda instancia acusatorio N° 61092 CUI 76001600019920150371501 JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3718-2022 Radicado N° 61092. Acta 252. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022). VISTOS Se pronuncia la Corte respecto de los recursos de apelación presentados por la defensa y el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, contra la sentencia proferida por la Sala Penal de ese mismo Distrito Judicial, el 17 de agosto de 2021, a través de la cual absolvió a la doctora JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, de la comisión de un concurso de delitos de prevaricato por omisión, al tiempo que, respecto de la acusación por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, fue condenada por unas conductas y absuelta por otras.

HECHOS Fueron consignados en el fallo recurrido, de la siguiente manera: Los que fueron materia de acusación, para la Fiscalía Tercera delegada ante esta Corporación, tuvieron como antecedente, la inicial reunión, realizada el 21 de mayo de 2015, en la ciudad de Cali, entre el Director Nacional de Fiscalías, doctor ORLANDO OSPITIA y las doctoras MARCELA MARQUEZ, CLAUDIA CÁCERES y GRACE GARCÍA, de la citada oficina Nacional, donde se le preguntó a JUDITH ESPERANZA ARIZA, entonces fiscal 74 Especializada, del eje temático medio ambiente, acerca de su criterio para archivar las actuaciones a su cargo y tras oírla fue levantada acta informal.

Además, en esa oportunidad la citada fiscal hizo entrega de las cajas No 1, 4, y 5, con copias de 25 archivos proferidos y varias actas de audiencia en las cuales ella actuó. En concreto, la Fiscalía considera que la procesada incurrió en delito de prevaricato al emitir las siguientes providencias: 1- En el radicado 2012-00057. Denunciante PEDRO ANTONIO NOGUERA -delito explotación ilícita de yacimiento minero (art 338 C.P.), dice que revisada la plataforma del catastro minero colombiano y confrontando con visitas de campo, AFRANIO VALDEZ y demás personas allí señaladas no tienen ningún título minero, ni adelantan trámite de minería tradicional para ese momento.

El 28 de enero de 2014, la fiscal ARIZA libró múltiples órdenes a la policía (las relaciona) y el 6 de junio del mismo año fueron rendidos los primeros informes, donde “se constata que no hay registro minero para ellos…” La fiscal imparte nuevas órdenes el 25 de noviembre de 2014 y la policía constata, en diciembre, que antes sí había mina en el sitio, pero para el momento de la visita, en 2014, está cerrada.

Faltando pruebas que ella misma había ordenado, archivó el día 22 de enero de 2015, con fundamento en que según el informe policivo no ha continuado la explotación con lo que infiere inexistencia de la explotación minera y por ello es atípica la conducta”. 2- En el radicado 2011-00051. Noticia criminal por oficio de INGEOMINAS, por explotación de yacimiento y otros delitos donde hay una lista de más de 27 personas.

El informe da fe de ello con visita al lugar y da fe de otros delitos como aprovechamiento ilícito de recursos naturales. Agrega que obra orden de INGEOMINAS de cesar la explotación minera. Refiere que hay flagrancia sobre la destrucción en cada zona y no obra registro en catastro minero a favor de dichas personas. En noviembre de 2014, la doctora JUDITH ESPERANZA ARIZA libra nuevas órdenes y el policía dice que esos hechos conocidos en octubre de 2010 no continúan en explotación y la zona ya se ha ido recuperando.

Luego de ello, sin esperar el resultado de nuevas órdenes impartidas por ella, el 14 de noviembre de 2014, archivó, diciendo que el policía “para ese momento verificó que ( ) no había delito por lo que hay inexistencia del delito” Acusa por prevaricato por acción y prevaricato por omisión. 3- En el radicado 2011-01706. Noticia por CONTAMINACIÓN AMBIENTAL, predio Las Pailas, vereda Chambimbe, Buenos Aires Cauca, donde obra acta de imposición de medidas preventivas de Minambiente por encontrar flagrancia. Fueron incautados 3 motores eléctricos y precisados los daños ambientales, afectación sobre corrientes de agua, entre otros.

Luego fue ofrecido informe parcial, diciendo que en ese instante de la visita la mina estaba abandonada porque se llenó de agua y por eso ya no se explota”. A pesar que el informe sugiere nuevas órdenes para avanzar en la investigación, sin más elementos, y sin cumplir sus propias órdenes y los requerimientos de la policía judicial, ordena archivo por inexistencia de la conducta, basada en el mismo informe policial…” Agrega que la orden es del 22 de enero de 2015, a las 10.15, mismo día y hora que la dada en otros casos como el ya citado y con similar formato archiva”. 4- En el radicado 2012-00065 por Contaminación ambiental, en El Charco Nariño, con deposición de residuos sólidos en el río y por acción y omisión del mismo municipio, tanto del alcalde como de las entidades encargadas de ello.

Se hace precisión que los hechos ocurrieron en el ESTERO MARTÍNEZ, se da cuenta de actividades de CORPONARIÑO que evidencian el impacto ambiental y definen las acciones y omisiones de las autoridades del Charco. Delitos denunciados: Daño a recursos naturales -art 332 C.P.- Contaminación ambiental -art 332- Contaminación por residuos sólidos peligrosos, Contaminación de aguas.

El investigador constata y adjunta fotos de la gigantesca contaminación; allega informes técnicos de parques nacionales de Colombia y anuncia otras inspecciones, pese a lo cual la fiscal vuelve y archiva en idénticas condiciones. La acusación plantea que alegó en este caso, igualmente, inexistencia del hecho por falta de apoyo logístico para ello, por su coordinador, Procuraduría, las entidades ambientales respectivas. 5- El radicado 2011 – 27663-.

Inicia con constancia del 12 de diciembre de 2013 por resolución del Fiscal General con reporte de captura en flagrancia a una persona que tenía unos loros cascabel - silvestres- en vía de extinción. El informe detalla el hecho, sitio, prohibición de comercialización. Una vez reasignado a la fiscal Ariza hay informe acerca de que los fueron a buscar y no los encontraron, pero todos lo conocen y saben que se dedica a ello.

El 28 de noviembre de 2014, a las 10:15 a.m. dice que según ese informe se ve que no se logró probar que la comercialización está prohibida y al no ubicar a la persona hay causal de improseguibilidad de la acción. 6- El radicado 2013-00300. Inicia por llamada del Comandante del GOES, hidrocarburos, en callejón platanares de Yumbo, dando cuenta de captura de varias personas con guadua, aportando datos de personas -decadactilares de cada una- lugar y circunstancias, así como incautación de guaduas y el camión. El 16 de diciembre de 2014, en formato similar, ordenó el archivo de la actuación, “por improseguibilidad de la acción” por no haber experticio que diga que son guaduas. 7- Radicado 2011-13852.

Noticia por explotación ilícita de yacimiento minero, donde Lorena Giraldo es capturada en flagrancia, en Golondrinas y obran todos sus datos. Hay imposición de medidas preventivas por autoridades ambientales. Se sostiene que obran órdenes a Policía Judicial y sus resultados, que dan fe del delito, así como la CVC y la agencia nacional de minería. A pesar de ello, ordena el archivo el 26 de marzo de 2014 por atipicidad, sin valorar la tipicidad objetiva. 8- Radicado 2014-80008.

Informe ejecutivo acerca de tres delitos de Explotación ilícita de yacimiento minero y otros, del 17 de febrero de 2014. Llegan al lugar con coordenadas específicas y verifican explotación aurífera, siendo reserva forestal protectora, sin que exista permiso legal para el efecto. Se efectúa allanamiento y registro, el 18 de febrero de 2014, que verifica la ocurrencia del hecho y constata la continuación de la operación de varias retroexcavadoras, sorprendiendo en flagrancia en el delito.

Se allegan múltiples fotos, informes, datos técnicos de las retroexcavadoras y orden de destrucción de las mismas. También obra soporte de medidas cautelares de autoridades ambientales frente a la situación de flagrancia. No obstante, el 28 de febrero, ordenó el ARCHIVO sólo por un delito de la pluralidad que se señaló en el informe ejecutivo. 9- Radicado 2014-80019.

Cuatro delitos en informe ejecutivo del subintendente Patiño que señala explotación ilícita de yacimiento minero, entre otros. En Nariño, Barbacoas, con coordenadas y datos del predio exacto, en cumplimiento de la directriz operativa 09. Fue allegada orden de allanamiento y sus resultados, la cual fue legalizada, detallando, incluso, 5 retroexcavadoras incautadas.

Se evidencia que no hay autorización para explotar, ni orden minera alguna. El 26 de marzo de 2013 la acusada ordenó el archivo “por atipicidad por no haber daño ambiental”, enfatizando el acusador que ello fue “sólo por explotación ilícita de yacimiento minero sin mencionar ni valorar ningún otro delito”. 10- Radicado 2010-02483. Por explotación de yacimiento minero.

Noticia criminal de 5 de noviembre de 2010. Procedimiento realizado en el corregimiento Zaragoza, jurisdicción de Buenaventura, a orillas del río Cauca (sic), por parte del Juzgado 2º Administrativo de Buenaventura, con presencia de Procuraduría y Alcaldía, del citado Puerto. Fue efectuada captura en flagrancia a un ciudadano Blandón a quien identifican e individualizan; incautan 2 motores de draga, porque ésta -la draga- estaba operando para obtener oro en el río. Al recibir el asunto, la procesada, imparte múltiples órdenes.

Realizada visita al lugar, por órdenes de la fiscal -mayo de 2014- y a pesar que en el río Dagua fueron detectadas cerca de 60 dragas operando, el 30 de mayo de 2014 (“también a las 10.15 am”) archiva la actuación, “porque no se pudo constatar la presunta responsabilidad de Blandón”. “Dice que es inane seguir adelante y archiva por improseguibilidad de la acción”. 11- Radicado 2011-00421.

Por denuncia de febrero de 2012, por daños en recursos naturales y otros delitos y por usurpación de aguas por apoderado de las víctimas. Hechos ocurridos en la HACIENDA CANTACLARO, VEREDA CHAMBIMBAL. Obra oficio de la CVC - enero de 2012- que verifica la existencia de los delitos; órdenes a Policía para confirmar. Los informes comprueban los hechos, se allegan resoluciones y medidas preventivas.

Obran soportes periciales de los daños, pliegos de cargos y sanciones de CVC, además de fotos. El 13 de marzo de 2015, la procesada archivó por atipicidad, por uno sólo de los delitos denunciados, en formato similar a los anteriores, argumentando que no se sabe quién fue el posible autor y no es posible proseguir la acción penal. 12- Radicado 2014-00003.

En el sector Piedras Negras, corregimiento SANTA INÉS, vereda EL CHOCLO, municipio de Yumbo, fue adelantado procedimiento policivo por sorprendimiento en flagrancia de unas personas (Tala de árboles). Hubo procedimiento sancionatorio y quedaron claras circunstancias de tiempo, modo y lugar. Se afirma que fueron dados nombres y dirección. El 17 de diciembre de 2014, la acusada ordena ARCHIVO POR ATIPICIDAD, por no continuación de la actividad delictiva. 13- Radicado 2011-80015.

Con oficio, la alcaldía de BUENOS AIRES CAUCA, aporta decreto con suspensión inmediata en sector aluvión, en la vereda SAN FRANCISCO, ordenando cierre inmediato, con apoyo de CVC. La fiscal, igual que el caso anterior, nuevamente archiva por atipicidad, con iguales argumentos y sin esperar respuesta a sus propias órdenes. 14- Radicado 2014-80025.

Noticia criminis por informe del grupo UNIMIL de Policía Nacional por daños en río Guachicono con soporte fotográfico, informes y demás documentos. Hubo sorprendimiento en flagrancia; encontraron retroexcavadoras. No obran títulos mineros. Se legalizó el allanamiento. El 22 de abril de 2014, la fiscal archiva por atipicidad, por un solo delito, omite los demás, reconoce la existencia de lo hallado y los datos reportados, “pero dice que no se cumple con los requisitos de la conducta punible”. 15- Radicado 2010-01436.

En junio de 2010 es descubierto delito de EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO MINERO, en el sector BOQUERON DEL RÍO DAGUA. Hay retroexcavadora funcionando. Individualizan -con arraigo- y capturan a quien la estaba operando. Incautan elementos. En informe del 14 de mayo de 2014, se dice que no hay títulos ni solicitudes para explotar minas. En ese momento no hay actividad de explotación, pese a que para el momento de los hechos hubo emergencia ambiental.

Son allegadas fotos. No obstante, el 30 de mayo de 2014 a las 10.15 archiva, mencionando a otras personas que no tienen nexo con esta noticia criminal. Dice que hay improseguibilidad por el debate de si hay responsabilidad penal o no, hablando de tala de árboles que no corresponde al caso noticiado. 16- Radicado 2010-01313. Explotación ilícita de yacimiento minero y otros.

Sin fecha precisa. Apenas se menciona el mes de junio de 2010. Sitio, sector la laguna km 34, vía Buenaventura, ven 4 máquinas retroexcavadoras, 3 sujetos que las operaban. Son identificados los capturados y mencionadas las circunstancias de captura. Obran informes de CVC y otras entidades. Pese a impartir órdenes y obrar informe de investigador, el 29 de agosto de 2014, la acusada reconoció la existencia del delito, carencia de permiso, “con similares criterios dice que se archiva”. 17- Radicado 2011-13840.

Por explotación ilícita de yacimiento minero y otro delito. Se menciona que en el mes de junio de 2011 fue presentado informe ejecutivo por visita de control a minas de Vereda María, corregimiento Golondrinas Cali, por INGEOMINAS, MINAMBIENTE y DIJIN. Fue verificada la ocurrencia de delitos, hubo captura e identificación, allegados documentos relacionados con la situación de flagrancia, discriminados los daños ambientales y definido que no había título minero.

El 13 de agosto de 2014, fue impartida orden de archivo, diciendo que se corroboró el delito, pero también el abandono posterior del lugar y como ya no hay más actividad minera, la conducta es atípica por improseguibilidad de la acción”. 18- Radicado 2014-80009. La noticia criminal señala que son 3 delitos con daños en recursos naturales, brinda datos exactos del sito de deterioro ambiental, 4 máquinas excavadoras explotando oro a cielo abierto.

Verifican contaminación de río, no se tiene título minero, ni licencia. Hay aerofotografías que muestran que la vegetación fue arrasada completamente. Obra acta de imposición de medidas preventivas de la CVC, actas de incautación y destrucción de la maquinaria. Se acusa por prevaricato por OMISIÓN por no asistir a audiencia del art. 447 del C. de P.P, en varias fechas fijadas.

Luego que fue reemplazada, acudió nuevo fiscal y en ese momento el juez se pronuncia sosteniendo no ser competente, porque los hechos ocurrieron en Buenaventura y no en Cali. 19- Radicado 2012-00063. Noticia de la comunidad de PEÑA CARAÑO, RÍO SAN JUAN MAYASQUER, han ingresado máquinas para explotar oro, hay intervención de una comunidad del RESGUARDO AWA, se dice que hay riesgo de desplazamiento forzado y presencia de grupos armados, control sobre el territorio, son amenazados por oponerse a la explotación. Obra convenio del Ministerio del medio ambiente, agricultura, Ingeominas, sobre soluciones a esta problemática.

Se afirma que obran informes de policía acerca de que se constataron muchos de esos datos; se verifican expedientes mineros, sin que haya autorización, ni título minero; presencia de columna de las FARC, resoluciones del INCODER, gran cantidad de documentos que la comunidad oficia a las autoridades y fiscalía por la inactividad en la investigación, reuniones de articulación interinstitucional, incluyen reuniones ECOPETROL, Fiscalía, Ministerio del interior, Unidad nacional reparación de las víctimas.

Obra informe del 2 de septiembre de 2013 y órdenes de Policía, de ese mismo mes; se allegan informes de desplazamiento forzado, actas con recomendaciones urgentes, peticiones de la comunidad, muestras científicas y técnicas sobre daños, actuaciones de procuraduría sobre el caso y con requerimientos. Otros delegados asumen el conocimiento de asuntos, como desplazamiento forzado, ante el paso del tiempo.

Sin embargo, el 22 de enero de 2015, sólo por el delito de Explotación minera, la fiscal acusada ordena archivo con cambio de formato. Señala que si hay explotación minera hay desplazamiento forzado y precisa los EMP recaudados, y al final dice que no hay elementos que digan que se compromete la responsabilidad de CADAVID y que tenía trámites ante la entidad competente para permiso y por ello no es pertinente continuar la investigación. Dice que no es viable seguir investigando y archiva a favor de JOSE DIDIER CADAVID SALGADO.

La Procuradora, en abril de 2016, le pidió desarchivar, pues los EMP eran claros en mostrar delitos y debe profundizar en la investigación. Obra otra petición del 27 de junio de 2016 y nombra otro anterior, de mayo de 2016 donde pide que resuelva sobre los requerimientos de desarchivo. En julio de 2016, la acusada da una constancia de que está archivado el caso, sin resolver lo pedido y el 25 de agosto de 2016 obra último requerimiento como agente especial.

La fiscalía, plantea que incurre en prevaricato por acción y por omisión. 20- Radicado 2013-00561. A partir de un derecho de petición al Fiscal General de la Nación, Ministerio del Medio Ambiente, Defensor del Pueblo y otros, donde se rechaza la existencia de los vertederos de basura QUITAPEREZA en el RIO DE SANTANDER DE QUILICHAO, del 4 de diciembre de 2013.

Se destaca la movilización social frente a esos vertederos, obran fotos de ello, acuerdos del Concejo Municipal, e informe de PROCURADURIA, de la CVC, entre otros. Previa orden, la Policía verifica todo ello, la existencia de vertederos, destacan documentos de CVC, PROCURADURIA y otros y se hace referencia a acumulación de procesos. El 14 de noviembre de 2014, la acusada dispuso el archivo por atipicidad con cambios en el formato y dice que no se han identificado presuntos infractores; reconoce muchas actuaciones recaudadas.

Acepta que pudo haber delito, pero que se sancionó administrativamente y con cita jurisprudencial archiva porque no están identificados los infractores, planteando que eso forma parte de la tipicidad objetiva. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencias concentradas, celebradas el 29 y 30 de marzo, y 25 de mayo de 2017, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía endilgó a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo (19 punibles) y prevaricato por omisión (20 ilícitos), cargos que no fueron aceptados por la imputada.

Así mismo, a solicitud del ente persecutor la judicatura le impuso a ARIZA LÓPEZ medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de domicilio. 2. El escrito de acusación fue presentado el 28 de julio de 2017 y su verbalización, luego de varios aplazamientos, se concretó en audiencia realizada el 26 de julio de 2018, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, oportunidad en la que el Fiscal delegado mantuvo los cargos objeto de imputación. 3.

La audiencia preparatoria se celebró en sesiones de 13 y 27 de septiembre de 2018. 4. En audiencia de 25 de octubre de ese mismo año se instaló el juicio oral y público, fase procesal que, desarrollada en varias sesiones, culminó el 17 de agosto de 2021, día en el que el juez colegiado anunció el sentido del fallo y dictó sentencia, en la que resolvió: a) Absolver a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ de los cargos de prevaricato por acción, respecto del proferimiento de once (11) órdenes de archivo, emanadas de los radicados y fechas que se relacionan así: (i) 2012-00063 de 22 de enero de 2015;

(ii) 2014-00003 de 17 de diciembre de 2014; (iii) 2011-80015 de 22 de enero de 2015; (iv) 2013-00561 de 14 de noviembre de 2014; (v) 2014-80025 de 22 de abril de 2014; (vi) 80008 de 28 de febrero de 2014; (vii) 2014-80019 de 26 de marzo de 2013; (viii) 2010-01436 de 30 de mayo de 2014; (ix) 2010-02483 de 30 de mayo de 2014; (x) 2011-27663 de 28 de noviembre de 2014 y (xi) 2011-01706 de 22 de enero de 2015. b) Absolver a ARIZA LÓPEZ de los cargos formulados en su contra por la presunta comisión de todos los delitos de prevaricato por omisión. c) Condenar a la acusada a la pena principal de 76 meses de prisión y multa de 105.545 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 80 meses, al hallarla responsable en la comisión de ocho (8) delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, al proferir orden de archivo en los siguientes radicados y fechas: (i) 2010-01313, de 29 de agosto de 2014;

(ii) 2012-00065, de 23 de septiembre de 2013; (iii) 2013-00300, de 16 de diciembre de 2014; (iv) 2011-13840, de 13 de agosto de 2014; (v) 2012-00057, de 22 de enero de 2015; (vi) 2012-00421, de 13 de marzo de 2015; (vii) 2011-0051, de 14 de noviembre de 2014 y (viii) 2011-13852, de 26 de marzo de 2014. Y, d) No conceder a la sentenciada la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, razón por la que se ordenó librar la orden de captura correspondiente. 5.

La defensa y el delegado de la Fiscalía General de la Nación, inconformes con la precedente sentencia, presentaron recurso de apelación. 6. El 21 de febrero de 2022, por correo electrónico, fue allegado a este despacho el expediente digitalizado, para emitir pronunciamiento sobre los recursos verticales interpuestos por los enunciados sujetos procesales.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL En el esquema argumentativo diseñado por el A quo para el estudio de la pretensión incriminadora presentada por el ente persecutor, se clasificaron en cinco grupos las actuaciones en las que la acusada ordenó su archivo, de la siguiente manera: (i) « órdenes cuyo fundamento fue el no hallazgo de ilegalidad en la actividad investigada»;

(ii) actuaciones en las que la implicada consideró que la falta de identificación de los posibles autores constituía atipicidad de la conducta; (iii) « otros asuntos en donde no fueron hallados todos los elementos para la subsunción de la conducta en los tipos penales de prevaricato por acción y prevaricato por omisión»; (iv) « condena por abierto desconocimiento de la realidad probatoria» y (v) « casos en que se ordena archivo porque cesó la actividad reputada como vulneradora de los recursos naturales».

Finalmente, abordó de forma independiente una actuación, que constituyó un cargo, por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión. Así las cosas, referente al primer grupo, el A quo dispuso la absolución de la implicada, tanto del delito de prevaricato por acción como por el de omisión, respecto de tres (3) indagaciones, que se destacan a continuación: a) Radicado n°. 2012-00063.

Se trata de una investigación en la que aparece como indiciado José Didier Cadavid Salgado, por la presunta comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (Art. 338 del C.P.), con incidencia en territorios ocupados por la comunidad indígena Awá. De esta actuación, el Tribunal destacó: (i) algunos documentos relacionados con el trámite de concesión minera, que para el año 2010 realizó el señor Cadavid Salgado;

(ii) los acuerdos que este último celebró con la comunidad indígena; (iii) la constante información suministrada por funcionarios de policía judicial, quienes dieron cuenta de la imposibilidad de conceptuar acerca del daño ocasionado al ambiente, en razón a las difíciles condiciones de seguridad en el lugar de los hechos y (iv) el interrogatorio rendido por el indiciado.

Seguidamente, auscultó el contenido de la orden de archivo adoptada por la implicada, datada 22 de enero de 2015, el cual acompasó con la pretensión incriminadora de la Fiscalía, respecto del ilícito de prevaricato por acción, confluyendo de su análisis, lo siguiente: (i) En primer lugar, destacó que la acusación tuvo como soporte, que la decisión de archivo adoptada por ARIZA LÓPEZ no tiene correspondencia con los elementos materiales probatorios recaudados, ni se ajustó a los lineamientos del artículo 79 del C. de P.P.; empero, la Fiscalía no enseñó cómo, a partir de esos mismos elementos, sí era típica la conducta investigada, ni tampoco precisó por qué no se correspondía con el aludido fundamento normativo.

(ii) Frente a lo reseñado por el fiscal delegado en la exposición de los alegatos de conclusión, en cuanto a que únicamente se emitió la orden de archivo por un solo delito, dejando de lado otros ilícitos, entre ellos, el de desplazamiento forzado, es del propio Fiscal que emerge información atinente a que esta última ilicitud fue abordada en otra línea investigativa.

(iii) La orden de archivo no fue emitida por la falta de demostración del daño ambiental o porque la fiscal desconociera la existencia de este, sino por la atipicidad de la conducta, así ella hubiese mencionado en la decisión que Cadavid Salgado no era responsable, pues, aunque se trata de diversos conceptos, « pareciera considerar ella que al ser atípica la conducta, el indiciado no era responsable.».

(iv) La « atipicidad» de la conducta, considerada por ARIZA LÓPEZ, se fincó en que Cadavid Salgado realizó trámites para legalizar la explotación minera que desarrollaba, exposición de la que no se puede determinar que actuó con conocimiento y voluntad de vulnerar la ley, pues, contaba con información atinente al pago que hizo del canon de arrendamiento y las diligencias realizadas ante la comunidad indígena para poder realizar su actividad en ese territorio.

(v) La falta de respuesta de ARIZA LÓPEZ a una petición formulada por la delegada del Ministerio Público, para revocar la orden de archivo, no demuestra el elemento del dolo en la comisión de la conducta de prevaricato por acción, pues, la procesada, al momento de emitir la decisión, « no tenía por qué saber qué le iría a plantear el Ministerio Público con posterioridad», máxime cuando, de lo declarado por aquella funcionaria no se desprende que su inconformidad residiera en la emisión de la orden de archivo por atipicidad, sino porque tal determinación se adoptó sin que se ejecutaran las órdenes a policía judicial, que apuntaban a establecer el daño ambiental, las cuales no habían podido ser evacuadas por problemas de acceso al lugar de incidencia; el agente del Ministerio Público, por lo demás, reconoció que se trataba de un proceso complejo.

(vi) En suma, estimó el Tribunal, al no avizorar que la decisión cuestionada fuera manifiestamente ilegal y que la acusada hubiese actuado con dolo, que la determinación no puede ser otra que la de absolver a ARIZA LÓPEZ por el delito de prevaricato por acción, frente al cargo analizado. b) Radicado n°. 2014-00003. Corresponde a una denuncia por tala de 125 a 135 árboles, entre 10 y 12 metros de altura y 80 centímetros de circunferencia, en el municipio de Yumbo, vereda El Chocho, detectada según visita realizada por funcionarios de la CVC, oportunidad en la que el señor Jesús Hebert Sandoval Cussi suscribió acta de suspensión de actividades de aprovechamiento forestal.

De esa actuación destacó el Tribunal un informe rendido por el ingeniero ambiental Francisco Antonio Collazos, adscrito a la CVC, DAR suroccidente, de 11 de diciembre de 2013, en el que consignó que al realizar inspección al lugar encontró al señor Sandoval Cussi realizando « cerco con postadura talada de bosques secundarios», según recomendación hecha por otro funcionario de la CVC para que aprovechara los árboles ya talados; por tal motivo, se le instó para que no continuara con esa actividad, ni procediera con la comercialización de la madera, pues, no tenía permiso para ello.

Adicionalmente, precisó que a pesar de que el propietario del predio realizó la tala del bosque, se hizo para el consumo o la conservación del terreno, conforme lo autorizó un funcionario de esa entidad. En relación con la orden de archivo de 17 de diciembre de 2014, el Tribunal destacó que en ese proveído la funcionaria acusada resaltó, con apego al informe descrito en precedencia, que « la tala que se hizo fue con autorización de la CVC y solo para conservar el predio», de lo cual infirió la ausencia de responsabilidad de Sandoval Cussi en los daños investigados, « por lo que no puede erigirse en su conducta ninguna circunstancia como constitutiva de infracción a la normatividad penal.».

Sostuvo el Tribunal que, si bien, en la acusación se planteó que la implicada ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad, por la no continuación de la actividad delictiva, lo cierto es que la esencia de la decisión estriba en que la tala de árboles fue realizada con autorización de la CVC y sólo para conservar el predio, razón por la que, puntualiza el A quo, « no se halla congruencia entre el hecho -decisión calificada de prevaricadora- y la acusación, con obvia incidencia en el tema de prueba.».

En ese contexto, consideró el Tribunal que la causal seleccionada, atipicidad, resultó compatible con la visión de la Fiscal, en cuanto, el dueño actuó con autorización de la CVC, lo que a la postre excluye el comportamiento doloso de la implicada, elemento frente al que tampoco se aportó prueba alguna; postura que, incluso, tuvo respaldo de la delegada del Ministerio Público en esa actuación. Bajo esa fundamentación, el Tribunal dispuso la absolución de la procesada, por el delito de prevaricato por acción. c) Radicado n°. 2011 80015.

Encuentra su génesis en una comunicación remitida el 8 de octubre de 2010 por el alcalde municipal de Buenos Aires (Cauca) a la Fiscalía, poniendo en conocimiento la existencia de explotación minera ilegal de oro de aluvión en la vereda San Francisco, actividad previamente suspendida mediante decreto de 10 de octubre de 2008. Según acta anexa a la misiva descrita, el señor Edgar Montoya se encontraba presente en la mina clausurada, razón por la que se le conminó a presentar el título minero en un tiempo perentorio.

De ese diligenciamiento, destaca el Tribunal los resultados dados a las órdenes emitidas a policía judicial y, en especial, a un informe de investigador de campo en el que el funcionario adujo que el 23 de octubre de 2014, se desplazó al lugar de los hechos, pero no logró ubicar la mina, información que tampoco le fue reportada por la Corporación Regional del Cauca.

Respecto de la orden de archivo de 22 de enero de 2015, enseñó el Tribunal que esta se fundamentó en la atipicidad de la conducta, pues, según se extrajo de la misma, los elementos probatorios allegados conducían a inferir la inexistencia de la explotación minera. Frente a esa realidad, consideró el A quo que el cargo formulado por la Fiscalía fue « escueto», pues, luego de enseñar cómo se tuvo conocimiento de los hechos, afirmó que nuevamente la fiscal archivó con iguales argumentos y sin esperar la respuesta de las órdenes que emitió. Reconoció el juez colegiado que, si bien, la fiscal se valió del mismo formato, en el que mostró ausencia de severidad jurídica, en la medida en que seleccionó la causal de atipicidad de la conducta, pero luego se refirió a la inexistencia del hecho, no es dable pasar inadvertido que después de cuatro años de ocurridos los hechos, pese a los esfuerzos realizados, no fue posible establecer la existencia y ubicación de la mina; luego, como lo apoyó la delegada del Ministerio Público, la decisión de ordenar el archivo se ajustó a la información que obraba en la carpeta.

Bajo esas condiciones, para el A quo se impuso la absolución por el delito de prevaricato por acción. Y en lo que corresponde a la acusación por el delito de prevaricato por omisión, también consideró el A quo necesario absolver, respecto de las tres actuaciones precedentes, integrantes de este primer grupo, pues, en la acusación « no fue precisado el hecho relevante para efectos de determinar el tema de prueba»; ello, por cuanto, la Fiscalía enunció que se dejaron de practicar pruebas, sin indicar cuáles y cómo pudieron incidir en el trámite, aunado a la falta de argumentación sobre su trascendencia, carencia argumentativa que le impidió al juzgador verificar la comisión de esa ilicitud.

Ahora bien, pasando al segundo grupo, reseñado por el A quo para el estudio de las indagaciones preliminares en las que la implicada consideró que la falta de identificar a los posibles autores constituía atipicidad de la conducta, el fallador efectuó el estudio de las siguientes cuatro (4) actuaciones: a) Radicado n°. 2013 00561. Según lo plasmó el Tribunal, se originó a partir de un derecho de petición de 4 de diciembre de 2013, remitido, entre otros, a la Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Medio Ambiente y Defensoría del Pueblo, atinente a los vertederos de basura QUITAPEREZA en el río de Santander de Quilichao.

Respecto a la orden de archivo adoptada por la implicada el 14 de noviembre de 2014, al interior del trámite en el que se dispuso la acumulación de varias investigaciones, el A quo destacó que la misma se fundamentó en la causal de atipicidad, al no identificarse los infractores y plantear que ello hace parte del tipo objetivo, decisión que, recalca, tuvo respaldo en informes rendidos por miembros de la policía judicial y en el referente jurisprudencial C-1154, de la Corte Constitucional.

De tal manera que, para el Tribunal, equivocada o no la decisión de la fiscal procesada, lo contundente es que no existe prueba demostrativa de un comportamiento doloso dirigido a contrariar la ley, máxime cuando el archivo dispuesto por ella fue provisional, aunado a que tan particular tesis argumentativa también fue plasmada en otros asuntos de la misma índole.

Y si bien, el ente acusador reprochó de la implicada el no recaudar otros elementos probatorios ordenados, la Fiscalía, en la fase de juicio, omitió acreditar de qué manera esos medios de convicción que echó de menos contribuirían a la individualización e identificación de los infractores, al interior de la aludida indagación preliminar. Bajo las precedentes consideraciones, el A quo emitió fallo absolutorio a favor de la implicada, respecto de la acusación por el delito de prevaricato por acción. Decisión que igualmente adoptó el Tribunal en relación con el delito de prevaricato por omisión endilgado a ARIZA LÓPEZ, en virtud de la aludida deficiencia argumentativa de la Fiscalía, en cuanto, se itera, no demostró cómo los elementos probatorios dejados de acopiar por la funcionaria acusada habrían permitido la identificación y/o individualización ( ) « como para poder concluir que la referida “omisión” no fue producto de su convicción de que debía archivar por atipicidad, sino con voluntad de infringir la ley.». b) Radicado n°. 2014 80025.

Se refiere a la presunta comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, consagrado en el artículo 338 del C.P., por utilización de maquinaria a cielo abierto en una mina de aluvión ubicada en inmediaciones del río Guachicono del municipio de Patía (Cauca). Luego de relacionar los resultados obtenidos en una diligencia de allanamiento practicada en ese sitio, según orden emanada de la fiscal implicada, el Tribunal plasmó lo argumentos que exhibió para disponer de la orden de archivo de 22 de abril de 2014, por atipicidad, por considerar que no se determinó el sujeto activo de la infracción. Para el A quo, si bien, como lo refirieron el Fiscal Delegado y la representante del Ministerio Público en la presentación de sus alegatos, resulta censurable que la implicada señalara que era procedente el archivo de la actuación por ausencia de determinación del sujeto activo, cuando nunca se dispuso de su búsqueda, ello no conduce a verificar el conocimiento y voluntad de infringir la ley, pues, en los términos en que se rindió el informe de allanamiento, no había forma de determinar los autores del delito denunciado.

Adicionalmente, precisó el A quo que, como aconteció en otros asuntos, « pese a la circunstancia de tiempo mínimo entre el allanamiento y la orden expedida, se puede deducir que la procesada, en estos casos, aplicó un criterio y por ende no obran todos los elementos para condenar por prevaricato por acción y/o por omisión, como lo reclama el fiscal delegado.» (Subrayado fuera de texto).

En ese sentido, puntualizó el Tribunal que la disparidad de criterios entre el funcionario y las partes intervinientes no materializa el delito de prevaricato por acción, sumado a que no se evidencia prueba alguna indicativa de que el actuar de la acusada fue doloso. c) Radicado n°. 2014-80008. Se trató de una investigación por la presunta comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero aurífero en el corregimiento de Anchicayá (Buenaventura), con deterioro ambiental y utilización de maquinaria pesada.

Respecto de la orden de archivo de 28 de febrero de 2014, en la que se exhibió como causal la « atipicidad de la conducta», toda vez que « se adolece de sujeto activo de la acción», el A quo encontró un aspecto diferenciador en el « formato» dispuesto por la implicada, quien enunció que « se adolece de la existencia de la explotación ilícita en el sitio de los hechos.”.

En este asunto, también reconoció el Tribunal que, si bien, la decisión emitida por la procesada resulta manifiestamente contraria a la ley, dada la inserción de conceptos jurídicos contradictorios, ello no se vislumbra en cuanto al conocimiento y dolo inserto en la razón que tuvo para el archivo de las diligencias, pues, pese a que la orden fue expedida en corto tiempo y sin realizar otras actividades investigativas « no estaba impulsada por voluntad y ánimo tortuoso de vulnerar el ordenamiento jurídico.» Manifiesto el A quo, que en este asunto también se presentó una situación particular en la diligencia de allanamiento ordenada, referida a que los agentes del orden fueron agredidos al llegar al lugar de los hechos, situación que impidió la identificación y /o individualización de los presuntos infractores, lo que se traduce en que la fiscal acusada no tomó la decisión de espaldas al acervo probatorio acopiado.

Y, si bien es cierto, la crítica en su proceder radica en no haber emitido otras órdenes para superar tal carencia, parece que ello responde « a la forma como le fue narrado el procedimiento de allanamiento, incluyendo agresión hacia los funcionarios, lo que impidió tal identificación.». Entonces, puntualizó el Tribunal, la implicada adoptó la decisión impulsada por un criterio, lo que descarta la presencia de elementos probatorios que soporten una decisión de condena en su contra, por los delitos de prevaricato por acción y omisión endilgados.

En concreto, respecto del ilícito de prevaricato por omisión, adicionó el juez colegiado que la responsabilidad de la acusada no se encuentra acreditada, pues, « si estaba convencida de la atipicidad de la conducta -desde su particular perspectiva- no actuaría con dolo al dejar de realizar otras diligencias de indagación; además si había otros comportamientos por investigar, no se precisó en el cargo cuáles eran y cómo se configuraba la omisión típica, ante el criterio plasmado aquí analizado.».

En virtud de lo anterior, emitió sentencia absolutoria a favor de la implicada, por los cargos endilgados, que derivaron de esta investigación preliminar. d) Radicado n°. 2014-80019. Según lo plasmó el Tribunal, atañe a la actividad ilícita de minería y deforestación, por utilización de maquinaria, en los municipios de Barbacoas y Roberto Payán (Nariño), según « informe ejecutivo» de 17 de marzo de 2014, diligencias en las que se ordenó allanamiento, en cuyo cumplimiento, cuando la fuerza pública hizo presencia en el lugar, las personas que allí se encontraban evitaron ser capturadas, al entremezclarse con otros pobladores.

En relación con la orden de archivo de 26 de marzo de 2013, que la fiscal acusada encaminó por atipicidad, dada la ausencia de identificación de autores o partícipes, para el Tribunal ese sustento, al igual que en los anteriores asuntos, es manifiestamente contrario a la Ley, pero, no se vislumbra en su proceder conocimiento y voluntad, sumado a la existencia de un memorial presentado por el representante del Ministerio Público y la consecuente respuesta dada por la fiscal implicada, en los que, pese a plantearse la existencia de daño ambiental, se termina por reconocer que no se cumple con los requisitos para continuar con la indagación preliminar, dada la evasión de los presuntos sujetos activos de la conducta ilícita.

Así las cosas, al no encontrar elementos para subsumir la conducta de la implicada en el delito de prevaricato por acción, el A quo emitió sentencia absolutoria a su favor, decisión que igualmente adoptó respecto del cargo por delito de prevaricato por omisión, pues, « la generalidad del mismo no solo contraviene las reglas relacionadas con el imperativo de claridad y precisión de la acusación, para efectos de permitir el pleno ejercicio de los derechos de contradicción y defensa, sino porque esta Sala, tampoco logró establecer cuál fue la omisión endilgada, toda vez que no fueron señalados los elementos probatorios que la acusada dejó de practicar y en qué hubieran ellos incidido para tomar la decisión diversa a la ya analizada.».

Pasando al tercer grupo, en el que el Tribunal incluyó aquellos asuntos en los cuales no se configuran los elementos estructurales de los delitos objeto de acusación, se auscultan cuatro (4) indagaciones preliminares: a) Radicado n°. 2010-01436. Según el recuento del Tribunal, se trató de una investigación por explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales en el sector de El Boquerón, jurisdicción territorial de Córdoba, zona rural de Buenaventura, a orillas del río Dagua, lugar en el que, el 17 de junio de 2010, Edwin Manuel Rosero Domínguez fue sorprendido en operación de una máquina retroexcavadora.

En esta actuación, precisa el A quo, en desarrollo del plan metodológico se dispuso establecer la existencia de minas explotadas ilícitamente por la persona relacionada en precedencia; inspección al lugar de los hechos con fijación fotográfica; y, en caso de evidenciar yacimiento minero, determinar área y extensión e informar si se encuentra activo.

Con fundamento en el informe rendido el 14 de mayo de 2014, destaca el juez colegiado de primer grado, la fiscal acusada emitió orden de archivo del día 30 del mismo mes y año, bajo la causal de « improseguibilidad» ¸ por cuanto, la actividad minera evidenciada en ese sector se venía ejerciendo con el beneplácito del Estado, dado que, no adoptó medidas para evitar el daño ambiental y emitió la resolución n°. 0750-0733-2012, que ordenó la suspensión de toda actividad de minería en el río Dagua.

Por lo demás, el investigador no pareció ninguna conducta ilícita; por ende, no era jurídicamente aceptable catalogar esa actividad como delito. Frente a esta realidad, consideró el Tribunal que el cargo formulado por la Fiscalía deviene errado, pues, su atención se fijó en una orden de archivo que, si bien, estaba inmersa en la carpeta, tal vez por error, no correspondía con la información que le es propia al asunto analizado.

Empero, al verificar la orden de archivo que sí corresponde al diligenciamiento, reconoció el Tribunal que, pese a no ser abundante en explicaciones y sustento jurídico, se fundamentó en que la actividad minera endilgada al indiciado estaba siendo permitida por las autoridades, solo que, al desbordarse, tuvo que ser suspendida, por lo tanto, « el no hallazgo de máquinas y actividad minera, en este caso, para la decisión de la procesada, constituyó apenas un complemento.».

Es decir, para el A quo, contrario a lo afirmado por la representante del Ministerio Público, quien sostuvo que lo censurable de la implicada fue incursionar en un tema de responsabilidad, lo que se evidencia es que la acusada se aproximó a un análisis de atipicidad de la conducta, al considerar que la actividad desplegada por el indiciado era permitida, lo que a la postre impedía aseverar que ARIZA LÓPEZ, al adoptar la cuestionada decisión, actuó con conocimiento y voluntad de lesionar el bien jurídico, para adecuar el delito de prevaricato por acción, aunado a que « no fueron aportados los elementos probatorios encaminados a demostrarlo en el caso particular.».

Adicionalmente, para el Tribunal no revistió contundencia el argumento según el cual la implicada tomó la decisión en sede de indagación, pese a que ello correspondía a un juez « en audiencia encaminada a obtener preclusión de investigación», pues, no es claro que la única razón para archivar fuera la ausencia de responsabilidad del indiciado, aunado a que, en gracia de discusión, aceptando tal planteamiento, no se evidencia prueba de que hubiese actuado dolosamente.

Por ende, concluyó el A quo, que no fueron aportados suficientes elementos probatorios para emitir sentencia condenatoria en contra de la procesada, respecto de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, razón por la que se imponía emitir fallo absolutorio a su favor. b) Radicado n°. 2010-02483. Según lo plasmó el Tribunal, el 5 de noviembre de 2010, a las orillas del río Dagua, en inmediaciones del corregimiento de Zaragoza del municipio de Buenaventura (Valle), José Heber Blandón Rentería fue sorprendido mientras manipulaba una draga para extracción de oro.

El Fiscal que precedió a la implicada, consignó el Tribunal, luego de que la captura de esa persona fuera declarada ilegal, retiró la audiencia de formulación de imputación, con el propósito de practicar otras diligencias, entre las que, en consecuencia, recibió interrogatorio al indiciado, entrevista a una de los policiales que participaron de su captura y emitió otras órdenes a policía judicial, cuyos resultados fueron consignados en informe de 14 de mayo de 2014.

Seguidamente, el A quo se refirió a la orden de archivo de 30 de mayo de 2014, en la que, al igual que en el asunto precedente, se insertó como causal la « improseguibilidad», en atención a que en el sector denominado Boquerón del río Dagua, se venía desarrollando actividad minera ilegal con beneplácito del Estado, al tiempo que, al verificar el área de incidencia no se observó el desarrollo de esa actividad.

Es decir, también en este asunto la procesada se aproximó a la atipicidad de la conducta, tras estimar que la actividad desplegada por el indiciado era permitida y solo en el año 2011, a través de acto administrativo, se ordenó la suspensión de actividad minera ilegal en el río Dagua. En ese contexto, para el A quo no se comprobó el dolo de la fiscal acusada, exigido para adecuar su proceder a los delitos de prevaricato por acción y omisión. Adicionalmente, en relación con el delito de prevaricato por omisión, tanto para este como para el asunto que inmediatamente sucede, la Fiscalía omitió señalar cuál fue la acción específica que la acusada debió emprender, aunado a que, ya en lo que corresponde a esta específica actuación, el ente persecutor puntualizó su pretensión incriminadora en que la funcionaria dejó de formular imputación cuando tenía los elementos para ello, argumento que no resulta del todo contundente, si se tiene en cuenta que el fiscal anterior desistió de proceder en ese sentido, luego « no aparece de bulto la contradicción entre el comportamiento de la procesada y lo obrante en la carpeta porque al menos otro fiscal, consideró en su momento que bajo las circunstancias que conocía no había lugar a formular imputación.».

En esas condiciones el Tribunal impartió fallo absolutorio a favor de la implicada. c) Radicado n°. 2011 27663. Según lo sintetizó el Tribunal, este asunto se tramitó por el punible de ilícito aprovechamiento de recursos naturales, pues, en la mañana del 25 de noviembre de 2011, en la ciudad de Cali, Carlos Alberto Benavides fue aprehendido por llevar consigo dos loros “ cascabel ” en una caja de cartón, aves que, según concepto de un biólogo, que obra en la carpeta, pertenecen a la fauna silvestre y con amenaza de extinción a menos que su comercio esté sometido a estrictos controles.

También hizo relación a los informes presentados por los investigadores de campo, a partir de los cuales la Fiscal acusada emitió la orden de archivo de 28 de noviembre de 2014, aduciendo como causal la « improseguibilidad », pero cuyo fundamento resultó diverso al enrostrado por el ente persecutor para endilgarle a la funcionaria implicada el delito de prevaricato por acción, pues, mientras de la providencia en cuestión se rescata que el sustento para archivar el diligenciamiento residió en que, para ese momento, no estaba demostrado que los animales incautados pertenecieran a aquellos cuya comercialización es protegida, el ente persecutor lo soportó en que la funcionaria lo estructuró en no haber ubicado a la persona indiciada, de quien previamente se dispuso su liberación. Por lo tanto, precisó el juez colegiado, el cargo por el ilícito de prevaricato por acción resultó confuso, pues, no quedó delimitado el tema de prueba para el ejercicio de la contradicción y defensa; ello, a partir de la diferencia imperante entre uno y otro elementos fácticos, que determinan la decisión refutada.

Adicionalmente, para el Tribunal, dadas las « condiciones probatorias» con que contaba la implicada, la decisión de archivo no se vislumbra manifiestamente contraria a la ley, luego, no se materializa el delito de prevaricato por acción. Y en lo que atañe al punible de prevaricato por omisión, también resulta palpable la ausencia de claridad en la configuración del elemento subjetivo del tipo penal, pues, el delegado del ente persecutor no delimitó el tema de prueba, en específico, el cargo del cual debía defenderse la acusada.

Sostiene el A quo, que la representante del Ministerio Público se aproximó a dilucidar esos aspectos, pues, se refirió a la existencia, en la carpeta, de un seudo peritaje que indicaba la prohibida comercialización de las aves incautadas, elemento probatorio no tenido en cuenta por la implicada; pero, en todo caso, como lo precisó el fiscal acusador, si la funcionaria consideraba que no existía tal peritaje, bien tuvo la oportunidad de solicitarlo, falencia con la que se estimaría estructurado el delito de prevaricato en la modalidad omisiva.

Empero, consideró el A quo que el Fiscal pretendió equivocadamente que la implicada tuviera como elemento de comprobación, para acreditar la prohibida comercialización de las aves, una resolución emanada de la Fiscalía General de la Nación que no existía en la carpeta y, por demás, de concurrir, sería ineficaz para que fuera contemplada por la acusada.

Ahora bien, destacó el Tribunal que, aunque la implicada no realizó consideración alguna respecto del concepto, existente en la actuación, acerca de la prohibida comercialización de las aves, aunado a que ello tendría explicación en la modalidad de formato utilizado por ARIZA LÓPEZ, se tiene que en el referido elemento probatorio se esgrimen dos afirmaciones que impedían a la fiscal considerar el elemento que se echa de menos, pues, « por un lado, se dice que se trata de categoría que “puede” ser amenazada de extinción, para acto seguido sostener “a menos que su comercio sea sometido a controles estrictos.”.».

En suma, estimó el Tribunal que, al no tener la implicada un referente administrativo que prohibiera la comercialización de esas especies, tanto la Fiscalía como el Ministerio Público omitieron señalar por qué o cómo la procesada « emitió resolución manifiestamente contraria a la ley.». Finalmente, puntualizó el A quo, si la conducta omisiva de la fiscal acusada estriba en que ella extrañó un dictamen que se refiriera a la prohibida comercialización de las aves, la Fiscalía no aportó documentación alguna referida a que tal comportamiento fuera realizado con dolo, aunado a que « no explican cómo podría la entonces fiscal emitir nuevas órdenes de prueba en sede de indagación que llevaba por lo menos tres años en trámite, mientras el artículo 175 del C., de., P:P, (sic) limitaba el tiempo a un máximo de dos años para definir si formulaba imputación u ordenaba el archivo conforme al artículo 79 de la misma obra.».

Bajo la precedente argumentación, el Tribunal decidió absolver a ARIZA LÓPEZ de los cargos de prevaricato por acción y omisión endilgados por la Fiscalía. d) Radicado n°. 2011-0176. Según el Tribunal, correspondió a una investigación por la presunta comisión del delito de contaminación ambiental, por hechos ocurridos el 2 de junio de 2011, en el predio Las Pailas, ubicado en la vereda Chambimbe del municipio de Buenos Aires, en el departamento de Cauca, predio en el que, según se enuncia en la denuncia sin firma, se ubicó una extracción de oro que adolece de falta de título minero, licencia ambiental o permiso de concesión o autorización para el uso o aprovechamiento de recursos naturales renovables.

Luego de relacionar alguna documentación que obra en las diligencias, el A quo se refirió a la orden de archivo de 22 de enero de 2015, por la causal de: « Conducta atípica», proveído en el que, luego de citar el Código de Minas, la procesada coligió la inexistencia de explotación minera en el predio Las Pailas. En atención a los fundamentos que el ente persecutor esbozó para endilgarle a la fiscal implicada el delito de prevaricato por acción, el Tribunal echó de menos la exposición en torno a la calidad de manifiestamente ilegal de la decisión, así como de su comportamiento doloso, pues, solo indicó que la funcionaria procedió de la misma manera que lo hizo en casos anteriores, pese a que no hay identidad fáctica y probatoria con esos asuntos.

Como marcadas diferencias, destacó el Tribunal que este caso no hubo captura en flagrancia, sumado a que los funcionarios del Ministerio de Vivienda y Medio Ambiente, en ningún momento establecieron el sitio o las características de la supuesta explotación minera, lo que tampoco se pudo determinar con la persona que fue sorprendida en esa supuesta actividad (Joel Chocó), incertidumbre que no se pudo despejar hasta el momento de la emisión de la orden de archivo.

Precisó el juez colegiado de primer grado, que la insuficiencia probatoria se incrementó tras verificarse que ninguna autoridad tenía registro acerca de sanciones o actividad ilícita contra el medio ambiente, respecto de Joel Chocó. Concluye el Tribunal, que la implicada no actuó de espaldas a lo demostrado en la actuación, toda vez que no existía evidencia contundente de infracción penal contra el medio ambiente y, por ende, la decisión no se muestra manifiestamente contraria a la ley, al margen de las evidentes inconsistencias por el uso de un formato y la escueta sustentación. Por tal motivo, se estimó que la decisión a adoptar es la absolución de ARIZA LÓPEZ, en lo que toca con el delito de prevaricato por acción. Igual decisión impartió el juez de primer grado, en relación con el delito de prevaricato por omisión, pues, pese a que la Fiscalía indicó las posibles diligencias que la implicado pudo ordenar, « nada se dice respecto de cuál sería el interés de ella para no ordenarlas una vez más, si ya lo había hecho, mediante misión de trabajo y no hubo respuesta positiva por parte de los investigadores», sumado a que, para ese momento estaban ampliamente superados los términos de indagación preliminar, si se tiene en cuenta que la denuncia se formuló el 26 de octubre de 2011, y la orden de archivo se expidió el 22 de enero de 2015.

Pasando al cuarto grupo, integrado por tres (3) investigaciones preliminares, el Tribunal se refirió al conjunto de actuaciones que ameritan fallo condenatorio por abierto desconocimiento de la realidad probatoria, cuyo análisis desglosó de la siguiente manera: a) Radicado n°. 2010-01313. Según lo consignó el Tribunal, esta investigación condensó hechos ocurridos el 5 de junio de 2010, en el sector de La Laguna, kilómetro 34 de la vía que de Buenaventura conduce a Cali, cuando miembros de la Policía Nacional aprehendieron a tres sujetos, quienes, manipulando igual número de retroexcavadoras, estaban cavando y removiendo material minero (oro de aluvión) del río Dagua, actividad que ejecutaban sin tener título minero y contrariando la « resolución No. 0100 No. 750 -310 », emanada de la CVC, que prohíbe ejercer funciones de socavón de material minero, de forma mecanizada.

Seguidamente, el A quo destacó la orden de archivo de 29 de agosto de 2014, fundamentada por la implicada en que « la actividad desarrollada por los presuntos implicados corresponde a aquellas denominadas de barequeo, es decir, realizadas con herramientas no mecánicas, debidamente regladas en el Código de Minas, sin que exista afectación o daño ambiental.» (Resaltado del texto original).

Para el Tribunal, la orden emitida por la implicada resulta manifiestamente contraria a la Ley, pues, (i) Le da la espalda al acervo probatorio acopiado en la indagación, tratándose así de una decisión caprichosa que contraría la realidad procesal. (ii) Las normas legales citadas en sustento de su decisión no guardan relación con el contexto fáctico.

(iii) Bajo la misma normatividad minera, hizo alusión a la práctica del “ barequeo ”, pese a que los informes acopiados no solo tratan de esa actividad, sino de individuos identificados, capturados en flagrancia, que ejecutaban la explotación del mineral con maquinaria; luego, contaba con todos los elementos para formular imputación. (iv) Riñe con la realidad procesal aducir que la actividad desplegada por los implicados correspondía al “ barequeo ” y en seguida agregar, a modo de explicación, “ es decir ”, con herramientas no mecánicas, pues, ello desconoce que los indiciados fueron sorprendidos en el momento en que utilizaban maquinaria; entonces, las herramientas sí eran de esta última índole.

(v) En relación con la comprobación del elemento subjetivo, no requería de conocimiento jurídico profundo para dilucidar que los indiciados fueron sorprendidos manipulando maquinaria en su ilícita actividad, con lo que la implicada eludió la realidad probatoria, derrotero en el que tenía conocimiento y voluntad en la transgresión de la ley.

Así las cosas, las precedentes razones se constituyeron en razón suficiente para emitir fallo condenatorio en contra de ARIZA LÓPEZ, por la comisión del delito de prevaricato por acción. Pero no aconteció lo mismo en lo que corresponde al cargo por el ilícito de prevaricato por omisión, en atención a que, para el Tribunal, no emerge diáfano que esta ilicitud pueda concursar con el punible de prevaricato por acción, toda vez que la materialización de este comportamiento implicaba dejar de practicar otras diligencias, en los términos expuestos por la Fiscalía, « de suerte que siendo un mismo comportamiento humano, no podría sancionársele dos veces: por acción al ordenar el archivo, y por la omisión de practicar u ordenar pruebas, como consecuencia de dicho archivo.». b) Radicado n°. 2012-00065.

Conforme a lo consignado por el Tribunal, se trata de una indagación preliminar por el delito de contaminación ambiental en un afluente hídrico, generada por el municipio de El Charco (Nariño) y evidenciada por Corponariño, que denunció la presunta comisión de los delitos de daño en los recursos naturales, contaminación por residuos sólidos peligrosos y contaminación de aguas.

Luego de relacionar apartes de la información acopiada al diligenciamiento, incluso, de órdenes a policía judicial signadas por la fiscal implicada, resaltó las evidencias que daban cuenta del daño ambiental causado en la zona, así como de la posible responsabilidad que le podría asistir al alcalde de esa localidad, quien detentó el cargo entre enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.

Así mismo, resaltó un informe de investigador, en el que refirió que, por falta de apoyo de la Armada Nacional y la Fuerza Aérea, no fue posible hacer inspección judicial. Seguidamente, el A quo destacó la orden de archivo de 23 de septiembre de 2013, dispuesta por la acusada en atención a la inexistencia del hecho, básicamente, porque no fue posible realizar inspección judicial en el sitio en que se habría cometido el presunto delito, como también « por la carencia de un sujeto activo de la acción. ».

Para el Tribunal, en este asunto la implicada también emitió orden manifiestamente contraria a la ley, pues, (i) El fundamento no refleja el recaudo probatorio que para ese entonces obraba en la actuación, lo que descarta que se trate de un simple actuar interpretativo de la implicada o falta de conocimiento general o especializado en material de delitos ambientales, siendo evidente, por demás, que se trata de un acto caprichoso de su parte.

(ii) La falta de una inspección judicial al lugar de los hechos, no se podía constituir en sustento para disponer el archivo de la actuación, pues, para la corroboración del suceso investigado contaba con el informe de investigador (Fol. 6 de la carpeta), en el que se da cuenta de la información brindada por Corponariño, entidad que, luego de algunas visitas técnicas, advirtió del cumplimiento de « varios ítems», por parte de la administración municipal, aunado a la existencia de material fotográfico que registró la acumulación de residuos sólidos.

(iii) Desconoció la implicada, que el material probatorio daba cuenta de la gran afectación que se estaba causando al medio ambiente en el municipio del El Charco (Nariño), misma que suscitó sanción administrativa en contra del alcalde de esa localidad, William Hernesto (sic) Peñaranda, quien estaba debidamente identificado e individualizado, o quien hiciera sus veces.

(iv) Tampoco correspondía a la realidad enunciar en la orden cuestionada, que los hechos delictivos no correspondían a los tipos penales vigentes o que no sucedieron, siendo que, el caudal probatorio acopiado hasta ese momento le permitía proceder con la formulación de imputación; máxime, cuando no se requería de conocimiento jurídico profundo, ni ortodoxia en los criterios normativos.

Los precedentes aspectos, así sintetizados respecto de esta específica actuación, determinaron en el A quo emitir condena en contra de ARIZA LÓPEZ por la comisión del delito de prevaricato por acción. Y en relación con el ilícito de prevaricato por omisión, el Tribuna indicó que « también en este caso se absolverá a la procesada bajo los mismos argumentos plasmados en el caso inmediatamente antes. ». c) Radicado n°. 2013-00300.

Según lo plasmó el Tribunal, se trató de una investigación por ilícito aprovechamiento de los recursos naturales, pues, el 14 de febrero de 2014, en el municipio de Yumbo, Segundo Rufino Castillo Muñoz, Albeiro Debía Muñoz y Clemente Quintero Arroyave, fueron sorprendidos cuando, en vehículo tipo grúa, transportaban un cargamento de guadua sin permiso de autoridad competente, razón por la que fueron retenidos.

Estas personas explicaron que encontraron ese elemento cortado a la orilla de la vía y procedieron a montarlo en el vehículo. Del material probatorio obrante en la actuación, destacó el A quo (i) el material fotográfico del material vegetal y del vehículo en que se transportaba; (ii) la orden de libertad que dispuso la fiscal que antecedió a la implicada, en la que se insertó que la conducta desplegada por los implicados es típica, solo que en ese momento no se apreció que era dolosa, y (iii) un informe de investigador de campo, en el que se consignó que no hay inspección al lugar de los hechos, pues, no se estableció su ubicación, al tiempo que, entrevistadas varias personas, ninguna dio cuenta de tala de guaduas en ese sector.

En relación con la orden de archivo de 16 de diciembre de 2014, en la que la implicada consignó como causal la “ improseguibilidad”, el Tribunal resaltó que se fundamentó en la ausencia de un estudio que determinara que los árboles encontrados en poder de los indiciados correspondieran a guadua. Decisión con la que la acusada incurrió en el delito de prevaricato por acción, toda vez que: (i) Extrañó la existencia de una experticia técnica que ella nunca ordenó y que no se percibía de difícil práctica, aunado a que, para ese momento no se había agotado el término dispuesto respecto de la indagación. (ii) Se descarta la existencia de un error o la exhibición de un criterio particular de derecho, pues, solo le bastaba haber ordenado la experticia técnica, si la consideraba indispensable para formular imputación. (iii) Aun así, en la carpeta contaba con todos elementos para la formulación de imputación, pues, no solo se evidenciaba la identificación e individualización de los presuntos infractores, sino que no existe tarifa probatoria para demostrar la existencia del delito, aunado a que en las diligencias había información acerca de que el material incautado era guadua, vegetal “ ampliamente conocido a nivel popular, luego, cómo no inferir que una fiscal dedicada a la persecución de los delitos contra los recursos naturales, no fuera a conocerla y reconocerla aún en fo tografías, que reposaban en autos.»; por ello, en la orden de archivo la funcionaria no mostró dubitación alguna respecto de su denominación. (iv) También las fotografías que obran en las diligencias permiten establecer, « a no dudarlo», que la especie vegetal incautado era guadua, la cual se encontraba perfectamente acomodada y amarrada para su transporte, actividad y clase de plantas que igualmente fueron reconocidas por los capturados en las diligencias de interrogatorio a las que fueron sometidos.

(v) Si la implicada arguyó que, el no contar con la aducida experticia técnica la habilitaba para archivar la actuación, es porque tenía conocimiento de que se trataba de una planta con restricciones desde el ámbito de protección de los recursos naturales, razón por la que ARIZA LÓPEZ no podría alegar ignorancia en la materia, conocimiento que, por demás, utilizó para crear el artificio de no encontrar acreditado que la intención de los aprehendido era la comercialización del material vegetal, pese a que el verbo rector que les era atribuible no era otro que el de transportar sin contar con autorización de la autoridad competente.

(vi) Pasó por alto que la liberación de las personas aprehendidas se produjo porque no se avizoró el dolo en su proceder, caso en el cual, de querer continuar la acusada con la misma apreciación, bien pudo elevar solicitud de preclusión ante el juzgador de conocimiento. Atendiendo la síntesis precedente, el Tribunal condenó a la procesada por la comisión del delito de prevaricato por acción. Y en lo que corresponde al ilícito de prevaricato por omisión. El juez colegiado de primer grado precisó que « igual que en los dos casos anteriores y con igual fundamento jurídico, la Sala no comparte la existencia de prevaricato por omisión, en los términos propuestos por la fiscalía, y por tanto, frente a este cargo proferirá sentencia absolutoria ».

Seguidamente, el Tribunal desglosó el quinto grupo, conformado por cinco (5) investigaciones, en el que congregó aquellos asuntos en los que la implicada emitió orden de archivo tras establecer la cesación de la actividad considerada como transgresora de los recursos naturales. En este acápite, entonces, se insertaron los siguientes asuntos: a) Radicado n°. 2011-13840.

Según el A quo, esta investigación cursó por la presunta comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero, por hechos ocurridos el 16 de junio de 2011, en la vereda La María, corregimiento de Golondrinas, departamento del Valle, cuando Juan Carlos Mosquera Montenegro fue sorprendido extrayendo carbón de socavón, sin que contara con los permisos para esa actividad.

Seguidamente, el A quo se refirió a la orden de archivo dispuesta por la acusada el 13 de agosto de 2014, en la que relacionó la actividad informada por los investigadores policiales, quienes enunciaron que al desplazarse al sitio de los hechos advirtieron que el lugar fue abandonado, los socavones se encuentran cubiertos de tierra y no existe actividad minera.

Consecuente con la información precedente, resaltó el Tribunal que la implicada emitió la orden de archivo ante la imposibilidad de corroborar los hechos denunciados « porque los elementos materiales probatorios incautados en los hechos denunciados se imposibilitan para tipificarlos en una conducta punible.». Para el Tribunal, la decisión precedente se enmarca en la comisión del delito de prevaricato por acción, pues, (i) Aunado a la ausencia de análisis que se denota en su exposición, la funcionaria aludió a la incautación de elementos, lo que no se ajusta a la realidad, ya que tal circunstancia no se produjo.

(ii) Desconoció la captura en flagrancia del presunto infractor, quien no tenía permiso para desarrollar la actividad minera por la que fue capturado en flagrancia. Y si posteriormente aquella persona fue liberada, ello acaeció porque el ilícito endilgado no contempla medida de aseguramiento restrictiva de la libertad y no porque el suceso delictivo no hubiese ocurrido, máxime, cuando existió fijación fotográfica de la mina e informe de funcionarios de Ingeominas e ingenieros ambientales, quienes dieron cuenta de los daños ocasionados al medio ambiente, con lo que, a su turno, se procedió a la suspensión de actividades de explotación. (iii) Adicionalmente, la implicada hizo afirmaciones contrarias al recaudo probatorio, pasando por alto que contaba con la información suficiente para procurar la formulación de imputación en contra de la persona indiciada, quien, se itera, fue capturada al momento de cometer el ilícito.

(iv) Que tres años después de ese episodió se determinara que la mina estaba abandonada, no significa que el delito no se cometió o que no encontrara adecuación típica en el punible de explotación ilícita de yacimiento y otros materiales (Art. 338 del C.P.). (v) El comportamiento doloso de la implicada no se resguarda en la posibilidad de que, ante la existencia de elementos probatorios novedosos, pueda revocarse la orden de archivo, pues, si no imputó cargos con la existencia de elementos probatorios para ello, es « obvio que aún con otros elementos no iría a desarchivar, lo cual indica que, para el caso, la referida fórmula era apenas aparente.».

En atención al precedente resumen, el Tribunal dispuso emitir condena en contra de la implicada, por la comisión del delito de prevaricato por acció n. Y, en relación con la acusación por del delito de prevaricato por omisión, el Tribunal dispuso de la absolución de la acusada, no solo porque, si su comportamiento lo dirigió a transgredir la ley, deviene obvio que dejara de practicar otras pruebas, sino porque, tampoco en este asunto, el órgano persecutor expuso con claridad qué otras pruebas debió practicar la implicada y la forma en que variarían la decisión emitida contrariando la ley. b) Radicado n°. 2012-00057.

Conforme lo expuso el Tribunal, se trata de una investigación por los delitos de explotación ilícita de yacimiento minero (Art. 338 del C.P.) y daño en los recursos naturales (Art. 331 ibídem), por hechos ocurridos -no se indica en qué fecha- en un predio de propiedad del señor Eduardo Valdez, ubicado en la vereda La Playa, jurisdicción del municipio de La Unión (Nariño), en el cual se estaban realizando actividades de extracción y comercialización de materiales de construcción (recebo), sin el respectivo título minero.

Luego de referenciar algunos elementos materiales probatorios allegados a ese diligenciamiento, el Tribunal se refirió a la orden de archivo dispuesta por la acusada el 22 de enero de 2015, por atipicidad de la conducta, pues, tomó como soporte un informe de investigador de campo en el que se dio cuenta que al desplazarse al sitio de extracción, no se encontró actividad minera, lo que sirvió de fundamento a la implicada para señalar su inexistencia, al tiempo que los elementos probatorios allegados no se erigían como constitutivos de infracción a la ley penal « por ejecutarse bajo las normas establecida en el código de minas.”.

Así las cosas, para el Tribunal, el proveído precedente es constitutivo del punible de prevaricato por acción, toda vez que, (i) Al motivar la orden de archivo, la implicada no explicó, jurídicamente, la razón por la cual la conducta no era constitutiva de infracción penal, pese a que el recaudo probatorio evidenciaba que la explotación minera sí existió. (ii) Tras verificar el informe con el cual fue soportada la decisión auscultada, se tiene que en ningún momento se afirmó que no había rastros de explotación minera, como lo consignó la acusada.

(iii) Lo expuesto por ARIZA LÓPEZ no corresponde a un error de apreciación o aplicación de un criterio jurídico, sino al desconocimiento o deformación de la realidad que enseñaba la actuación, con el propósito de archivar, pues, al interior de ese diligenciamiento se daba cuenta de que la actividad de explotación minera sí había existido, así como los daños ocasionados con la misma, de manera que la suspensión de la misma no convertía en inexistente la conducta.

(iv) Pese a que en la orden la acusada dispuso que la misma fuera notificada al denunciante, ello no sucedió, convirtiéndose en un hecho que bien pudo obedecer al interés de evitar que aquél se opusiera al archivo. Por lo anterior, el A quo dispuso emitir fallo condenatorio en contra de ARIZA LÓPEZ, por esa ilicitud. Y, en relación con el ilícito de prevaricato por omisión, al igual que en los casos anteriores dispuso la absolución de la acusada, por no compartir el concurso delictual con el delito de prevaricato por acción, aunado a que en la acusación no se precisó « respecto de qué diligencias específicas dejó de practicar u ordenar la procesada y su trascendencia frente a la actuación.». c) Radicado n°. 2012-00421.

Según el A quo, se trató de un investigación por la comisión del delito de daño en los recursos naturales, por hechos ocurridos en la hacienda Cantaclaro, ubicada en la vereda Chambimbal del municipio de Buga (Valle del Cauca), cuyos propietarios, la familia de Hernán Ríos, a instancia del Ingenio Pichichi, emprendieron la construcción de un canal en un humedal ubicado en ese predio, lo que conllevaría al secamiento del mismo o a la reducción de esa fuente hidrobiológica, poniendo en peligro recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos asentados allí. Se plasmó, además, que estos hechos ya habían sido denunciados ante la CVC, incluyendo allí la tala de más de 40 árboles.

Luego de relacionar información recolectada al interior de esas diligencias, de la que destacó un informe de investigador de campo, de 15 de enero de 2014, en virtud del cual, entre otros aspectos, se indicó que en ese momento no se evidenciaba daño ambiental, al paso que el lugar ha tenido recuperación natural, el Tribunal fijó su atención en la orden de archivo de 13 de marzo de 2015, por atipicidad de la conducta, decisión que consideró constitutiva del punible de prevaricato por acción, pues, (i) Al igual que en los casos anteriores, la acusada adoptó la decisión de espalda al recaudo probatorio, exponiendo afirmaciones “ falaces ” para justificar su determinación, pues, señaló que a la inspección en el lugar de los hechos, acudió una ingeniera de la DAR CVC Buga, con el fin de fortalecer la apreciación del investigador, en cuanto a que no apreció daño ambiental, lo cual no corresponde a la realidad, toda vez que aquella funcionaria no pudo concurrir a la diligencia, por tener otras ocupaciones.

(ii) Así mismo, a partir de aspectos fácticos que no guardaban relación con las diligencias, afirmó la inexistencia de daño a los recursos naturales, en el humedal. (iii) Sin motivación alguna se limitó a señalar que respecto del señor Hernán Ríos se predicaba la ausencia de responsabilidad penal y, en consecuencia, era inexistente la conducta o circunstancia constitutiva de infracción a la ley penal, planteamiento doloso, pues, la actuación develaba otra realidad, cifrada en que se realizaron comportamientos que atentaron contra el medio ambiente, en los que estaba involucrado el referido ciudadano. (iv) La causal de “ ausencia de responsabilidad ” no es propia de una decisión de archivo, conforme se desprende del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, siendo lo ortodoxo que elevara solicitud de preclusión ante el funcionario competente.

(v) La información allegada a la actuación permitió acreditar que el daño ambiental sí existió, por la construcción del canal que afectó al humedal, dada la utilización de retroexcavadora, así años después no se encontrara maquinaria, pues, para el momento en que el investigador realizó la inspección del lugar, ya el trabajo había finiquitado.

(vi) Sumado a lo anterior, se contaba con registro fotográfico que evidenciaba la existencia del canal y la tala de árboles; también se acreditó el trámite adelantado por la CVC, que condujo a la imposición de una sanción pecuniaria por el daño ocasionado, todo lo cual quedó plasmado en el acto administrativo emitido por esa entidad. (vii) La implicada desconoció la existencia de personas debidamente identificadas, a quienes se atribuía esa ilicitud, lo que enseña que no se trató de un error de apreciación o la exhibición de un criterio jurídico, sino de la tergiversación de la actuación a fin de archivarla, pese a contar con la información necesaria para la formulación de imputación frente a una conducta punible que se había ejecutado, sin que la suspensión de la misma significara la desaparición del comportamiento ilícito.

Así las cosas, en relación con la acusación por la referida ilicitud, el Tribunal, respecto de esta investigación, también emitió sentencia condenatoria. Y en relación con el delito de prevaricato por omisión, la absolución de la implicada se fundamentó de manera similar a los asuntos precedentes, en cuanto a que, si ella incurrió en la conducta punible de prevaricato por acción, respecto de la orden de archivo, era obvio que dejara de practicar o allegar otros elementos probatorios, al parecer, extrañados por la Fiscalía y, por tanto, « no hay lugar a sancionar dos veces el mismo comportamiento.». d) Radicado n°. 2011-00051.

Según la exposición del Tribunal, se trató de una investigación seguida en contra de Emilio Argoty y otros, por la presunta comisión del delito de explotación ilícita minera, en relación con el hallazgo de una mina para la extracción de arcilla, el 26 de noviembre de 2010, en el corregimiento de Jonjovito del municipio de Pasto (Nariño), actividad con la que se habría afectado la morfología de los terrenos, con posible incidencia en la integridad y vida de los lugareños.

En seguida, el A quo e refirió a la orden de archivo emitida por la acusada, datada 14 de noviembre de 2014, por atipicidad de la conducta, pues, con apego en un informe de investigador de campo, se determinó que al momento de realizar inspección al lugar no se evidenció el ejercicio de actividad minera. En relación con el proveído precedente, son de resaltar los siguientes aspectos considerados por el Tribunal para emitir condena por el delito de prevaricato por acción: (i) La decisión fue adoptada con desconocimiento de la información allegada a la actuación, aunado a la ausencia de argumentación. (ii) Del informe signado por el investigador de campo, que le sirvió de soporte a la acusada para adoptar la orden de archivo, se desprende que aquel funcionario nunca se desplazó al lugar de los hechos, al tiempo que lo reportado operó con fundamento en información obrante en la actuación. Por tal razón, resulta inexplicable que la implicada asumiera, sin elemento serio, que la mina se encontraba inactiva o no era objeto de explotación. (iii) Aun si se aceptara que la supuesta actividad de explotación ilícita minera había cesado, de manera alguna podría estimarse la atipicidad de la conducta o inexistencia del hecho, aunado a que « una conducta punible que se ha ejecutado o desarrollado, no desaparece porque después haya recuperación, indemnización del daño, o restitución del bien.

Así las cosas, para el A quo surge diáfano que respecto de esta orden de archivo también incurrió la implicada en la comisión del delito de referenciado, razón por la cual, emitió fallo condenatorio. Y, en relación con la acusación por el delito de prevaricato por omisión, al igual que en los asuntos analizados en precedencia, para el A quo, no es posible sancionar a la procesada dos veces por el mismo comportamiento, pues, si ella incurrió en el delito de prevaricato por acción en los términos previamente indicados, era obvio que dejara de practicar otros elementos probatorios, al parecer, extrañados por el ente persecutor. e) Radicado n°. 2011-13852.

En términos reseñados por el Tribunal, se trató de una investigación por la probable comisión del delito de daño en los recursos naturales, según visita de control realizada el 16 de junio de 2011, por el Ministerio de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial, a las minas de carbón ubicadas en el corregimiento de Golondrinas de Cali (Valle), lugar en el que pudieron evidenciar daños a los recursos naturales, entre otros, por cambios en la propiedades físicas del suelo, activación erosiva, alteración de las geoformas predominantes y disminución del recurso hídrico.

En esta oportunidad se tuvo contacto con la señora Lorena Giraldo González, administradora de la mina Santa Ana, quien fue aprehendida por no contar con la licencia correspondiente. Luego de relacionar alguna información obrante en esa actuación, se enfocó el Tribunal en la decisión de archivo dispuesta por la acusada el 26 de marzo de 2014, bajo la causal de atipicidad de la conducta, pues, no encontró la funcionaria circunstancia constitutiva de infracción penal, por ajustarse al Código de Minas la presunta actividad ilícita denunciada, decisión que el juzgador consideró inmersa en el delito de prevaricato por acción, en atención a que, (i) Se evidencia el conocimiento y voluntad de la acusada por contrariar la ley, al adoptar su decisión con desconocimiento de la realidad probatoria allegada a la actuación. (ii) La orden de archivo fue dispuesta por una conducta punible diferente -explotación ilícita de yacimiento minero- a aquella por la que se emprendió la investigación, esto es, daño en los recursos naturales.

(iii) En todo el caso, la implicada contrarió la realidad probatoria, pues, en primer lugar, aludió a que la explotación minera que se realizaba en la mina Santa Ana, estaba resguardada con título minero y concesión, pese a que es abundante la información indicativa de la falta de autorización, por ejemplo, las comunicaciones emanadas de la Agencia Nacional de Minería y de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente de la CVC, que así lo reportaron, aunado a que la persona aprehendida por esos hechos fue puesta en libertad, no porque hubiese demostrado su proceder lícito, sino en atención a que el punible inicialmente endilgado no comportaba detención preventiva.

Y, en relación con el daño ambiental denunciado, la implicada desconoció la prueba técnica que relacionó afectación al medio ambiente, de diferente índole, ocasionada por todas las minas ubicadas en ese sector. (iii) La procesada contaba con todos los elementos para formular imputación y, pese a ello, archivó las diligencias, pues, no se requería de conocimiento jurídico profundo ni ortodoxia en los criterios para darse cuenta, a partir del acervo probatorio allegado a las diligencias, de la existencia de daño a los recursos naturales.

Así las cosas, para el A quo, la decisión no es otra que emitir fallo condenatorio en contra de la procesada. por el delito que viene de referirse. En lo que corresponde al ilícito de prevaricato por omisión, al igual que en los asuntos precedentes, precisó el Tribunal que si está demostrado que la « voluntad de la enjuiciada era vulnerar el ordenamiento penal, como lo hizo, no cabe el cargo por dejar de recaudar elementos probatorios que a juicio de ente acusador impedirían la decisión manifiestamente contraria a la ley.».

Finalmente, al margen de los grupos diseminados en precedencia, el Tribunal se refirió al cargo que por el delito de prevaricato por omisión formuló la Fiscalía en relación con el radicado n°. 2014-80009, en razón a que al interior de esa actuación ARIZA LÓPEZ dejó de asistir a varias audiencias, sumado a que el escrito de acusación lo presentó en la ciudad de Cali, pese a que el juez natural lo era uno con sede en el municipio de Buenaventura, con lo que desatendió deberes de los funcionarios judiciales consagrados en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004.

Empero, el A quo, tras verificar la carpeta que condensa esa actuación, no apreció constancia alguna que permita atribuir a la procesada la tardanza en aquel trámite, en relación la presunta inasistencia a varias fechas en que se habrían programado algunas audiencias, en específico, la concerniente a la de individualización de la pena, es decir, no comprobó el ente acusador que la implicada fuese citada al juzgado de conocimiento y ella dejara de asistir.

Adicionalmente, que la implicada radicara el escrito de acusación ante jueces de conocimiento que no eran competentes para conocer del asunto, solo puede conllevar a una crítica de orden académico, más no a la atribución del delito por el cual fue convocada a juicio. En ese orden de ideas, el Tribunal dispuso la absolución de ARIZA LÓPEZ, por el ilícito de prevaricato por omisión. En relación con los alegatos defensivos tendientes a destacar los problemas de salud que padecieron los progenitores de la acusada, para el A quo, no se demostró en qué caso concreto, al momento de emitir la orden de archivo, la procesada se encontraba afectada por aquella calamidad familiar.

As las cosas, el Tribunal procedió a la dosificación punitiva respecto de los ocho (8) delitos concursales de prevaricato por acción por los que emitió fallo condenatorio, proceso dosimétrico cuyos resultados ya fueron consignados en el acápite pertinente de esta decisión. La sentencia fue recurrida en apelación tanto por la defensa, como por el delegado fiscal.

LOS RECURSOS 1. Apelación de la defensa A partir de un primer reproche, el libelista se refirió a las actuaciones en las que el sentenciador encontró estructurado el delito de prevaricato por acción, respecto de las órdenes de archivo emitidas por la implicada, por lo que su inconformidad, en cada uno de ellos, se sintetiza de la siguiente manera: a) Radicado n°. 2010-013013 - El Tribunal, en uso de su conocimiento particular respecto de la diferenciación entre minería industrial y de oro, encontró estructurada la tipicidad de la conducta ilícita. - La acusada acudió a contenidos normativos del Código de Minas, para determinar que la actividad minera objeto de investigación era de carácter ocasional, en pequeñas cantidades, a poca profundidad y encaminada a la separación y recolección de oro. - El informe de policía judicial referenciado por el A quo, tuvo la virtualidad de generar confusión en la acusada, pues, dio cuenta que en el sitio de explotación minera algunas personas se dedicaban al “ barequeo ” y otras utilizaban medios mecánicos sin los permisos requeridos. - El A quo pasó por alto que la orden de archivo, principalmente, se fundamentó en la ausencia de afectación ambiental, aspecto este constitutivo del tipo penal de explotación ilícita de yacimiento minero. - Para el momento en que la procesada emitió la orden de archivo, transitaba la dificultad personal de ocuparse permanentemente de su padre, quien padecía una grave enfermedad, lo que le restó atención y concentración. - Respecto de la tipicidad subjetiva, pasó por alto el Tribunal, la precaria experiencia de la acusada en la especialidad de derecho minero y energético, lo que explica la superficial distinción de conceptos especializados.

Adicionalmente, en la orden de archivo no tergiversó ni ocultó hechos o elementos materiales probatorios relativos a la problemática ambiental puesta bajo su conocimiento, sumado a que en ella no concurrió un interés personal o egoísta que desvíe la función jurisdiccional. - La decisión adoptada por la implicada fue producto de una confusión jurídica y fáctica, tal vez equivocada, pero no delictiva. b) Radicado n°. 2012-00065 - El Tribunal encontró acreditados los tipos penales de daños en los recursos naturales y contaminación ambiental, no solo por su « basto (sic) despliegue de conocimiento sobre los elementos extrapenales de los delitos investigados en este radicado”, sino a partir de registros fotográficos y actuaciones administrativas que no son indicativas de un sujeto activo de la conducta, lo que a la postre no es suficiente, por tratarse de delitos de acción. - La necesidad de la inspección judicial ordenada por la implicada era razonable, no solo para verificar la participación concreta de sujetos activos, sino la existencia de los hechos, conjunto de circunstancias que no permiten aducir la contrariedad manifiesta de su decisión. - Respecto del factor subjetivo, no se puede desconocer que la complejidad de los delitos investigados requería tener amplios conocimientos en derecho penal y derecho de minas y de aguas, aunado a que en la implicada no surgió la intención de archivar arbitrariamente la investigación, pues, emitió órdenes para el desarrollo del caso. - Se destaca también la poca experiencia y experticia en derecho, no en relación con el delito investigado, sino respecto de la causal de archivo aducida, pues, la que realmente se configuraba era la imposibilidad de verificar el resultado de la acción investigada. - El Tribunal no tuvo certeza acerca de si su defendida en realidad confrontó toda la información existente en la actuación archivada, razón por la que debió emitir fallo absolutorio a su favor, sumado al reconocimiento de « error de tipo porque la procesada actuó bajo el convencimiento de la procedencia del archivo bajo la imposibilidad de practicar la inspección judicial.» c. Radicado n°. 2013-00300 - El Tribunal reconoció que la implicada archivó la actuación conforme a la información obrante en el proceso, por lo que no existió la adopción de una decisión manifiestamente contraria a la Ley. - También en este caso, el A quo « hizo gala » de su conocimiento particular en el tema de botánica, pues, solo con las fotografías y declaraciones determinó que el objeto material del ilícito era guadua y no otra especie similar.

Y, aunque la implicada mencionara en la orden de archivo que se trataba de guadua, ello no era suficiente para entender que se encontraba ante un delito de ilícito aprovechamiento de recursos naturales, punible en el que debe acreditarse que las plantas incautadas correspondían a un recurso forestal cuyo tráfico esté prohibido, lo que descarta que se acuda al conocimiento popular.

De tal manera, que deviene razonable que la implicada echara de menos la experticia para dilucidar tal aspecto. - Aunado a lo anterior, cuestionable resulta que existiera disponibilidad de las especies forestales para hacer el estudio técnico, pues, no puede pasarse por alto que la incautación del vegetal tuvo lugar el 14 de febrero de 2013 y la orden de archivo se emitió casi dos años después. - La decisión adoptaba por la acusada se muestra manifiestamente razonable, al contemplar que la fiscal que la antecedió en el cargo dispuso la liberación de las personas capturadas, tras considerar que su conducta no fue dolosa.

A ello se agrega que, del informe de investigador, signado el 15 de julio de 2014, se desprenden otras posibles causales de archivo, tales como la falta de ubicación del lugar de los hechos y la ausencia de conocimiento de tala de árboles en el sector. - En relación con la tipicidad subjetiva, la intención de la acusada de determinar si aquella especie forestal era guadua, se muestra como un designio responsable de actuar conforme a la ley frente a una eventual formulación de imputación, luego, no fue un capricho o una decisión manifiestamente grosera. - No se probó en la actuación de la acusada la existencia de propósitos personales o egoístas que incidieran en su función jurisdiccional. d. Radicado n°. 2011-13840 - El Tribunal Interpretó equivocadamente, que la captura en flagrancia de una persona determina su responsabilidad.

En contrario, ello no es suficiente para formular imputación, ni se constituye en un indicio que permita endilgarle responsabilidad a la procesada. - En relación con el elemento « contrariedad manifiesta», de la orden de archivo por la que el A quo emitió condena, tras aducirse la materialidad de la conducta punible de explotación ilícita de yacimiento minero, « es necesario establecer la materialidad de sus elementos incluida la capacidad para causar grave detrimento o daño a los recursos naturales», lo que no ocurrió en este caso. - En relación con la comprobación del componente subjetivo del delito objeto de sentencia, ha de tenerse en cuenta la escasa formación académica de la implicada, no solo en lo jurídico penal, sino en la especialidad de la fiscalía que ocupaba.

A ello se suma el estado grave de salud por el que atravesaba su padre, razón por la cual se encontraba bajo presión psicológica, lo que pudo limitar su concentración en el ámbito laboral. e. Radicado n°. 2012-00057 - Del informe emitido por Corponariño se desprende que lo ejecutado en la zona comprometida era triturado en cielo abierto, razón por la cual, al no existir actividad minera durante la fase de investigación, aunado a que no se estableció en qué momento se produjo, la acusada no podía tomar decisión diferente a la del archivo de la actuación. (ii) Por ello, la orden cuestionada deviene razonable, dada la información con la cual contaba para ese momento, aun cuando se predique que era su deber investigar lo ocurrido tiempo atrás. - La Fiscalía y el A quo no indicaron cuál era la actividad que debió emprender la acusada, aunque de manera “ tímida ” en el fallo se indicara que dispuso el archivo de la actuación para no solicitar preclusión ante el juez de conocimiento, evento este que, de haberse emprendido por ella, seguramente también le habría significado recibir una acusación y condena en su contra. - Adicionalmente, no podía formular imputación, pues, no existía sujeto activo de la conducta. - El factor subjetivo del delito de prevaricato por acción tampoco se encuentra acreditado, pues, el conocimiento y voluntad de la implicada estaban dirigidos a la realización del valor justicia. f) Radicado n°. 2012-00421 - Se apartó el Tribunal de la información obrante en esa actuación, cuando afirmó que para la fecha de inspección al sitio de los hechos, no se evidenciaba daño en los recursos naturales, toda vez que, « poco debe importar si en algún momento hubo daño, pues aunque no es más que una suposición no es posible adecuarlo al requisito del tipo penal investigado ». - Para ese momento no era suficiente, a fin de formular imputación, la información con la que contaba la implicada, máxime, cuando el daño en el delito investigado debe ser concreto y solo respecto de los recursos naturales mencionados en el título respetivo, aspecto que no tenía claridad en las diligencias. - Con la información con la cual contaba la acusada, « (el daño había ocurrido antes sin que se identificada (sic) claramente) no podía establecerse la causalidad entre la actividad dañina y determinado sujeto agente, sin importar que hubiese denunciados en la indagación de marras.». - En esas condiciones, la decisión de archivo se erige como una alternativa jurídica válida y quizás la más razonable. - Pese a que el Tribunal destacó imprecisiones en la orden de archivo, no son de gravedad ni indicativas de un comportamiento doloso por parte de la acusada, encaminado a cometer el delito de prevaricato por acción. Además, en virtud de la básica formación jurídica de la procesada, es dable que indistintamente hiciera alusión al concepto de ausencia de responsabilidad, penal para referirse a la atipicidad, y causales de justificación o de inculpabilidad. g) Radicado n°. 2011-00051 - En relación con el informe presentado por el investigador Cardona Contuní, su presencia en el lugar de los hechos no era relevante frente a la posterior fundamentación de la orden de archivo emitida por la implicada, de tal manera que, si esta última soportó su decisión con base en lo plasmado en esa verificación, no se puede aducir la existencia de contrariedad manifiesta a la ley cuando se consideró que la « cesación de la actividad daba lugar al archivo de las diligencias por atipicidad.» - En relación con el elemento subjetivo de la conducta endilgada a la implicada, partiendo de la realidad de que el aludido informe de investigador genera confusión y ofrecía un conocimiento inexacto sobre las actividades realmente desplegadas en ese sector, ha de aceptarse que ARIZA LÓPEZ actuó con ligereza e imprudencia en el análisis de los elementos materiales probatorios, pero ese quebrantamiento del deber de cuidado no se equipara al dolo. - La multiplicidad de asuntos en los que la acusada actuó de la misma manera, es decir, emitir orden de archivo por atipicidad de la conducta cuando había cesado la actividad presuntamente “ dañina ”, deviene relevante, pues, al tratarse de actuaciones independientes, evidencia que no existía interés “ torticero” en la implicada, sino una confusión y convicción interna de actuar con apego a la ley. - También, respecto de esta actuación, la acusada padecía la presión psicológica de tener a su padre gravemente enfermo, lo que perjudicó su desempeño laboral. h. Radicado n°. 2011 – 13852 - Al constatarse que los implicados en esta actuación contaban con licencias mineras, tal aspecto redundó en el eje central de la orden de archivo por “ tipicidad” que emitió la acusada.

Empero, desconoció el Tribunal que una persona que actúa bajo licencia minera está amparada por la normatividad vigente, con independencia del daño que cause o no, lo que deja inconsistente la afirmación, según la cual, en este caso lo jurídicamente procedente era formular imputación. - En relación con el elemento subjetivo de la conducta, a partir de la información reportada por el investigador de campo, la implicada incurrió en una diversa valoración probatoria, que en manera alguna estuvo encaminada a desviar sus funciones como fiscal delegada.

Finalizada así la anterior exposición, frente a la que, de manera común para todos los casos diseminados, el recurrente solicitó la absolución de prohijada, seguidamente realizó una “ recapitulación ” del juicio de tipicidad subjetiva de la conducta desplegada por ARIZA LÓPEZ, a partir de hechos probados, que el Tribunal dejó de contemplar, los cuales se sintetizan de la forma como sigue: - Todas las decisiones de archivo fueron notificadas al Ministerio Público.

Sostiene el libelista que, si la intención de la implicada estuviese dirigida a distorsionar su actividad como fiscal, no hubiese enterado a este interviniente de sus decisiones; por lo demás, la ausencia de peticiones de desarchivo o solicitudes de investigaciones disciplinarias en su contra, muestra la existencia de razonabilidad en los proveídos cuestionados. - La hoja de vida de ARIZA LÓPEZ demuestra (i) poca experiencia como fiscal especializada y (ii) falta de preparación académica y laboral en derecho penal y derecho de minas y recursos naturales, lo cual se constata con los testimonios practicados en el juicio, a saber, Víctor Fabián Ronquillo, Coordinador de Investigadores de la Unidad de Medio Ambiente, y el investigador Alejandro Ortiz Valencia, medios suasorios con los que, de paso, se descarta el ánimo corrupto que exige esta corporación para la estructuración del ilícito objeto de condena.

Bajo las precedentes consideraciones, para concluir este acápite, menciona el memorialista que el ánimo de su defendida no era tergiversar la realidad procesal, sino que procedió con la convicción de cumplir con sus funciones y de realizar justicia, motivo por el que se descarta el elemento subjetivo de la conducta endilgada. Ahora bien, emprende el libelista un segundo reproche, subsidiario, en el que solicita la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de acusación, por violación del derecho de defensa, en atención a la indeterminación de los hechos.

En sustento de su pretensión, se refirió el recurrente de manera exclusiva a los ocho (8) asuntos discriminados en precedencia, frente a los que, luego de realizar una sucinta semblanza, confluye en tildar la acusación de genérica y vaga. Seguidamente, en relación con la trascendencia de la supuesta irregularidad, en farragosa argumentación se refirió al marco teórico de los derechos al debido proceso y de defensa, dentro del bloque de constitucionalidad, junto con la delimitación de la acusación, como acto de parte, en el ordenamiento jurídico interno y su relevancia en el proceso penal.

A partir de esa recapitulación, como aspecto relevante de su disertación se destaca que la inconformidad del libelista se reduce a que la hipótesis delictiva de la fiscalía se limitó a endilgar a la implicada responsabilidad en la comisión del delito de prevaricato por acción, por archivar esas diligencias sin cumplir con los requisitos del artículo 79 del C. de P.P., pero, el acusador no detalló por qué no podía proceder de esa manera o cuál era la decisión que se ajustaba a la ley, falencia que se incrementa porque el referido delito, por considerarse un tipo penal en blanco, remite a normas extrapenales para su complementación dogmática; similar estructura se destaca de los ilícitos que se investigaban en las actuaciones archivadas por la implicada (Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables -art. 328 del C.P.-; daños en los recursos naturales -art. 331 ibidem-; contaminación ambiental -art. 332 ibidem- y explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales -Art. 338 del C.P.-).

Significa lo anterior, en sentir del libelista, que la acusación en contra de su defendida enfrentaba un « doble reenvío», pues, en relación con el delito de prevaricato por acción, tenía que aducirse « la norma extrapenal manifiestamente contrariada por su decisión y la decisión ajustada a la ley», y en un segundo nivel de análisis del juicio de tipicidad « debía la acusación contener información sobre el cuerpo normativo de reenvío y como este componente del tipo se ajustaba con el resto de la descripción típica.».

Por ello, precisa el censor, en aquellos casos en que el ente acusador consideraba que la implicada debió formular imputación, era su deber la configuración de la tipicidad, « o que darían lugar al estándar de conocimiento para imputar», al paso que, en aquellas situaciones en que se estimó que la acusada debió solicitar preclusión, tal alternativa procesal debía estar sustentada con la realidad procesal, en cada una de las investigaciones.

Así las cosas, considera el censor que, los relacionados, son los elementos de los hechos jurídicamente relevantes omitidos por la Fiscalía y, por lo tanto, reitera, tal falencia terminó por afectar el derecho de defensa de su prohijada, pues, en lo fundamental, el elemento del tipo penal del prevaricato por acción, referido a la contrariedad manifiesta con la ley, « hubiese sido materia de debate, sin embargo solo fue hasta la sentencia de primera instancia que el a quo subsanó esta omisión del ente acusador.», aunado a que la defensa hubiese contado con otro medio defensivo de refutación de la teoría delictiva que la incriminaba.

Cómo último reproche, también subsidiario, el recurrente solicita que se redosifique la tasación punitiva, específicamente, en lo relativo a los incrementos de pena privativa de la libertad realizados en virtud de lo consagrado por el artículo 31 del Código Penal, pues, en su criterio, resultaron excesivos, al aumentar al mínimo del primer cuarto, determinado para el delito de prevaricato por acción -48 meses-, cuatro (4) meses más por cada uno de los siete (7) delitos concursantes, con lo que se desconocieron los criterios mínimos de ponderación punitiva tenidos en cuenta para la dosificación del delito base.

Adicionalmente, la Fiscalía no probó ni mencionó las circunstancias consagradas en el artículo 61-3 del C.P. Así las cosas, solicita que, cuando menos, la pena de prisión se ajuste al máximo del primer cuarto seleccionado, esto es, 72 meses. 1.2. Intervención de los no recurrentes frente a la alzada de la defensa Solo presentó escrito el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, quien, respecto de la inconformidad del apelante acerca de la ausencia de tipicidad objetiva y subjetiva, precisó que se destinó la exposición a citar jurisprudencia de esta Corporación, pero no hizo valoración alguna respecto de esos tópicos, falencia que, como no recurrente, le imposibilita fijar una posición sobre tales argumentos.

Así, por ejemplo, en relación con el radicado n°. 2010-01313, se enfocó el recurrente en enunciar que el informe de policía judicial tuvo la potencialidad de confundir a la procesada, pero no sustentó de qué manera ello pudo inducir a que incurriera en error, pese a que, si la funcionaria consideraba que ese informe no le daba claridad, bien pudo « ordenar lo pertinente a policía» y luego tomar las decisiones que son de su única responsabilidad y no del investigador.

Adicionalmente, en relación con la convalecencia del padre de la implicada, no argumentó el impugnante cómo ese evento tuvo incidencia en la orden de archivo del primer radicado. En relación con los demás órdenes por las que se emitió condena en contra de ARIZA LÓPEZ, el no recurrente critica del apelante que « En similar línea de debate se desarrolla su análisis sobre los demás casos de archivos por los cuales fue condenada ARIZA sin lograr derrumbar los soportes de la condena, pues solo hace alusiones pero no soporta argumentos que socave el fallo.» Finalmente, atinente a la censura subsidiaria, en la que el apelante depreca la nulidad de lo actuado, para el Fiscal Delegado no se logró demostrar ninguno de los presupuestos consagrados en el artículo 457 del C de P.P., motivo por el que tal pretensión no está llamada a prosperar.

Bajo los precedentes argumentos, solicita que se imparta confirmación al fallo apelado. 2. Apelación de la Fiscalía Partió por señalar que su inconformidad con el fallo de primer grado reside en lo resuelto en los numerales primero y segundo, en cuanto, absolvió a la procesada de la comisión de algunos delitos de prevaricato por acción y de todos los de prevaricato por omisión. Como sustentó de ello, inicialmente precisó que a partir el pliego de cargos, así como en sus alegatos finales, realizó la exposición de todos y cada uno de los elementos que estructuran los tipos penales objeto de acusación, al paso que, ante la existencia de casos similares, se remitió a los argumentos presentados frente a otros asuntos, proceder también realizado por el A quo, lo que resultó necesario para evitar ser repetitivo, bajo el criterio que « a similar situación fáctica y probatoria, similar solución jurídica.».

Seguidamente, se refirió al primer grupo de actuaciones definidas por el Tribunal, que corresponden a aquellas « órdenes cuyo fundamento fue el no hallazgo de ilegalidad en la actividad investigada», respecto del cual, precisa el censor, cumplió con allegar y valorar elementos materiales probatorios que daban cuenta de que las actuaciones de las personas investigadas en esos asuntos eran ilegales y que la orden de archivo se constituía en una decisión manifiestamente contraria a la ley.

Para demostrar su aserto, se refirió el libelista al radicado n°. 2012-00063, relacionado con la explotación ilícita de yacimiento minero, indiciado José Didier Cadavid Salgado. Respecto de esa actuación, relacionó información tendiente a evidenciar que la persona investigada no tenía permiso para explotación minera en la zona, pese a que, a partir de la noticia criminal, se dejó clara la presencia de maquinaria para extracción de oro, así como el riesgo de desplazamiento forzado de la comunidad perteneciente al resguardo AWA, quienes eran amenazados por personas armadas presentes en ese sitio.

En relación con el delito de desplazamiento forzado, precisa el libelista, si bien es cierto, otros fiscales asumieron la investigación por esa conducta, no se puede pasar por alto que la denuncia data del año 2012 y nunca, hasta 2015, fecha en que profirió la orden de archivo, « adoptó las medidas de imputar, capturar y pedir detención para los perpetradores de los delitos denunciados », desbordando los dos años con los que contaba para adoptar la decisión correspondiente, incurriendo así, cuando menos, en mora ante lo que debía hacer y en la comisión del delito de prevaricato por omisión. De tal manera que, desde el inicio de esa actuación la implicada conocía de la existencia de tres conductas ilícitas, a saber: « explotación ilícita, amenazas y actos que llevaban al desplazamiento forzado de una comunidad indígena», pero ARIZA LÓPEZ procedió al archivo de la actuación solo por una de esas conductas.

En relación con los « daños producidos», precisa el recurrente, con fundamento en información acopiada a la actuación se dio cuenta de los « impactos y daños e incluso sobre la seguridad alimentaria.», de donde se desprende que no era necesaria la práctica de peritaje, visto el principio de libertad probatoria, incluso, porque la presencia de documentos públicos, de haberse valorado, conducía a formular imputación, lo que fue desconocido por el Tribunal.

Adicionalmente, para el recurrente, cuando del A quo puntualizó que « pareciera considerar -ella- que al ser atípica la conducta, el indiciado no era responsable», tal afirmación se trata de un criterio subjetivo del sentenciador, presentado sin considerar las pruebas introducidas en el juicio oral y desconociendo, por lo demás, los argumentos expuestos frente a otros ilícitos en los que emitió sentencia condenatoria, precisamente, porque la orden de archivo se adoptó en contravía de la evidencia existente.

También cuestiona que el Tribunal, respecto del trámite de la licencia minera presentada por el indiciado en esa actuación, le haya dado un alcance diverso al que amerita, pues, « Ello implica ex post plantear una justificación en el contenido de lo sostenido en el archivo que no tiene la decisión misma de archivo ex ante.». Ahora bien, en relación con la omisión de la acusada frente a las solicitudes elevadas por la representante del Ministerio Público para que revocara la orden de archivo, considera el apelante, en oposición a la valoración dada por el Tribunal, que ello no se constituye en prueba del prevaricato por acción, sino que deviene demostrativa de « una actitud terca y caprichosa de no revocar la orden de archivo que se le mostraba contrario a derecho », al paso que se erige como un comportamiento ex post que ratifica su voluntad de contrariar la ley.

En relación con el elemento subjetivo del tipo -dolo-, precisó el recurrente que « son aplicable (sic) exactamente las mismas valoraciones que la sala hizo desde el folio 124 en los demás casos por los que sí condenó.». Para cerrar el disentimiento con la decisión adoptada por el Tribunal, respecto del radicado que viene de mencionarse, el impugnante trajo a colación la consideración que el juzgador elevó en torno al agotamiento del término de dos años con el que cuenta la Fiscalía en la indagación preliminar, al cabo del cual debe proceder a la formulación de imputación o al archivo de las diligencias, « valoración que era igualmente aplicable a este caso y los siguientes, con fundamento en la ya señalado.».

Seguidamente, el apelante se refirió a la decisión adoptada respecto del radicado n°. 2014-00003, asunto en el que, luego de rememorar los motivos expuestos en la acusación para llamar a juicio a la implicada por esta investigación preliminar, puntualizó que « acá es aplicable lo dicho a fl 124 y ss sobre la CONDENA POR ABIERTO DESCONOCIMIENTO DE LA REALIDAD PROBATORIA, que se señaló desde el caso / Al igual que lo sustentado en el fl 132 del fallo para el segundo caso de condena, y otros subsiguientes, en este evento también es claro que la no continuidad de la actividad delictiva no configura causal de atipicidad máxime cuando la decisión es contraevidente a o recaudado.».

A reglón seguido, el Fiscal opositor consigna lo siguiente: « Lo mismo podemos pregonar del tercer caso señalado a fl 63 del fallo en el primer grupo de casos en que archivo por no ver ilegal la actuación investigada.». Posteriormente, el censor trajo a colación el asunto con radicado n°. 20111-80015, del cual refiere que se « Se ratifica la practica dada en los demás casos y que fue objeto de fundamento para condenar en los últimos 8 asuntos tocados en el fallo y son aplicables a estos mismos asuntos.».

Ahora bien, en relación con los asuntos que, dice el recurrente, se clasificaron como «ó rdenes de archivo donde la fiscal no tenía todos los EMP para configurar el tipo penal», se pronunció sobre el caso con radicado n°. 2010-01436, para destacar que, aunado a la captura en flagrancia de los infractores, así como la incautación de elementos que fueron sometidos a cadena de custodia, existían suficientes elementos de juicio que desdicen de la orden de archivo proferida por la implicada cuatro (4) años después de ocurridos los hechos.

En suma, la fiscal acusada contaba con suficientes elementos de juicio y evidencia para imputar, pero no lo hizo, como también ocurrió en los radicados n°. 2011-0176; 2011-27663 y 2010-02483, tal cual lo sostuvo el A quo en otros casos (Fols. 128 y s.s.)., cuyas consideraciones translitera el libelista. Finalmente, en lo que atañe a los « prevaricatos por omisión», manifestó el recurrente que no comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal, en cuanto, señaló que no se puede configurar esta ilicitud al tratarse de la misma conducta acusada por el ilícito de prevaricato por acción, lo que conduciría a castigar dos veces la misma conducta, pues, una cosa es el hacer, cuando se toma la decisión de archivo, y otra, el no hacer, cuando se dejan de verificar las hipótesis delictivas que en cada asunto se señalaban.

Precisa que era necesario cumplir con el deber de investigar y « en los casos señalados se investigaron unas cosa (sic) y otras no.». Luego, es la omisión y la mora en las decisiones, lo que configura la conducta prevaricadora por omisión. Finaliza su intervención aduciendo que « Por motivos de tiempo en el estudio y preparación no alcanzo a detallar más las censuras a la sentencia en lo absolutorio», empero, considera que sus argumentos muestran cómo en cada caso debió aplicarse el criterio dispuesto por el A quo respecto de los delitos en los que profirió sentencia condenatoria, razón por la que solicita a la Corte que se revoquen los numerales 1 y 2 de la misma. 2.1.

Intervención de los no recurrentes frente a la alzada de la Fiscalía. La defensa se opuso al recurso vertical formulado por la Fiscalía, a través de los siguientes argumentos: (i) Solicitud de “incompetencia” del recurso - Depreca el censor que el recurso se declare desierto, pues, el apelante no confrontó las consideraciones que el fallador presentó para absolver a la acusada, limitándose a reiterar algunas alegaciones de condena y sin fijar, caso a caso, los aspectos relevantes de su inconformidad. - La deficiente sustentación del apelante, precisa la defensa, se evidencia cuando dedica gran parte del escrito a relacionar lo acaecido en el radicado n°. 2012-00063, uno de los once procesos por los que se dictó fallo absolutorio a favor de la implicada, pero sin precisar los posibles yerros del A quo en su determinación, sumado a que le da un alcance indebido a un hecho posterior al delito objeto de acusación, como lo es no responder, la implicada, a la solicitud de revocatoria de la orden de archivo que le presentó el delegado del Ministerio Público. - Seguidamente, en relación con la inconformidad esbozada respecto del radicado n°. 2014-00003, advierte que el apelante se limitó a señalar lo plasmado en la acusación y los alegatos conclusivos, así como a esbozar que « es aplicable la argumentación del a quo esgrimida en el acápite “CONDENA POR ABIERTO DESCONOCIMENTO DE LA REALIDAD PROBATORIA.»., sin mencionar los puntos comunes de esos radicados, en cuanto, al objeto de la denuncia y el desarrollo procesal, así como tampoco mencionó por qué se equivocó el Tribunal cuando no incluyó este asunto en el grupo de conductas delictivas por las que emitió condena en contra de la procesada.

Adicionalmente, resalta el defensor, era deber del recurrente hacer referencia especial a cada uno de los radicados sobre los que pretendía la revocatoria de la decisión. - Las falencias precedentes, propias de la incorrecta argumentación del libelista, también se evidencian respecto de los radicados n°. 2011-80015; 2010-01436, 2011-01706; 2011-27663 y 210-02483, los tres últimos, apenas mencionados por el censor. - La consideración particular del apelante, en cuanto a que la fiscal acusada contaba con los elementos necesarios para formular imputación, se encuentra desprovista del criterio, según el cual, en el delito de prevaricato por acción, el reproche no es de acierto sino de legalidad. - Precisa, entonces, el no recurrente, que los siguientes asuntos concursales no fueron estudiados o reprochados por remisión en la alzada: 2013-00561; 2010480025; 80008; 2014-80019; 2010-02483; 2011-27663 y 2011-01706; al paso que los únicos procesos en los que se habría exhibido un sustento, se representan en los radicados 2012-00063; 2014-00003; 2011-80015 y 2010-01436.

(ii) Imposibilidad jurídica del concurso material acusado - En relación con el reproche del Fiscal, atinente a la posibilidad jurídica de concurso material entre prevaricato por acción y prevaricato por omisión, señala la defensa que lo escasamente aducido por el apelante no alcanza a desvirtuar la postura asumida por el juzgador, por cuanto, acorde con lo que consagra el artículo 25 del C.P., las conductas de acción y omisión son excluyentes, por lo que los delitos endilgados por el ente acusador a su prohijada, vulneran el principio lógico de no contradicción, conforme lo precisó esta Corporación en el radicado CSJ, Mar. 3 de 2021, Rad. 49197.

Adicionalmente, precisa el no recurrente, la Fiscalía debió demostrar que las actuaciones endilgadas a su prohijada tenían, en conjunto, la finalidad de vulnerar el bien jurídico de la administración de justicia, bajo un propósito criminal, pero como ello no acaeció, el ente acusador debió recurrir a los criterios dogmáticos que esta Corporación ha desarrollado para la estructuración del delito de prevaricato por omisión, según se extrae de la cita jurisprudencial reseñada en precedencia. Se aprecia, entonces, según el libelista, que la Fiscalía pretende la revocatoria del fallo en relación con las conductas punibles omisivas endilgadas a la acusada, solo con la manifestación de no estar de acuerdo con esa decisión y dejando de lado identificar cuál fue el yerro en que incurrió el Tribunal.

Así las cosas, solicita a la Corte, se imparta confirmación a la decisión absolutoria por todos los cargos de prevaricato por omisión endilgados a la implicada. (iii) La absolución de los delitos de prevaricato El libelista destina este acápite a controvertir la inconformidad planteada por el recurrente respecto de las cuatro (4) órdenes de archivo que fueron « sumariamente» tratadas por él, frente a las cuales realiza las siguientes apreciaciones: a) Radicado n° 2012-00063 - Insiste la Fiscalía en que ARIZA LÓPEZ tenía conocimiento, a partir de la denuncia, que estaba en presencia de la comisión de tres conductas delictivas, perdiendo de vista que la denuncia no es un elemento material probatorio que « evidencie nada», sino un acto procesal que le permite al ente acusador enterarse de la existencia de un hecho, supuestamente relevante para el derecho penal, el cual que no tiene la virtualidad, por sí solo, de impulsar una formulación de imputación. - Pasó por alto el censor, que la absolución de la acusada no obedeció, de manera exclusiva, a la ausencia de contemplación de los elementos materiales probatorios obrantes en la actuación, sino también, por la ausencia de dolo en su proceder, aspecto omitido por el apelante y que pretende configurar a partir de lo acaecido en otros asuntos, lo cual no es propio del proceso penal, toda vez que « la conexidad procesal no tiene por fin permitir que la Fiscalía pruebe una conducta delictiva y extender su prueba (por similar situación fáctica y probatoria como lo pretende esta Fiscalía delegada) a los demás cargos.». - Frente a esta actuación, considera que sí hubo análisis del material probatorio, así como de la declaración rendida por la Procuradora Delegada, María Cecilia Valenzuela Rodríguez, quien, de paso, señaló que no advirtió irregularidades en el trámite adelantado por la implicada.

Además, la solicitud de desarchivo elevada por la mencionada interviniente, fue presentada cuando ARIZA LÓPEZ ya había sido trasladada a la ciudad de Medellín. b) Radicado n° 2014-00003 - Incumple el recurrente con el deber de debida sustentación de la alzada, pues, solo hace afirmaciones generales que corresponden a la reiteración de los alegatos conclusivos en relación con la atribución de responsabilidad de la implicada, aunado a que también pretendió que el A quo hiciera extensivas las consideraciones de condena de otros asuntos, a este caso particular. - No tuvo en cuenta el apelante, que el Tribunal, en este caso, absolvió por falta de congruencia entre « el hecho y la acusación», como también, por la ausencia de dolo en su conducta, argumentos del A quo, que el recurrente no identificó. c) Radicado n°. 2011-80015 Al igual que en los asuntos precedentes, el censor reitera sus alegatos de conclusión para insistir en que existía certeza sobre el lugar y el tiempo de ocurrencia de los hechos materia de investigación, incurriendo así en el mismo yerro, al considerar que la noticia criminal es suficiente para proceder con la formulación de imputación, máxime cuando la orden de cerramiento a la que supuestamente se refiere el ente acusador, no detalla el lugar exacto de los hechos. d) Radicado n° 2010-01436 - Nuevamente, considera el defensor que en este asunto el apelante insistió en las alegaciones finales que expuso en la fase de juicio, omitiendo atacar lo decidido por el Tribunal, aunado a que no justificó, como se resaltó en la sentencia, por qué la acusación se fundamentó en pieza procesal diversa a la que correspondía al trámite previsto en la carpeta respectiva. - El apelante reitera su errado proceder de extender razonamientos particulares a otros cargos que guardan independencia fáctica y jurídica, cuando aduce que lo mismo ocurre en los asuntos con radicado 2011-01706; 2011-27663 y 2010-02483.

Frente al anterior proceder, considera el no recurrente, que el apelante acudió a una fórmula engañosa, tras justificar que, a similar situación fáctica y probatoria, similar solución jurídica, afirmación que no corresponde a la realidad, pues, « lo único que tienen en común las órdenes de archivo reprochadas por la Fiscalía delegada es la calificación jurídica dada y no sus circunstancias fácticas ni procesales ».

Así las cosas, bajo los precedentes argumentos, persiste el libelista en que, como pretensión principal, se declare desierto el recurso de apelación elevado por el ente acusador, por indebida sustentación, y, como solicitud subsidiaria, en caso de no acoger la petición anterior, se confirme la decisión absolutoria proferida por el Tribunal a favor de ARIZA LÓPEZ.

CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conforme se dispone en los artículos 32, numeral 3º, 176 y 177, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004. 1. De la nulidad del procedimiento Para comenzar la auscultación de los reproches formulados por los recurrentes -defensa y fiscalía-, la Sala le dará prelación a la invocación de la nulidad deprecada por la defensa, en cuanto, de prosperar, la solución para reparar el agravio manifestado daría lugar, en principio, a retrotraer la actuación y, como obvia consecuencia, relevaría a la Sala de emitir consideración alguna en torno a los demás aspectos que son objeto de inconformidad por los apelantes.

Retómese que la invalidación de la actuación solicitada por el censor, a partir de la audiencia de acusación, inclusive, se reduce a la súbita insatisfacción que, en este escenario, le genera la supuesta indeterminación de los hechos jurídicamente relevantes expuestos por el ente persecutor en relación con las ocho (8) investigaciones preliminares concursales objeto de archivo, por las que el A quo emitió condena en contra de ARIZA LÓPEZ, por el delito de prevaricato por acción, con lo que, recalcó el recurrente, se afectó el derecho de defensa de su asistida.

Pues bien, el aspecto fundamental al cual recurre la Sala para emprender el derrotero que, ineludiblemente, conduce a negar la solicitud de nulidad elevada por la defensa, reposa, fundamentalmente, en el incumplimiento del principio de acreditación, consustancial a la declaratoria de nulidades. Para empezar, atendiendo la relación directa con el aspecto vertebral de la solicitud anulatoria, ineludible resulta traer a colación los siguientes tópicos: a. El desglose dogmático respecto de los delitos por los que fue convocada a juicio ARIZA LÓPEZ (prevaricato por acción y por omisión), al margen de que, en este específico caso, como se desarrollará en su momento, no se comparta el concurso material fundante del pliego de cargos. b. Los presupuestos para el correcto entendimiento de la figura del archivo de las diligencias, que consagra el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Y, c. La debida confección, en la acusación, de los hechos jurídicamente relevantes. a. Construcción dogmática de los delitos de prevaricato por acción y por omisión El delito de prevaricato por acción se encuentra consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, de la siguiente manera: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Así, en relación con los elementos que integran el presupuesto fáctico de la norma, esta colegiatura ha refrendado su doctrina,[footnoteRef:1] según la cual, se destacan, [1: Cfr., CSJ AP2521-2021, Jun. 23 de 2021, Rad. 53660.] a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna»[footnoteRef:2]. [2: CSJ.

AP, 29 jul. de julio de 2015, radicado No. 44031.] En torno al ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley», esta Corte en la decisión CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303 – reiterada en CSJ, SP 3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ SP4620-2016, entre otras-, indicó lo siguiente: «…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”[footnoteRef:3], dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”. [3: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo».

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues, no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori» (CSJ SP14999-2014).

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley.

Y, adicionalmente, dependiendo de la forma de transgresión del ordenamiento jurídico, también ha validado la Sala[footnoteRef:4] que: [4: Cfr., CSJ SP3053-2021, Jul. 21 de 2021, Rad. 55307.] La determinación de si la “resolución, dictamen o concepto” es manifiestamente contraria a la ley entraña, según se dijo, un juicio valorativo, cuya orientación dependerá de la forma de trasgresión del ordenamiento jurídico, porque, a manera de ejemplo, será de una naturaleza cuando la misma recae sobre la valoración probatoria (CSJSP, 08 Mayo 2017, Rad. 48199, entre otras), y de otra sustancialmente diferente cuando el vicio atañe a la interpretación o aplicación de las normas.

Cuando, como en este caso, la acusación por el delito de prevaricato por acción se reduce a la interpretación y/o aplicación de la ley de una manera que resulta manifiestamente contraria a su verdadero sentido y alcance, resulta imperioso: (i) establecer cuáles fueron las normas trasgredidas; (ii) verificar cuál fue la interpretación que realizó el procesado, así como las circunstancias bajo las cuales aplicó o dejó de aplicar unas normas en particular; y (iii) realizar un juicio valorativo orientado a establecer si esa interpretación y/o aplicación puede considerarse como manifiestamente contrario a la ley, esto es, si obedece a un acto de arbitrariedad “y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”.

(CSJ SP072-2019, 23 ene., rad. 50419). Según lo que puede entenderse de la acusación, al funcionario se le reprocha haber omitido la valoración de varias pruebas que demostraban que (…). En este tipo de eventos, para establecer si los hechos del caso pueden ser subsumidos en la norma que regula el delito de prevaricato por acción (Art. 413), resulta imperioso realizar constataciones fácticas como las siguientes: (i) cuáles eran las pruebas con las que contaba el funcionario para cuando emitió la sentencia; y (ii) cuál la decisión que emitió. Lo anterior sin perjuicio de los referentes fácticos del dolo, la antijuridicidad, etcétera.

A partir del conocimiento suficiente de esa realidad, el fallador debe: (i) valorar si la decisión que tomó el procesado es contraria a la ley, y (ii) estimar si esa contrariedad con el ordenamiento jurídico es “manifiesta”, esto es, “patente”, “clara”. (CSJ SP2920-2017, 8 may., rad. 48199). A su turno, en relación con el delito de prevaricato por omisión que, según el artículo 414 del Código Penal, ejecuta « el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones (…)»., ha reiterado la Sala en CSJ SP5332-2019, Dic. 4 de 2019, Rad. 53445, que, el presupuesto objetivo del prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-;

(ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue11; y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP7109, 12 oct 2016, rad. 46148, CSJ SP484-2018, Rad. 51501). Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada.

En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado.[footnoteRef:5] [5: Esta disertación dogmática, recientemente, fue refrendada en CSJ SP3419-2021, Ag. 11 de 2021, Rad. 58837.] b. Del archivo de las diligencias consagrado en la Ley 906 de 2004 El artículo 79 de la norma adjetiva penal de 2004, reza que: « Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieron nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.».

En relación con esta figura, que refleja la exclusiva, pero no absoluta, disposición de la acción penal por el órgano de persecución penal, la Sala[footnoteRef:6], rememorando su jurisprudencia, dilucidó los siguientes aspectos: [6: Cfr., CSJ SP8383-2017, Jun. 7 de 2017, Rad. 46206. ] En cuanto al aludido instituto, esta Sala en pretérita oportunidad (CSJ SP4319–2015, 16 abr. 2015, rad. 44792), expresó: Se trata de una orden que no admite recursos (artículo 161–3 ibídem), impartida por el fiscal cuando en la etapa de la indagación preliminar constata que (i) los hechos no existieron y/o (ii) que no hay motivos o circunstancias que permitan caracterizarlos como delito.

Sin embargo, para colegir la inexistencia del hecho o su no caracterización como delictivo, la Fiscalía en cada caso concreto debe cumplir la función impuesta por el artículo 250 de la Constitución Nacional, según la cual “ está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.

En ese contexto, el ente investigador está compelido a desarrollar los actos de investigación que le permitan establecer o desvirtuar la materialidad de la conducta y su connotación delictiva. De no hacerlo, no sólo incumple el deber de investigar sino que también defrauda la confianza de la comunidad y limita el acceso a la justicia de las víctimas que esperan que el Estado garantice verdad, justicia y reparación. De esta manera, para acudir al archivo de las diligencias, los operadores jurídicos deben corroborar que los hechos no se concretaron fenomenológicamente, como cuando se denuncia la muerte de una persona y ésta aparece con vida, o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible. [negrilla original del texto].

En una decisión más cercana en el tiempo, la Corte[footnoteRef:7] precisó los eventos en que es posible para la Fiscalía proceder al archivo de las diligencias. Así lo consagró: [7: CSJ SP3270-2020, Sept. 2 de 2020, Rad. 55508. ] El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 fue examinado por la Corte Constitucional y declarado ajustado a la Carta Política mediante decisión C-1154 de 2005, en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito», corresponde al concepto dogmático la tipicidad objetiva, y que la decisión debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones.

Sobre las facultades y limitaciones del órgano Investigador al definir el archivo de las diligencias, indicó el Tribunal Constitucional: «No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.» Conforme a esta interpretación, el archivo de las diligencias solo procede cuando de la información recogida aparezca que los hechos no existieron o no son objetivamente típicos.

Frente a hipótesis distintas de éstas, verbigracia, autoría, ausencia de dolo, o cualquier causal que excluya la responsabilidad, será necesario acudir ante el juez para solicitar la preclusión de la investigación. Sobre al particular, ha dicho esta Sala: «Ahora bien, de la circunstancia referida por la Corte Constitucional en el sentido de la procedencia del archivo de las diligencias «cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», no se deriva que en ese juicio puedan verse involucrados aspectos valorativos relativos a la responsabilidad penal, pues en estos eventos, cuando se precisa de juicios de valor para establecer si un indiciado tuvo o no participación en la realización de la conducta punible, es al juez de conocimiento a quien corresponde definir, por vía de la preclusión de la investigación, si es procedente que la Fiscalía decline en su interés de persecución penal, cuando, por ejemplo, se acredite la «Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado» (artículo 332 de la Ley 906 de 2004).»[footnoteRef:8] [8: CSJ SP4513-2018, rad. 51885.] Es importante precisar, por erigirse en fundamento de la decisión tildada de prevaricadora, que la decisión de la Corte de 5 de julio de 2007, emitida en sede de Sala Plena, que se cita en el texto del auto de archivo, reconoció que la Fiscalía podía acudir al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, cuando «luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», afirmación que ilustró en los siguientes términos: «5.

Algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. (…) 5.1. En cuanto a los sujetos: 5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción; 5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la acción; 5.1.3.

Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción. Es el caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militar del artículo 456 del Código Penal. Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte de la Fiscalía».

Subrayas fuera de texto. Estos antecedentes jurisprudenciales muestran que tanto la doctrina constitucional como la penal, son uniformes en sostener que la facultad de la Fiscalía de ordenar el archivo de las diligencias al amparo de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, solo procede cuando se establece que el hecho no ha existido, o que la conducta es objetivamente atípica, o no se ha logrado determinar el sujeto activo del delito. c. De la correcta construcción, en la acusación, de los hechos jurídicamente relevantes Al tenor de la solicitud de nulidad planteada por la defensa, no admite discusión, conforme a la consolidada postura de esta colegiatura, con apego en el presupuesto que emana del artículo 337, num. 2, de la Ley 906 de 2004, que, para la correcta formulación de acusación, entendida esta como un acto complejo entre el escrito que la contiene y su verbalización en una vista pública, la construcción de los hechos jurídicamente relevantes exige que: (i) Se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;

(ii) El fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto. Y, (iii) Se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio -, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación[footnoteRef:9]. [9: Cfr., entre otras decisiones de esta colegiatura, CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599;

CSJ SP, 08 marzo 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539 y CSJ SP384-2019, Rad. 49386.] Cierto es, entonces, como también lo ha precisado la Sala, que si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso, por lo cual, el único remedio posible es la nulidad de la actuación[footnoteRef:10]. [10: Cfr., por ejemplo, CSJ SP741-2021, Rad. 54658.] Del caso concreto Para dilucidar, entonces, si en la fase en que se habría gestado la lesión del derecho fundamental a la defensa de la implicada, la Fiscalía incumplió con la carga de exhibir los hechos jurídicamente relevantes bajo los precedentes presupuestos, resulta necesario auscultar lo acaecido en la audiencia de formulación de acusación, sesión de 26 de julio de 2018[footnoteRef:11], oportunidad en la que, bajo el rótulo de « CASOS Y CONDUCTAS QUE CONFORMAN LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES EN LAS CARPETAS ALLEGADAS SEGÚN LA NOTICIA CRIMINAL», en relación con aquellas ocho (8) actuaciones objeto de condena, el Fiscal Delegado, respecto de cada una de ellas, con apego en lo consignado en el « ESCRITO DE ACUSACÓN –CORREGIDO» [footnoteRef:12], relacionó lo siguiente: [11: Carpeta n° 1 del Tribunal, fol. 193.] [12: Ibídem, fol. 91.] 1.

Radicado 2012-00057 [footnoteRef:13] [13: Audio CP_0726090508517, minuto 34:45”.] (…) siendo denunciante Pedro Antonio Noguera, delito explotación ilícita yacimiento minero del 338, inicia por oficio de Ingeominas del 9 de diciembre del 2011, que precisa las normas violadas y dice que revisada la plataforma del catastro minero colombiano y confrontado con visitas de campo, encuentra que Afranio Valdez y demás personas allí señaladas, no tienen ningún título minero ni adelantan ningún trámite de minería tradicional para ese momento.

Por ello su explotación es ilegal, lo cual verificó el primer fiscal del caso. El 28 enero 2014 la fiscal ARIZA libra múltiples órdenes a policía en que ordena, entre otros, verificar ocurrencia del hecho, establecer posible responsabilidad de los posibles indiciados, inspección al lugar, ubicar elementos probatorios, hacer entrevistas, ver circunstancias de modo, tiempo y lugar, individualizar y, el 6 de junio 2014, se rinden primeros informes, donde se constata que no hay registro de título minero para ellos, quedan pendientes otros puntos.

La fiscal da nuevas órdenes el 25 noviembre de 2014 y, el policía constata en diciembre de 2014 que para antes si había mina en el sitio, pero al momento de la visita en 2014 está cerrada. Se allega información de Corponariño, entidad oficial que constata, igualmente, la ocurrencia de la explotación ilegal. Aun así, la fiscal, faltando esas pruebas que ella misma ordenó, archiva el día 22 enero de 2015, el mismo día que libra otras ordenes de archivo.

Dice allí que, en el informe policivo se precisa que no ha continuado la explotación y, por ello, con base en el art. 165 del Código de Minas, y el 79 del C. de P.P., y jurisprudencia al respecto, se infiere inexistencia de explotación minera y por ello es atípica la conducta. Se configura así un prevaricato por acción; ello, toda vez que dicha orden no se fundamenta en la demostración de carencia de tipicidad objetiva, acorde con las exigencias del art. 79 del C. de P.P., la sentencia C-1154 de 2005, la providencia de la Corte Suprema de Yesid Ramírez del julio 5 del 2007, entre otras.

La providencia presenta otras graves irregularidades como estas: Es claro que el informe de policía judicial, previo al archivo, al señalar que no ha continuado la actividad delictiva de explotación, no está aseverando que el delito no haya ocurrido, pues, por el contrario, constata su ocurrencia, solo que no ha habido continuación en la consumación del mismo para el momento del informe, esto es, 4 años después de haber ocurrido el hecho (2010).

Se evidencia que la estructura de las órdenes de archivo de este y siguientes casos, salvo 2 excepciones, son casi idénticas y no reflejan un verdadero análisis probatorio, ni la existencia de decisiones con fundamento en elementos probatorios e información realmente incautados. Así, pues, en los elementos materiales probatorios recaudados, no se deduce inexistencia del hecho, ni atipicidad objetiva.

De la revisión de las entrevistas recaudadas, se colige que siempre esos fiscales de medio ambiente contaron con apoyo técnico y logístico para sus investigaciones, la cual era brindada por el Coordinador de Unidad, la Procuraduría y las demás entidades ambientales respectivas. El archivo se da en contravía de los mismos informes de policía previos que piden claramente esperar respuestas que están pendientes.

Sin mediar nuevas órdenes e informes, sorpresivamente culmina archivándolo. Tampoco se verificaron las hipótesis delictivas que la noticia criminal y elementos materiales probatorios mostraban, hay carencia de argumentación sobre atipicidad objetiva, entre otros. En síntesis, dichas decisiones no cuentan con una carga argumentativa mínima para justificar la procedencia del art. 79 del C. de P.P., violando de paso los principios de causalidad, acto, legalidad, tipicidad estricta y tiempo de ejecución de la conducta punible.

Por todo ello, las decisiones resultan ser un orden judicial caprichosa y arbitraria. En este caso se configura, igualmente, prevaricato por omisión, pues, abiertamente, la fiscal acusada omite cumplir con el deber legal de investigar lo que demanda la noticia criminal y los elementos con que cuenta en esos momentos. No cumple con el mandato legal de investigar las hipótesis delictivas que surgen de la noticia criminal y los elementos probatorios e información recaudados y que se desprenden de las voces del art. 111 de procesal penal y 250 de la Constitución, incurriendo en prevaricato por omisión. Nótese que el propio informe de policía, sugiere librar nuevas órdenes para avanzar en la investigación y esperar algunas respuestas que están pendientes por llegar.

Aun así, sin más elementos de juicio, sin esperar a cumplir las mismas órdenes dadas por ella, y los requerimientos del mismo policía judicial, ordena archivo por inexistencia de la conducta. Con dicho comportamiento omisivo, tanto en este caso como los demás, se omitió cumplir, no solo el deber de investigar ordenado por la Constitución Política y el procedimiento penal, sino también los mandatos del art. 84 y siguientes del Código Disciplinario Único, la ley 270 de 1996, en los acápites relativos a las funciones y deberes de los funcionarios, así como los correspondientes asignados en el manual de funciones de la entidad, que son normas vinculantes para el ejercicio del cargo y las funciones de fiscal. 2.

Radicado 2011-00051 [footnoteRef:14] [14: Ibídem, minuto 41:27”.] Noticia criminal por oficio de Ingeominas, por explotación de yacimiento y otros delitos. Da lista de más de 27 personas. El informe da fe de ello con visita al lugar y da fe de otros delitos, como aprovechamiento ilícito de recursos naturales. Brinda datos de los implicados y obra la orden de Ingeominas de cesar la explotación minera.

Se allega estudio de la entidad, con nombre, ubicación, resultado de inspección, la flagrancia sobre la destrucción de cada zona, da fe que no obra registro de catastro minero a favor de dichas personas. En labores de campo se constata ello; obran las órdenes de clausura de los sitios; oficios de Procuraduría; peticiones de apoyo de la Policía para las diligencias efectuadas, datos de cada infractor, por parte de los fiscales iniciales.

En noviembre de 2014 la Dra. JUDITH ESPERANZA ARIZA libra nuevas órdenes y el policía dice que esos hechos conocidos en octubre de 2010 no continúan en explotación y la zona ya se ha ido recuperando. Da abundantes órdenes para verificar nuevamente lo anterior. Luego de ello, sin esperar el resultado de las mismas, resuelve, el 14 noviembre de 2014, archivo, diciendo que el policía para ese momento verificó que en ese instante no había delito por lo que hay inexistencia del delito.

Se configura así un prevaricato por acción. Al igual que en el caso anterior, y casi igual a todos los demás casos de este pliego de cargos, la orden de archivo no se fundamenta en la demostración de carencia de tipicidad objetiva, según manda el art. 79 del Código Procesal, la sentencia referida y la providencia de Yesid Ramírez también referida, entre otras.

La misma presenta igualmente otras irregularidades idénticas a las ya señaladas en el caso anterior colocándonos frente a una decisión caprichosa y arbitraria. Igualmente, se configura prevaricato por omisión, pues, de igual manera la fiscal acusada, claramente, omite cumplir con el deber legal de investigar lo que demanda la noticia criminal y se desprende de las hipótesis delictivas que surgen de lo que tuvo en su conocimiento, según manda el art. 111 del C. de P.P. y concordantes, y 250 de la Constitución. La fiscal no esperó a cumplir, incluso, las mismas órdenes dadas por ella y los requerimientos de su propio policía judicial, aunque al igual que el caso anterior, las actividades allegadas de diversas entidades verificaron que si ocurrieron los hechos y así lo pudo conocer ella.

Luego de ello, en agosto de 2014, se le hace requerimiento de un juzgado administrativo por procesos allá adelantados sobre estos hechos y ella no responde. (…) 3. Radicado 2012-00065 [footnoteRef:15] [15: Ibídem, minuto 46:49”.] (…) por contaminación ambiental en el Charco (Nariño), con deposición de residuos sólidos en el rio y por acción y omisión del mismo municipio, tanto del Alcalde como de las entidades encargadas de ello.

Se precisa que es en el sitio Estero Martínez. Se da cuenta de actividades de Corponariño al respecto que evidencian el impacto ambiental y definen las acciones y omisiones de las autoridades del Charco, allegando actas de resoluciones, informes técnicos sobre la sistemática violación de estas conductas: Art. 331, daños recursos naturales; 332 contaminación ambiental; 332A contaminación por residuos sólidos peligrosos, contaminación de aguas, etc, dando fe de todos los estudios, actas, resoluciones, requerimientos, informes técnicos de Corponariño que evidencia la ocurrencia de los delitos.

Nuevamente, ante las órdenes, el investigador constata ello en informes y adjunta fotos de la gigantesca contaminación, allega informes técnicos de Parques Nacionales de Colombia y anuncia hacer otras inspecciones luego. A pesar de ello, la fiscal vuelve y archiva en idénticas condiciones. Dice que archiva por contaminación ambiental, hay dos copias del archivo, una del 23- 02-2013 y otra 23 -09-2013.

Alegó en este caso, igualmente, inexistencia del hecho por falta de apoyo logístico para visitar los sitios, aunque siempre contaron con apoyo técnico y logístico para ello, por su Coordinador, Procuraduría, las entidades ambientales respectivas, entre otros. Nuevamente, se presenta prevaricato por acción y por omisión en idénticas situaciones a las argumentadas anteriormente y a las cuales me remito, mutatis mutandis en los casos ya mencionados anteriormente. 4.

Radicado 2013-00300 [footnoteRef:16] [16: Ibídem, minuto 50:49”.] (…) inicia por reporte por llamada del Comandante del GOES Hidrocarburos, en Callejón Platanares de Yumbo. Da cuenta de capturas de varias personas con guadua, con datos de las personas, lugar y circunstancias, igual acta de incautación de guaduas, y del camión, decadactilares de cada uno, sus interrogatorios, etc.

Se les deja libres por el monto de pena y posible falta de dolo, por art. 328 del Código Penal, por trasportar recursos forestales. 17 de diciembre del 2014, archivó por ilícito aprovechamiento de recursos naturales, por improseguibilidad de la acción, porque no hay experticio que diga que son guaduas y el formato similar a las anteriores.

Dice que hasta que no se determine si está prohibida comercialización, pero no ordena seguir investigando sino archivar. Esta causal también es de preclusión, sin embargo, archivó. Igualmente se presenta prevaricato por acción y por omisión en idénticas situaciones a las argumentadas anteriormente a las cuales remito. 5. Radicado 2011-13852 [footnoteRef:17] [17: Ibídem, minuto 52:21”.] (…) noticia por explotación ilícita de yacimiento minero, donde Lorena Giraldo es capturada en flagrancia en Golondrinas y obran todos sus datos.

Hay imposición de medidas preventivas por autoridades ambientales; hay orden de libertad por el monto de pena; obran órdenes a policía judicial, resultas de ello dan fe del delito y la CVC y la Agencia Nacional de Minería establecen informaciones y actuaciones al respecto. Obra informe de investigador de campo en similar sentido de las anteriores.

A pesar de su orden de febrero de 2014, aun así, ella ordena archivo, el 26 de marzo de 2014, por atipicidad sin valorar la falta de tipicidad objetiva, como en los casos anteriores. Igualmente, hay prevaricato por acción y por omisión en idénticas situaciones a las ya argumentadas y a las cuales remito. Luego, hay escrito del Procurador de un mes después, que valora los elementos allegados y los documentos, y pide desarchivar y que verifique realmente estos contenidos.

El 7 mayo de 2014 da constancia que dice que reitera su decisión de archivo y le dice al Procurador que vaya al juez de garantías, haciendo consideraciones que nos colocan frente a eventuales valoraciones probatorias que son más del resorte del juicio y no del archivo, debiendo por ello ahondar en la investigación y no archivar. Su conocimiento e insistencia se ratifica con el escrito del Procurador, la valoración probatoria es más del juicio oral no de archivo.

No atipicidad objetiva. (…) 6. Radicado 2012-00421 [footnoteRef:18] [18: Ibídem, 1h:02´:06”.] (…) con denuncia de febrero de 2012, por daños en recursos naturales, del 331 y otros delitos del 332 y 262 por usurpación de aguas, por medio del apoderado de las víctimas, en Hacienda Cantaclaro, Vereda Chambimbal. Obra oficio de la CVC de enero de 2012 que verifica la existencia de los delitos.

Obran órdenes a policía para verificar y otras actuaciones más. Los informes verifican los hechos, se allegan resoluciones y actuaciones de la CVC con medidas correctivas ante las infracciones y medidas preventivas. Obran soportes periciales de los daños, pliegos de cargos y sanciones de CVC al respecto, fotos, etc. La fiscal, el 9 de septiembre de 2014, da nuevas órdenes de acuerdo con tales informes y dice que al momento de la visita no se ve continuación de la actividad y quedan pendientes otros informes, respuestas y oficios por allegar.

Archiva el 13 de marzo de 2015, por atipicidad, por un solo delito de los denunciados, en formato similar a los anteriores, alegando que no se sabe quién fue el posible autor y no es posible proseguir con la acción a pesar de haber datos concretos en ese sentido dados por el mismo abogado de las víctimas y otros documentos allegados. Nuevamente, se da prevaricato por acción y por omisión, pues, ordena archivo sin darse las exigencias del art. 79 del C.P.P, no siendo la improseguibilidad una causal de archivo y, si había dudas con los elementos allegados sobre el posible autor, debería continuar la investigación para constatar, máxime cuando estaban pendientes por allegarse informes, respuestas y oficios de lo ya ordenado por ella misma.

Aplicándose los mismos términos ya referidos en casos anteriores a los que remito. 7. Radicado 2010-01313 [footnoteRef:19] [19: Ibídem, 1h:11´:02”.] Explotación ilícita de yacimiento minero y otros, de junio 2010, es informe ejecutivo del personal de policía sector Laguna, km 34, vía Buenaventura. Ven 4 máquinas retroexcavadoras, ven 3 sujetos que las operaban, se identifican los capturados y las circunstancias de captura, hay arraigo de ellos, obran informes de la CVC y otras entidades.

Igual, órdenes de suspensión de explotación en rio Dagua, obra resultados de laboratorio sobre el material explotado, orden de libertad por el monto de pena. La fiscal da las órdenes acostumbradas y obran informes de investigador que dan fe de la parte de lo noticiado, quedan otras respuestas pendientes, verifica identificación de los capturados.

Sin más elementos probatorios, el 29 de agosto de 2014, reconoce la existencia del delito, la carencia de permiso, reconoce la existencia de lo actuado y recolectado hasta ahora, pero con similares criterios dice que se archiva. Nuevamente, se da prevaricato por acción y omisión, pues, es evidente la existencia de soportes probatorios, no solo sobre la comisión de los delitos reportados en la noticia criminal, sino también de la situación de flagrancia en la que se sorprende y captura a quienes operaban las maquinarias, quedando suficientemente identificados e individualizados y con ello autoría y eventual responsabilidad de los capturados.

Igualmente quedaron definidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dan los hechos, por lo que no era de ninguna manera viable ordenar el archivo de la investigación, pues, jamás se darían los presupuestos del art. 79 del procesal penal, con lo cual se vuelve, nuevamente, a incurrir en múltiples irregularidades ya referidas.

Era claro en esto, como en los demás casos, que lo que aconsejaba la evidencia, recaudada desde la misma noticia criminal, no era otra cosa que imputar y adelantar las demás actividades para judicializar y llevar a juzgamiento dichas conductas, salvo que, en un verdadero trabajo de investigación, agotadas las hipótesis delictivas previstas, se allegaran posteriores elementos que dieran claramente al traste con el poder incriminatoria que ya tenían los elementos probatorios hasta allí recaudados. 8.

Radicado 2011-13840 [footnoteRef:20] [20: Ibídem, 1h:13´:28”.] (…) por explotación ilícita de yacimiento minero y otro delito. Junio 2011 de informe ejecutivo por visita de control a minas de la Vereda María, corregimiento Golondrinas (Cali) por Ingeominas y Minambiente y Dijin, verifican ocurrencia de delitos; capturan e identifican. Se allegan documentos de las entidades participantes con acta de imposición de medidas preventivas en casos de flagrancia, se discriminan los daños ambientales, obra orden de libertad, ordenes iniciales a policía, entrevistas que constatan los hechos, documentos de Ingeominas, dicen que no tiene título minero el capturado.

El 21 octubre de 2013 se da cuenta de todo ello. El 28 enero de 2014 se dan 10 órdenes a policía, se allegan informes de verificación de buena parte de los hechos y quedan pendientes otros informes. El 13 agosto de 2014 archiva diciendo que se corroboró el delito, pero también el abandono posterior del lugar, y como ya no hay más actividad minera la conducta es atípica por improseguibilidad de la acción. Tampoco se verificaron las hipótesis delictivas que la noticia y los elementos probatorios mostraban.

Al igual que en el cargo anterior, nuevamente, se da prevaricato por acción y por omisión en los mismos términos ya referidos en casos anteriores a los que remito, toda vez que se constató desde la noticia criminal la ocurrencia del delito, sorprendimiento y captura en flagrancia y demás referentes evidenciados en casos como el anterior. Seguidamente, tras finalizar con la verbalización de lo acaecido en cada una de las veinte (20) indagaciones preliminares en las cuales habría desplegado su actuar contrario a derecho la implicada, el Fiscal relacionó sucesos que le son comunes a todas ellas, así como también se refirió a la correlación entre el núcleo fáctico y los tipos penales que lo subsumen[footnoteRef:21]: [21: Ibídem, 1h:24´:54”.] En ningún caso se encontró la orden efectiva de notificar a las potenciales víctimas, aunque si hay casos con comunidades específicas y aun apoderados de víctimas que debieron ser notificados, como señala la sentencia C-1154 y la de la Corte Suprema y la providencia del 5 de julio de Yesid Ramírez.

De cara a todas las conductas endilgadas se allegaron las resoluciones de nombramiento como asistente de fiscal y de cómo Fiscal de 2012 a 2015, cuando se dio la noticia criminal de ese caso, lo que evidencia su calidad foral. No se tipifican a criterio de este servidor agravantes específicas del 415 del C.P., pues, aunque en uno de los casos hubo desplazamiento, este delito no fue evidenciado a la misma en la noticia criminal para su unidad cuyo eje temático es medio ambiente y luego dichas conductas fueron conocidas por los fiscales a cargo de dichos delitos. 26.

Según los elementos probatorios recaudados, se tiene que, por su formación y experiencia, con más de 15 años de experiencia dado que primero fue asistente de fiscal y luego fiscal especializada, que conocía las figuras jurídicas del archivo, preclusión, el deber investigar, el deber de ir a las audiencias, ello evidencia que conocía tales deberes y que incurría en las conductas típicas cometidas.

Ello lo hizo como fiscal especializada en este tipo de delitos durante 3 años. Véase que en cada caso se soporta en el art. 79 del Procedimiento Penal y sentencias como la 1154 de 2005 y otras que muestran que las conoce y sabe del alcance de las mismas y en particular de la orden de archivo. Señala incluso, expresamente, en muchos casos y, expresamente, que solo procede archivo por no atipicidad objetiva.

Por su cargo y experiencia le demandaba conocer esos deberes y ese conocimiento, frente a su rol ejercido por años, configura el dolo. Como especialista de derecho administrativo, conoce los actos administrativos, los deberes de un servidor público administrativos y disciplinarios, lo cual evidencia un plus de conocimiento por el cual sabía que actuaba contra la ley y sabiéndolo decidió y quiso hacerlo, lo que ratifica cada que firmaba una providencia También sabía que ordenó múltiples pruebas en cada caso para verificar esos delitos, pero también sabía que decidió archivar sin esperar la confirmación de las hipótesis delictivas que ella misma había dado.

No cumplió con su deber de esperar los resultados de sus propias órdenes y en otras veces las víctimas, el Ministerio Público y su policía judicial le requirieron y se negó y rehusó a atender tales llamados. En otras ocasiones, posterior al archivo, le advirtieron la irregularidad y aun así ella persistió en conservarse fuera del derecho.

A lo largo de la lectura de las actuaciones, no se evidenció ni hubo ningún elemento que permitiera deducir existencia de causal de justificación o de inculpabilidad. Por su redacción, formación y otros, se evidencia que es capaz de comprender ilicitud y determinarse de acuerdo con ello, nada evidencia que sea inimputable, era consciente de la antijuridicidad de su conducta, y quiso hacerlo, siéndole exigible un comportamiento diferente al mencionado.

Desde el punto de vista fáctico, nos ubicamos frente a pluralidad de comportamientos que configuran en lo jurídico concurso de delitos, obviamente, heterogéneos y homogéneos, según los mismos. (…) Acorde con el núcleo fáctico central expuesto en la imputación, las conductas anteriormente descritas se adecuan típicamente en un concurso material heterogéneo de los tipos penales, sobre el bien jurídico sería homogéneo.

Prevaricato por acción en los 19 casos ya referidos, que se fueron mencionado uno a uno y que no repetiré, que según el art. 413, dice que es un Prevaricato por acción, cuando el servidor público profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de 48 a 144 meses y multa de 66.6 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Sobre dicho tipo penal, se le acusa en condición de autora, por proferir la pluralidad de decisiones manifiestamente contrarias a la ley. Ello configura concurso material monotípico sucesivo de prevaricatos por acción, según todos y cada uno de los 19 casos que fueron referidos en lo factico con sus respectivos números de radicado. También encontramos prevaricato por omisión en los 20 casos referidos.

“El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones incurrirá en prisión de 32 a 90 meses, multa de 13,33 a 75 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por 60 meses”. Lo anterior, por omitir cumplir con sus deberes legales en los términos ya referidos, lo cual configura concurso material monotípico sucesivo de prevaricatos por omisión, a título de autora.

Acorde con los soportes facticos y elementos ya referidos, este Delegado considera, ya de conjunto, que la acusada conocía que contrariaba manifiestamente el orden jurídico, quería realizar dichas conductas, lesionando el bien jurídico tutelado de la administración pública, consagrados en el Libro 2 del C.P., que lo hizo sin justa causa, dotada de capacidad para conocer y comprender la antijuridicidad de su conducta y para determinarse de acuerdo con dicha comprensión, siéndole exigible otro comportamiento acorde a derecho como ciudadana colombiana, mayor de edad y máxime como funcionaria pública de la fiscalía especializada del eje medio ambiente.

Para finalizar el recuento de lo acaecido en esta sesión, es importante destacar que, al inicio de esta, ante la pregunta concreta realizada por el Magistrado del Tribunal al defensor[footnoteRef:22], este sujeto procesal afirmó no tener observación alguna al escrito de acusación, conformidad que mantuvo al culminar el Fiscal con su verbalización, pues, solo solicitó se precisara un asunto relacionado con el descubrimiento probatorio, aspecto que inmediatamente le fue absuelto. [22: Ibídem, minuto 16:34”.] Así las cosas, el acopio de lo sucedido en la vista pública precedente, permite vislumbrar que la Fiscalía no incurrió en la incorrección que sin mayores fundamentos esboza el defensor a partir de una sesgada contemplación de la exposición vertida por el fiscal delegado, en particular, frente a la exhibición de los hechos jurídicamente relevantes que enmarcaron las conductas delictivas objeto de llamamiento a juicio.

Es así como, en relación con las ocho (8) actuaciones que concitan el interés de la defensa, como aspectos comunes para arribar a la hipótesis de que ARIZA LÓPEZ incurrió en la comisión de la conducta punible, dados los elementos estructurales del tipo penal de prevaricato por acción dilucidados con antelación, para todos los casos, la Fiscalía: (i) Identificó las actuaciones en que la implicada, en su condición de Fiscal 74 Especializada, adscrita a la Unidad Nacional contra Recursos Naturales y Medio Ambiente, emitió los proveídos señalados de contrariar el ordenamiento jurídico, precisando el delito objeto de indagación preliminar, el sitio de ocurrencia de los hechos, los presuntos infractores, especialmente en aquellos casos en que se produjo captura en flagrancia, y efe (ii) Expresamente, se destacaron los proveídos en que se habría gestado la conducta prevaricadora endilgada a la implicada, esto es, las órdenes de archivo proferidas en cada una de esas indagaciones preliminares, las cuales se identificaron con la fecha en que se emitieron.

(iii) En relación con esos proveídos, el Fiscal delegado se encargó de enseñar, de cara al delito de prevaricato por acción, que la contrariedad con el ordenamiento jurídico residió en el desconocimiento de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, referido al archivo de las diligencias, especialmente, por no ajustarse a las causales que la norma habilita para que el delegado del ente persecutor disponga de la acción penal bajo la referida figura.

(iv) Aunado a ello, se encargó el delegado fiscal de correlacionar información necesaria acopiada en cada una de esas indagaciones preliminares, a efectos de enseñar que su desconocimiento y/o ausencia de debida contemplación, habría influido para que la implicada emitiera órdenes de archivo contrarias a la disposición legal señalada en el ítem precedente, siendo que, en algunos casos, devenía procedente la continuación de la actividad investigativa o, incluso, la formulación de imputación. Nótese, entonces, cómo la exhibición de los hechos jurídicamente relevantes, que condensaron la hipótesis incriminadora de la Fiscalía, lleva inmersa la semblanza de las exigencias factuales consagradas en la norma sustantiva para la estructuración de los punibles contra la administración pública endilgados, que tuvieron incidencia, frente al delito de prevaricato por acción -que es el punible que despertó la insatisfacción del censor- no solo por el desconocimiento de las alternativas consagradas en el artículo 79 del C. de P.P. de 2004, para proceder al archivo de las indagaciones preliminares, sino por la deficiente y, en algunos casos, nula valoración de los elementos probatorios obrantes en esas actuaciones, que, a la postre, no soportaban el concurso de decisiones contrarias al ordenamiento jurídico por las que se acusó a ARIZA LÓPEZ.

Por ello, insustancial y equivocada resulta la crítica del censor, pues, no solo desconoció la precedente realidad procesal, que pretendió evadir realizando una escueta representación de lo expuesto por la Fiscalía, sino que, sin la necesidad que reviste en la exposición cabal de los hechos jurídicamente relevantes expuestos en precedencia, extrañó el análisis de los elementos estructurales de los tipos penales investigados por la implicada, lo que resultaba del todo impertinente, pues, con ello pasa por alto que lo atribuido a la procesad dice relación exclusiva con los factores que gobiernan el archivo de las diligencias, acorde con lo contemplado para el efecto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y no con la cabal demostración de que se ejecutaron los delitos que le era dado investigar.

Así las cosas, es evidente que en la relación de los hechos jurídicamente relevantes que integraron la formulación de acusación, no se lesionó el derecho de defensa de la acusada, quien, por demás, junto con su apoderado, se mostró de acuerdo con su contenido, pues, ninguna observación realizaron al escrito de acusación, verbalizado prácticamente en los mismos términos, aunado a que la tesis defensiva, expuesta en los alegatos conclusivos, fundamentalmente, redundó en la ausencia demostrativa del elemento subjetivo de las conductas endilgadas, con lo que denota efectiva comprensión de la pretensión incriminadora elevada por el ente persecutor.

Así las cosas, como se anunció en precedencia, la Sala negará la solicitud de nulidad elevada por la defensa. Descartada, entonces, la invalidación de la actuación, se ocupará la Sala de los demás reproches formulados por los recurrentes, en el siguiente orden: 1. Del recurso de apelación formulado por el delegado de la Fiscalía General de la Nación De entrada, advierte la Sala que la particular sustentación presentada por este sujeto procesal, no lleva a su aspiración de que esta colegiatura verifique a cabalidad la decisión absolutoria dispuesta por el A quo en el numeral primero del apartado resolutivo de la sentencia, en el que decidió exonerar de responsabilidad a ARIZA LÓPEZ, de la acusación por once (11) conductas de prevaricato por acción. Ello, por cuanto, el apelante desatendió la carga de enseñar, respecto de la mayoría de las ilicitudes que conformaron dicho concurso delictual, los aspectos fundantes de su inconformidad, sustento precario que, a su turno, valga resaltarlo, descarta la posibilidad de arribar al extremo de declarar desierta la alzada, conforme es reclamado por la defensa en su intervención como no recurrente.

Cierto es que en atención a que la norma adjetiva penal se abstuvo de exigir determinadas solemnidades o formalidades para el sustento de la apelación del fallo, esta Corporación ha consolidado un sólido criterio, en virtud del cual, basta con que el recurrente manifieste los argumentos fácticos, jurídicos y/o probatorios de discrepancia con la decisión judicial, puntualizando que « no se precisa de argumentaciones superlativamente elaboradas, sino claras, puntuales y lógicas, de las cuales se desentrañe sin mayor dificultad el alcance de la oposición y los aspectos que abarque la misma» [footnoteRef:23].

(Subrayado fuera de texto). [23: Cfr. CSJ AP2391-2015, May. 6 de 2015, Rad. 43531, postura refrendada en CSJ AP2862-2021, Jul. 14 de 2021, Rad. 56419.] Empero, el libelista, salvo lo relacionado con los radicados 2012-00063; 2014-00003 y 2010-01436, dejó de lado la exhibición de los mínimos argumentativos reseñados en precedencia, pues, adoptó como fundamento argumentativo que « exactamente lo mismo ocurre con los siguientes radicados según aparecen en el escrito de acusación/3.

Radicado 2011- 01706; 5. Rad. 201127663; 10. Rad. 2010 02483/ En todos y cada uno de ellos la Fiscal acusada contaba con suficientes elementos de juicio, suficiente evidencia para imputar y no lo hizo. Como lo dijo la Sala más adelante para otros casos ». Es decir, el apelante asignó al juzgador de segundo grado la labor de escudriñar en el fallo recurrido qué era lo que daba soporte a su apenas enunciada inconformidad, específicamente, respecto de aquellas actuaciones que determinaron la decisión de condena de la implicada, con lo que abandonó su propio rol de enseñar, en cada una de las conductas punibles concursales, cuáles eran los aspectos puntuales en que residía su postura antagónica, pues, si el fundamento esencial era que la implicada, en esos concretos diligenciamientos, contaba con elementos probatorios para proceder con una imputación de cargos, era su deber, cuando menos, situar la controversia a partir de la identificación de los elementos materiales probatorios y demás evidencias dejadas de contemplar o erróneamente valoradas por el juzgador de primer grado, que permitirían darle soporte a su tesis incriminadora.

Es, precisamente, lo que se verifica en la exposición del radicado 2011-80015, en la que el censor solo se refirió a la génesis de esa indagación preliminar y un breve recuento de lo acaecido al interior de la misma, para finalizar, como aduce haberlo hecho en la acusación y las alegaciones finales, que ARIZA LÓPEZ archivó en contraposición de la evidencia obrante en la carpeta, y « con ello se ratifica la práctica dada a los demás casos y que fue objeto de fundamento para condenar en los últimos 8 asuntos tocados en el fallo y son aplicables a estos mismos asuntos.».

Significa lo anterior la efímera exposición del censor, respecto de lo acaecido en este radicado, tampoco colma las expectativas de una debida sustentación del recurso, pues, pasó por alto mostrar de qué manera los argumentos exhibidos por el sentenciador se oponían a la fundamentación del cargo, o de qué forma resultaron contrarios al análisis probatorio realizado para descartar, en el proceder de la implicada, la comisión del delito de prevaricato por acción. Es que, en reflejo del llamamiento a juicio, no puede desconocerse que en cada una de esas indagaciones preliminares en las cuales se endilgó como irregular el proceder de la implicada, por la emisión de órdenes de archivo que contrariaron el ordenamiento jurídico, condensó la aducción de un plan metodológico de investigación y el consecuente recaudo de elementos materiales probatorios que, necesariamente, las hacían diferenciables, máxime cuando, no en todas se investigó la misma conducta delictiva, ni, como pareciera concebirlo el recurrente, en todas ellas se evidenció la captura en flagrancia de los presuntos infractores, aspecto este que, por ejemplo, descartó el A quo en el análisis del radicado 2011-01706, apenas enunciado por el censor.

A ello se suma que la exoneración de responsabilidad dispuesta por el A quo, en oposición al escueto señalamiento del recurrente, obedeció a razones diversas a la apenas enunciada existencia de elementos de convicción que soportaban una eventual formulación de imputación, pues, según se extrae del fallo de primer grado, respecto de las órdenes de archivo emitidas en los radicados (i) 2013-00561;

(ii) 2014-80025; (iii) 2014-80008; (iv) 2014-80019; (v) 2010-02483, el juzgador de primer grado no evidenció acreditado el elemento subjetivo de la conducta prevaricadora endilgada a la acusada, quien a la postre habría exhibido un criterio plausible como soporte de su decisión, al tiempo que en la orden que emitió en el expediente (vi) 2011-27663 la absolución la acuñó el Tribunal en la ausencia de claridad frente al cargo formulado por el delegado del ente acusador y, en relación con los radicados (vii) 2011-01706 y (viii) 2011-80015, la determinación de la implicada se ajustó a la información recopilada en cada una de esas indagaciones preliminares.

Se insiste, entonces, que si la aspiración del apelante residía en cuestionar lar órdenes de archivo emitidas en las investigaciones que vienen de enunciarse, era su deber acentuar su exposición de cara a las razones explícitamente desarrolladas por el Tribunal, y no a partir de una particular apreciación personal del todo insustancial. Para puntualizar, no puede pasar por alto la Sala que fue el propio recurrente quien dio cuenta de la desatención mostrada en la debida sustentación del recurso, cuando, al culminar su exposición, señaló que « Por motivos de tiempo en el estudio y preparación no alcanzó a detallar más las censuras a la sentencia en lo absolutorio, pero estos argumentos muestran con claridad que en cada caso se debió aplicar igual criterio que el aplicado en los casos de condena ».

(Subrayado fuera de texto). En tales condiciones, no se desconoce que el Tribunal, en relación con las ocho (8) actuaciones desglosadas no debió conceder la alzada. Empero, carece de efecto devolver la actuación para exigir el correspondiente pronunciamiento formal de la segunda instancia, pues, visto que ello no contempla la posibilidad de adición o corrección de parte del recurrente, las consecuencias no irán más allá de las que aquí se verifican.

Elementales principios de eficacia y de economía procesal imponen, entonces, que el pronunciamiento sea haga en este momento, cuando se examinan los argumentos soporte y se obliga de una respuesta adecuada a los mismos. Esto, para significar, que, con similares efectos a la que debió ser inadmisión del Tribunal, la Corte ningún pronunciamiento puede hacer acerca de esas ocho (8) actuaciones, por elemental sustracción de materia, en tanto, la omisión del recurrente impide advertir planteada algún tipo de controversia propia del debate dialectico que reclame de actividad conclusiva, so pena de intervención oficiosa, con clara afectación del principio de imparcialidad.

En suma, en relación con el recurso de alzada formulado por el delegado Fiscal, la Sala fijará su atención en los siguientes tópicos: (i) la absolución dispuesta por el A quo, por el delito de prevaricato por acción, respecto de las órdenes de archivo emitidas por la procesada en los siguientes radicados a su cargo: 2012-00063; 2014-00003 y 2010-01436 y (ii) la absolución por todos los delitos de prevaricato por omisión. (i) De la absolución por el concurso de tres delitos de prevaricato por acción a. Radicado n° 2012-00063 Le asiste razón al apelante cuando en el sustento de su inconformidad destaca la insuficiencia argumentativa evidenciada en la orden de archivo emitida por la implicada, producto de la ausencia de contemplación de los abundantes elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida al interior de la indagación preliminar, que, a la postre, condujeron a ARIZA LÓPEZ a exhibir un particular criterio de atipicidad, únicamente en relación con la presunta comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero, consagrado en el artículo 338 del C.P., cuando lo cierto es que, adicionalmente, desde los albores de la investigación, según se destacó en el plan metodológico diseñado, no era menos relevante, como se enseñará más adelante, la dirección de las pesquisas para constatar los « impactos en la comunidad y la seguridad alimentaria », derivados de los presuntos daños causados a los recursos naturales por la actividad minera adelantada al interior del territorio concedido al Resguardo Indígena Awá de Hojal La Turbia, comunidad de Peña Caraño, asociado en la Unidad Indígena del pueblo Awá, en el departamento de Nariño[footnoteRef:24]. [24: Anexo n° 16, fol. 225.

Según oficio emanado del Ministerio del Interior y recibido por la Fiscalía el 6 de diciembre de 2012, «El Resguardo Indígena Hojal La Turbia, se encuentra habitado por comunidades pertenecientes al pueblo indígena Inkal Awá -Inkal=Gente, Awa=Montaña, en su lengua propia, el awapit- lo cual lo constituye en un Territorio Indígena Awá, ubicado en el municipio de Tumaco, departamento de Nariño, constituido por Resolución 023 de marzo de 1990, emitida por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas Rom y Minorías del Ministerio del Interior.

Tiene un área titulada de 28.234 hectáreas y una población aproximada de 1370 habitantes.».] Esto, acorde con la pretensión incriminadora de la Fiscalía, que, si bien, como lo destacó el A quo, exceptuando el delito de desplazamiento forzado, no enunció cuáles fueron las demás conductas delictivas dejadas de abordar por la implicada, cuando menos, se dejó abierta en la acusación, en tanto, el delegado del ente persecutor refirió que en el proceder irregular de la implicada « Tampoco se verificaron las hipótesis delictivas que la noticia y EMP mostraban»[footnoteRef:25], pues, deviene pertinente indicar cómo en la fase de indagación preliminar la actividad del ente persecutor se encuentra encaminada a la auscultación de hechos que, finalmente, puedan encontrar subsunción en determinado tipo penal. [25: La auscultación cabal del escrito de acusación, verbalizado en la audiencia concebida para tal fin, enseña que tanto a partir de la exposición de la primera indagación preliminar en que la implicada emitió orden de archivo, catalogada de prevaricadora, como en la parte final del mismo documento, el Fiscal delegado hizo alusión a hechos jurídicamente relevantes que fueron comunes en el concurso delictual atribuido a la implicada. ] Es necesario, entonces, retomar que esta investigación encuentra su génesis, esencialmente, en la solicitud de intervención que la Defensoría del Pueblo, seccional Nariño, elevó el 22 de noviembre de 2011[footnoteRef:26], al Ministerio de Minas y Energía en relación con la « explotación minera de oro en la Comunidad de Peña Caraño, Resguardo awá Hojal la Turbia, Municipio de Tumaco», misiva que, a su turno, la cartera ministerial remitió, el 30 de abril de 2012[footnoteRef:27], al Jefe de la Unidad Nacional de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la Fiscalía General de la Nación con sede en la capital del país. [26: Ibidem, fol. 5.] [27: Ibidem, fol. 4.] Con base en la información precedente, se consignó en el programa metodológico de investigación, la siguiente situación fáctica[footnoteRef:28]: [28: Ibidem, folio 1.] EL 15 DE NOVIEMBRE DE 2011 LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE SAN JUAN DE PASTO PRESENTA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN EN EXPLOTACIÓN MINERA DE ORO, EN CUANTO A PRESUNTAS IRREGULARIDADES EN EL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACIÓN MINERA QUE HA VENIDO EJERCIENDO EL SEÑOR DIDIER CADAVID DEDE (SIC) HACE DOS AÑOS EN LA COMUNIDAD DE PEÑA CARAÑO, RESGUARDO HOJAL LA TURBIA, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE TUMACO, EN ZONA FRONTERIZA SOBRE EL RIO SAN JUAN DE MAYASQUER.

REFIERE QUE HAN INGRESADO MAQUINAS Y DRAGAS CON EL OBJETO DE REALIZAR EXPLOTACIÓN MINERA DE ORO EN LAS RIVERAS (sic)DEL RÍO SAN JUAN DE MAYASQUER QUE CRUZA LA COMUNIDAD Y DESEMBOCA EN EL RÍO MIRA; ACLARA QUE EN ESTA REGIÓN SE ENCUENTRA LA COMUNIDAD PEÑA CARAÑO LOCALIZADA EN TERRITORIO DE PROPIEDAD COLECTIVA PERTENECIENTE AL RESGUARDA AWÁ DE HOJAL DE TURBINA.

LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN EL INFORME QUE PRESENTA, CONCLUYE QUE LA COMUNIDAD DE PEÑA CARAÑO “SE ENCUENTRA EN GRAVE RIESGO DE SUFRIR DESPLAZAMIENTO FORZADO DEBIDO A LA PRESENCIA DE EMPRESAS MINERAS EN SU TERRITORIO, QUIENES ESTÁN COMPRANDO TIERRAS A LOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD, ESTA ACTIVIDAD ES PERMITIDA POR LOS GRUPOS ARMADOS QUE HACEN CONTROL EN ESTE TERRITORIO, POR LO TANTO MUCHOS DE SUS LÍDERES Y MIEMBROS HAN SIDO AMENAZADOS POR ESTOS GRUPOS PARA QUE PERMITAN DEJAR HACER LA EXPLOTACIÓN MINERA EN SUS TERRITORIOS” – ESTA INFORMACIÓN ES ENVIADA A LA FISCALÍA POR PARTE DE LA DIRECCIÓN DE MINAS, DEL MINISTERIO DE MINAS, EN CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO No. 027 SUSCRITO ENTRE EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, EL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y ESARROLLO TERRITORIAL, LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y EL INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA INGEOMINAS.

(Mayúscula sostenida del texto original). Empero, es de aclarar, en ese primigenio informe el defensor regional del departamento de Nariño puso en conocimiento datos adicionales, producto de la diligencia de verificación a la zona enunciada, realizada en el mes de agosto de 2011, constatando, entre otros, los siguientes aspectos, consignados en el « informe de misión»: Desde hace dos años aproximadamente la Resguardo de Hojal de Turbia, comunidad de Peña Caraño empezaron a ingresas (sic) empresas mineras con el objetivo de hacer explotación minera de oro en las riveras (sic) del Río San Juan de Mayasquer que cruza por la comunidad y desemboca en el Río Mira, desde este tiempo la empresa minera cuyo nombre desconoce ha venido haciendo reuniones internas con la comunidad de Peña Caraño con el fin de negociar la explotación de otro, es así como en contraprestación a la explotación que se ha hecho en cuatro lugares diferentes del Resguardo la comunidad ha recibido la construcción de cuatro escuelas, que se construyen como se pudo observar encima del material removido por el dragado y que por lo tanto estas construcciones presentas (sic) diversas fracturas en las paredes al no estar construidas sobre una superficie compacta.

Sobre las vegas del Río donde han hecho explotación se puede observar que se removió con dragas y maquinas retroexcavadores zonas de vegetación que eran utilizadas por el pueblo awá para la siembra de sus productos de pan coger como es el chiro y la yuca. Este hecho se agrava teniendo en cuenta que la tierra apta para la agricultura dentro dese territorio awá, únicamente es la tierra ubicada dentro de las riveras del río, toda vez que en las partes altas de las montañas no crece el chiro, como tampoco la yuca.

Por otra parte, mientras se ingresa a la comunidad por el río San Juan de Mayasquer es fácil identificar que el color de las aguas del río cambia a medida que existen zonas de explotación, volviéndose sus aguas turbias después de ser su color cristalino produciendo que con la contaminación de las aguas del río, hoy día según algunos miembros de la comunidad ya no se pueda pescar en condiciones óptimas como lo hacían en antaño y que el pescado que se logra pescar “ya no sepa igual”.

( ) El señor DIDIER CADAVID, acompañado de otro sujeto que no manifestó su nombre, dijo ser el representante legal de la empresa minera y a continuación se presentó el siguiente diálogo: Alex Guanga, Presidente de UNIPA le comunica al señor DIDIER CADAVID la decisión que se ha tomado como pueblo AWA, en cuanto a decir ya no más a explotación minera que está ocurriendo en la Comunidad de Peña Caraño, le recuerda al representante legal de la empresa minera que hubo una violación al territorio colectivo con la explotación minera que se sigue extendiendo cada día más, sobre un territorio que tiene título colectivos, llevándose los recursos de la comunidad y generando daños y perjuicios irreparables al medio ambiente y al proceso cultural y organizativo del pueblo awá, por último presunta si la empresa tiene un título minero o una licencia ambiental que le permita trabajar legalmente en la explotación minera.

Didier Cadavid representante legal de la empresa minera manifestó que el ingreso a territorio se concertó con la comunidad, que no consultaron con la organización indígena UNIPA pero si con los dueños de los predios y es así como llegaron al acuerdo en cambio de la explotación le dieran beneficios a la comunidad. En cuanto al título minero y licencia ambiental manifestó que estaba gestionando el permiso con Ingeominas y que no ejerce minería ilegal, que lo que ejerce es la minería de hecho, que para esto está adelantando los trámites con Corponariño y que en la semana tenía que salir el título.

Que la minería es una actividad económica como cualquier otra que es consciente que hay un impacto con el medio ambiente pero que la empresa trata de dejar los lugares arreglados o de otra manera se deja organizada la tierra y que si el no explota vendrán otras empresas intermediarias a explotar sin dejar recurso alguno para la comunidad.

Por ello, a partir de la precedente información, el Fiscal 2 de la Unidad Nacional de Medio Ambiente y Recursos Naturales, con sede en la ciudad de Bogotá, el 31 de mayo de 2012 emitió las primeras órdenes a policía judicial[footnoteRef:29] que, en lo fundamental, propendían por la corroboración de los hechos precedentes, tales como (i) la georreferenciación del lugar en que se denunció la actividad supuestamente ilícita;

(ii) la legalidad de la explotación minera en el área de incidencia; (iii) la determinación del daño ambiental y (iv) la injerencia de grupos al margen de la Ley en el resguardo indígena, entre otros. [29: Ibidem, fol. 26.] Pese a la determinación de las líneas investigativas trazadas a partir de lo que enseñaba la noticia criminal impulsada por el Defensoría del Pueblo, producto de lo cual fue copiosa la información recolectada por la emisión de diez (10) órdenes a policía judicial y la recepción de catorce (14) informes emanados de integrantes de la Policía Judicial, en casi tres (3) años de indagación preliminar, se itera, la orden de archivo dispuesta por la implicada se enfocó de manera exclusiva a enseñar la atipicidad de la conducta punible, solo en relación con el delito de explotación ilícita de yacimiento minero, para lo cual relacionó, de manera parcial, las piezas procesales que creyó le daban soporte a su decisión, sin reparar en los siguientes aspectos: (i) La incertidumbre que se cernía en la supuesta legalidad de la actividad minera desarrollada por el indiciado en el área de asentamiento de la comunidad indígena Awá, y (ii) El daño ambiental que fue ampliamente expuesto, no solo por miembros del conglomerado étnico que se sintió directamente afectado, sino por los diferentes estamentos gubernamentales que concurrieron de manera mancomunada a hacerle frente a esa específica problemática.

Siendo pertinente precisar que, en relación con la presunta comisión del delito de desplazamiento forzado, enunciado desde la noticia criminal, como lo precisó el A quo con apegó en las precisiones enunciadas por el propio delegado de la Fiscalía, esta institución habría adelantado otra actuación procesal, por lo que no podía esperarse actividad investigativa o pronunciamiento de la implicada.

Pues bien, muestra de aquél proceder sesgado de la acusada, se evidencia en el planteamiento del problema jurídico que insertó en la orden de archivo, en los siguientes términos: Corresponde a la suscrita Fiscal, resolver el siguiente problema jurídico, propuesto en el informe suscrito por la Defensoría del Pueblo de San Juan de Pasto, alusivo a la comisión del punible de Explotación Ilícita de Yacimiento Minero y Otros Minerales desarrollado por DIDIER CADAVID CARRILLO en la comunidad de Peña Caraño, resguardo Hojal de la Turbia, ubicado en el Municipio de Tumaco Nariño y si existen los elementos materiales probatorios que corroboran, en cabeza del antes aludido, la comisión de dicho punible.

Siguiendo ese derrotero, la Fiscal implicada fijó el estudio de los elementos estructurales del tipo penal seleccionado, en la constatación de la existencia de permiso que le permitiera al indiciado realizar la explotación minera en ese territorio, el cual estimó suficiente, al considerar, bajo su peculiar criterio, que bastaba con el trámite de un contrato de concesión y la aquiescencia de la comunidad indígena para la extracción aurífera.

Así, concluyó en la atipicidad de la conducta delictiva, soporte para el archivo de las diligencias, conforme lo prevé el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. La auscultación de la descripción típica consagrada en el artículo 338 del Código Penal, enseña que incurre en el delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, quien, « sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de » A partir de ese enunciado normativo, la Fiscal acusada se refirió, inicialmente, al contenido del artículo 5 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas, que establece la propiedad exclusiva, radicada en cabeza del Estado, de los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o en el subsuelo; por lo tanto, para acceder a ellos, precisó la funcionaria, bajo el mismo compendio normativo, pero sin especificar el articulado concreto, se requiere de un contrato de concesión en el que se solicita asignación del área buscada explotar.

Seguidamente, sin ilación coherente o mención de normatividad alguna, quiso significar que se incurre en conducta irregular cuando se realizan trabajos de exploración, de extracción o captación de minerales de propiedad nacional o privada, sin el correspondiente título minero vigente o sin autorización del titular de dicha propiedad. Con soporte en esos enunciados y considerando que allí se enseñaban los requisitos para configurar la conducta de explotación ilícita de yacimiento minero, procedió la implicada a correlacionarlos con parte del acervo probatorio para, finalmente, concluir que la actividad desplegada por el indiciado no era ilegal, aserto que estuvo precedido de la siguiente argumentación: En el trámite investigativo, se pudo acreditar al consultar el catastro minero, que el señor CADAVID CARRILLO, tenía dos propuestas de contrato de concesión minera, con placas KIT-08401 y KIT-08402X, para los terrenos del resguardo indígena Hojal de la Turbia, igualmente cumplió con el deber de consulta previa con las comunidades étnicas, como establece la Ley, lo que se demuestra a través de la Resolución No. 00273 del 20 de octubre de 2011, suscrita por DORIS ZAPATA ROMERO, del Ministerio del Interior, en donde señala que se recibió en la Dirección de Consulta Previa, la solicitud del señor JOSE DIDIER CADAVID SALGADO, en calidad de representante legal de la propuesta de contrato de concesión KIT-08401 y 08402X, para obtener certificación de la presencia o no de grupos étnicos en el área del proyecto “ Solicitud de contrato de concesión minera KIT-08401 y 08402X.

(Sic). Lo arriba aludido nos está indicando, que el señor CADAVID SALGADO, ejecutó los trámites legales establecidos en la Ley 685 de 2001, por la cual se expidió el Código de Minas, estableciendo en su Artículo 30 procedencia lícita: Toda persona que a cualquier título suministre MINERALES EXPLOTADOS en el país para ser utilizados en obras industriales y servicios, deberán acreditar la procedencia lícita de dichos minerales con la identificación de la MINA DE DONDE PROVENGAN, de igual forma, lo consagrado al respecto de los valores culturales, sociales y económicos, en este del resguardo indígena Hojal de la Turbia, como quiera que celebró con el Gobernado (sic) Indígena HOLEDO y la comunidad, un acuerdo por medio del cual le dieron permiso para explotar el subsuelo, señalándose por parte de dicha comunidad indígena, la zona en su territorio en la que adelantaría la actividad minera y fue tanto así decisión de este conglomerado, que una vez consideró no era más pertinente continuar con esta actividad, que ellos mismos desalojaron al señor CADAVID SALGADO.

Sin embargo, puntualiza la Sala, la verificación cabal de toda la información allegada a la actuación, muestra un escenario que tiene la virtualidad de contrarrestar la tesis de la acusada. Tal es el caso de la radiografía que, del trámite surtido ante la autoridad minera, con miras a obtener la acreditación exigida, fue descrita por el propio indiciado José Didier Cadavid Salgado, quien, en diligencia de interrogatorio de 20 de noviembre de 2014[footnoteRef:30], señaló lo siguiente: [30: Anexo n° 16, folios 129 y s.s.] En enero del año 2009, empecé las gestiones ante, en ese entonces, INGEOMINAS, hora (sic) Agencia Nacional Minera -ANM, para la solicitud de unos títulos en la Zona de Peña Caraño, ubicada sobre la margen derecha del río San Juan de Mayasquer, cuando este busca su desembocadura en el Océano Pacífico, el cual divide el territorio de Colombia con el Ecuador.

Cabe agregar que a la solicitud de Contrato de Concesión, cuyo trámite por parte de INGEOMINAS data del 29 de septiembre de 2009, a la cual le correspondió la placa KIT-08401, de la que también aporto copias simples en cincuenta y seis (56) folios, de la documentación expedida por INGEOMINAS, hoy Agencia Nacional Minera, cabe destacar que es sobre esta solicitud de contrato de concesión KIT-08401, cuyo polígono se sitúa sobre la comunidad de Peña Caraño. Al respecto es preciso mencionar que en documento del INGEOMINAS del 17 de mayo de 2010, mediante el cual la Subdirección de Contratación y Titulación Minera, Grupo de Contratación y Titulación Minera, en Evaluación Jurídica de Propuesta de Contrato de Concesión, en el sexto (6°) párrafo, expresa que: “Con radicado 2010-323-00302-2 del 06 de mayo de 2010, se acreditó el pago de “canon Superficiario” de la primera anualidad dentro de la Propuesta del Contrato de Concesión KIT-08401, para ochocientos setenta y cuatro mil ochocientos veinte con setenta y cuatro (874.82074 Has) hectáreas, mediante recibo de consignación No. 8543496 del Banco Davivienda, por valor de quince millones diecisiete mil setecientos cincuenta seis con cuatro pesos ($15.017.756.04) dando cumplimiento al parágrafo 2°, del artículo 16 de la Ley 1382 de 2010, por tanto es procedente continuar con el trámite de la solicitud ” Hago énfasis en este asunto, por cuanto él habla de mi esfuerzo y mis gestiones por propender por la legalidad.

Sobre este tópico, cabe agregar que tras el estudio de mi solicitud por parte de INGEOMINAS, al evidenciar que se presentaba superposición ante la solicitud KIT-08401 y la placa de un tercero KBC-09351, dispone la creación de una Placa adicional a la que denominaron KIT-08402X, por un lapso mayor a cuatro (04) años he estado pendiente de la expedición del respectivo Título Minero o Contrato de Concesión y únicamente hasta febrero de 2014, la Agencia Nacional Minera – AMN, me envió un documento mediante el cual me solicitaron radicar nuevamente toda la documentación para avanzar en el trámite de la solicitud de la Solicitud del Contrato de Concesión, la cual fue presentado ante la ANM en el mismo mes de febrero de 2014.

Hasta la fecha no he recibido respuesta de le mencionada solicitud. De la confrontación necesaria que obliga este relato, con la particular argumentación de la orden de archivo, surgen estas inconsistencias: (i) El indiciado, con la finalidad de propender por la legalidad, adujo que emprendió los trámites ante Ingeominas, ente ante el cual presentó propuesta de contrato de concesión minera, siéndole asignada, inicialmente, la placa No. KIT-08401, conforme lo acreditó con la constancia de recibido de su requerimiento, emanada de esa entidad, y en la que, por demás, se consignó la siguiente advertencia:[footnoteRef:31] [31: Anexo n° 18, fols. 31 y s.s.] La presente radicación por internet, NO otorga, por sí sola frente al Estado, derecho a la celebración del Contrato de Concesión Minera.

Solo confiere al interesado, frente a otras propuestas de contrato de concesión posteriores, un derecho de prelación para obtener dicha concesión, si para tal efecto reúne los requisitos legales, los cuales serán determinados en una evaluación técnica y jurídica efectuados posteriormente por el INGEOMINAS. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Minas (Ley 685 de 2001).

La relevancia que reviste la precedente advertencia reside en que el trámite iniciado por Cadavid Salgado no legalizaba su actividad, como equivocadamente y contrario a la disposición legal -artículo 16 del Código de Minas-, señaló la Fiscal acusada, pues, ello solo acaecería del resultado de verificar los requisitos en las correspondientes evaluaciones técnicas.

A propósito de ello, continuando con la auscultación de la misma documentación allegada por el indiciado en la diligencia de interrogatorio, es pertinente fijar la atención en la « EVALUACIÓN JURÍDICA DE PROPUESTA DE CONTRATO DE CONCESIÓN», respecto del expediente KIT-08401, de 27 de mayo de 2010, que arribó a las siguientes conclusiones: El área presenta superposición parcial con la solicitud KBC-09351, vigente al momento de la presentación de la solicitud.

El área libre fue generada automáticamente por el Catastro Minero Colombiano, Modulo de Contratación, el cual eliminó la mencionada superposición determinando un área susceptible de contratar de 874,82074 hectáreas distribuidas en dos (2) zonas, previo cumplimiento y aprobación de los requisitos por la autoridad minera y ambiental. De conformidad con la evaluación técnica del 05 de abril de 2010 y los memorandos DSM-318 de Agosto de 2006 y DSM del Septiembre 26 de 2006, se debe solicitar la creación de una placa alterna para la zona uno (1) conservando el número de placa KIT-08401 para la zona dos (2).

Con radicado No. 2010-323-0000302-2 del 6 de mayo de 2010 se acreditó el pago de canon superficiario de la primera anualidad dentro de la propuesta de contrato de concesión KIT-08401 para 874,82074 hectáreas mediante recibo de consignación No. 8543496 del Banco Davivienda por valor de QUINCE MILLONES DIECISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON CUATRO CENTAVOS ($15.017.756,04), dando cumplimiento al parágrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1382 de 2010, por tanto es procedente continuar con el trámite de la solicitud.

(Resaltado fuera de texto)[footnoteRef:32]. [32: Ibídem, fols. 49 y s.s.] Surge del aparte transliterado, que tampoco resultó ajustada a la realidad la manifestación de la Fiscal acusada, referida a que el indiciado presentó dos propuestas de contratos de concesión, pues, la creación de la placa KIT-08401X2, emanó de la placa KIT-08401, por una superposición con otra solicitud, lo que, en efecto, fue dispuesto en el auto GCTM No. 000472[footnoteRef:33], en el que Ingeominas ordenó la « CREACIÓN DE LA PLACA ALTERNA PARA LA ZONA UNO (1), al Grupo de información y Atención al Minero, dentro del trámite de la No. KIT-08401.» [33: Ibídem, fol. 53.] Adicionalmente, resultaba diáfano que el pago del canon superficiario, para el momento en que estuvo vigente la Ley 1382 de 2010, contrario a lo expuesto por el A quo, no le permitía a la implicada colegir que se colmaba de legalidad la actuación del indiciado, sino que, puntualiza la Sala, constituía un requisito adicional, cuya acreditación lo único que garantizaba, con respaldo en ese específico elemento probatorio, era que se continuara con el trámite de la solicitud primigenia.

(ii) Sumado a lo anterior, llama poderosamente la atención de la Sala el concepto signado por a geóloga Inés Elena Peláez Agudelo, adscrita a la Subdirección de Contratación y Titulación Minera de Ingeominas, documento también aportado por el indicado en la misma diligencia[footnoteRef:34], en el que consignó la siguiente conclusión: [34: Ibidem, fol. 72.] Revisado el expediente -KIT-08401 (en conjunto con la solicitud alterna KIT-08402X), se considera que el proponente no demuestra la capacidad económica suficiente para garantizar la inversión en la etapa de exploración, como lo establece el artículo 18 de la Ley 1382 de 2010.

Es evidente, entonces, que esta información, acompasada con el propio dicho del indiciado, según el cual, hasta la fecha en que rindió el interrogatorio -20 de noviembre de 2014-, no había recibido respuesta a su solicitud de contrato de concesión minera, recuérdese, presentada el 29 de septiembre de 2009, permitía concluir que José Didier Cadavid Salgado no tenía contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Régimen Minero Nacional.

Mayor fuerza toma tal aserto cuando se observa que es el mismo indiciado quien, ante la no expedición de título minero o contrato de concesión, refirió que « aprovechando la oportunidad que brindó el Estado en vigencia de la Ley 1382 de 2010 y bajo los parámetros de la misma nos acogimos a la figura de Solicitud de Legalización de Minería Tradicional, en consecuencia el 27 de enero de 2011, bajo radicado MAR-15381, presentamos en cabeza de mis hermanos GONZÁLO y JOSÉ CADAVID la mencionada solicitud (Anexo copia simple de la solicitud de Legalización de Minería Tradicional en dieciséis (16) folios), que nos permitía desarrollar nuestra actividad de minería tradicional no obstante, esa solicitud tampoco fue tramitada en forma expedita » Significa lo anterior que tampoco, bajo la figura de la minería tradicional, cuando menos, previo a la orden de archivo, se había concretado por la autoridad respectiva el reconocimiento de ese tipo de extracción minera, perseguido por el indiciado como alternativa diversa a su pretensión inicial de formalizar el contrato de concesión minera.

(iii) Sumado a lo anterior, la Fiscal acusada tampoco consideró la documentación aportada por el líder indígena Rider Pay Nastacuas, quien fue entrevistado el 4 de julio de 2012[footnoteRef:35]. En esta diligencia, el entrevistado allegó, según se hizo constar en la deponencia, entre otros, el oficio n° 03090 de 24 de febrero de esa misma anualidad (del cual sólo se fotocopió la primera parte), en el que la Corporación Autónoma Regional de Nariño, Corponariño, informó a Jorge Didier Cadavid Salgado, lo siguiente: [35: Cuaderno anexo n°16, fols. 61 y s.s.] Por medio del presente nos permitimos Ordenar la Suspensión y Cierre Inmediato de la explotación de minería de aluvión que se está realizando en el momento en el sector de Peña Caraño, Resguardo Hojal la Turbia con Expediente MAR No. 15381 solicitud de minería de hecho realizado a INGEOMINAS actual servicio Geológico Minero, de la misma manera realizar la recuperación de los recursos naturales afectados por dicha explotación, de acuerdo a los siguientes aspectos: - Estabilización de taludes de cauce afectados. - Relleno de huecos, piscinas o pozos de sedimentación - Estabilización de laderas y laudes - Adecuación de estériles o material pétreo rodado. - Adecuación de material estéril con manejo de drenaje - Restauración con material vegetal propio de la zona - Rehabilitación de áreas degradadas, con banqueo de taludes y reforestación vegetal con especies nativas - Manejo de áreas productos combustibles o hidrocarburos. - Adecuación, habilitación o en el caso demolición de infraestructura sobrante que no tiene ninguna utilidad. - Obras necesarias para el manejo de drenaje de las obras realizadas. - Otras de interés ambiental y social.

(Resaltado fuera de texto). Nótese, entonces, que la solicitud de minería de hecho elevada por el indiciado, también presentó un revés vertebral en su trámite, cuando la autoridad ambiental intervino y suspendió la actividad minera desplegada en relación con el mismo proceso de reconocimiento, es decir, el radicado bajo el n° 15831. De todo lo anterior se desprende que para el momento en el cual el indiciado ingresó al territorio adscrito al resguardo indígena, año 2009, hasta cuando fueron expulsados los mineros de esa localidad, por la misma comunidad étnica, 23 de julio de 2012, es decir, casi cinco (5) meses después de que Corponariño le ordenara la suspensión y cierre definitivo de la explotación minera en ese apartado territorial, el implicado no contaba con permiso de la autoridad competente, circunstancia que, incluso, se mantenía indeleble al momento de ser emitida por la implicada la orden de archivo.

(iv) Ahora bien, que el señor Cadavid Salgado realizara consulta previa acerca del asentamiento de comunidades indígenas ubicadas en el área de incidencia de exploración y explotación minera, producto de lo cual obtuvo el acto administrativo, no significaba más que el cumplimiento de otro requisito dentro de aquel trámite de solicitud de adjudicación del contrato de concesión, lo que, contrario a lo dilucidado por la implicada en la orden de archivo, no le confería, per se, el amparo de licitud exigido, así como tampoco convalidaba el permiso que la comunidad indígena otorgó al indiciado para el desarrollo de su actividad al interior de ese resguardo.

Llama la atención -conforme se consignó en el mismo concepto emitido por Ingeominas, citado en precedencia, esto es, aquel que confluyó en determinar que el indicado no demostró la capacidad económica suficiente para garantizar la fase de exploración- que en la solicitud « 9. El peticionario reporta que el área NO se encuentra en asentamientos permanentes de grupos étnicos, y que verificado en el sistema NO se encuentra ubicada dentro de una zona de comunidades mixtas», siendo que, conforme la documentación aportada por el mismo Cadavid Salgado en el interrogatorio[footnoteRef:36], en junio 27 de 2009 celebró un convenio con representantes del Resguardo Indígena Hojal La Turbia que, entre otros aspectos, le concedía permiso para la intervención minera en ese territorio. [36: Anexo n° 18, folios 26 y s.s.] Ante esa falencia en que incurrió Cadavid Salgado, Ingeominas, en el mismo concepto que viene de enunciarse, en el punto 10, acorde con la evidencia de superposición parcial con el Resguardo Indígena La Turbia -Etnia Awá, señaló que el « proponente deberá hacer el trámite de la consulta previa establecido en la Ley 21 de 1991 y en el Decreto Reglamentario 1320 de 1998 ante la autoridad ambiental competente para el desarrollo de sus actividades mineras una vez obtenga su título minero.».

Por tal motivo es que, ante la solicitud que Cadavid Salgado elevó el 18 de agosto de 2011, el Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, emitió la Resolución No. 000000273, de 20 de octubre de ese mismo año[footnoteRef:37], acto administrativo destacado por la Fiscal implicada en su orden de archivo, en el que, como consecuencia de certificar la presencia de esa comunidad indígena en las zonas de influencia directa para el proyecto « SOLICITUD DE CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA N° KIT-08401 Y 08402X DE ORO ALUVIAL, VENTA Y MATERIAL DE CONSTRUCCIÓN», decidió, en el artículo quinto del apartado resolutivo, que la parte interesada, es decir, Cadavid Salgado, debía solicitar a esa misma dependencia el inicio del proceso de qué trata el artículo 330 de la Constitución Política, los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, el Decreto 1320 de 1998, y la Directiva Presidencial 01 de 2010. [37: Anexo n° 16, fol. 125.h] Sin embargo, para el 8 de junio de 2012, es decir, a menos de un mes de ser expulsado del territorio étnico, se estableció que el indiciado no había cumplido con ese procedimiento, según se evidencia en el oficio n° OFI12-0010557-DAI-2200, que, en esa fecha, el Director de Consulta de Previa del Ministerio del Interior dirigió al indiciado José Didier Cadavid Salgado, en los siguientes términos: Teniendo en cuenta la denuncia presentada por la organización indígena Awa UNIPA, dirigida a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, y remitida a través del oficio de la referencia a esta Dirección, en la “evidencian la persistencia de explotación minera ilegal en el Resguardo Hojal La Turbia” y revisando los antecedentes que reposan, se encontró que a través del OF111-15912-gcp-0201, se le dio respuesta a su comunicación y se le indico que se “registra el Resguardo Indígena La turbia y el Resguardo Indígena Piedra Sellada-Quebrada Tronquería, en el área de influencia del proyecto ”, que usted pretendía adelantar, así mismo se le comunicó a que solicitara por escrito al Grupo de Consulta Previa el inicio el proceso que trata el artículo 330 del Constitución Política, el artículo 7 de la Ley 1121 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, Decreto 1320 de 1998.

Sin embargo, revisadas nuestras bases de datos encontramos que usted no elevó dicha solicitud y además según la queja presentada se estaría llevando a cabo la ejecución del proyecto, obra o actividad, sin el lleno de los requisitos que indica la ley. En virtud de ello y con miras a dar cumplimiento a lo establecido en el OF111-15912-GCP-0201 de fecha 16 de abril de 2011, y trámite a la queja presentada, le solicito de manera comedida se sirva informar sobre los hechos denunciados y el por qué no ha elevado la solicitud para el inicio del proceso de consulta previa con los Resguardos indígenas certificados. [footnoteRef:38] (Subrayado fuera de texto). [38: Anexo n° 16, fol. 47.] Así las cosas, que el indiciado hubiese cumplido con el requisito de esa consulta, se itera, no por iniciativa propia, sino por requerimiento de la entidad encargada del trámite de la propuesta de concesión KIT-08401 y KIT-08402X, tampoco amparaba la actividad minera desarrollada en ese territorio, pues, ante la presencia del resguardo indígena La Turbia de la etnia Awá, estaba obligado, al margen del permiso que le fuera concedido por este conglomerado para el desarrollo de su actividad minera, a realizar un procedimiento de raigambre constitucional en aras de salvaguardar, con el acompañamiento de estamentos gubernamentales, la protección cultural, social y económica de esa comunidad indígena (Artículo 330 de la Constitución Política).

De tal manera que, es el conjunto de elementos de juicio desglosados, no solo la denuncia allegada por la Defensoría del Pueblo, como inapropiadamente pretende la defensa, el que enseña que la acción desarrollada por el indiciado encarnaba un ejercicio ilegal de la actividad minera que emprendió en el resguardo indígena afectado, razón por la cual, el sustento de la orden de archivo partió de una superficial interpretación normativa, sin reconocer lo que la prueba acopiada le enseñaba: que, bien por la vía de un contrato de concesión minera, ora por el procedimiento de legalización de minería tradicional, el indiciado no contaba con permiso para realizar exploración ni explotación minera en la zona.

La precedente fundamentación, entonces, desnaturaliza el aserto del Tribunal, en el cual basó la decisión absolutoria, dado que, se reitera, el cúmulo probatorio obrante en aquella actuación no le permitía a ARIZA LÓPEZ, razonablemente y sin mayor dificultad, advertir que los trámites de legalización ejecutados por el indiciado, hacían licito el ejercicio de la minera en los términos ya indicados.

Ello torna el archivo, así, en una decisión caprichosa, inmotivada y contraria a la disposición normativa consagrada en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. No se trata, para responder a la defensa, de un error propiciado por el desconocimiento de la acusada en la materia, pues, se resalta, lo discutido, finalmente, no es si determinado artículo del Código de Minas debía interpretarse de una u otra manera, sino que el soporte probatorio de lo resuelto emerge contrario a lo referido en la decisión. La auscultación de la prueba recogida, así, permitía concluir, en términos de cualquier lego en la materia, que en verdad el indiciado no contaba con autorización o permiso legal para adelantar la actividad minera.

Ahora bien, de otro lado, conforme se anunció en precedencia, resulta diáfano que la Fiscal implicada abolió en su orden de archivo y, por ende, de la investigación, el posible daño ambiental denunciado, afectación que no le mereció consideración alguna en el particular sustento del proveído que emitió y que, por ende, le impedía, en aplicación de la norma procesal, proceder con el archivo de la actuación. Desde los albores de la investigación, valga decir, la información puesta de presente por la Defensoría del Pueblo de la Regional del Departamento de Nariño, transliterada en precedencia, se describió cuál era la afectación que respecto de ese tópico se gestaba en el territorio ocupado por los Awa, información que, desde luego, en el transcurso de la investigación y conforme se daba cumplimiento a las órdenes emitidas a la policía judicial, logró corroborarse con el acopio de documentación relevante, la cual hacía necesario, cuando menos, profundizar en su investigación, más no archivarla, como de forma abrupta y caprichosa se hizo.

Es así como, en el diligenciamiento se allegaron los siguientes documentos, que denotan la problemática ambiental y su incidencia, entre otros aspectos, en la situación alimentaria del Resguardo indígena: (i) Comunicación de 8 de junio de 2012[footnoteRef:39], signado por la Defensora del Pueblo Regional Nariño (E), dirigido a la Unidad Nacional de Recursos Naturales y Medio Ambiente, en el que, solicitando avances en la investigación, respecto de los hechos denunciados en el año 2011, informa lo siguiente: [39: Ibidem, fol. 31.] De igual manera, considero importante mencionarle que de acuerdo a las actividades de permanente monitoreo que la Defensoría del Pueblo adelanta en el territorio del Pueblo Awá, se ha podido constatar el grave impacto al territorio colectivo de la comunidad PEÑA CARAÑO, que está causando graves afectaciones e incalculables daños en el Ecosistemas, la explotación minera está dejando sin tierras productivas a las comunidades indígenas, el desespero de la comunidad es tal que han manifestado a la Defensoría tomar soluciones de hecho por sus propios medios (ii) Entrevista a Rafael Hernando Navarro Carrasco, Analista de Sistemas de la Defensoría del Pueblo.

El 3 de julio de 2012[footnoteRef:40] precisó que: [40: Ibidem, fol. 56.] LA COMUNIDAD PEÑA CARAÑO PERTENECE AL RESGUARDO INDÍGENA AWA HOJAL LA TURBIA LOCALIZADA EN EL MUNICIPIO DE TUMACO ESTÁ SIENDO OBJETO DE UNA EXPLOTACIÓN DE MINERIA ILEGAL CON MÁQUINAS RETROEXCAVADORAS CUYO DUEÑO SE DICE QUE ES EL SEÑOR DIDIER CADAVID (SIN MÁS DATOS) QUIEN VIENE ARRAZANDO TIERRAS INCLUSIVE ALEDAÑAS AL RÍO NULPE Y A PESAR DE LOS REQUERIMIENTOS A LAS DIFERENTES AUTORIDADES SIGUEN ENTRANDO MÁQUINAS POR LAS VEGAS DEL RÍO NULPE;

HASTA LA COMUNIDAD DE BOCAS DE INGUAPÍ SEGÚN EL PUEBLO AWÁ SE UTILIZA CIANURO EL CUAL ES VERTIDO A LAS AGUAS DEL RÍO ADEMÁS DE MERCURIO, EL RÍO A CAMBIADO SU COLARACIÓN Y PODRÍA AFECTAR CULTIVOS DE PANCOGER, TALES COMO PLATANO, YUCA Y MAÍZ QUE AFECTA LA SEGURIDAD ALIMENTARIA Y CULTURAL DEL PUEBLO AWÁ YA QUE SI NO CULTIVA ESOS PRODUCTOS TENDRÍAN QUE JORNALEAR EN COMUNIDADES MESTIZAS Y ASÍ TRANSGREDIR SU CULTURA.

(Mayúscula sostenida del texto original). (ii) Entrevista al señor Rider Pay Nastacuas, líder indígena. El 4 de julio de 2012[footnoteRef:41] señaló lo siguiente: [41: Ibidem, fol. 61.] HACE TRES AÑOS QUE ENTRÓ LA MÁQUINA, YO ME COMUNIQUÉ CON EL SEÑOR JOSÉ DIDIER CADAVID SALGADO (SIN MÁS DATOS), LE EXPLIQUÉ QUE LAS TIERRAS SON DE RESGUARDO Y PROPIEDAD COLECTIVA Y QUE EXISTEN UNAS AUTORIDADES INDÍGNEAS LAS PERSONAS ESTÁN MUY PREOCUPADAS PORQUE SE ESTÁN QUEDANDO SIN DÓNDE SEMBRAR SUS PRODUCTOS PORQUE LA RETROEXCAVADORA ESTÁ VOLTIANDO TODA LA TIERRA, ADEMÁS DE LA CONTAMINACIÓN QUEDAN HUECOS DONDE QUEDAN POZOS, DONDE UTILIZAN QUÍMICOS COMO CIANURO, AUNQUE DIGAN QUE NO ESO BAJA AL RÍO Y CONTAMINA.

(Mayúscula sostenida del texto original). Recuérdese, además, que este entrevistado fue quien aportó la comunicación que Coponariño le remitió a José Didier Cadavid Salgado, ordenándole, en febrero de 2012, la suspensión y cierre inmediato de la explotación minera en ese territorio, al tiempo que le dio instrucciones para la recuperación de los recursos naturales afectados.

La precedente comunicación, necesariamente, se acompasa con la información que directamente Corponariño le brindo al Policía Judicial, el 25 de julio de 2012 [footnoteRef:42], según la cual: [42: Ibidem, fol. 103.] me permito informarle que de acuerdo con el DECRETO 2820 DE 20110, es competencia de la Corporación Autónoma Regional de Nariño CORPONARIÑO, otorgar licencias ambientales para la explotación de minera (sic) aurífera en todo el departamento de Nariño. (iii) En audiencia pública de “ MINERÍA ILEGAL Y AFECTACIÓN A TERRITORIOS AWÁ POR HIDROCARBUROS”, celebrada los días 13 y 14 de junio de 2012, a instancia de las medidas cautelares solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en atención a la situación de riesgo y vulnerabilidad en la que se encuentra la población Awá, reunión realizada a instancia del Ministerio del Interior, en coordinación con la Gobernación de Nariño y la Agencia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugios, con la asistencia de líderes de esa etnia, se plasmó la siguiente exposición: Se constata, la grave afectación ambiental, el impacto sociocultural y económico generado por la concesión minera Minas La Esperanza, cuyo representante legal es José Didier Cadavid, al presentarse contaminación del río San Juan de Mayasquer con químicos tóxicos asociados a la actividad aurífera, comprometiendo la salud de las comunidades, el trastorno de los suelos y material vegetal utilizado tradicionalmente por los awá de los asentamientos aledaños para faenas agrícolas en torno al cultivo de yuca y chiro, así como el riesgo de desplazamiento por señalamientos y amenazas de grupos ilegales que respaldan la explotación, a los líderes Awá que hacen la denuncia. [footnoteRef:43] [43: Ibidem, fols. 225 y s.s.] (iv) En entrevista de 14 de mayo de 2013[footnoteRef:44], el gobernador indígena Rosalino Nastacuas Guanga, puntualizó que la afectación ocasionada a esa comunidad indígena se evidenciaba en que « QUITARON LAS SIEMBRAS LOS ILEGALES PARA PODER EXPLOTAR EL ORO A LA ORILLA DEL RÍO, LA COMUNIDAD DE PEÑA CARAÑO TENÍA DOS TÚNELES SAGRADOS QUE FUERON DESTRUÍDOS HABÍAN PROBLEMAS ENTRE LA MISMA COMUNIDAD, ENFERMEDADES PORQUE EL RÍO ESTABA CONTAMINADO LOS NIÑOS TOMABAN DEL MISMO RÍO, ANTES DE QUE LA EMPRESA ESTUVIERA LOS NIÑOS NO SUFRÍAN DE DIARREA NI DESNUTRICIÓN, YA NO HABÍA DONDE SEMBRAR PORQUE YA ESTABA TODO EXPLOTADO » (Mayúscula sostenida del texto original). [44: Ibidem, fols. 263 y s.s.] (v) Acta de reunión de 1 de abril de 2014[footnoteRef:45], celebrada en el Auditorio de la Fiscalía Regional de Nariño, realizada con la participación de delegados de la Unidad Indígena del Pueblo Awá -UNIPA-, la Gobernación de Nariño, la Defensoría del Pueblo y la propia Fiscal Especializada Judith Esperanza Ariza López, entre otros, destacándose de la misma los siguientes apartes: [45: Anexo n° 17, fols. 30 y s.s.] 3.

La representante de la Defensoría del Pueblo anota a lo anterior que la situación de explotación minera ilegal en la Comunidad de Peña Caraño viene desde el año 2009 y que se espera que este escenario con presencia de la Fiscalía sirva para avanzar en las acciones pertinentes que permitan tanto la judicialización de la persona a quien se le imputa este hecho, como el análisis de las afectaciones ocasionadas en el nivel individual, familias y comunitario para las familias de la comunidad en aras de lograr el restablecimiento de sus derechos. 4.

La Fiscal Especializada en delitos contra el Medio Ambiente, procedente de la Unidad Satélite adscrita a la Fiscalía 14 Especializado de la ciudad de Cali, informa a los presentes que para asumir este tema se ha creado al interior de la institución el grupo especializado UNIMIL cuyas investigaciones se dirigen a la minería ilegal realizada con maquinaria pesada – retroexcavadora y minería mecanizada. 5.

Informa que, en el mes de diciembre de 2012, el expediente llegó a su despacho (Anteriormente estaba radicado en Bogotá) y lo asignó a un funcionario del CTI. Señala que el último informe que ha recibido fue el 14 de enero del presente año en la cual se afirma que no se tienen las condiciones de seguridad para tomar las muestras y evidencia pertinentes. 6.

Menciona que no puede resarcir el daño ambiental, función que le compete a CORPONARIÑO, la función de la Fiscalía es judicializar a los responsables del hecho. Para lo cual debe acopiar pruebas de las afectaciones a partir de tomas de muestras en el territorio que cumplan con la cadena de custodia. 7. Los representantes de la UNIPA mencionan que siempre se ha tenido la voluntad de acompañar la mencionada comisión, pero en diciembre de 2013 cuando se tenía todo preparado para la visita (sic) la zona, la Fiscalía avisa solo el día anterior que no puede ingresar por cuestiones de seguridad.

Se pone de presente que el ingreso al territorio conlleva un gran esfuerzo y trabajo por parte de la Guardia Indígena, los líderes, autoridades tradicionales e institucionalidad, así como gastos para la realización de la misma, el año anterior fueron asumidos por la Gobernación y que produc.to de ello se tienen los informes realizados por la UNIPA y CORPONARIÑO. La organización de una nueva comisión se dificulta por los costos elevados.

(vi) Informe de investigador de campo, de 2 de mayo de 2014[footnoteRef:46], signado por Omar Jesús Valencia Rodríguez, en el que, además de ratificar que a la inspección al lugar de los hechos, concertada con la comunidad indígena, no pudo asistir la Fiscalía por inconvenientes de seguridad, según se referenció en el acápite precedente, e indicar que « al practicar actualmente una inspección al lugar, o la toma de muestras, seguramente no se va a encontrar un estado de cosas igual al existente hace casi ya tres (03) años », plasmó lo expuesto por el dirigente de la UNIPA, Alex Guanga Guanga, en relación con la situación que en ese momento advertía en el territorio indígena, que describió en los siguientes términos: [46: Ibidem, fols. 64 y s.s.] Personas ajenas al territorio, se encuentran ejerciendo minería con dragas y motobombas; se han contabilizado entre quince y veinte (15 y 20) dragas y cuatro (04) motobombas.

Producto de estas situaciones, el 23 de abril de 2014, se presentó el deslizamiento de la montaña ubicada sobre la margen izquierda del Río San Juan en el lado Colombiano en el sentido de Tumaco hacia Hojal La Turbia en jurisdicción del resguardo Hojal La Turbia. Alud que obedeció a la inestabilidad del terreno provocada por la minería, la cual sepultó una vivienda y dejó dos (02) viviendas en riesgo de ser sepultadas.

Así las cosas, surge evidente que la implicada tenía conocimiento de ese cúmulo de hechos, pues, incluso, la Fiscalía siempre fue vinculada a las reuniones en que diversos estamentos del gobierno central y departamental concursaron para hacerle frente a la problemática ambiental que generaba la indiscriminada explotación minera en ese territorio étnico, razón por la que ARIZA LÓPEZ no podía desconocer que los hechos tenían correspondencia normativa con la conducta ilícita de Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburos, consagrada en el artículo 333 de la Ley 599 de 2000, vigente para esa época, según el cual: El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá en prisión de [footnoteRef:47]. [47: La Ley 2111 de 2021, artículo 1, adicionó al régimen sustantivo penal el artículo 334A, según el cual: «CONTAMINACIÓN AMBIENTAL POR EXPLOTACIÓN DE YACIMIENTO MINERO.

El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, y multa de treinta mil (30.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.»] Empero, inexplicablemente, en la orden de archivo, se itera, brilla por su ausencia consideración alguna respecto de esa ilicitud, pese a que en formato de informe ejecutivo, signado por la propia acusada el 4 de junio de 2014[footnoteRef:48], es decir, 6 meses después de que le fueran asignadas las diligencias, en el acápite de delitos investigados, detalló que correspondían a los siguientes punibles: « EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTOS MINEROS (Artículo 338 C.P.) / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL (Artículo 332 C.P. ) CONTAMINACIÓN AMBIENTAL CULPOSA», sin que pueda afirmarse, por lo menos así se constata de los documentos obrantes en esa actuación, que en los casi siete (7) meses posteriores, previos a la fecha de archivo de la actuación, la información acerca del daño ambiental se hubiese descartado. [48: Anexo n° 17, folio 80.] El anterior aserto se acompasa con la solicitud de desarchivo elevada por la representante del Ministerio Público, Dra. Marcela Cecilia Valenzuela Rodríguez -recibida en la Fiscalía el 19 de abril de 2016[footnoteRef:49]-, quien fuera designada al interior de ese diligenciamiento como agente especial, requerimiento reiterado, ante la ausencia de pronunciamiento del pedimento inicial, el 28 de junio siguiente[footnoteRef:50], cuando, contrario a lo indicado por la defensa en su intervención como no recurrente, aún la acusada se encontraba al frente de la Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional de Delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales, toda vez que, en ejercicio de su cargo, a través de una constancia de 29 de julio del mismo año[footnoteRef:51], señaló de forma escueta: « Se deja constancia que la presente investigación fue archivada.

Se archivo por confirmación de la Procuradora Judicial Penal II Dra. María Cecilia Valenzuela Rodríguez (Actuó en Agencias en Derecho)», manifestación con la que pretendió la implicada salirle al paso, resalta la Sala, a los atinados planteamientos esbozados por la representante de la sociedad. [49: Ibidem, fol. 166.] [50: Ibidem, fol. 173.] [51: Ibidem, fol. 174.] En efecto, la petición de desarchivo de la Agente Especial de la Procuraduría General de la Nación, tuvo como fundamento vertebral, los siguientes apartados: intervengo por encontrar que la decisión tomada por su despacho no compagina con la realidad, por lo que de manera respetuosa le solicito el desarchivo de la actuación. ( ) Esta funcionaria actuando como Agente Especial solicita a la señora Fiscal desarchivar la actuación, en aras de lograr una verdadera actuación integral, pues nótese que se dice que con la labor desarrollada de minería en el lugar conocido como en la comunidad de Peña Caraño, resguardo Hojal de la Turbia, ubicado en el municipio de Tumaco Nariño, zona fronteriza sobre el río San Juan de Mayasquer, según los resultados de los informes rendidos se menciona que el daño causado al medio ambiente fue grave y se está a la espera por dicha comunidad, que el daño superado sea reparado.

La anterior solicitud se ha tenido en cuente (sic) que una vez revisada la carpeta, efectivamente se observa que la labor investigativa no se ha desarrollado con fundamento en la noticia criminal puesta en conocimiento, ya que hasta este momento no se ha establecido cual (sic) fue el daño que realmente sufrió esta comunidad con la ejecución de la minería que desarrollara el señor DIDIER CADAVID SALGADO, considerando señora Fiscal, que en estas diligencias se debe adelantar una ardua labor investigativa, pues téngase en cuenta que hasta el momento no se pudo dar cumplimiento a las diferentes órdenes a policía judicial libradas por su Despacho y especialmente encaminadas a determinar el daño causado por la labor desarrollada en esos predios que el señor DIDIER CADAVID SALGADO, pues como se extrae de la lectura de los diferentes informes “esos terrenos quedaron destruidos, no aptos para el cultivo o la producción ”, entonces señora fiscal, no basta con que el señor DIDIER CADAVID SALAGADO, haya cesado su actividad de minería en este sector, sino que se establezca el daño causado en su momento en la comunidad AWÁ. Nótese, entonces, cómo esta interviniente también dio cuenta de la falencia en que incurrió la Fiscal ARIZA LÓPEZ, quien, con su comportamiento silente respecto de la sensata petición de desarchivo que apuntaba a reabrir la investigación por esa específica línea delictiva, abruptamente desechada, incurrió en una extensión de su comportamiento contrario a derecho, dado el nexo ineludible entre la orden y la petición que le permitía reabrir la actuación, queriendo así darle continuidad a su conducta prevaricadora que, en últimas, fue la vertiente que quiso adoptar respecto de la suerte dada a esa indagación preliminar.

Ahora bien, que la Dra. Valenzuela Rodríguez, en declaración vertida en el juicio oral[footnoteRef:52], señalara que no percibió irregularidad en la orden de archivo o que se trataba de una actuación compleja, representa apenas una expresión genérica, sacada de contexto por el A quo, con la finalidad de darle soporte a su decisión absolutoria, pues, respecto de lo primero, no significaba necesariamente que la testigo mostrara conformidad con el sustento de esa decisión, sino que su atención solo la fijó en el craso error de no darle continuidad a la investigación por la denunciada afectación a los recursos naturales; al tiempo que, en relación con la complejidad aducida, precisó, y es lo que omitió contemplar el juzgador de primer nivel, que ello obedecía a lo voluminoso del expediente y porque involucraba a una comunidad indígena, tópicos alejados de la básica comprensión jurídica de los hechos puestos en conocimiento de la funcionaria acusada, conforme fue dilucidado líneas atrás. [52: Carpeta original n° 2, folio 69; sesión de 26 de febrero de 2019, audio n° 03715-2.] En ese contexto, es evidente que la conducta prevaricadora atribuida a ARIZA LÓPEZ, está cimentada en la emisión de una orden de archivo basada en la indebida aplicación y la interpretación amañada de los presupuestos que emanan del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, soportada en una interpretación sesgada del cúmulo de elementos materiales probatorios allegados a la actuación. En suma, la Sala revocará la decisión de absolución respecto de la orden de archivo emitida por la implicada en esta indagación preliminar y, en consecuencia, emitirá en su contra sentencia condenatoria, como autora del delito de prevaricato por acción. b. Radicado n° 2014-00003 De entrada, advierte la Sala que, a tono con la exposición de la defensa, en ejercicio de su rol como no recurrente, es cierto que el sustento del apelante, para oponerse a la absolución dispuesta por el A quo, respecto de la orden de archivo emitida por la acusada en esta indagación preliminar, no es amplia en argumentos Sin embargo, no puede desconocer la Sala que la columna vertebral de su disertación persistió en la existencia de medios probatorios, al interior de esa investigación -adelantamiento de un procedimiento policivo, sorprendimiento de una persona en flagrancia y la existencia de una actuación administrativa-, con los que, en su criterio, se comprobó el daño a los recursos naturales por cuenta de una persona suficientemente identificada en su momento.

Así las cosas, esa particular fundamentación de la alzada permite a la Sala, en contraposición a la tesis defensiva, auscultar la sentencia de primer grado, en aras de determinar si le asiste razón o no al impugnante. Recuérdese que esta actuación corresponde a la indagación preliminar que cursó por la presunta comisión del delito de daño a los recursos naturales (Art. 332 del C.P.), por la tala de más de un centenar de árboles nativos, que el señor Jesús Heber Sandoval Cussi habría realizado, en el mes de diciembre de 2013, al interior de su predio rural ubicado en el sector de Peñas Negras, corregimiento de Santa Inés del municipio de Yumbo.

Así mismo, se tiene que la orden de archivo, dispuesta por la Fiscal acusada el 17 de diciembre de 2014[footnoteRef:53], tuvo como fundamento la atipicidad de la conducta punible, por cuanto: (i) el indiciado fue autorizado por la autoridad ambiental para realizar la tala de parte del bosque y (ii) no habría continuado con la actividad delictiva. [53: Anexo n° 13, fols. 41 y s.s.] El primer supuesto de hecho, anticipa la Sala, no corresponde a la realidad de lo que enseñan los elementos materiales probatorios allegados al diligenciamiento, al paso que el segundo pilar de la decisión tampoco se erige en fundamento válido que soporte los presupuestos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, lo que a la postre determinará la revocatoria de la absolución emitida por el A quo por este específico asunto.

En efecto, la documentación que obra en esta actuación muestra la siguiente realidad: (i) Según se desprende de los hechos puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, reflejo de la información brindada por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, mediante oficio n° 0711-089219-4-2013, de 12 diciembre de ese mismo año[footnoteRef:54], se tiene que la génesis de la actuación acoge los siguientes acontecimientos: [54: Ibidem, fol. 6.] 1.

El día viernes 29 de Noviembre de 2013, en horas de la tarde, en la oficina de CVC en el municipio de Yumbo se recibió la denuncia ambiental por parte de un ciudadano vecino del sector, quien omitió su nombre, acerca de la intervención del bosque en el sector Peñas Negras, ubicado en el corregimiento de Santa Inés, municipio de Yumbo. 2.

El 30 de Noviembre de 2013 (Sábado) a las 9: 00 A.M. el funcionario de la CVC adscrito al área visitó el sitio indicado por el denunciante, encontrando que se están realizando actividades de aprovechamiento forestal. 3. Mediante Acta de Control de Visitas No. 020957 el día 30 de noviembre de 2013, firmada por el señor JESÚS HEBERT SANDOVAL, presunto infractor, se impuso la medida preventiva en flagrancia de suspensión de las actividades de aprovechamiento forestal – tala de árboles en la finca LA MESETA, ubicada en la Vereda Peñas Negras, Corregimiento Santa Inés, jurisdicción del municipio de Yumbo, conforme a lo establecido en la Ley 1333 de 2009 – Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones.

(Apartes resaltados fuera de texto). (ii) Del informe de investigador de campo, signado por Juan Fernando Cardona Cantuni el 20 de febrero de 2014[footnoteRef:55], en cumplimiento de la orden de verificación de los hechos emanada de la Fiscal acusada[footnoteRef:56], se rescata lo siguiente: [55: Ibidem, fols. 21 y s.s.] [56: Ibidem, fol. 17.] - Información brindada por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, en relación con el proceso administrativo adelantado en contra del indiciado, documentación de la que el investigador relacionó lo siguiente: Informe de visita de control fechado 11 de diciembre de 2013, realizada por el ingeniero ambiental de la CVC, DAR, Suroccidente, Francisco Antonio Collazos, a la Finca la Meseta, sector Peñas Negras propiedad del señor Jesús Heber Sandoval Cussi.

Con el fin de verificar la continuidad de la tala de bosques en ese lugar. En el momento de la visita que fue acompañada por patrulleros de la policía nacional del municipio de Jumbo, se encontraba el señor Sandoval Cussi, quien atendió la diligencia y en el momento se hallaba realizando una cerca con postura extraída de bosques secundarios talados en días pasados.

Manifestó el señor Jesús Heber que estaba haciendo ese trabajo de acuerdo a lo acordado con el funcionario de la CVC Héctor Fabio Vargas el cual consistía en que aprovechara los árboles ya cortados en la cerca del predio. (Énfasis de la Corte). Así mismo, durante el recorrido se verificó que el señor Jesús Sandoval no continuó con la tala de bosque, como lo habían denunciado algunos moradores del sector (Énfasis de la Corte). - Con fundamento en la anterior información, aunado a que, en el momento de verificar el predio en que se habría gestado el daño ambiental, no se avizoró continuidad de la actividad denunciada en contra del indiciado Sandoval Cussi, el investigador arribó a la siguiente conclusión: a pesar de que existió la tala del bosque, la cual fue realizada por el propietario del predio esta se hizo para obtener un aprovechamiento para el consumo o utilización de la madera para conservar el mismo predio, y la cual fue autorizada para el aprovechamiento por parte del funcionario de CVC, como quedó expresado en uno de los informes de visita y control.

De esta manera lo que podemos concluir es que lo que se presentó con la tala de los árboles por parte del señor Jesús Sandoval, es una infracción de carácter administrativo que le compete a la Corporación emitir la sanción, mas lo accionado por el señor Sandoval Cussi, no amerita seguir con la acción penal ya que como lo manifiesta el ingeniero ambiental en sus informes de visita, a pesar de que se hizo el daño, este no fue grave por tal motivo el mismo se esta recuperando de manera natural.

(Énfasis de la Corte). (iii) Del referido informe de visita realizado por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, calendado 11 de diciembre de 2013[footnoteRef:57], se destaca la siguiente exposición, no relacionada por el investigador citado en precedencia: [57: Ibidem, folio 29.] El área intervenida es de aproximadamente una hectárea de tala sin ningún tipo de permiso emitido por la autoridad ambiental CVC, observando que quedaron algunos árboles dispersos tales como Jiguas y Muntecos.

(Énfasis de la Corte). Pues bien, la taxativa exhibición de los precedentes elementos de juicio, deviene justificada para enseñar la equivocada decisión adoptada por el A quo, pues, (i) no solo realizó una sesgada contemplación del fundamento principal de los hechos jurídicamente relevantes planteados por la Fiscalía en la acusación, sino también (ii) de los elementos probatorios fundantes de la orden de archivo dispuesta por ARIZA LÓPEZ, con lo que desconoció la acreditación de la conducta prevaricadora por ella ejecutada.

En relación con el primer tópico, que el sentenciador de primer grado situó en una falta de congruencia del hecho prevaricador, entre la orden de archivo y la acusación, pues, en el cargo formulado el delegado del ente persecutor indicó que ello acaeció, por cuanto, la Fiscal implicada archivó por la no continuación de la actividad delictiva, al paso que en el proveído cuestionado su esencia estribó en que la tala fue realizada con autorización de un funcionario de la CVC para la conservación del predio, ello no corresponde a la realidad.

Resulta suficiente una verificación de la orden de archivo para vislumbrar que la implicada, luego de referirse a los informes obrantes en la actuación, destacó dos hechos relevantes: (i) que la tala de árboles se hizo con autorización de funcionarios de la CVC, para la conservación del predio, y (ii) luego de inspeccionar el lugar de los hechos, establecieron que aquel indiciado dejó de intervenir esa zona; aspectos frente a los que la implicada determinó « la ausencia de responsabilidad en los daños investigados e (sic) cabeza del señor SANDOVAL por lo que no puede erigirse en su conducta ninguna circunstancia como constitutivos de la normatividad penal.».

En ese contexto, no solo la claridad que emerge de constatar lo consignado por la implicada en la mentada orden, desnaturaliza el argumento del fallador, sino que, al verificar el cargo formulado por el ente acusador, es fácilmente perceptible que, incluso, su pretensión incriminadora cobijó también la crítica al supuesto permiso otorgado al indiciado para la tala de árboles, en tanto, al puntualizar la incursión de la implicada en las conductas de prevaricato por acción y por omisión, acentuó que ello tuvo lugar « pues el hecho de no continuar la actividad delictiva varios meses después no puede jamás interpretarse como que no hubo delito o que no existe prueba de que haya existido y menos aun de que le (sic) hecho no ocurrió ».

(Subrayado fuera de texto), conjunto de aserciones que involucran la existencia de medios de convicción que desvirtúan la supuesta actividad autorizada por la autoridad ambiental. Ahora bien, el error de tergiversación probatoria en que incurrió la Fiscal acusada, que replicó el Tribunal, para darle sustento a la disposición de archivo, estriba en que los medios suasorios acopiados a la investigación jamás permitían arribar a la conclusión de que Sandoval Cussi fue autorizado por un funcionario de la CVC para proceder a la indiscriminada afectación del bosque.

La correcta y única lectura que permite la información puesta en conocimiento por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, enseña que, luego de que esta entidad recibió la denuncia por la tala de árboles, el 29 de noviembre 2013, al día siguiente un funcionario se desplazó al lugar de los hechos, en el que, tras corroborar lo acaecido, levantó un acta de control de visitas imponiendo a Sandoval Cussi la medida preventiva de suspensión de las actividades, por realizar el « aprovechamiento forestal-tala de árboles», en el predio de su propiedad, medida adoptada, precisamente, resalta la Sala, porque él no tenía permiso alguno para ese proceder, como en concreto fue informado por la CVC.

Posteriormente, según el reseñado informe de visita de 11 de diciembre de 2013, es decir, casi 11 días después de que Sandoval Cussi fuese sorprendido en la actividad de aprovechamiento forestal, el ingeniero ambiental Francisco Antonio Ordoñez Collazos, adscrito a la CVC, retornó al lugar de los hechos con el objeto de « verificar la continuidad de la tala de bosque en predio del señor Jesús Ebert Sandoval», constatando, en esta última oportunidad, que esta persona se encontraba realizando una cerca al predio con « posteadura » extraída del bosque talado previamente, conforme fue acordado con Héctor Fabio Vargas, también funcionario de esa Corporación Autónoma Regional.

Es decir, el permiso que obtuvo el señor Sandoval Cussi, no fue para otra actividad diversa a la de utilizar el bosque ya talado en el cercamiento del predio, para evitar su mercadeo, según se dejó plasmado en el informe que viene de reseñarse: « En la visita se solicitó al señor Jesús Ebert Sandoval no comercializar el producto forestal por no contar con los permisos ambientales (Salvoconducto).».

Se trató, entonces, de una autorización posterior al daño derivado de la tala de los árboles; tanto así, que el proceso administrativo sancionatorio siguió su cauce con otra visita de verificación realizada por la misma entidad ambiental el 6 de abril de 2014, sin que, se precisa, se tenga conocimiento cuál fue la decisión finalmente adoptada en esa actuación. Es por ello que la orden de archivo emitida por la Fiscal acusada, porque consideró que Sandoval Cussi tenía permiso para la tala de 135 árboles, no tiene respaldo probatorio alguno. De tal manera que, la simple lectura del soporte de la decisión advierte su absoluta arbitrariedad, pues, objetivamente se encuentra demostrado que la acusada tergiversó de manera evidente, ostensible y contraria a la realidad, el contenido de la prueba, sin que exista forma alguna, por lo menos, no fue acreditado en la actuación, de explicar tan irregular proceder.

Sumado a lo anterior, también se predica contraria al ordenamiento jurídico la orden de archivo, si pretendiera esbozarse como eje central de su sustento la no continuidad de la actividad delictiva por parte del indiciado, pues, no puede desconocerse que la génesis de la actuación no fue otra que la afectación concreta ocasionada con la tala de los árboles, daño que, por demás, fuera enunciado en las recomendaciones dadas en el informe de visita de 6 de abril de 2014[footnoteRef:58], emanado de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, según el cual « Con la tala del bosque se afectó una gran biodiversidad de especies forestales y animales de fauna silvestre que frecuentaban la zona, destruyéndose su hábitat, refugio y alimento.» [58: Ibidem, fols. 34 y s.s.] Empero, tampoco este elemento probatorio fue contemplado por la acusada, lo que redunda en su pretensión caprichosa de emitir orden de archivo, en clara contravía de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

En suma, como se anunció en precedencia, la Sala revocará el fallo absolutorio y, en consecuencia, condenará a ARIZA LÓPEZ, en lo que respecta a esta indagación preliminar, por la comisión del delito de prevaricato por acción. c. Radicado n° 2010-01436 Anticipa la Sala que, dada la confusión en la cual incurrió el delegado del ente acusador cuando, en la formulación de acusación, fijó los hechos, falencia que, incluso, replicó en la precaria sustentación del recurso de alzada, en desatención absoluta de los argumentos esbozados por el A quo, la decisión no puede ser otra que confirmar el fallo absolutorio.

Veamos: Según se extrae del informe ejecutivo de captura en flagrancia que obra al interior de la esta indagación preliminar[footnoteRef:59], el 17 de junio de 2010, en el sector del Boquerón del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), Edwin Manuel Rosero Domínguez fue aprehendido por integrantes de la Policía Nacional, justo en el momento que manipulaba una máquina retroexcavadora a orillas del río Dagua, contrariando así la regulación de la Corporación Autónoma Regional – CVC, que prohibía ejercer labores de extracción minera mecanizada en ese lugar. [59: Anexo n° 3, folios 3 y s.s.] Empero, a instancia de la orden emanada del Fiscal 42 de Buenaventura, ese mismo día[footnoteRef:60] el capturado fue puesto en libertad, pues, la pena dispuesta por la presunta comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales -Art. 338 del C.P.-, impedía la imposición de medida de aseguramiento restrictiva de la libertad. [60: Ibidem, fol. 15.] Ahora bien, pese a que esos mismos sucesos fueron consignados por el Fiscal Delegado en la acusación formulada en contra de ARIZA LÓPEZ, el supuesto fáctico prevaricador fue consignado en los siguientes términos: Sin más el 30 de mayo de 2014 a las 10:15 archiva, mencionando a otras personas que no tienen nexo con esta noticia criminal.

Nada dice sobre el capturado en flagrancia y dice que hay improseguibilidad por el debate de si hay responsabilidad penal o no hablando de la tala de árboles que no corresponde al caso noticiado. Al verificar el contenido de la documentación obrante en esa indagación preliminar, surge diáfano que el Fiscal Delegado no se percató de la inexplicable existencia de otra orden de archivo[footnoteRef:61] que, en efecto, no se acompasa con los sucesos acá decantados, pues, se trata de un asunto por invasión de áreas de especial importancia ecológica (Art. 337 del C.P.) decisión incorporada en el diligenciamiento, seguramente, por un lapsus de la implicada, toda vez que registra el mismo número radicado de esta indagación preliminar. [61: Ibidem, fols. 41 y s.s.] Sin embargo, en la parte final de esa carpeta sí se evidencia la orden de archivo que corresponde a los hechos por la presunta comisión del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales (Art. 338 del C.P.), en la que, en efecto, se relacionó al señor Rosero Domínguez, quien, recuérdese, fuera capturado en flagrancia en esta actuación. La evidente confusión del fiscal delegado, desde luego, fue capitalizada por el A quo para emitir fallo absolutorio a favor de la implicada, pues, respecto de la falencia que incidió en la coherencia de la acusación, se refirió en los siguientes términos: Ciertamente, como se plasmó en el resumen de esa actuación, allí fue incorporada, al parecer por error, una orden de archivo a la cual se le colocó el número de radicación de ese trámite; sin embargo, es evidente que por no corresponder a lo fáctico, ni a la persona que había sido aprehendida, no tenía relación con el mismo y por tanto era necesario que el cargo se hubiese construido a partir de la orden de archivo que correspondía a las diligencias, si es que la fiscalía consideraba que allí había prevaricato por acción o/y por omisión, como lo anunció en los demás casos.

( ) se reitera que no corresponde con el tema de prueba, en la medida que el fiscal delegado se fundó en pieza procesal diversa a la que correspondió al trámite previsto en la carpeta respectiva, luego su análisis y planteamiento no puede ser fundamento para emitir condena contra la acusada, frente a la casuística aquí involucrada. Es innegable, entonces, que la disonancia evidente entre el componente fáctico de la orden de archivo emitida por ARIZA LÓPEZ, en relación con lo verdaderamente acaecido en la indagación preliminar que viene de relacionarse, y la exposición de los sucesos vertida por el delegado en el escrito de acusación, lesionó los derechos al debido proceso y defensa de la implicada, pues, los hechos jurídicamente relevantes no se compadecen con la conducta realizada por ella.

Es tanta la confusión del Fiscal Delegado que, aun en el recurso de apelación, insiste en una conducta que no es la que se plasma en el proveído que se le atribuye como prevaricadora a la acusada. En la parte final de su exposición, el recurrente persiste en indicar que ARIZA LÓPEZ, « archiva, mencionado a otras personas que no tienen nexo con esta noticia criminal.

Como dijimos en la acusación nada dice sobre el capturado en flagrancia y se refiere a la tala de árboles que no corresponde al caso noticiado.». Debe destacar la Sala que, conforme lo puntualiza el censor en el apartado final de su exposición, atrás relacionado, el sustento de la alzada no es más que una réplica de lo expuesto en la acusación, cercenando con ello la controversia requerida respecto de los fundamentos esbozados por el sentenciador para emitir sentencia absolutoria.

Así las cosas, como se anunció en precedencia, la Sala confirmará el fallo de primer grado respecto de esta específica indagación preliminar. (ii) De la absolución por el delito de prevaricato por omisión De la mano con la particular estructura diseñada para la sustentación del recurso de alzada, entiende la Sala que la inconformidad del recurrente, acorde con el acápite que tituló « CON RELACIÓN A LOS PREVARICATOS POR OMISIÓN», se relaciona con todas las indagaciones preliminares que integraron el concurso delictual por el que fue convocada a juicio la implicada, incluidas, por supuesto, las tres actuaciones verificadas a fondo en el acápite precedente, solo que de todas ellas, la insatisfacción del censor recayó apenas respecto de las actuaciones en las que el juzgador de primer nivel esgrimió como argumento para exonerar de responsabilidad a ARIZA LÓPEZ, la imposibilidad jurídica de ligar al punible de prevaricato por acción, la comisión del ilícito de prevaricato por omisión. Ello, por cuanto, según la exposición del impugnante, en los escasos dos párrafos en que plasmó su inconformidad, « Una cosa es el hacer cuando se toma la decisión de archivo y otra el no hacer cuando a lo largo de dos años se deja de ventilar las hipótesis delictivas que el caso señalaba desde la noticia criminal», aserto al que agrega que la implicada abandonó su deber, pues, « se investigaron unas cosas y otras no», aunado a la mora en la toma de decisiones.

Así las cosas, lo que verifica la errática inconformidad planteada por el recurrente, en esos específicos términos, es que el funcionario tiene una equivocada concepción acerca de la posibilidad de que concurra un concurso delictual heterogéneo entre los ilícitos de prevaricato por acción y por omisión, respecto del mismo proceder de la acusada A esta, se recuerda, según se desprende de la acusación, en relación con el comportamiento ilícito omisivo, le es endilgado el incumplimiento del deber de no haber emprendido una actitud proactiva en el recaudo de elementos probatorios en la investigación o no proceder con la formulación de imputación, entre otros aspectos, pese a que todo ello se subsume en el accionar –entendido prevaricato por acción- que terminó con la emisión de orden de archivo.

Por ello, le asiste razón al Tribunal -lo que a la postre se acompasa, en lo pertinente, con la exposición realizada por la defensa en su intervención como no recurrente- cuando, en relación con este puntual aspecto, dilucidado en aquellas infracciones en las que emitió fallo condenatorio solo por el delito de prevaricato por acción en contra de la acusada, construyó el siguiente fundamento: acerca del concurso de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, planteado por el fiscal delegado, también en este caso, en tanto la procesada emitió orden de archivo y al mismo tiempo dejó de impartir órdenes a policía judicial, no tiene acogida por la Sala de decisión tal postulado, teniendo en cuenta que si se acoge el cargo de prevaricato por acción -porque la procesada emitió providencia manifiestamente contraria a la ley- con conocimiento y voluntad de la transgresión -misma que consistió en ordenar el archivo de la actuación- es obvio que ésta implica dejar de llevar a efecto otras diligencias -como las echadas de menos en algunos casos por la fiscalía – de suerte que siendo un mismo comportamiento humano, no podría sancionársele dos veces: por acción al ordenar el archivo, y por omisión de practicar u ordenar pruebas, como consecuencia de dicho archivo.

(Radicado n°. 2010-01313). ( ) entendemos que si el comportamiento de ARIZA LÓPEZ se dirigió a vulnerar la ley mediante emisión de orden de archivo contraria a la ley, resulta apenas obvio que dejara de practicar u ordenar pruebas. (Radicado n°. 2011-13840). ( ) En relación con el cargo de Prevaricato por omisión, la Sala ofrece igual respuesta que en los casos anteriores, habida consideración de no compartir el criterio de concurso de prevaricato por acción y por omisión, en estos puntuales asuntos, teniendo en cuenta que si la voluntad se encaminó a vulnerar el ordenamiento jurídico, archivando la actuación, era obvio que dejara de practicar otras diligencias que pudiera impedir tal pronunciamiento.

Además, no encuentra la Sala, en la acusación, precisión respecto de qué diligencias específicas dejó de practicar u ordenar la procesada y su trascendencia frente a la actuación. (Radicado n°. 2012-00057). El censor traslada al exiguo sustento de la alzada, la misma precariedad con la que pretendió endilgar a la acusada la comisión del delito de prevaricato por omisión, pues, a partir de la expresión general atinente a que, en los asuntos a cargo de la acusada « se investigaron unas cosas y otras no», abandonó la oposición argumentativa que le era obligatoria asumir en relación con la postura asumida por el A quo.

En ese orden de ideas, la Sala ratificará la absolución dispuesta a favor de la acusada, respecto del delito de prevaricato por omisión, entre otras razones, porque estima adecuados y apegados a la dogmática jurídica, los argumentos que advierten el contrasentido lógico-jurídico que encierra atribuir a la acusada la omisión en proseguir la investigación o formular imputación, cuando, precisamente, el acto prevaricador que por acción se le endilga –archivar las diligencias-, le impedía hacerlo.

Entonces, si se dijera que, en efecto, la procesada debía seguir con la investigación o imputar, surge la paradoja que resulta de atribuirle, a su vez, otros delitos de prevaricato por acción, en cuanto, esas actuaciones echadas de menos contrarían directamente la orden de archivo. 2. Del recurso de apelación formulado por la defensa técnica de la acusada Resulta pertinente recordar que el sustento de esta alzada condensa las ocho (8) indagaciones preliminares por las que ARIZA LÓPEZ fue condenada, por la comisión del concurso delictivo de prevaricato por acción, estudio para el que la Sala conservará el mismo orden en que fueron presentadas por el apelante.

Además, dada la extensión que ha tomado la presente decisión, con el propósito de facilitar su lectura, en este acápite solo se hará una breve reseña de los sucesos de connotación delictiva que determinaron el origen de cada una de esas investigaciones preliminares, así como de los motivos expuestos por la fiscal implicada para proceder con su archivo. a. Radicado n°. 2010-01313 Acorde con la documentación acopiada en esta indagación preliminar[footnoteRef:62] y la exposición fáctica vertida en la sentencia de primera instancia, retómese que este asunto atañe a la captura en flagrancia de tres personas que, el 5 de junio de 2010, se encontraban, cada una de ellas, al mando de una máquina retroexcavadora, a orillas del río Dagua, sector La Laguna, entre Cali y Buenaventura, excavando y removiendo material minero, actividad que se estaría realizando, no solo sin el respectivo título de minería, sino en contravía de acto administrativo emitido por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, según el cual, se prohibía ejercer funciones de socavón de material minero, de forma mecanizada, sumado al daño ambiental que se estaría ocasionando. [62: Anexo n°. 22.] Es de anotar, además, que los capturados fueron puestos en libertad, ese mismo día[footnoteRef:63], toda vez que el quantum punitivo establecido para el delito de explotación ilícita de yacimiento minero (Art. 338 del C.P.), presuntamente cometido por los indiciados, no permite la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad. [63: Ibidem, fol. 40.] Recuérdese, también, que el 29 de agosto de 2014[footnoteRef:64], la Fiscal implicada emitió orden de archivo, por atipicidad de la conducta, pues, en lo sustancial, con apego en el único informe de policía judicial allegado al diligenciamiento, en cumplimiento de las ordenes emitidas, en esencia, para la corroboración de los hechos, concluyó que « con palmariedad (sic) meridiana se colige que la actividad desarrollada por los presuntos implicados corresponde a aquellas denominadas de barequeo, es decir, realizadas con herramientas no mecánicas, debidamente regladas en el Código de Minas, sin que exista afectación o daño ambiental.». [64: Ibidem, fol. 76.] Así las cosas, dada la abierta contrariedad mostrada por la acusada en el sustento de la reseñada decisión, con los elementos de convicción acopiados en la carpeta, para la Sala, la decisión no puede ser otra que confirmar el fallo condenatorio adoptado por el Tribunal.

En efecto, lo coyuntural de la decisión inculpatoria estriba en dirigir la atención al informe de policía judicial de 30 de julio de 2014[footnoteRef:65], signado por Julián Fernando Cardona Cantuní, investigador que, en el contexto de la averiguación sobre actividad de minería ilegal en el marco de los sucesos que determinaron el inicio de esta actuación, precisó: [65: Ibidem, fols. 49 y s.s.] Sobre este tema el ingeniero Cesar Tulio Obregón de la C.V.C. DAR PACÍFICO OESTE conocedor del tema Zaragoza, el Palito, Boquerón, la Laguna, sobre minería ilegal manifiesta que lo que se presentó en este sector al respecto de la actividad de minería ilegal para ese tiempo, fue el desarrollo de una actividad de explotación concentrada de manera desordenada donde existieron explotadores dedicados al barequeo y otros que emplearon medios mecánicos sin los permisos legalmente requeridos para ese tipo de actividad.

(Subrayado fuera de texto). La verificación cabal del reseñado informe enseña que el fragmento resaltado en precedencia, es el único apartado en el que se enuncia la actividad de « barequeo», sumado a que la relación de los nombres de quienes fueron capturados, solo se realizó para indicar que los indiciados Arismendi Riascos Angulo, Eulises Riascos Rodríguez y Jesús Elkin Quinto « se encuentran plenamente identificados dentro dl (sic) expediente, así como también su arraigo socio-económico.» Es decir, se puede afirmar contundentemente que, en ese informe, quien lo presentó jamás adujo que los indiciados se dedicaban a actividades de « barequeo», asomando diáfana la información reportada, al indicar que la problemática de minería ilegal en ese sector se daba, entre otros factores, por el uso de medios mecanizados, entre ellos, puntualiza la Sala, las máquinas retroexcavadoras utilizadas por los capturados cuando fueron sorprendidos en el ejercicio la de explotación minera.

Por ello, la claridad que emana del informe presentado por el investigador Cardona Cantuní, derruye el argumento defensivo construido a partir de la confusión que la información allí consignada le habría generado a la acusada al momento de adoptar su decisión, en tanto, como lo afirma el propio recurrente, el integrante de la policía judicial atinó a señalar que en ese territorio se realizaban dos actividades para la ilícita explotación minera: el barequeo y la extracción con medios mecanizados, esta última, únicamente pasible de relacionar con los indicados, quienes, se itera, fueron sorprendidos justo en el momento en manipulaban la maquinaria, plenamente identificada en el informe que dio cuenta de su aprehensión. Respaldo de este aserto, que la Sala ratifica para ilustrar la conducta prevaricadora de la acusada, lo constituye el siguiente argumento presentado por el A quo: la procesada emitió orden de archivo manifiestamente contraria a la ley -colmando con ello una de las exigencias del tipo penal – toda vez que el fundamento para el archivo se halla totalmente de espaldas al recaudo probatorio obtenido hasta ese momento en la indagación, lo cual no se puede enmarcar de ninguna forma en problema de interpretación; tampoco cabe la alegación de falta de conocimiento jurídico-general y/o especializado en materia de delitos ambientales, toda vez que aquí simplemente se evidencia el archivo como capricho, con el único ánimo de contrariar la realidad probatoria.

Ciertamente, al comienzo de la fundamentación aflora una cita legal alejada del contexto de lo fáctico, toda vez que, del Código de Minas, trajo a disposición normativa que no podía ser aplicada al caso, al referir a extracción de “ minerales industriales”, no explotación de minas de oro, desconoció que allí justificaba esa labor solo si era “ ocasional y transitoria ”, además, en cantidades pequeñas y a poca profundidad y por MEDIOS MANUALES, luego ninguna relación tiene la misma con la situación fáctica, toda vez que, como se advirtió, aquí fueron halladas tres máquinas retroexcavadoras de color naranja excavando y removiendo material minero (Oro aluvión) del río Dagua.

Pero acto seguido, trajo a cita el artículo 155 del mismo estatuto, que regulaba lo relacionado con el “barequeo” pese a que lo fáctico y los informe que fueron aportados, hablaban no sólo de esa actividad, sino el hallazgo de varios individuos -perfectamente identificados que realizaban mediante máquinas - sorprendidos y aprehendidos en flagrancia- y por tanto no podía aplicarse al caso disposición reguladora de la actividad mediante barequeo.

(Negrilla y subrayado del texto original). El precedente análisis, contrario a lo expuesto por la defensa, no corresponde a una exhibición del conocimiento personal del Tribunal sobre las modalidades de la actividad de exploración o explotación minera, sino a la verificación de la normatividad que sobre la materia consagra el Código de Minas, derrotero que dio como resultado la constatación de la tergiversación y cercenamiento del contenido literal de la prueba, con el único propósito de darle soporte a la insensata recopilación normativa plasmada como proemio al aserto conclusivo con el que ARIZA LÓPEZ dispuso el archivo de las diligencias; normatividad del todo impertinente, de cara a la actividad desplegada por quienes fueron capturados, precisamente, por la utilización de medios mecanizados en la actividad minera.

Adicionalmente, que la orden de archivo contenga, como fundamento primordial, supuesta la ausencia de daño ambiental, como lo advierte la defensa, deviene en un argumento intrascendente e insustancial frente al comprobado y amañado manejo que ARIZA LÓPEZ realizó de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, producto de desconocer lo que realmente enseñaba la información aportada a esa actuación, la cual, se itera, le indicaba que los implicados no realizaban la actividad minera de forma manual, sino con maquinaria capaz de ocasionar afectación a los recursos naturales en la zona de incidencia, proceder indiscriminado por el que, incluso, mediante acto administrativo, previamente, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca declaró la emergencia ambiental « por la presencia minera no planificada ni permisionada»[footnoteRef:66], situación, por lo demás, ni siquiera tenida en cuenta por la acusada. [66: Ibidem, folios 56 y s.s. ] Ahora bien, la defensa pretende escudar el comportamiento de la implicada, en la dificultad personal que tuvo, dada la necesidad de atender a su padre por una enfermedad grave, argumento que fue desestimado por el Tribunal, en los siguientes términos: Vale la pena agregar, respecto de lo alegado por el defensor, referente a los problemas de salud del padre y la madre de la procesada, que tal referencia resulta demasiado genérica -pese a quedar estipulado el hecho mismo de la enfermedad- pues no fue demostrado en qué caso concreto, al momento de tomar la determinación de archivo, la procesada estaba afectada por aquella problemática.

La indeterminación del fundamento elevado por la defensa, conforme fue ilustrado por el Tribunal, se mantiene en esta sede, pues, al margen de que el censor omitió rebatir la argumentación del sentenciador, como en efecto corresponde en sustento del recurso vertical, pretende suplir esa deficiencia indicándole al juzgador de segundo grado que tal calamidad afectó a su asistida al tomar la determinación de archivo, en típica petición de principio que obvia determinar la correlación precisa entre ambas circunstancias.

En otro orden del discurso defensivo, para la Corte es claro que en el abordaje de los presupuestos necesarios para proceder con la orden prevaricadora emitida, no era determinante que ARIZA LÓPEZ tuviera estudios especializadas en el área del « derecho minero y energético», como lo pretende capitalizar la defensa, pues, en asuntos como el presente, solo se trataba de confrontar la información obrante en la carpeta, para determinar el verdadero sustento de los requisitos exigidos, si se trata de aplicar el artículo 79 del C. de P.P. de 2004, comprensión que no le era ajena, dada su experiencia al interior de la Fiscalía General de la Nación, entidad que certificó su actividad laboral, en varios periodos, desde el año 2007, bien como asistente de Fiscal, ora como Fiscal Delegada[footnoteRef:67]. [67: Cuaderno de estipulaciones probatorias, estipulación n° 2.] Adicionalmente, no pueden pasar desapercibidas las deponencias vertidas por los señores José Ángel Gálvez Badillo[footnoteRef:68] y Juan Carlos Bonilla Moreno[footnoteRef:69], quienes, por haber trabajado con la implicada en el rol de investigadores a su cargo, advierten que ella inicialmente fungió como Coordinadora de la Unidad de Delitos contra los Recursos Naturales y Medio Ambiente, aunado a que participaba, junto a ellos, en la elaboración del plan metodológico de investigación, en cada una de las indagaciones preliminares, de lo cual se desprende, precisa la Sala, que incluso aceptando que no tuviera experiencia en los temas que encarnaban la investigación de conductas punibles a cargo de esa Unidad, conforme pretende entronizar la defensa con lo expuesto en ese sentido por los testigos Víctor Fabián Ronquillo García[footnoteRef:70] y Alejandro Ortiz Valencia[footnoteRef:71], investigadores que también hicieron equipo de trabajo con la implicada, tampoco se trataba de temas ajenos a su conocimiento, pues, como se enunció, gestaba la dirección que debía darse a las pesquisas y estaba al tanto de lo que sucedía en cada una de ellas, asumiendo ella misma, conforme lo declaró quien fungió como su asistente, señora Maritza Acosta Devia[footnoteRef:72], la función de elaborar las órdenes de archivo, aunado al hermetismo con el que custodiaba los expedientes a su cargo. [68: Carpeta original n° 2, folio 106; sesión de 9 de mayo de 2019, audio n° 03715.] [69: Ibidem.] [70: Ibidem, fol. 38; sesión de 10 de diciembre de 2018, audio n° 03715-8.] [71: Ibidem, fol. 42; sesión de 5 de febrero de 2019, audio n° 03715.] [72: Carpeta original n° 2, folio 69; sesión de 26 de febrero de 2019, audio n° 03715-1. ] En ese contexto, como lo enunció el Tribunal, la supuesta ausencia de conocimiento especializado de la implicada o el trasegar por la enfermedad que padecía su progenitor, agrega la Sala, devienen en circunstancias que no controvierten o justifican su actuar prevaricador, pues, optó de manera caprichosa por desconocer la realidad que enseñaban los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida y, a partir de esa distorsión, sin sustento probatorio, dio por acreditados los presupuestos que gobiernan el archivo de las diligencias.

Así las cosas, conforme se anunció en precedencia, la Sala confirmará lo decidido por el Tribunal en este asunto. b. Radicado n°. 2012-00065 El origen de esta investigación se remonta a la denuncia formulada por la Corporación Autónoma Regional de Nariño – Corponariño, el 10 de septiembre de 2012, en la que puso en conocimiento el daño ambiental que se generaba en el municipio de el Charco (Nariño) en atención a la mala disposición de residuos líquidos y sólidos que ilegalmente se arrojaban a un botadero a cielo abierto, todo ello, al parecer, sin el control que le correspondía activar a la administración municipal.

Este diligenciamiento es archivado por ARIZA LÓPEZ, mediante orden de 23 de septiembre de 2013[footnoteRef:73], solo con referencia al delito de contaminación ambiental (Art. 332 del Código Penal) con argumentos que, dada su corta extensión, resulta válido transliterar: [73: Anexo n° 8, fols. 97 y s.s.] se tiene informe de investigador de campo done (sic) señala que ha sido imposible el desplazamiento a la zona en mención, por la falta de apoyo logístico de las autoridades pertinentes, lo que ha impedido realizar la inspección judicial a efecto de verificar la existencia del hecho.

( ) En el evento de especie, se adolece entre otras de la verificación de la existencia de hecho delictivo como tal, a su vez de un sujeto activo de la acción como indica la denunciante, dicho de otra forma se requiere determinar que la acción ejercida constituye una contaminación ambiental, por lo que mientras no se pueda acreditar de manera concreta esa situación considera esta delegada procede el archivo de las diligencias ( ) El archivo como tal, no reviste las (sic) el carácter de cosa juzgada, sino que es una aplicación directa del principio de legalidad dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.

(Subrayado fuera de texto). Se recuerda también que el fundamento toral esgrimido por el Tribunal para emitir sentencia condenatoria en contra de ARIZA LÓPEZ, que, valga señalarlo anticipadamente, la Sala acoge para confirmar la decisión, no es otro que el consuetudinario proceder ilícito de la acusada, conforme se ha detectado en las actuaciones precedentes, en las cuales se ha verificado su actuar contrario a derecho, persistente en desconocer la información acopiada en las labores de investigación y emitir orden de archivo con desconocimiento de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Para salirle al paso al mesurado y acertado desglose argumentativo dispuesto por el A quo, básicamente regido por la exhibición de los elementos materiales probatorios, indicativos, no solo de la existencia del daño en los recursos naturales, sino del compromiso penal que podría derivarse de quienes estuvieron a cargo de la alcaldía del municipio afectado, debidamente identificados y determinados sus periodos de gobierno, la defensa emprende su oposición considerando que el Tribunal, nuevamente, hizo alarde de conocimientos particulares, como también, que se valió de fotografías y actuaciones administrativas para dar por acreditada la configuración de los delitos de daños en los recursos naturales y contaminación ambiental.

Este argumento defensivo solo traduce un abierto desconocimiento de la manera en que el Tribunal estructuró la decisión condenatoria, al tiempo que vislumbra una insustancial critica para sacar avante la absolución de la implicada, a partir, incluso, de argumentos artificiosos. Ello, por cuanto, en el análisis del fallador no se realizó un juicio conclusivo de tipicidad, pues, lo que estableció, correlacionando la información obrante en la carpeta, fue la razonable consideración de una plausible existencia de daño ambiental, recalca la Sala, denunciado y ampliamente documentado por Corponariño, autoridad administrativa que, incluso, por esa misma afectación, acompañó los informes técnicos -con soporte fotográfico- y proveídos sancionatorios respecto de quienes fungieron como alcaldes del Municipio de El Charco (N), esto es, el emitido el 27 de julio de 2006[footnoteRef:74] « por los daños ambientales y contaminación generada por el inadecuado manejo de sus residuos sólidos », y el segundo, datado 22 de abril de 2009[footnoteRef:75], en el que se verificó « el incumplimiento, por parte de la Administración Municipal de las obligaciones legales referentes al adecuado manejo y disposición finales de los residuos sólidos del municipio »; comportamiento lesivo que se mantenía latente, según el último informe de control y monitoreo allegado por la autoridad ambiental, realizado el 18 de abril de 2012[footnoteRef:76], en virtud del cual « 5.

El botadero a cielo abierto no cuenta con ninguna medida técnico ambiental como manejo de lixiviados, manejo de aguas lluvias, manejo de gases, material de cobertura, compactación, entre otros». [74: Ibidem, fol. 21.] [75: Ibidem, fol. 23.] [76: Ibidem, fol. 45.] Sumado a lo anterior, a instancia de la solicitud elevada por el investigador a cargo de dar cumplimiento a las órdenes a policía judicial, emitidas con el propósito de corroborar los hechos denunciados en precedencia, se allegó informe técnico de Parques Nacionales Naturales de Colombia, Dirección Territorial Pacífico[footnoteRef:77], del que, como pertinente reseña, se destaca, respecto de la gestión de residuos sólidos en el Parque Nacional Sanquianga, lo siguiente: « En la actualidad en el Departamento de Nariño, los municipios de El Charco, entre otros, carecen de un sistema que les permita dar un buen manejo a los residuos sólidos.

Esta situación ha conllevado al deterioro ambiental de los ecosistemas y la calidad de vida de sus habitantes. Las áreas afectadas incluyen no solo la zona rural de los municipios sino también la zona urbana.». [77: Ibidem, fols. 64 y s.s.] Esta mínima muestra de los elementos probatorios allegados a la indagación preliminar, tiene la virtualidad, por si sola, de enseñar cuál era la problemática ambiental puesta en conocimiento de la acusada, es decir, la existencia de un hecho de connotación penal, así como también, de los posibles autores responsables de la afectación ocasionada al ecosistema.

En gracia de discusión, de no compartirse que la implicada, necesariamente, contaba con toda la información para formular imputación, como lo precisó el A quo, lo cierto es que, cuando menos, los medios de convicción allegados al diligenciamiento no le permitían proceder con su archivo, precisamente porque el acervo probatorio, principalmente allegado por los entes gubernamentales previamente enunciados, era portador de suficiente riqueza demostrativa sobre la existencia del acontecer ilícito decantado, cuyo desconocimiento no podía auspiciarse, dada la consideración del principio de libertad probatoria, en la ausencia de una inspección judicial al lugar de los hechos, para verificar la afectación del daño ambiental.

En ese mismo sentido, si para la implicada resultaba relevante que se practicara la inspección al lugar de incidencia del daño ambiental, lo consecuente era continuar con las respectivas pesquisas, como bien se lo había solicitado el Procurador 60 Judicial II Penal[footnoteRef:78], quien, tras advertir el informe rendido por el investigador, atinente a la imposibilidad de acceder a la zona objeto del daño ambiental, le solicitó a la acusada: [78: Ibidem, fol. 90.

Es de precisar que, si bien, el oficio signado por este interviniente presenta una fecha de elaboración posterior a la del archivo, de su contexto resulta permisible aducir que fue anterior a esa última decisión, máxime cuando el escrito allegado a la Fiscalía no registra la data de recibido. ] insistir en esa inspección judicial para la obtención de elementos materiales probatorios y evidencia física, ello con el apoyo de peritos fotógrafo, topógrafo, químico y el perito ambiental para que determine el impacto o daño causado en el Parque Nacional Natural de Sanquinga.

Así mismo, respetuosamente le sugiero, apoyarse en la Procuraduría Judicial Ambiental y Agraria para Nariño y Putumayo-Entidad conocedora de la problemática que nos ocupa- para apoyo logístico, a efectos de que se lleven a cabo las labores investigativas tendientes a corroborar la información suministrada por CORPONARIÑO. En todo este contexto, es claro que la implicada, previo a la orden de archivo, tenía a su alcance documentación que reportaba la existencia de un suceso con características delictivas, solo que, en desconocimiento de esa información, así como de la alternativa planteada por el delegado del Ministerio Público, se abstuvo de constatar la ocurrencia de esa ilicitud, optando, de forma caprichosa, por emitir orden de archivo, proceder que de paso descarta el inusitado error de tipo - « porque la procesada actuó bajo el convencimiento de la procedencia del archivo bajo la imposibilidad de practicar la inspección judicial,- con el que la defensa pretende, ahora en sede de segunda instancia, se exonere de responsabilidad a ARIZA LÓPEZ.

Lo anterior, por cuanto, la tesis exculpatoria de la defensa solo tendría algún sentido si la acusada no hubiese tenido la oportunidad de allegar o examinar otros elementos suasorios en los cuales soportar el seguimiento de la investigación, pero la misma carpeta advierte que contaba con medios suficientes para practicar otras pruebas pertinentes e incluso para formular imputación, aunado a que omitió mencionar por qué las demás pruebas no le resultaban suficientes.

Por ello, conforme lo puntualizó el Tribunal, a esa comprobada arbitrariedad no les oponible la tesis defensiva acentuada en la complejidad del asunto que, por demás, omitió el censor enseñar en qué aspecto puntual se generó; o la falta de conocimientos específicos y experiencia, pues, como se destacó en la confirmación del cargo precedente, ARIZA LÓPEZ no era neófita en el rol de direccionamiento investigativo de los asuntos puestos en su conocimiento al interior de esa Unidad, al tiempo que los cargos que, con antelación, había desarrollado al interior del ente persecutor, le permitían comprender en toda su amplitud la disposición normativa que permite a un fiscal proceder con el archivo de las diligencias, en los términos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, la Sala confirmará el fallo condenatorio emitido por el Tribunal. c. Radicado n° 2013-00300 Esta indagación preliminar, según la documentación que obra en la carpeta, nació del procedimiento de captura de tres personas, el 14 de febrero de 2013, en la vía que comunica a los municipios de Yumbo y Vijes (Valle), en momentos en que se movilizaban en un vehículo tipo grúa cargado con 50 varas de guadua, cada una de ellas de aproximadamente 12 metros de longitud, personas que no exhibieron el permiso para transportar este tipo de elementos.

Empero, los aprehendidos fueron puestos en libertad al día siguiente, tras considerar el delegado fiscal que no se vislumbraba comportamiento doloso respecto del delito ilícito aprovechamiento de los recursos naturales (Art. 328 del C.P.), pues, los indiciados, en interrogatorio, manifestaron que esos elementos los encontraron a la orilla del camino y desconocían que era ilícito llevárselos.

La orden de archivo emitida por la Fiscal acusada el 16 de diciembre de 2014[footnoteRef:79], por el referido ilícito, exhibe los siguientes apartes de sustentación: [79: Ibidem, fol. 87.] a través del informe rendido el investigador, se tiene que en cumplimiento a la orden de trabajo, se procedió a establecer la procedencia y finalidad de la Dagua (sic) decomisada, indagando con los mismos moradores del lugar sobre la tala de estos árboles, con resultados negativos, pues los capturados no fueron encontrados en dicha actividad.

( ) se tiene que en la carpeta se adolece del respectivo experticio que determine los árboles decomisados, efectivamente son Guaduas, cuya explotación y comercialización esta protegida, lo que nos indica que hasta este momento no se ha determinado la materialidad de la conducta. ( ) En el caso de estudio y hasta tanto no se determine que los árboles, corresponde a Dagua (sic) cuya comercialización está prohibida, la conducta investigada, se muestra improseguibilidad de continuar con la investigación, por el cual de plano se procederá a impartirle orden de archivo, pues a claras luces se advierte que inane sería el proseguir con labores de indagación y ejecutar órdenes de investigación a la policía judicial con el fin de que ausculten sobre este comportamiento.

La inconformidad del recurrente con la decisión condenatoria adoptada por el A quo, respecto de la precedente orden de archivo, se condensa, simplemente, en persistir en la errada concepción del fundamento vertebral del proveído prevaricador, consistente en que, para proceder a la formulación de imputación resultaba necesario determinar, con prueba técnica, que el producto vegetal transportado ilegalmente por los indiciados era guadua, carencia probatoria con la que se sustentaba el archivo de las diligencias.

Empero, en primer lugar, desconoció el censor, conforme fue puntualizado por el Tribunal, que la ausencia de ese elemento de convicción, inicialmente, era atribuible a la acusada, quien nunca ordenó tal experticio y, aun así, sustentó su decisión extrañando la presencia de este en una actuación cuya dirección investigativa culminó a su cargo.

En segundo lugar, precisa la Sala, la exigencia de prueba científica o técnica para determinar si el elemento vegetal incautado, en realidad, se trataba de guadua, no significaba otra cosa que establecer una tarifa probatoria, cuando lo cierto es que no hay presupuesto legal que exija, para esa específica comprobación, un criterio científico o técnico concreto.

Por ello, apropiada deviene la exposición del Tribunal que, en este mismo sentido, señaló: La revisión de la carpeta respectiva permite encontrar que para aquel entonces la procesada contaba con todos los elementos para formular imputación porque, en el caso específico, no existía tarifa de prueba para demostrar la existencia del delito y ni siquiera se podía predicar dificultad de cualquier naturaleza para tal efecto, ya que el mismo trámite le brindaba información de que el material incautado era guadua y no otro elemento vegetal, y en esas condiciones: Con personas sorprendidas e incluso aprehendidas en situación de flagrancia- realizando una de las acciones contenidas en la descripción típica- por ende, debidamente identificadas e individualizadas, no tendría camino diverso a formular imputación, de suerte que al emitir decisión de archivo, no cabe la menor duda que la misma era manifiestamente contraria a Derecho, así dejara una cláusula final recordando la posibilidad de reanudar la actuación. A no dudarlo, conforme también lo esgrimió el fallador de primer grado, resulta válido predicar que la guadua es una planta de fácil reconocimiento por cualquier persona del común, conforme pudieron determinarlo los policiales que efectuaron la captura de los infractores, quienes incluso, en desarrollo del interrogatorio al que fueron sometidos, no dudaron en señalar que se trataba de esa especie vegetal, al punto que el capturado Segundo Rufino Castillo Muñoz[footnoteRef:80] advirtió de la utilidad que ese material le representaba para la fabricación de una habitación. [80: Ibidem, fol. 21.] En ese contexto, insustancial se ofrece la crítica que el censor realizó al Tribunal, al cual, nuevamente, le endilga en el soporte de su decisión la exhibición de conocimientos particulares, en esta ocasión, en el área de la botánica, pese a que el cúmulo de información obrante en la actuación, entre ella, valga agregar, el registro fotográfico[footnoteRef:81] que claramente acentuaba la identificación del material vegetal incautado, le permitía al A quo y, por supuesto, a la acusada, arribar al grado de conocimiento requerido para adoptar la decisión pertinente. [81: Ibidem, fol. 47.] Ahora bien, incomprensible resulta el argumento del defensor, en relación con la asociación que quiso establecer entre lo « manifiestamente razonable» de la orden de archivo y la liberación que de los indiciados dispuso la Fiscal que la antecedió, por ausencia de dolo en la presunta comisión del delito de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables que consagra el artículo 328 del C.P., pues, no puede pasarse por alto que la puesta en libertad de esas personas no significaba que automáticamente quedaban desligados, por completo, de la investigación, máxime cuando es en la misma orden de libertad[footnoteRef:82], signada no solo por la Fiscal 12 Local, sino también por los indiciados, que explícitamente se realizó la siguiente advertencia: « ESTO NO SIGNIFICA QUE LOS ESTAMOS EXONERANDO DE LOS CARGOS QUE LE FORMULA LA POLICÍA, SINO QUE SE PROCEDERÁ CON LA RESPECTIVA INVESTIGACIÓN / De igual manera se les informa que deberán presentarse cuando sean citados por Despacho judicial ». [82: Anexo n°. 5, fol. 61.] Es decir, al continuar la investigación y con la información válidamente acopiada en el discurrir de la misma, nada obstaba para que la Fiscal implicada procediera con la formulación de imputación en contra de los indiciados, por su posible incursión en el referido delito pluriofensivo, en relación con los sucesos ampliamente decantados en precedencia. Acorde con todo lo expuesto, la orden de archivo emitida por ARIZA LÓPEZ se muestra ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico y del todo caprichosa, razón por la que se confirmará la decisión de condena emitida por el juzgador de primer grado, pues, valga recalcarlo, acoge la Sala a plenitud el sustento de la decisión. d. Radicado n° 2011-13840 El 16 de junio de 2011, en la vereda La María, corregimiento de Golondrinas, jurisdicción del municipio de Cali, Juan Carlos Mosquera Montenegro fue capturado cuando realizaba, sin título minero ni permiso alguno, actividad de extracción de carbón en socavón, con una profundidad, aproximada, de 13 metros horizontales y 25 metros de manera diagonal hacia el interior de la montaña. En atención a que el delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (Artículo 338 del C.P.), que determinó su captura, no comporta imposición de detención preventiva, en esa misma fecha Mosquera Montenegro fue puesto en libertad por la Fiscalía. Posteriormente, el 13 de agosto de 2014, la Fiscal acusada emitió orden de archivo, toda vez que, acorde con la información reportada por los integrantes de la policía judicial: En el caso de estudio ha sido imposible corroborar los hechos denunciados, porque los elementos materiales probatorios incautados en los hechos denunciados se imposibilitan para tipificarlos en una conducta punible.

Así las cosas, podemos considerar conforme las circunstancias que ilustran la conducta investigada, improseguibilidad de continuar la investigación, por el cual de plano se procederá a impartirle orden de archivo, pues a claras luces se advierte que inane sería el proseguir con labores de indagación y ejecutar ordenes de investigación a la policía judicial con el fin de que ausculten sobre este comportamiento.

Pues bien, la decisión adoptada por la acusada en esta actuación tampoco escapó a su acostumbrado proceder de disponer del archivo de las diligencias en contravía de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, pasando por alto los elementos materiales probatorios e información válidamente obtenida al interior de la investigación preliminar.

Veamos: Según se desprende del primer informe ejecutivo signado por un integrante de la Sijin, en el que, entre otros aspectos, da cuenta de la captura en flagrancia del indiciado, debe resaltarse que la aprehensión de este último tuvo lugar en el marco de una visita de control a esa zona minera, con la participación de abogados de Ingeominas, ingenieros ambientales del Ministerio del Medio Ambiente, la Dirección de Investigación Criminal de la Interpol y de la Policía Nacional, producto de lo cual, desde ese primer momento se establecieron los siguientes aspectos de relevancia: (i) La ingeniera Dora E. Reyes García, del Instituto Colombiano de Ingeniería y Geología, en formato de « ACTA DE INSPECCIÓN EN CAMPO E INFORME PRELIMINAR /OPERATIVO DE MINERÍA ILEGAL/ACOMPAÑAMIENTO CONVENIO 027 DE 2007»[footnoteRef:83], dejó consignado que « no tiene título minero, las labores de explotación se encuentran dentro del área del contrato de concesión HBG-123, del cual es titular el señor Elvis Benjamín Hoyos, no tienen contrato de operación.».

Y, [83: Anexo n° 23, fols. 7 y s.s.] (ii) Acta de inspección firmada por profesionales adscritos al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, así como por el indiciado, en condición de responsable de la mina[footnoteRef:84], en la que, en relación con las actividades minero-extractivas, entre otras afectaciones, se consignó que se estaba generando: [84: Ibidem, fols.13 y s.s.] - Cambio en las propiedades físicas del suelo. - Cambio en el uso del suelo. - Activación de procesos erosivos y desestabilización de terrenos. - Generación de aguas ácidas y contaminación del recurso hídrico. - Disminución de la disponibilidad del recurso hídrico para usos aguas abajo. - Disminución de la cobertura vegetal. - Generación de emisiones atmosféricas.

Adicionalmente, en respuesta a las órdenes de investigación dadas a la Policía Judicial, mediante oficio n°. 20114290016421 de 24 de agosto de 2011[footnoteRef:85], Ingeominas ratificó a la Fiscalía la siguiente información: [85: Ibídem, fol.42.] una vez consultada la base de datos de la Plataforma Tecnológica del Catastro Minero Colombiano “CMC” se constató que el señor JUAN CARLOS MOSQUERA MONTENEGRO, identificado con a la fecha no cuenta con título minero vigente e inscrito en el Registro Minero Nacional ni adelanta ningún trámite de Solicitud de Legalización de Minería Tradicional, por lo tanto, toda actividad de explotación de los recursos naturales no renovables que no estén amparados en la ley 685 de 2001, ley 1382 de 2010, Decreto 2715 de 2010 y demás normas reglamentarias y complementarias son de carácter ilegal.

En relación con la anterior información, solo que menos detallada, el Tribunal puntualizó: « nada de esto le mereció el correspondiente análisis a la procesada porque simplemente se quedó en la imposibilidad de realizar adecuación típica de la conducta por “imposibilidad de corroborar los hechos”», Lo transcrito permite descartar la incorrecta apreciación de la defensa, deferida a que, estima, el A quo solo determinó, a partir de la captura en flagrancia del indiciado, los requisitos para proceder a la formulación de imputación. Ahora bien, en relación con los reducidos conocimientos especializados de ARIZA LÓPEZ frente a los temas ambientales, conforme lo expone la defensa para soportar la ausencia de comportamiento doloso en su proceder, cabe recalcar, inicialmente, que la necesaria actividad de verificar la existencia de medios probatorios que se erigen como fundamento para la adopción de una determina da decisión, es una actividad que no le era ajena a la implicada, dada su trayectoria laboral al interior de la Fiscalía General de la Nación, conforme se explicitó líneas atrás, en respuesta del mismo argumento defensivo, aunado a que el entendimiento que tenía del plexo del delitos bajo su conocimiento, devenía de la función que desempeñó como Coordinadora de la Unidad encargada de la persecución penal de esas ilicitudes, a lo que se agrega su permanente actividad como directora de las investigaciones a su cargo, en la que desarrollaba un trabajado mancomunado de intercambio de conocimientos con los miembros de policía judicial, para la elaboración del plan metodológico y la recolección de elementos probatorios requeridos.

Y, finalmente, en relación con la enfermedad grave que para ese entonces padecía el progenitor de la implicada, como aspecto que, según la defensa, también contribuye a desvanecer su proceder doloso, es el propio recurrente quien se encarga de resaltar el carácter especulativo de tal acontecer, cuando destaca que pudo limitar su concentración en el ámbito laboral, pues, lejos de pretender desconocer la Sala la relevancia que en el plano psicológico habría generado esa específica situación, no menos cierto es que su incidencia, en el espectro que lo plantea el recurrente, deviene indeterminable, máxime cuando, lo que revela su proceder contrario a derecho, no es desconcentración en el rol como Fiscal, sino un comportamiento caprichoso y arbitrario destinado a ordenar el archivo de las diligencias, apartándose de los mínimos presupuestos de contemplación y debida apreciación probatoria.

En esas condiciones, la Sala también confirmará la decisión condenatoria emitida en relación con esta indagación preliminar. e. Radicado n° 2012-00057 Con apego al programa metodológico de investigación diseñado al interior de la carpeta[footnoteRef:86], esta indagación preliminar encuentra su origen en la información puesta en conocimiento por Ingeominas, relacionada con la ejecución de actividades de extracción y comercialización de materiales de construcción (recebo) en una propiedad rural del señor Eduardo Valdez, ubicada en la vereda La Playa, jurisdicción del municipio de La Unión, departamento de Nariño, labor que se reputaba ilegal, pues, consultada la base de datos del Catastro Minero Colombiano, no se encontró título minero vigente a nombre del mencionado ni de sus hijos, personas mencionadas por el señor Pedro Antonio Noguera Ortiz, quien, a su turno, fue el encargado de formular queja ante ese instituto, el 7 de diciembre de 2012. [86: Anexo n° 2, Fol. 16.] La orden de archivo emitida por la Fiscal acusada, el 22 de enero de 2015, tuvo el siguiente fundamento: lo que se infiere de los elementos probatorios allegados es la inexistencia de explotación minera en la vereda la Playa del Municipio de La Unión Nariño, por lo que no pueden erigirse bajo ninguna circunstancia como constitutivos de infracción a la normatividad penal, por ejecutarse bajo las normas establecidas en el Código de Minas.

Este apartado conclusivo, se precisa, tuvo como precedente la información reportada por el investigador el «23 de enero de 2015[footnoteRef:87]», según la cual, verificado el sitio de los hechos, se constató la inexistencia de rastros de explotación minera, así como la ausencia de maquinaria pesada. [87: Ibidem, fol. 30. ] En este asunto, la decisión condenatoria adoptada por el Tribunal tampoco merece cuestionamiento alguno, al tiempo que los argumentos esgrimidos por la defensa en el sustento del recurso horizontal, no constituyen más que un enfoque descontextualizado que solo busca, sin razón objetiva, dar una explicación el irregular proceder de la acusada, quien, en esta actuación, como en el mayoría de los indagaciones preliminares analizadas hasta este momento, decidió el archivo de las diligencias en abierto desconocimiento de la información recolectada en la carpeta, como medida para despojarse de la mayor cantidad de asuntos a su cargo.

Destáquese, en primer lugar, la equivocación en que incurre la defensa cuando, para minimizar y desnaturalizar la actividad minera que se desarrollaba en el lugar de los hechos, omitió advertir que en el acta de visita realizada por Corponariño[footnoteRef:88], esta autoridad ambiental consignó, refiriéndose al municipio de La Unión, en el que, recuerda la Sala, se encuentra ubicada la vereda La playa, lugar de localización de la mina comprometida en esta investigación, « anteriormente se adelantaban actividades de recebo y triturado a cielo abierto» (Énfasis de la Sala), siendo ese primer componente de la extracción el que, en su momento, determinó la medida de suspensión y cierre de la mina y, a la postre, por el que se allegó la denuncia. [88: ] Es decir, no corresponde a la realidad, así lo diga el recurrente, que la autoridad ambiental señalara como única actividad desplegada en el lugar de la mina, el triturado a cielo abierto.

Además, desconoció el censor, como también lo hizo su asistida, la verificación cabal de la documentación obrante en la carpeta, pues, la precedente información encuentra necesaria articulación con la que, en su momento, mediante oficio de 9 de diciembre de 2011[footnoteRef:89], le allegó Ingeominas al Alcalde del municipio de La Unión (Nariño), respecto de la legalidad de esa específica actividad minera: [89: Ibidem, fol. 4.] Una vez consultada la información contenida en la base de datos de la Plataforma Tecnológica del Catastro Minero Colombiano “CMC” del Servicio Geológico Colombiano se constató que a la fecha los señores AFRAMIO, EDUARDO y LORENA VALDEZ, no cuentan con título minero vigente e inscrito en el Registro Minero Nacional ni adelantan ningún trámite de Solicitud de Legalización de Minería Tradicional, por lo tanto, toda actividad de extracción y comercialización de Materiales de Construcción (Recebo) que se adelante en el Predio del Señor EDUARDO VALDEZ, Vereda La Playa, jurisdicción del municipio de La Unión, Departamento de Nariño, son de carácter ilegal por no estar amparadas en la legislación minera vigente.

(Énfasis de la Sala). Adicionalmente, también se evidencia la reiteración de la denuncia que el ciudadano Pedro Antonio Noguera Ortiz presentó ante Ingeominas[footnoteRef:90], en la que, en relación con los hechos que vienen de desglosarse, precisó: [90: Ibidem, fol. 8.] Como ya lo he denunciado en otras ocasiones en el municipio de la unión Nariño en la vereda La playa en finca del señor Eduardo Valdés, se lleva a cabo explotación ilegal de mina de recebo desde hace 30 años por los señores Afranio Valdez, Eduardo Valdez, Lorena Valdez, (hijos), sin ningún título minero.

Esto nos trae como consecuencia alto riesgo de deslizamientos a las casas y fincas aledañas a esta mina que adelanta su explotación de recebo por restos días, con la consigna que se extraerán más de 5.000 metros cúbicos en el transcurso de esta semana ruego a usted como autoridad competente tomar las medidas del caso en el menor tiempo posible, puesto que nos preocupa mucho el tiempo de invierno y como se puede dar cuenta el cierre de esta mina puede evitar catástrofes irreparables.

(Énfasis de la Sala). Ahora bien, el ya referido informe, signado por el investigador Pedro León Mendoza James, de 23 de enero de 2015, señaló que durante los primeros cinco días de diciembre de 2014, se logró verificar que esa mina se encontraba en estado de abandono, también consignó que « Los técnicos de Corponariño manifiestan que esa entidad ordenó el cierre de la misma mediante proceso que ordenó dicha entidad », precisándose, en el acta de visita[footnoteRef:91], que la actividad minera la suspendió esta autoridad ambiental « por no contar con los permisos exigidos legalmente por la autoridad competente y por ende por no contar con la licencia ambiental ». [91: Ibidem, fol. 34.] Se advierte, previo a la orden de archivo emitida por la implicada, la anexión de contundentes elementos de juicio, de fácil apreciación, que daban cuenta, cuando menos, de la existencia de una conducta de connotación punitiva -explotación ilicitica de yacimiento minero -art. 338 del C.P.- que ameritaba ser investigada por ARIZA LÓPEZ, quien acudió al artificioso argumento de « inexistencia de la actividad minera», como soporte de la atipicidad de la conducta punible, a partir de la irregular concepción de que, para el momento en que el investigador visitó la mina, esta se encontraba abandonada y por ende no se evidenciaba actividad extractiva alguna.

Por ello, resultó acertado el análisis del Tribunal, cuando resaltó que la suspensión de la conducta delictiva, en manera alguna eliminaba su ocurrencia. Así se destacó en la sentencia de primer grado: En el caso de los comportamientos punibles que manejaba la Fiscal como hipótesis delictiva: Explotación ilícita de yacimientos mineros y Daño a los recursos naturales, porque se les considere de ejecución instantánea o de ejecución permanente, no había lugar a que racional y jurídicamente la ahora procesada desconociera que la acción se había realizado, reiteramos, porque los autos daban cuenta de que la actividad de explotación minera había existido, igual que los daños causados por la misma, de suerte que la sola suspensión de tal accionar no convertiría la conducta en “inexistente”.

Es que, para corroborar la ocurrencia del acontecer ilícito puesto en conocimiento del ente de persecución penal, la implicaba bien pudo, como era lo ortodoxo, apoyarse en la información brindada por Corponariño, la cual, como se reseñó con antelación, dio cuenta del emprendimiento de un proceso regulatorio que confluyó en la suspensión de la actividad minera ilícita, actuación que, se resalta, no solo reseñaba la ubicación de la mina, sino otros aspectos, tales como (i) el tiempo de ocurrencia de la actividad ilegal, aspecto que echa de menos el censor, pero que en todo caso se gestaba determinable a partir de la denuncia formulada ante esa entidad, conforme se reseñó en precedencia, y (ii) los presuntos responsables, de quienes, incluso, Inegominas descartó que contaran con los permisos requeridos para esa explotación minera.

Así las cosas, aun si se aceptara que ARIZA LÓPEZ no contaba con todos los elementos de juicio que se requerían para formular imputación o la preclusión de la investigación, como lo aduce la defensa, deviene diáfano que tampoco le era posible archivar la actuación por inexistencia de la conducta punible, de lo cual emerge que su deber era continuar con la investigación, a partir de la información que, se itera, caprichosamente desconoció, lo que a la postre desnaturaliza la « realización de justicia» en su proceder, argumento con el cual el recurrente pretende desconocer la actuación dolosa de su prohijada.

En suma, también la Sala, en relación con esta indagación preliminar, confirmará lo decidido por el A quo. f) Radicación n° 2012-00421 La presente indagación preliminar, se recuerda, surgió de la denuncia instaurada el 22 de febrero de 2012, por la presunta comisión de los delitos de daño a los recursos naturales y contaminación ambiental, por hechos acaecidos en la hacienda Cantaclaro, ubicada en la vereda Chambinbal, jurisdicción del municipio de Buga (Valle), en la que se habría causado afectación a un humedal por la construcción de un canal para el desvío de aguas, así como por la tala de 47 árboles, actividad atribuida al Ingenio Pichichi, a cargo de la propiedad de la familia de Hernán Ríos.

Con la formulación de la denuncia, instaurada por quien se presentó como apoderado de las señoras Zoraida Sánchez de González y Bertha Catalina González Sánchez, afectadas con el presunto daño ambiental descrito en precedencia, se acompañó documentación que revela la intervención que por esos sucesos realizó la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, pues, según oficio de 2 de febrero de 2012[footnoteRef:92], la autoridad ambiental señaló: « en lo referente a la situación relacionada con las actividades realizadas en el área de influencia del humedal o madrevieja Cantaclaro, se le informa que a la fecha se encuentra vigente una Medida Preventiva impuesta mediante resolución No. 000854-2011, de fecha 28 de septiembre de 2011, en virtud de que las mismas fueron adelantadas sin contar con los permisos correspondientes por parte de la CVC.». [92: Anexo n°. 12, fol. 11.

Oficio n°. 00105(01)-2012 que la CVC remitió al apoderado de las denunciantes.] Acorde con lo anterior, el investigador a cargo, en cumplimiento de labores de verificación, acompañó al informe de 25 de abril de 2013, entre otras, la siguiente información emanada de la CVC, al interior de dos actuaciones sancionatorias adelantadas por los hechos arriba denunciados: (i) Copia del auto de formulación de cargos, de 13 de enero de 2012[footnoteRef:93], en contra de la Sociedad Atenea Agrícola S.A.S. e Ingenio Pichichi por « Actividades de construcción de un zanjón que parte de la madre vieja cantaclaro y la erradicación de árboles de las especies acacia y mango, utilizando retroexcavadora en el predio El Japón, corregimiento Chambinbal, en Guadalajara de Buga, infringiendo normas ambientales contempladas en el Decreto 2811 de 1974, Ley 1333 de julio 21 de 2009 y la Ley 99 de 1993, por las cuales se constituye este hecho en una violación al régimen ambiental vigente.».

Y, [93: Ibidem, fol. 39.] (ii) Copia del auto de formulación de cargos de 24 de diciembre de 2010[footnoteRef:94], en contra de « la SOCIEDAD HERNÁN RÍOS AZCARATE, en su calidad de propietarios y el INGENIO PICHICHI, en su calidad de arrendatario del predio la Trinidad, ubicado en la vereda Cantaclaro, en jurisdicción del municipio e Guadalajara de Buga, los siguientes cargos: / Tala de cuarenta y siete (47) árboles de las especies Totocal matarraton guasimo tachuelo saman », cargos que, en el mismo proveído, estuvieron precedidos de la siguiente recomendación técnica: « la actividad realizada en este sitio está tipificada como una infracción contra los recursos naturales de acuerdo a lo estipulado en el Código Nacional de los Recursos Naturales (Decreto 2811 de 1974), Ley 99 de 1993 y Estatuto de Bosques y Fauna Silvestre del Valle del Cauca ». [94: Ibidem, fol. 49.] Posteriormente, la CVC, en relación con esta última actuación, también allegó fotocopia de la Resolución No. 000184, de 25 de febrero de 2014[footnoteRef:95], por medio de la cual sancionó a los infractores, con el pago de multa y otras obligaciones. [95: Ibidem, fols. 83 y s.s.] Ahora bien, según informe de 10 de marzo de 2015[footnoteRef:96], signado por el investigador Pedro León Mendoza James, tras inspeccionar el sitio de los hechos, el 15 de enero de esa misma anualidad, reportó que no evidenció la presencia de maquinaria trabajando, tampoco apreció tala de árboles, encontrándose el lugar en condiciones normales, puntualizando, más adelante que « en la actualidad ya no se observa daño, y ha tenido una recuperación natural.». [96: Ibidem, fol. 100.] Descendiendo a la orden de archivo emitida por la acusada, el 13 de marzo de 2015, en la que inscribió como causal la atipicidad de la conducta, su fundamentación gravitó en los siguientes argumentos de relevancia: si descendemos al caso de la especie, con palmariedad meridiana se colige que no existe evidencia del daño a los recursos naturales, ejecutado en el humedal Madrevieja.

( ) se infiere de los elementos probatorios allegados la ausencia de responsabilidad en los daños investigados en cabeza del señor HERNAN RÍOS por lo que no puede erigirse en su conducta ninguna circunstancia como constitutivos de infracción a la normatividad penal. Al margen de la multiplicidad de imprecisiones que el Tribunal detectó en el proveído cuestionado, pues, (i) la implicada se refirió a la presencia de una funcionaria de la CVC, acompañando al investigador a realizar la inspección del lugar de los hechos, cuando lo cierto es que ello nunca sucedió, o que (ii) insertara sucesos relacionados, tal vez, con otra investigación a su cargo, adelantada en contra de otro ciudadano de apellidos Ordoñez Caicedo (iii) la ausencia de responsabilidad de una persona mencionada en la denuncia, no remite a entender inexistente la infracción a la normatividad penal; lo relevante es que en la indagación preliminar que ahora ocupa la atención de la Sala, ARIZA LÓPEZ no se desligó del proceder caprichoso y arbitrario, al adoptar su decisión en franco desconocimiento de la información que hasta ese momento lograba acopiarse.

Ello, por cuanto, se insiste, que al momento de adelantarse la inspección al lugar de los hechos, acaecida varios años después de denunciada la posible afectación ambiental, no se evidencie continuidad de la conducta delictiva, no significa, como equivocadamente lo refiere la defensa, que el delito no haya existido y, menos, que sea de poca relevancia determinarlo, al punto de aniquilar la persecución penal, pues, como bien lo citó el juzgador de primer nivel, acorde con el artículo 26 del Código Penal « La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción penal », y, en esta asunto sobran elementos de juicio para determinar la probable ocurrencia de conductas ejecutadas contra los recursos naturales, que ameritaron, incluso, la intervención de la autoridad ambiental.

Con ello, sin desconocer la independencia imperante entre la actuación administrativa adelantada por la CVC y el ejercicio de la acción penal, en los términos en que lo demanda el artículo 250 de la Constitución Política, es innegable la relevancia que en el ámbito de la fase de investigación penal revestía la información reportada por la autoridad ambiental, máxime, tratándose de tipos penales en blanco inmersos en el título de delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, que trae consigo la Ley 599 de 2000, espectro en el que, como se evidencia de la documentación allegada por la Corporación Autónoma Regional del Valle, se decantó (i) la posible afectación del daño ocasionado por las acciones ejecutadas con incidencia en un humedal y la tala de un número considerable de árboles;

(ii) la plausible responsabilidad de quienes fueron vinculados a las actuaciones sancionatorias previamente relacionadas, aspecto que pretende ser desconocido por la defensa, y (iii) la normatividad que, entre otros factores, involucra la protección de los recursos naturales. Y si bien, aunque se aceptara que no se contaba a cabalidad con elementos para arribar a una formulación de imputación, dada la falta de claridad de algunos aspectos, como lo reclama el recurrente, no era el archivo de las diligencias la solución ortodoxa o razonable para salirle al paso a aquellas inquietudes, sino lo continuidad de la investigación en curso, pues, entre otros aspectos, resultaba imperativo impedir que la prueba se diluyera por el paso indiscriminado del tiempo.

Por ello, se erige desatinada la afirmación del recurrente, relacionada con la validez de la orden emitida por su asistida, como alternativa jurídica razonable, pues, la supuesta indeterminación conceptual respecto de la fijación de las alternativas diseñadas por el legislador para permitir a la Fiscalía, como titular de la acción penal, archivar las diligencias, no podía llegar al extremo de permitirle a ARIZA LÓPEZ proceder de tal manera, se itera, desconociendo y tergiversando elementos materiales probatorios, pues, ello evidentemente se constituyó en medio para sustentar, a como diera lugar, la decisión prevaricadora.

En estas condiciones, la Sala también confirmará la decisión de condena emitida por el Tribunal en contra de la acusada. g) Radicación n° 2011-00051 Se trató de una indagación preliminar adelantada en contra de más de una veintena de personas, quienes, según información puesta de presente por Ingeominas, el 21 de octubre de 2010 se dedicaban a la explotación y extracción de arena y arcilla para la elaboración de ladrillo en el corregimiento de Jongovito del municipio de Pasto (Nariño), sin permiso alguno y con potencial riesgo de afectación a los recursos naturales.

La orden de archivo fue emitida el 14 de noviembre de 2014, proveído en el que, luego de destacar la información puesta en conocimiento por el investigador Juan Fernando Cardona Cantuní, según informe de 3 de septiembre de ese mismo año, relativa a que en el momento en que se realizó visita al lugar de los hechos, se detectó la no continuidad de la actividad minera, la implicada se limitó a señalar lo siguiente: lo que se infiere de los elementos materiales probatorios allegados, es la inexistencia de explotación minera en el corregimiento de Jongovito, en la vereda Josefina, por lo que no pueden erigirse bajo ninguna circunstancia como constitutivos de infracción a la normatividad penal, por ejecutarse bajo las normas establecidas en el código de minas.

Bajo este panorama inicial, la decisión condenatoria del Tribunal en contra de ARIZA LÓPEZ, se detuvo en enseñar el mismo comportamiento prevaricador dilucidado en los casos precedentes, esto es: « al proferir la orden de archivo, lo hizo en franca contravía con lo obrante en el proceso y, además, sin ninguna clase de explicación o argumentación, aplica causal de archivo contrariando frontalmente la ley, en la medida en que el fundamento no se compadece -con lo que el material probatorio le mostraba de manera patente.».

Lo anterior, por cuanto, al margen de que en verdad, recalca la Sala, resultó bastante cuestionable que el investigador Cardona Cantuní hubiese advertido la ausencia de continuidad de la explotación minera en el lugar de extracción denunciado, sin que realizara trabajo de campo, por lo que su información corresponde solo a la verificación de la documentación acopiada en la investigación, lo verdaderamente relevante, para asentir en la decisión de condena en este asunto, como ampliamente se indicó en los asuntos precedentes, es que jurídicamente no era viable desestimar la ocurrencia del hecho delictivo, por cuanto, la presunta ilícita actividad minera cesó años después de formulada la denuncia. A ello se suma, para puntualizar la conducta delictiva de la acusada, en cuyo proceder se destaca la ausencia de verificación probatoria, con lo que, a su turno, desconoció el eje central de la investigación, es que frente a la comprobación de la materialidad de la conducta investigada -explotación ilícita de yacimiento minero (Artículo 338 del C.P.), Ingeominas, mediante oficio de 26 de noviembre de 2010[footnoteRef:97], ya había reportado que, cuando menos, 15 de las personas investigadas, a las que relacionó con su nombre « a la fecha no cuentan con ningún título minero vigente e inscrito en el Registro Nacional Minero ni adelantan ningún trámite de legalización de Minería Tradicional, por lo tanto, toda actividad explotación de recursos mineros que no estén amparadas en la Ley 685 de 2011, ley 1382 de 2010, Decreto 2715 de 2010 y demás normas reglamentarias y complementarias son de carácter ilegal.» (Énfasis de la Sala). [97: Anexo n° 1, folio 20.] Adicionalmente, llama la atención de la Sala, conforme lo plasmó la Fiscalía en la formulación de acusación, que la acusada no hizo nada para verificar el cumplimiento de las ordenes dadas a la policía judicial, a fin de definir la ocurrencia cabal de los hechos que investigaba, pues, según se extrae del último formato que, con ese propósito, signó el 28 de enero de 2014[footnoteRef:98], en el que consignó como delitos de investigación la explotación ilícita de yacimientos mineros (Artículo 338 del C.P.) y daños en los recursos naturales (Artículo 331 ibidem), entre otros aspectos, dispuso: (i) establecer las circunstancias del daño a los recursos naturales;

(ii) las circunstancias de la explotación ilícita; (iii) inspección al lugar de los hechos para determinar el daño ocasionado al entorno y (iv) establecer la existencias de título minero vigente que legitime la actividad minera, o minería de hecho o tradicional o artesanal, sin la utilización de equipo pesada; conjunto de órdenes cuyo cumplimiento, al constatar la Sala la documentación existente en la carpeta, se reputa inexiste. [98: Ibidem, fol. 124.] Solo, itera la Sala, se evidencia el informe signado por el investigador Cardona Cantuní, quien se limitó a dar cuenta de algunos datos que reportaba la información ya acopiada en la carpeta, más, no desarrolló lo aspectos reseñados en precedencia. No corresponde a la realidad, como lo atestó en la fase de juicio dicho investigador[footnoteRef:99], que le dio cumplimiento al cien por ciento de las órdenes que le fueron impartidas. [99: Carpeta original n° 2, folio 42; sesión de 5 de febrero de 2019, audio n° 03715.] La ausencia de control de ARIZA LÓPEZ, como directora de la investigación, respecto de las falencias en que incurrió el investigador, aunado a que ella cercenó el objeto de las pesquisas, pues, también dejó de lado, sin explicación alguna, la verificación del posible daño ambiental ocasionado, subraya que su intención iba dirigida a desprenderse de la indagación preliminar a su cargo, a como diera lugar, lo que, a su turno, contribuye a desnaturalizar el proceder ligero e imprudente con el que el recurrente pretende caracterizar la actuación de la implicada, en soporte de algún tipo de comportamiento culposo, ajeno al delito de prevaricato por acción. Aducir ahora que la procesada mostró imprudencia en el análisis de los elementos materiales probatorios obrantes en la actuación, presupone, cuando menos, que la acusada los hubiese contemplado en soporte de su decisión, pero lo ocurrido en este asunto, como en los otros ya analizados, es que decidió omitirlos, a manera de medio necesario para soportar la emitir una decisión caprichosa y arbitraria, proceder reiterativo que denota un interés directo por archivar la mayor cantidad de actuaciones a su cargo.

En consecuencia, respecto de la orden de archivo emitida en esta indagación preliminar, la Sala confirmará el fallo condenatorio emitido por el Tribunal. h. Radicado n°2011-13852 Retómese que se trató de una investigación por la probable comisión del delito de daño en los recursos naturales, la cual se remonta a la visita de control realizada el 16 de junio de 2011, por el Ministerio de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial, a las minas de carbón ubicadas en el corregimiento de Golondrinas de Cali (Valle), lugar en el que pudieron evidenciar daños a los recursos naturales, entre otros, por cambios en la propiedades físicas del suelo, activación erosiva, alteración de las geoformas predominantes y disminución del recurso hídrico.

En ese operativo fue capturada Lorena Giraldo González, administradora de la mina Santa Ana, toda vez que no contaba con la licencia correspondiente. Empero, el mismo día fue liberada, al advertir el Fiscal a cargo que el delito por el que procedió no comportaba medida preventiva restrictiva de la libertad. Ahora bien, en relación con la orden de archivo, emitida el 26 de marzo de 2014, tras hacer mención del informe presentado por el investigador Julián Fernando Cardona Cantuní, del día 14 de ese mismo mes y año, en el que plasmó la existencia de título minero y concesión respecto de la mina Santa Ana, la acusada fundamentó su decisión en los siguientes términos: lo que se infiere de los elementos materiales probatorios allegados, es que la explotación de carbone (sic) ejercida en la mina Santa Ana, no puede erigirse bajo ninguna circunstancia como constitutivos de infracción a la normatividad penal, por ejecutarse bajo las normas establecidas en el código de minas.

Pues bien, tras verificar la Sala la decisión adoptada por el Tribunal, no puede arribarse a otra decisión más que a su confirmación. Recuérdese que son dos los pilares fundamentales con los que el sentenciador de primer grado acentuó su decisión: (i) el acostumbrado proceder de ARIZA LÓPEZ, de ordenar el archivo de las diligencias en desconocimiento de los elementos materiales probatorios y demás información allegada a la carpeta, y (ii) la desmesurada decisión de proceder con el archivo por el delito de explotación ilícita de yacimiento minera y otros materiales, cuando lo cierto es que la hipótesis delictiva, génesis de la actuación, residía en la constatación de la ocurrencia del delito de daño en los recursos naturales.

La inconformidad de la defensa con el fallo de primer grado, no es más que insólita, pues, parte el presupuesto según el cual una persona que desarrolla la actividad minera con permiso de la autoridad competente o con cumplimiento de la normatividad existente, acorde con el artículo 338 del C. P., tiene un amparo legal y ello es independiente del daño ambiental que ocasione.

Es decir, para el recurrente, la persona que, bajo los presupuestos exigidos por el Código de Minas y demás normatividad complementaria, logra obtener, por ejemplo, el título minero, debidamente inscrito, se encuentra amparada para ocasionar cualquier daño a los recursos naturales y, por ende, no podría ser objeto de persecución penal. La fórmula esbozada por el libelista desborda los mínimos principios del derecho penal, pues, cuando menos, en su particular criterio, aniquila la posibilidad de un concurso material entre los ilícitos de explotación ilícita de yacimiento minero y daño en los recursos naturales, lo cual es perfectamente asimilable, dada la disímil regulación conductual que cada uno de ellos condensa, además de desconocer los argumentos esbozados por el Tribunal para emitir decisión de condena en contra de ARIZA LÓPEZ, con lo que incurre, puntualiza la Sala, en el mismo error de debida fundamentación que endilgó, en condición de no recurrente, por su errático proceder, al Fiscal apelante.

En efecto, siguiendo la misma deficiencia apreciativa de la implicada, la defensa sostiene que el « A quo reprocha que mi prohijada afirmara que existía licencia de construcción (sic) para el caso concreto porque la mayoría de los elementos desmentían esta situación.» y, enseguida, se refiere a que el investigador del caso reiteró: «“ la existencia de en desarrollo del programa metodológico se obtuvo el informe de investigador de campo fechado 14 de marzo de 2014, suscrito por el policial JUAN FERNANDO CARDONA CANTUNI donde indicaba la existencia del título minero 14641 y la respectiva concesión HBG-123 de la mima Santa Ana localizada en el corregimiento de Golondrinas”.» Pero, al margen del desorden argumentativo del censor, quien no reparó que lo discutido en este asunto no es la existencia de una “ licencia de construcción ”, al paso que pone en el informe del investigador una reiteración que en verdad corresponde a lo consignado por la implicada en la orden de archivo, para ilustrar la supuesta presencia de un título minero y la concesión de la actividad minera, lo cierto es que al libelista no le mereció consideración alguna y, por consiguiente, no lo refutó, el serió cuestionamiento que, con base en la auscultación de los elementos probatorios allegados a la actuación, evidenció el A quo, sobre la actividad lícita de quienes se reputaban como indiciados en la investigación preliminar.

Los siguientes apartes muestran en detalle la puesta en evidencia de tal incertidumbre: de ninguna manera puede aceptarse planteamiento de ineptitud, o especial criterio de la procesada, al tomar la decisión mencionada, teniendo en cuenta que el abundante acopio probatorio obrante en la carpeta era expresivo acerca de que la llamada mina Santa Ana no contaba con autorización de autoridad competente, para su funcionamiento, a pesar de lo manifestado por el investigador CARDONA CANTUNI.

Y es notorio que la señora Ariza simplemente tomó esa aseveración para ordenar el archivo, contrariando ese acopio, entre otras cosas porque bastaba con leer -sin mucho esfuerzo- el informe rendido por aquél, para enterarse que lo allí consignado no correspondía a su conocimiento directo, ni a Inspección al sitio de los hechos, sino a la revisión que él hizo del expediente y su particular visión del mismo.

Además, que ignorando abiertamente el recaudo probatorio, parte de sus “conceptos”, estaba alimentada por lo afirmado por Lorena Giraldo y Avilio Arnulfo Zamora, porque su narración coincide con la de ellos, acerca de que, al momento de ser realizado el operativo, Lorena no contaba con la documentación, pero puso en contacto a la autoridad con Avilio y ello “no bastó” porque la llevaran privada de su libertad; sin haber cuestionado lo más mínimo por qué si ello fuera cierto, cuál (sic) la razón para que de todas maneras la hubiesen aprehendido y sólo fue liberada con posterioridad, no por demostración que estaba actuando dentro de la legalidad, sino al establecer que el delito por el cual procedían no comportaba detención preventiva.

Lo que en ningún momento explicó es que, si bien Carboneras Elizondo tenía facultad para subcontratar, debía antes notificar al Ministerio y frente a la argüida subcontratación con ellos, no obra en la carpeta o carpetas ningún trámite a ese respecto. Así mismo, el investigador no tuvo conocimiento personal acerca de si la referida mina estaba operando para el momento del informe, porque para responder afirmativamente, dijo atenerse a lo manifestado a él por AVILIO ARNULFO ZAMORA.

Había sido suficiente con que JUDITH ESPERANZA ARIZA hubiese revisado el contenido de la carpeta -como era su obligación, mas, antes de tomar decisión como la pluricitada- sin embargo, o no lo hizo, o, al hacerlo, ignoró que a fl 59, con fecha 22 de enero de 2013 obra escrito enviado por la Agencia Nacional Minera al Investigador Criminalístico Carlos Humberto Bernal Quintero, donde en el punto uno dice que AVILIO ARNULFO ZAMORA Y LORENA GIRALDO no cuentan con ningún título minero vigente e inscrito en el registro minero nacional, ni adelantaban trámite de solicitud de legalización de minería tradicional.

Así mismo, pese a que en oficio del Ministerio de ambiente donde comunican la legalización de la medida preventiva en el caso de la mina Santa Ana pareciera que quien lo remitió entendiera que la referida mina contaba con los documentos para funcionamiento, a folio 142 reposa la resolución 1228 del 21 de junio de 2011, mediante la cual fue legalizada la referida medida y en ella se puede encontrar clara descripción del hallazgo realizado por el grupo técnico jurídico al momento de la visita que lleva a la medida en cita, e incluso se afirma que un ciudadano de nombre JUAN CARLOS MONTENEGRO, de quien suministraron su número de documento de identidad -cc 6.550.818- dijo ser el propietario y no tener permiso o licencia -fl 143- Eso aparece ratificado al final del fl. 148, y comienzo del 149, al referirse a las CONSIDERACIONES TÉCNICAS, pues en el punto “3.1, se dice: “Las minas: La Nueva Esperanza, Panamá, Nueva Panamá, La Aventura, Santa Ana, Sin nombre I, sin nombre II, Sin nombre III, Sin nombre IV, Sin nombre V y Sin nombre VI, no cuentan con título minero, ni con Licencia ambiental (u otro tipo de autorización ambiental idónea) para el desarrollo de la actividad de explotación de carbón, por lo que carece de instrumentos que permitan un control adecuado de la misma en términos técnico ambientales y jurídicos ” De igual manera, en el cuaderno 15-4 -fl 207- se aprecia oficio, datado 24 de septiembre de 2013, dirigido al investigador CARLOS H. BERNAL QUINTERO, remitido por la Dirección Ambiental Regional Suroccidente de la CVC, donde, entre otras cosas, en el numeral 3, certifican que, “No se ha otorgado permiso para explotación minera en el sitio llamado Golondrinas, a los señores AVILIO ARNULFO ZAMORA VARGAS y LORENA GIRALDO GONZÁLEZ, y en el Numeral 7: “Que la Corporación únicamente ha establecido un Plan de Manejo Ambiental (…) para el contrato de concesión para mediana minería No 14691 del 3 de agosto de 1998, suscrito entre la Sociedad Carbonera Elizondo y Ministerio de Minas y Energía… “8 Que según el informe de fecha 19 de septiembre de 2013, la sociedad carbonera Elizondo …, ha incumplido con las obligaciones impuestas … por tal motivo en desarrollo de los principios de prevención y precaución y en virtud de lo dispuesto en el numeral 17 … se impondrá la medida preventiva a que haya lugar…” Negrilla por la Sala de decisión del Tribunal de Cali.

Así las cosas, racionalmente, no había motivo para que la procesada ignorara esta información, más cuando iba a ordenar archivo, argumentando que la referida mina contaba con permiso o licencia para funcionar, de suerte que la única explicación para tal proceder era su voluntad de vulnerar la ley, pues le incumbía, por lo menos, confrontarlo con otra información que pudiera obrar en autos y expresar por qué descartaba una, o tomaba la otra, y no lo hizo.[footnoteRef:100] (Negrillas del texto original). [100: Págs. 187 a 191 de la sentencia de primera instancia.] Nótese, entonces, cómo esta amplia disertación deja al descubierto que la implicada, de manera deliberada, desconoció toda la información recopilada en la indagación preliminar y que, cuando menos, ante el particular reporte del investigador Cardona Cantuní, ameritaba darle continuidad a la actuación, desde luego, de considerar que el delito por el que cursaba la investigación correspondía al consagrado en el artículo 338 de la Ley 599 de 2000, esto es, explotación ilícita de yacimiento minero.

Ello, por cuanto, como se ha expuesto en el análisis de lo acaecido en esta específica indagación preliminar, el proceder de la implicada, que acentúa la emisión de una decisión contraria a la ley, por supuesto, lejos de considerarse como una diversa valoración probatoria, de la manera en que lo entiende el recurrente, es la abolición de la investigación atinente al daño a los recursos naturales.

Basta solo con dirigir la atención a la Resolución n° 1228 de 21 de 2011[footnoteRef:101], por medio la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial legalizó la medida preventiva impuesta por el cierre de la mina Santa Ana, en la que se indicó la relación directa de las actividades de extracción y beneficio del material, de esta y otras minas del sector, con las siguientes afectaciones ambientales: [101: Anexo n° 15-1, fol. 142 y s.s.] - Cambio en las propiedades físicas del suelo, grado de consolidación, granulometría, permeabilidad, composición, etc (por acción de la disposición de materiales considerados como estériles- - Cambio en el uso del suelo (por remoción de cobertura vegetal en áreas de rastrojo tradicionalmente de uso agrícola y forestal). - Activación de procesos erosivos y riesgo de desestabilización de terrenos (por remoción de suelos y de la cobertura vegetal antes existentes, por el inadecuado método de extracción, inadecuada disposición de estériles ladera abajo y mayor exposición a los agentes erosivos). - Alteración de las geoformas predominantes (por la explotación de socavones, apilamiento de estériles y carbón e intervención de áreas con fuertes pendientes). - Alteración de la calidad visual del paisaje (por remoción cobertura vegetal, generando contrastes fuertes de color y geometría respecto de las áreas circundantes no intervenidas). - Generación de aguas ácidas y contaminación del recurso hídrico (por acción del contacto de las aguas lluvias con las pilas de carbón y áreas expuestas sin vegetación, lo que ocasiona arrastres de sedimentos hacia zonas de drenaje natural y quebradas afluentes e integrantes de cuenca del río Aguacatal). - Cambio en el flujo y la dinámica de corrientes superficiales (por la alteración de parámetros como pendiente, área aferente rugosidad y permeabilidad de suelos en las zonas de drenaje natural, quebradas que hacen parte de la cuenca del río Aguacatal). - Disminución de la disponibilidad del recurso hídrico para usos aguas abajo en la cuenca del río Agucatal (por el inadecuado manejo de las aguas lluvias que entran en contacto con las pilas de carbón y áreas expuestas y por alteración de zonas y áreas de drenaje natural conectadas). - Generación y disposición inadecuada de residuos sólidos (disposición de residuos sobre el suelo sin ningún tipo de manejo o tratamiento previo). - Disminución de la cobertura vegetal (por remoción de la cobertura vegetal). - Pérdida de hábitat apropiados para la fauna terrestre, por la afectación de la cobertura vegetal antes existente.

El contenido de este documento, solo constituye una muestra de la información desconocida por la implicada, lo suficientemente diciente para confrontar con otros medios probatorios, conforme lo realizó el A quo, y procederá la formulación de imputación o, cuando menos, como lo enunció el Tribunal, para darle continuidad a su constatación, pero nunca para desconocerlos con el fin de soportar la decisión prevaricadora de archivo.

Es por ello que, comparte la Sala el apartado conclusivo de la decisión de primer grado, cuando puntualizó, frente a la determinación del comportamiento doloso, que en este asunto solo bastaba la confrontación del acervo probatorio, para percibir la gravedad del daño ambiental que se advertía como consecuencia directa de la actividad minera -ilegal o no-, por lo que la orden de archivo se tornó arbitraria, caprichosa y lesiva de los presupuestos consagrados en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden de ideas, conforme se anunció previamente, la Sala también optará por la confirmación del fallo condenatorio respecto de esta ilicitud. Finalmente, en referencia a la manifestación que de manera general realizó el censor, para fortalecer la tesis de ausencia de comportamiento doloso en su prohijada, advierte la Sala que su deliberado actuar no se diluye en la supuesta conformidad que el delegado del Ministerio Público, notificado de esas órdenes de archivo, mostrara al no cuestionarlas o por no impulsar en su contra quejas disciplinarias, pues, no existe referente normativo que determine la legalidad de una decisión judicial por la aquiescencia que respecto de ella muestre este interviniente, máxime cuando, según el artículo 109 de la Ley 906 de 2004, su participación en la proceso penal, en principio, deviene facultativa.

Por lo demás, vistas las ostensibles y objetivas impropiedades en las que incurrió la acusada al emitir las órdenes de archivo, si el Ministerio Público no las objetó o decidió guardar silencio, ello, cuando más, deriva en reproche para tal comportamiento, pero de ninguna manera habilita asumir legal o adecuado el archivo en cuestión. Así mismo, cuando se ha determinado un actuar común, con coetaneidad temporo-espacial, fáctica y jurídica, a partir del cual fueron archivadas, sin soporte legal, muchas diligencias, de ninguna manera es factible asumir, como pretende soportar la defensa, que ello corresponde a un error reiterado, con lo cual se desdibuja el dolo.

Todo lo contrario, hermanados los actos ilegales por un evidente desconocimiento de los medios de prueba acopiados –no por cualesquiera interpretaciones más o menos razonables de una norma compleja- lo que necesariamente cabe concluir es que, dado el beneficio evidente que reportaba archivar las diligencias -no solo por mengua de trabajo, sino por su reflejo en las estadísticas-, la procesada se ocupó, sistemáticamente, de deshacerse de las investigaciones a través del fácil expediente de desconocer lo que en contrario mostraban los medios recogidos, en argumentación de sustento que desvía el sentido del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

En suma, como consecuencia de la auscultación de los reproches formulados por los sujetos procesales que acudieron en sede del recurso vertical, la Sala revocará, parcialmente, lo decidió por A quo, en atención a la condenada que en esta sede se impondrá a la acusada por dos conductas concursales de prevaricato por acción objeto de absolución en la primera instancia, lo que, a la postre, obliga readecuar la tasación punitiva.

DE LA REDOSIFICACIÓN PUNITIVA La dosimetría punitiva dispuesta por el Tribunal cursó el siguiente derrotero: (i) Respecto de la punibilidad que consagra el delito de prevaricato por acción -Artículo 413 del Código Penal- estableció los siguientes rangos de movilidad: Pena de prisión: Primer cuarto: De 48 a 72 meses de prisión Segundo cuarto: De 72 a 96 meses de prisión Tercer cuarto: De 96 a 120 meses de prisión Cuarto máximo De 120 a 144 meses de prisión Pena de multa: Primer cuarto: De 66.66 a 124.995 S.M.L.M.V. Segundo cuarto: De 124.995 a 183.33 S.M.L.M.V. Tercer cuarto: De 183.33 a 241.664 S.M.L.M.V Cuarto máximo De 241.665 a 300 S.M.L.M.V. (ii) En atención a que no determinaron circunstancias de mayor punibilidad, sumado a la ausencia de antecedentes penales que maculen a ARIZA LÓPEZ, el juzgador estableció como espectro de movilidad el primer cuarto y allí se situó en el mínimo punitivo determinado, esto es, 48 meses de prisión y multa de 66.66 S.M.L.M.V. (iii) En virtud de lo consagrado en el artículo 31 del C.P., dados los efectos punitivos que se derivan del concurso delictivo determinado, el A quo realizó la siguiente exposición: cabe precisar que el ente acusador dentro de su exposición en esta actuación no hizo diferencia alguna sobre la intensidad del dolo en desarrollo de las conductas enrostradas, como para que la Sala considere que una de ellas fue más grave que otra; de contera, se partirá del primer delito de Prevaricato por Acción -con declaración de responsabilidad- analizado dentro de la actuación 2010-01313 y se realizará el incremento correspondiente por los restantes 7 ejecutados.

Incremento que se realizará por una doceava (1/12) parte de cada una de las sanciones principales Así las cosas, el quantum de la pena de prisión aumentará en 4 meses por cada una de las conductas restantes mientras la pena de multa aumentará a 5.555 SMLMV por cada uno de esos 7 delitos, ello teniendo en cuenta la necesidad de pena de la infractora como la intensidad del dolo.

De esta manera se realiza incremento racional y proporcionado para cada uno de los delitos materia de concurso, permaneciendo, además, dentro de los parámetros previstos por el legislador para casos como éste, donde se debe realizar acumulación jurídica de pena. Atendiendo la Sala que el incremento punitivo de cuatro (4) meses, dispuesto por el juzgador de primer grado, por cada una de las conductas concursales por las que se encontró penalmente responsable a ARIZA LÓPEZ, se ajusta a los criterios de ponderación consagrados en el artículo 61, inc. 3°, del Código Penal, cuya contemplación es del resorte discrecional del sentenciador, no a partir de la comprobación que de ellos realice el delegado del órgano de persecución penal, como erradamente lo refiere la defensa, la Sala incrementará las penas de prisión y de multa a imponer a la acusada, en la misma proporción, por cada una de las dos conductas concursales por las que se dispuso la revocatoria de la absolución. De allí que, resulta justo, proporcional y razonable imponer a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, la pena principal de 84 meses de prisión; multa de 116,655 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 80 meses, sanción ultima que se mantiene incólume, pues, respecto del mínimo establecido en el código de las penas, el juzgador no realizó incremento alguno. Ahora bien, en atención a la inquietud planteada por el defensor, relativa a que la pena privativa de la libertad no puede rebasar el extremo máximo determinado para el primer rango de movilidad, esto es 72 meses de prisión, basta con indicar que una tal aseveración solo corresponde a la falta de comprensión de los fundamentos que para la individualización de la pena concursada consagra el artículo 32 de Ley 599 de 2000, según el cual, el único rango de imperativo acatamiento, es que la sanción no supere “ otro tanto ” al delito base discriminado de forma individual, o que « no sea superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles dosificadas cada una de ellas.».

Finalmente, como quiera que la presente decisión determinó el aumento punitivo de la condena impuesta a la implicada, debe decirse que ello no incide en la contemplación de los requisitos de orden objetivo consagrados para la verificación de la concesión de los sustitutos penales, aunado a que este tópico no fue objeto del recurso vertical, razón por la cual, la Sala mantendrá incólume la decisión del Tribunal, de negarlos.

OTRAS DETERMINACIONES Como la presente providencia supone la primera condena emitida contra la enjuiciada, quien fue absuelta en primera instancia, por dos punibles concursales de prevaricato por acción, tiene derecho a impugnar la presente sentencia, solo en lo que respecta a estas dos conductas. Para tales efectos, deberá integrarse la Sala de decisión, en aplicación del numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el art. 3º del A.L. 01 de 2018, para que se garantice que, a través de una Sala integrada por tres magistrados de la Sala de Casación Penal, que no hayan participado en la presente decisión, sea definida la doble conformidad judicial de la primera condena proferida por los restantes Magistrados de esta Sala.

Así las cosas, la Sala que adopta la presente decisión únicamente está integrada por seis de los nueve Magistrados titulares. Dese cumplimiento, en consecuencia, al procedimiento transitorio establecido en la sentencia con radicado 48.820 de 2019, en la que se determinó que el derecho a impugnar la primera condena se garantizaría mediante la aplicación analógica de las reglas procesales del recurso de apelación previsto en la Ley 600 de 2000, para casos como el que ahora se analiza.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: NEGAR la solicitud de nulidad elevada por la defensa, acorde con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo: REVOCAR, parcialmente, la sentencia absolutoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de agosto de 2021, respecto de los dos delitos de prevaricato por acción cometido en los radicados 2012-00063 y 2014-00003.

Tercero: En consecuencia, CONDENAR a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ como autora responsable del delito prevaricato por acción, respecto de las actuaciones judiciales identificadas en el numeral anterior. Como esta determinación supone la primera condena emitida contra la enjuiciada, quien fue absuelta en primera instancia, por los dos punibles concursales de prevaricato por acción aludidos en el numeral anterior, solo respecto de ellos tiene derecho a presentar recurso de impugnación especial.

Cuarto: CONFIRMAR la condena por la comisión del delito de prevaricato por acción, en relación con los radicados 2010-01313; 2012-00065; 2013-00300; 2011-13840; 2012-00057; 2012-00421; 2011-00051 y 2011-13852. Quinto: En virtud de la redosificación punitiva, CONDENAR a JUDITH ESPERANZA ARIZA LÓPEZ, a la pena principal de 84 meses de prisión, multa de 116,655 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 80 meses.

Sexto: CONFIRMAR la absolución por el concurso delictual de prevaricato por omisión. Séptimo: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia de primera instancia. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 218