Impugnación especial N°61007 CUI 73483600047020148002502 Bladimir Lozano Oviedo Óscar Javier Cutiva Santos DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3688-2022 Radicación N° 61007 Acta 250. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Sala decide la impugnación especial promovida por el defensor de Óscar Javier Cutiva Santos, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 17 de mayo de 2017, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido el 28 de abril de 2016, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo –Tolima-, para, en su lugar, condenarlo, junto con Bladimir Lozano Oviedo, como coautores responsables del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, en grado de tentativa.

ANTECEDENTES 1. Fácticos El 2 de julio de 2014, aproximadamente a las 4:00 p.m., Bladimir Lozano Oviedo, Óscar Javier Cutiva Santos y la sobrina de este (M.V.C.T.), quien para esa fecha contaba con 15 años de edad, arribaron al balneario Painima, ubicado en el municipio de Natagaima -Tolima-, lugar en el que consumieron bebidas alcohólicas, hasta que la adolescente se embriagó. Aproximadamente a las 6:30 p.m., y cuando M.V.C.T. se encontraba en alto estado de alicoramiento, Óscar Javier Cutiva Santos y Bladimir Lozano Oviedo se internaron con la adolescente en una zona boscosa y poco iluminada del balneario.

Estando en ese lugar, los procesados le bajaron la ropa interior que usaba la adolescente, hasta tener a la vista sus senos y vulva. Empero, cuando se disponían a accederla carnalmente, hicieron presencia en el lugar las autoridades de policía, alertadas previamente, y pudieron observar no solo el estado de la menor, sino el comportamiento de Bladimir Lozano Oviedo, quien mostraba, por fuera del pantalón, su pene erecto, y al lado suyo Óscar Javier Cutiva Santos. 2.

Procesales Previa solicitud de la Fiscal 67 Local de Natagaima -Tolima-, el 3 de julio de 2014 se celebraron ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de ese municipio, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, contra Bladimir Lozano Oviedo y Óscar Javier Cutiva Santos, a quienes se les atribuyó la comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, en calidad de coautores (artículos 210 inciso 2º, 211 numerales 1º y 5º -esta última sólo respecto del procesado Óscar Javier Cutiva Santos- y 31 de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:1], cargos que no fueron aceptados por los implicados.[footnoteRef:2] [1: A partir del récord 1:21:27, registro 0.] [2: A partir del récord 20:23, registro 1.] El delegado de la Fiscalía solicitó la imposición de una medida de aseguramiento contra los implicados, a lo cual accedió la juez con función de control de garantías, quien les impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión. El 29 de agosto de 2014, la fiscal presentó escrito de acusación, que le correspondió al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo -Tolima-.

En audiencia que se llevó a cabo el 25 de noviembre de 2014, los gobernadores de la Comunidad Indígena Balocá y de la Comunidad Indígena Yuma, impugnaron la competencia del juez de conocimiento y solicitaron que la actuación fuera remitida a la jurisdicción especial indígena, por lo que se dispuso la remisión de la actuación ante el Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que mediante auto del 16 de diciembre de 2014 asignó la competencia al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo -Tolima-.

Definida la competencia, el 11 de marzo de 2015 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la fiscalía acusó a Bladimir Lozano Oviedo y Óscar Javier Cutiva Santos por el mismo delito que les fue imputado, pero sin las circunstancias de agravación punitiva que habían sido enrostradas.[footnoteRef:3] [3: A partir del récord 13:50.] La audiencia preparatoria se celebró el 6 de mayo de 2015.

El juicio oral inició el 1 de julio de ese mismo año, y luego de varias sesiones, concluyó el 4 de febrero de 2016 con el anuncio del sentido del fallo de carácter absolutorio. La lectura de la sentencia tuvo lugar el 28 de abril de 2016. Recurrida la decisión por la Fiscalía, mediante decisión mayoritaria del 17 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué -Tolima- revocó el fallo confutado para, en su lugar, condenar a Bladimir Lozano Oviedo y Óscar Javier Cutiva Santos, en calidad de coautores responsables del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir en grado de tentativa, a 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo término. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra la anterior decisión, el defensor de Óscar Javier Cutiva Santos interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue inadmitida por la Corte mediante auto CSJ AP8022-2017, Rad. 51165, por lo que la decisión quedó ejecutoriada. Ahora bien, el 20 de noviembre de 2020 el defensor del procesado Óscar Javier Cutiva Santos solicitó que se concediera el recurso de impugnación especial contra la sentencia de primera condena, solicitud a la que accedió la Sala mediante auto CSJ AP049-2021, Rad. 51165, por lo que se ordenó a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que adelantara el trámite pertinente.

Así, dentro del término establecido para ello, el defensor de Cutiva Santos interpuso y sustentó la impugnación especial, por lo que el Tribunal ordenó remitir el expediente a esta Corporación. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal, a manera de proemio, refirió que revocaría la decisión impugnada porque, contrario a lo referido por el A-quo, en el presente asunto se probó más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos y la responsabilidad de los procesados en su comisión. Seguidamente, en un acápite que titula «De la prueba sobre ocurrencia del hecho lesivo de la integridad sexual de la menor», refiere que el A-quo valoró de manera errada el testimonio del policial Milton César Claros Rodríguez y, producto de ello, absolvió indebidamente a los implicados, pese a que «en su relato se denota una secuencia importante de eventos previos, concomitantes y posteriores al suceso lesivo de la integridad sexual de la menor M.V.C.T.».

Así, después de narrar lo que refirió el testigo en el juicio, manifestó que con su declaración se probó que: (i) acudió al lugar de los hechos en compañía de otros policiales, por el llamado de una ciudadana, quien manifestó que al parecer «estaban violando a una menor»; (ii) cuando llegaron al balneario Painima, los ciudadanos les indicaron el camino que habían tomado los dos sujetos junto con la menor, por lo que se dividieron la zona de búsqueda entre todos los gendarmes;

(iii) la zona era boscosa y con poca luminosidad natural, porque eran aproximadamente las 6:30 de la tarde; (iv) estando en la búsqueda, escuchó cuando una voz femenina gritaba pidiendo que la llevaran para su casa y al arribar al lugar desde donde oía las voces, encontró a M.V.C.T. tirada en el piso, con la ropa interior fuera de lugar y sus genitales -senos y vulva- a la vista, revolcada, sucia con tierra y hojas del lugar;

Bladimir Lozano Oviedo, de pie con la cremallera de su pantalón abierta y su pene erecto a la vista; y, Óscar Javier Cutiva Santos, al lado de este, aunque, al notar su presencia, salió huyendo raudamente del lugar; y (v) la menor se encontraba en alto estado de embriaguez, somnolienta e incapacitada para caminar con sus propios medios. Algunos hechos, dijo el Tribunal, fueron corroborados por los policiales John Sarmiento Castro, Jonathan López Marín y José Evelio Molina Gutiérrez, quienes de manera coincidente dieron cuenta de la existencia de la llamada, del operativo que se llevó a cabo en el balneario Painima, de la captura en el lugar de los hechos de Bladimir Lozano Oviedo, y de las condiciones físicas y mentales en las que se encontraba la menor M.V.C.T. Sobre esto último, el A-quem valoró la declaración anterior que rindió la víctima a la trabajadora social Cielo del Pilar Trujillo Morales -con quien se incorporó-, en tanto, la menor no acudió al juicio oral, oportunidad en la que manifestó que el día de los hechos estaba consumiendo licor con su tío Óscar Javier Cutiva Santos y Bladimir Lozano Oviedo, en el balneario Painima; que a eso de las 6 de la tarde les dijo que se quería ir a su casa porque se sentía muy mareada; ante ello, su tío «me cogió para irnos y yo me acosté al lado de un árbol como de mango, y no me acuerdo de más, solo recuerdo cuando llegó la policía que yo les decía me quiero ir para mi casa, yo estaba con los pantalones a la rodilla, solo recuerdo eso».

Con esto, acota el Tribunal, se corrobora el dicho del policial Claros Rodríguez respecto al estado de embriaguez de la víctima, las voces de auxilio que escuchó y la forma como fue hallada -en el piso y estando a la vista sus genitales-. Luego, en un acápite que se tituló «Del estado de inconsciencia en que se encontraba la víctima», el Tribunal refirió que las partes estipularon que la adolescente M.V.C.T. tenía una concentración de etanol en sangre de 204 mg/100 ml, que corresponde a un grado tres de alcoholemia.

Después de valorar ese hecho, en conjunto con las declaraciones de los policiales y del médico Óscar Mateus Rosas, quienes de manera coincidente dieron cuenta que la menor se encontraba somnolienta, que no se podía poner en pie y con sus sentidos alterados, hecho corroborado por la propia víctima, en tanto, dijo no recordar nada de lo ocurrido, concluyó que, contrario a lo señalado por el A-quo en la sentencia de primera instancia, para quien no se probó que la menor se encontraba en estado de inconsciencia: «los signos clínicos referidos por los testigos, la prueba pericial de alcoholemia y el mismo relato de la víctima dado a conocer a la sicóloga y el médico, dan cuenta que no se encontraba en capacidad de discernir sobre la relación sexual pretendida por los acusados y por ende de manifestar su consentimiento sobre ella».

De este modo, el Tribunal concluye que los procesados realizaron actos inequívocamente dirigidos a acceder sexualmente a la víctima, aprovechándose de su estado de inconsciencia, consecuencia del estado de embriaguez, solo que el resultado querido no se produjo por el actuar de la policía. Por lo tanto, revocó la sentencia absolutoria impugnada, para, en su lugar, condenar a Bladimir Lozano Oviedo y Óscar Javier Cutiva Santos, en calidad de coautores responsables del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir en grado de tentativa.

LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados y la actuación procesal relevante, acápite en el que el defensor translitera in extenso apartes de la decisión impugnada, concretamente, la síntesis de la sustentación del recurso de apelación formulado por la Fiscalía y la intervención del delegado del Ministerio Público, el defensor refiere que el Tribunal incurrió en las siguientes falencias: (i) le restó poder suasorio a algunas pruebas, pese a que «cumplían con todos los requisitos para ser valoradas como elementos de juicio»;

(ii) incurrió en «falsos juicio de existencia, identidad o raciocinio, pasando por alto, las reglas de apreciación de la prueba sobre la que se fundó la sentencia»; y (iii) no tuvo en cuenta que su representado debe ser considerado cómplice y no coautor. En cuanto a lo primero, refiere que el Ad-quem le restó poder suasorio a los testimonios rendidos por María del Rosario Culma Hernández, Fernely Mahecha González y Moisés Cutiva Santos.

Respecto de María del Rosario Culma Hernández, cuestiona que el Tribunal haya dado mayor valor a la entrevista que le recibió un investigador del C.T.I., que a la declaración expuesta en juicio oral, pese a que en ésta última desmintió lo anotado originalmente, asegurando que suscribió un formato prefabricado sin verificar su contenido porque fue engañada por el entrevistador, quien le informó que «era por ser habitante del sector y que iban a hacer un seguimiento para aclarar los hechos».

De otro lado, asegura que la afirmación del Tribunal, según la cual, la retractación de la testigo obedeció a amenazas, resulta contraevidente, pues, la misma testigo negó haberlas recibido de la defensa, aunque reconoce que sintió miedo por rumores que indicaban que «cuando saliera el señor Cutiva la iba a hacer pagar el tiempo que duro (sic) detenido».

Por ello, estima necesario que se prefiera la versión en juicio, dado que en esta se vislumbra «lo que es un posible montaje adelantado por el Sub Intendente MILTON CESAR CLAROS». En cuanto al testimonio de Fernely Mahecha González, asegura que fue calificado erróneamente como mendaz, sin considerar que su declaración aparece corroborada con el dicho de Culma Sánchez.

Ambos, de manera coincidente, manifestaron que para la época de los hechos la región se encontraba de fiesta y en vacaciones académicas, por lo que el balneario tenía gran afluencia de personas, además, el testigo manifestó que vio a los procesados y a la presunta víctima «en una tónica jocosa y nada libidinosa». Por último, con relación al testimonio de Moisés Cutiva Santos, refiere el impugnante que el Tribunal se equivocó al concluir que las declaraciones extraprocesales de la menor, referidas por el testigo Moisés Cutiva Santos, no fueron debidamente incorporadas, pues, tal argumentación «se aparta de la realidad procesal regente, ya que aparte de ser el padre de la menor, es decir, el Representante Legal de la misma, este estuvo presente en todos y cada uno de los procedimientos en los cuales intervino la adolescente,…».

Agrega que, según la Ley 1652/13 (art. 3), son admisibles las dos declaraciones extraprocesales, en las que «se ratificaría el hecho de que el actual (sic) del policía CLAROS devino exagerado y arbitrario…». Con relación al segundo reparo, el defensor refiere que el Tribunal incurrió en «falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio» en la apreciación del testimonio de Milton César Claros y de su informe policial, por las siguientes razones: (i) se establecieron unas características del lugar de los hechos «sin que estas descripciones geográficas se hayan descrito de tal manera»; y, (ii) se concluyó que la declaración de Milton César Claros Rodríguez aparece corroborada con los testimonios de José Delio Molina Gutiérrez, Jonathan López Marín, John Jairo Sarmiento Castro y Jesús Herminso Lozano Prada; sin embargo, en lo único en que coinciden es en que desplegaron un operativo por el presunto abuso sexual de una menor y que el primero fue el único que vio el «presunto cuadro delictivo».

Con el mismo propósito, asegura que el policial incurrió en las siguientes contradicciones: (i) afirmó que «la muchacha gritaba que la llevaran para la casa,…», pero sus compañeros policías dicen que «no escucharon nada»; (ii) dio a entender que la menor estaba reducida por la acción de los acusados, pero también que estaba acostada en el piso;

(iii) declaró que la menor «botaba babaza», también que estaba somnolienta y semidesnuda, «pero a la vez que esbozaba gritos de auxilio»; y, (iv) informó que alrededor del sitio no vio viviendas, no obstante, recibió declaración a una vecina. Conforme a lo anterior, estima que al otorgar credibilidad a la versión de Milton César Claros Rodríguez, se cometió un «falso juicio de raciocinio dejando con ello de un lado el demás acervo probatorio… y parcializando algunos de los testimonios».

Por otra parte, refiere que el Tribunal valoró el «análisis clínico de alcoholemia», que se realizó a la víctima, para concluir que se encontraba en estado de indefensión, pese a que «el examen de alcoholemia fue objeto de estipulación probatoria», sumado a que sólo se probó que la menor estaba alicorada, pero nunca que no podía autodeterminarse por esa condición. Finamente, en cuanto al tercer reparo, asegura que no es posible concluir que su representado es coautor del delito, por las siguientes razones: (i) cuando arribó la policía, Cutiva Santos no se encontraba en el lugar de los hechos;

(ii) su única interacción con el coprocesado y la menor consistió en tomarse unas cervezas; y, (iii) no es cierto que se hubiese dado a la fuga; prueba de ello es que acudió al centro de salud al cual fue trasladada la menor, para conocer su estado. En conclusión, solicita a la Corte que se revoque la sentencia condenatoria, para que, en su lugar, se absuelva a su defendido y, subsidiariamente, que se degrade su participación de coautor a cómplice.

Intervención de los no recurrentes En el traslado a los no recurrentes, no se recibieron escritos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación especial interpuesta por la bancada de la defensa, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, conforme se desprende del numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018.

Ahora bien, en virtud del principio de limitación que gobierna la impugnación especial, la labor de la Corporación sólo examinará los aspectos sobre los cuales el defensor expresa inconformidad, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 2. Resolución del caso concreto En aras de resolver el recurso de impugnación especial, la Corte procederá a realizar un análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral, de cara a las críticas planteadas por el defensor, con la finalidad de dar respuesta al problema jurídico planteado, que se contrae a establecer si en el presente asunto se probó, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos y la participación de Óscar Javier Cutiva Santos, en su comisión. Dicho esto, se tiene que el defensor refiere que el Tribunal le otorgó mayor poder suasorio a la versión anterior rendida por María del Rosario Culma Hernández, frente a la declaración que rindió en el juicio oral, pese a que en esta última oportunidad explicó que suscribió la entrevista –diligenciada previamente- sin verificar su contenido.

Además, dice el impugnante, la afirmación del Tribunal, según la cual, la retractación de la testigo obedeció a amenazas, resulta contraevidente pues, la misma testigo negó haberlas recibido. Pues bien, en este punto la Corte encuentra necesario recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, para que se incorpore en el juicio oral una declaración anterior como testimonio adjunto, es necesario que: (i) el testigo se retracte, al momento de rendir su declaración en el juicio oral, de sus aserciones antecedentes u ofrezca una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas;

(ii) el testigo debe estar disponible para declarar en el debate oral, para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación; (iii) la declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, durante el interrogatorio de la persona que la suministró, (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) a solicitud de la parte interesada, de modo que a la contraparte se le permita ejercer la confrontación respecto de sus contenidos y el Juez cuente con las dos versiones a efectos de valorarlas en su integridad y discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad; y, (iv) la parte interesada solicite la incorporación de la declaración anterior al juicio como testimonio adjunto, y que, frente a tal postulación, se profiera un pronunciamiento favorable del Juez de conocimiento.

Sobre esto último, es necesario aclarar que el pronunciamiento del Juez de Conocimiento no podrá ser impugnado en ese momento procesal, pues, ello implicaría la suspensión del juicio oral, lo que daría al traste con los principios de inmediación, celeridad y economía procesal, de modo que el debate se deberá suscitar al momento de presentar los alegatos de conclusión o con la interposición de los recursos, si a ello hubiera lugar, en los eventos en los que el Juez incurra en el error de legalidad, por valorar contenidos probatorios que no cumplieron el debido proceso, o por omitir aquellos que si fueron incorporados al juicio en la forma debida.

Con esta claridad, se tiene que María del Rosario Culma Hernández compareció al juicio oral y estuvo disponible para el interrogatorio y contrainterrogatorio, en diligencia realizada el 1 de julio de 2015. Al inicio del interrogatorio directo, la testigo manifestó que no presenció los hechos ocurridos el 2 de julio de 2014, en el balneario Painima, que involucraban a dos hombres y una adolescente, porque su residencia queda alejada de ese lugar[footnoteRef:4]; dada la respuesta, el Fiscal, después de ponerle de presente la entrevista que rindió al día siguiente de los hechos y de interrogarla por su cambio de versión, procedió a dar lectura de la entrevista, así: [4: A partir del récord 18:52.] «El día 2 de julio de los corrientes, como a las 4:30 de la tarde yo estaba en mi casa y vi que en el balneario Painima habían unas personas, entre ellos había una joven que le decía a dos hombres que la acompañaban que la llevaran para la casa, que la llevaran a ella, ella mareada, uno de los acompañantes salió a 300 metros para la montaña, y el otro se devolvió, como a las 5:30, 5:29 de la tarde, esas dos personas alzaron a la muchacha y se la llevaron abrazada porque no se podía sostener, subieron hasta donde uno de ellos y la dejaron caer en la carretera y después la llevaron, pero uno de ellos le dio patadas en el cuerpo y le pegó en la cara con la mano y después se fue a abrir un broche y el otro tipo se quedó manoseando la muchacha, se desabrochó el pantalón y no se si la penetró, pero veía un movimiento que parecía eso y el otro tipo llegó después y la cargó y la llevaron hacia la parte boscosa»[footnoteRef:5] [5: A partir del récord 21:52.] Culminado lo anterior, el juez de manera impropia tomó la vocería del interrogatorio[footnoteRef:6] y le preguntó a la testigo sobre la veracidad de la información contenida en la entrevista, a lo que María del Rosario Culma Hernández manifestó que las afirmaciones allí consignadas no eran ciertas; agregó que nunca ha ido al municipio de Natagaima a rendir alguna declaración, que no sabe quién realizó esa entrevista, ni conoce nada de los hechos investigados; sin embargo, la testigo reconoció que el nombre y la firma que se encuentra al final del documento, los estampó con su puño y letra. [6: A partir del récord 25:16.] Continuó diciendo que su casa queda ubicada en el balneario Painima, el cual es visitado por muchas personas, y que el día de los hechos se encontraba en su residencia cuando escuchó que algunas personas gritaban que «habían violado a una muchacha», por lo que corrió para verificar si se trataba de su sobrina, quien se estaba bañando en el río en compañía de unas amigas; tiempo después llegó la policía. Niega haber escuchado que una mujer pidiera ayuda a gritos.

Ante la evidente retractación de la testigo, el Fiscal le solicitó al juez la incorporación de la entrevista,[footnoteRef:7] petición que fue negada por el funcionario judicial, quien manifestó lo siguiente: «ese documento no puede ser introducido porque la testigo está diciendo que no se dio cuenta de los hechos, de modo pues que»,[footnoteRef:8] a lo que el fiscal dijo: «pero reconoce la firma señor juez»[footnoteRef:9], y la testigo seguidamente dijo lo siguiente: «sí señor, yo la reconozco, porque es mi firma y no puedo negarlo, es mi firma, pero no tengo ni idea lo que estaban mirando, no tengo ni idea quien fue el que escribió esto ni nada de eso, entonces la verdad, sé perfectamente de que ésta es mi firma, es mi nombre, todo»[footnoteRef:10]; dicho esto, el juez, sin más, le dio paso al defensor para que contrainterrogara a la testigo. [7: A partir del récord 30:30.] [8: A partir del récord 30:55.] [9: A récord 31:08.] [10: A partir del récord 31:09.] El anterior recuento deja en evidencia que durante el curso de la declaración de María del Rosario Culma Hernández (i) la testigo se retractó de sus aserciones antecedentes;

(ii) estuvo disponible en el juicio oral para ser interrogada sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación; (iii) en el juicio se dio lectura completa y a viva voz de la declaración anterior rendida por la testigo; (iv) el fiscal solicitó su incorporación para que fuera valorada por el juez; (v) el juez negó la incorporación de la versión anterior de la testigo en calidad de testimonio adjunto.

Entiende la Sala, del resumen efectuado en precedencia, que, si bien, materialmente la declaración anterior de la testigo fue conocida por las partes, la misma no cumplió con el estándar mínimo que exige el debido proceso probatorio, pues, ante la directa y expresa negativa del juez a su incorporación, resulta imposible analizarla, dados los efectos de la decisión. Sin embargo, en términos concretos de eficacia y trascendencia, en el caso examinado, la exclusión del referido contenido probatorio no representa ninguna modificación en la decisión condenatoria, emitida por el Tribunal, dado que, si bien, la información allí contenida es útil para contextualizar los hechos y corroborar las afirmaciones de los otros testigos, es lo cierto que la materialidad del delito y la responsabilidad de los procesados Bladimir Lozano Oviedo y Óscar Javier Cutiva Santos, aparece fundada en la declaración del policial Milton César Claros Rodríguez, quien los sorprendió en flagrancia, la cual aparece corroborada con los testimonios de los otros policiales que participaron en el operativo, junto con las pruebas testimoniales y periciales, que dan cuenta de que la adolescente se encontraba en estado de inconsciencia. Así es como, en este punto, resulta relevante indicar que los policiales John Jairo Sarmiento Castro, José Delio Molina Gutiérrez, Jonathan López Marín y Milton César Claros Rodríguez, quienes el día de los hechos se encontraban laborando en la estación de policía de Natagaima, de manera coincidente manifestaron que Jesús David Coronel -quien para la época de los hechos laboraba en la Dirección de Tránsito y Transporte de Natagaima- recibió una llamada de una mujer, la cual manifestó que muy cerca del balneario Painima dos hombres estaban violando a una niña -de inmediato se dirigieron hasta ese lugar-, aviso oportuno que condujo a que finalmente el policial Milton César Claros Rodríguez sorprendiera en flagrancia a los procesados.

Siguiendo con el análisis del asunto, dice el impugnante que el Tribunal calificó como mendaz, de forma equivocada, el testimonio de Fernely Mahecha González, pues, su dicho aparece corroborado con lo manifestado por María del Rosario Culma Sánchez, en cuanto, de manera coincidente aseveraron que para la época de los hechos la región se encontraba de fiesta y en vacaciones académicas, por lo que el balneario tenía gran afluencia de personas; además, el testigo manifestó que vio a los procesados y a la presunta víctima «en una tónica jocosa y nada libidinosa».

Sobre el testimonio en cuestión, esto dijo el Tribunal en la sentencia impugnada: «Finalmente, frente a la existencia del hecho y su prueba confirmatoria, inane resulta el testimonio de Ferney (sic) Mahecha González, testigo de la defensa con quien se pretendió demostrar que los hechos no ocurrieron, que los acusados y la menor departieron tranquilamente en el balneario hasta las 7:00 o 7:30 de la noche, incluso que una vez arribada la policía allí permanecían a una distancia de 18 mts del testigo, afirmación mendaz si se tiene en cuenta que todo el contenido declarativo de los testigos lo desmiente».

La Corte no advierte ningún error en el razonamiento del Tribunal. En efecto, el testigo manifestó que el 2 de julio de 2014, a las 4 de la tarde aproximadamente, arribó al balneario Painima, mismo lugar al que llegaron los procesados en compañía de la menor M.V.C.T., quienes estaban «recochando», y aseguró que los implicados en ningún momento tuvieron comportamientos que pudieran ser catalogados como reprochables, indecorosos o libidinosos en contra de la menor.

Sin embargo, cuando al testigo se le pregunto si en algún momento perdió de vista a Bladimir Lozano Oviedo y a Óscar Javier Cutiva Santos, respondió: «no porque ellos se encontraban, digamos un promedio de 18 metros de donde nosotros estábamos»[footnoteRef:11]; y, al indagársele: «¿y cuando llegó la policía ellos dónde estaban?», el testigo respondió: «igualmente, a esa distancia»; afirmaciones, estas últimas, que no se compadecen con la realidad, en tanto, dentro del presente asunto se probó más allá de toda duda razonable que los procesados fueron sorprendidos en una zona boscosa, solitaria y despoblada ubicada a aproximadamente 200 metros del balneario Painima, de modo que, no es cierto que el testigo no hubiese perdido de vista a las procesados, ni mucho menos, que al arribo de los uniformados, estos se encontraban a solo 18 metros de distancia del sitio en el cual se ubicaba el declarante. [11: A partir del récord 1:34:21.] De otro lado, con relación al testimonio de Moisés Cutiva Santos, refiere el impugnante que el Tribunal se equivocó al concluir que las declaraciones extraprocesales de la menor, referidas por el testigo Moisés Cutiva Santos, no fueron debidamente incorporadas, pues, tal argumentación «se aparta de la realidad procesal regente, ya que aparte de ser el padre de la menor, es decir, el representante legal de la misma, este estuvo presente en todos y cada uno de los procedimientos en los cuales intervino la adolescente,…».

Sobre este tema, el Tribunal en la sentencia impugnada manifestó lo siguiente: «Ahora, contrario a la negativa de aceptar la incorporación de elementos materiales probatorios por parte de la Fiscalía, sin razón acertada permitió que la defensa del acusado Bladimir Lozano Oviedo con el testimonio de Moisés Cutiva Santos, incorporase entrevistas de la menor M.V.C.T. efectuadas por la investigadora del CTI Carolina Pava Ramírez y una declaración extrajuicio realizada por la adolescente ante la Notaría 48 de Bogotá D.C., cuando dichos elementos no podían ser incorporados con su declaración, pues en el caso de las declaración (sic) anteriores de la menor recepcionada por la funcionaria del CTI, solo con su declaración podía ser aducida, acreditándose que ella fue quien de manera directa se entrevistó con la menor y dando cuenta que lo plasmado allí obedece a lo dialogado o conversado, y de otra parte, el que el progenitor de la adolescente estuviese presente al momento del mencionado encuentro no lo faculta en virtud de la ley a acreditar la realización de esa labor investigativa.- Por eso, si al defensor del procesado Lozano Oviedo le asistía interés en su incorporación, necesario era que en el curso de la audiencia preparatoria solicitara el testimonio de quien había recepcionado la declaración anterior de la menor como prueba de referencia, dada la situación de su inasistencia al juicio oral, no siendo así, pues ello se advierte de la sesión preparatoria del juicio en la que se refirió a la declaración de la menor y al testimonio de su progenitor pero sin alusión alguna a las precisiones señaladas en los art. 437 y 438 del C.P.P., como tampoco a las disposiciones específicas de la Ley 1652 de 2013.- Por lo anterior deviene equivocado que el sentenciador hubiese decretado en audiencia preparatoria la prueba referida en esos términos, y por ende, la valoración de esas declaraciones anteriores de la menor en el fallo que es objeto de apelación, por la potísima razón que le dio valor a un elemento que no fue debidamente incorporado y no tiene el carácter de prueba. -» Nuevamente, la Corte no advierte ningún error en los argumentos que sustentaron la decisión del Tribunal, de excluir los documentos que fueron incorporados con el testimonio de Moisés Cutiva Santos.

En efecto, en la sesión del juicio oral que se realizó el 4 de febrero de 2016, se recibió el testimonio de Moisés Cutiva Santos -padre de la menor M.V.C.T.-, con quien el defensor de Bladimir Lozano Oviedo incorporó dos documentos,[footnoteRef:12] con la anuencia del juez de conocimiento, pese a la oposición del fiscal y el delegado del ministerio público. [12: A partir del récord 1:44:04.] El primer documento consistió en una declaración extraprocesal de fecha 4 de diciembre de 2014, que realizó el testigo ante la Notaría 48 del Círculo de Bogotá, en los siguientes términos: «declaro bajo la gravedad del juramento en calidad de padre biológico de la menor M.V.C.T….que el 02 de julio del año en curso, el cuerpo de policía de Natagaima dio una versión que no correspondía a los hechos ocurridos …Así mismo declaro que me siento violentada por lo que dijo la policía contra mí y en contra de los señores Bladimir Lozano Oviedo y Óscar Javier Cutiva Santos, debido a que por su testimonio erróneo he sido objeto de vergüenza pública, cuando en realidad nunca sucedió abuso alguno en contra de mi persona …».

No cabe duda que la incorporación de este documento no cumplió con el debido proceso probatorio, que en forma pacífica y reiterada ha definido la Corte en su jurisprudencia, dado que el mismo no fue utilizado, ni para refrescar la memoria del testigo, ni para impugnar su credibilidad, ni mucho menos para introducirlo como medio de prueba por incompatibilidad con la declaración rendida en el juicio oral.

En contrario, y como si de una prueba documental se tratara, pese a que correspondía a una declaración anterior, el defensor simplemente solicitó su incorporación, sin que siquiera se hubiera dado lectura del mismo, y el juez de conocimiento así lo permitió. Además, no puede perderse de vista que Moisés Cutiva Santos rindió esa declaración notarial como si fuera su hija M.V.C.T., lo que resulta inadmisible; pese a ello, tales contenidos fueron valorados erróneamente por el A-quo, como si provinieran directamente de la menor.

Esto se dijo en la decisión de primera instancia: «Además esta conducta, exige de manera implícita para la tipicidad de la acción, que el actuar del agente tenga por finalidad específica su satisfacción sexual, lúbrica o propósito lujurioso, sin el cual no se configura el delito, nótese que la menor dice: “declaro bajo la gravedad del juramento, que la policía de Natagaima dio una versión que no correspondía a los hechos ocurridos en la fecha mencionada en contra de Bladimir Lozano Oviedo y Óscar Javier Cutiva Santos.

Así mismo declaro que me siento violentada por lo que dijo la policía contra mí, y en contra de esos señores, debido a que por sus testimonios erróneos he sido objeto de vergüenza pública, cuando en realidad nunca sucedió abuso alguno en contra de mi persona…». El segundo documento que se incorporó con el testimonio de Moisés Cutiva Santos, fue la entrevista que le realizó la policía judicial Carolina Pava Ramírez, a la menor M.V.C.T., el 3 de marzo de 2015; documento que no podía ser incorporado con la declaración de Moisés Cutiva Santos, sencillamente, porque no participó de ninguna forma en la referida entrevista, por lo que no podía fungir como testigo de acreditación. Sin embargo, el juez admitió la incorporación de ambos documentos, para lo cual argumentó lo siguiente: «El declarante presenta un informe o una entrevista forense firmada por Carolina Pava Ramírez, técnico investigador, todo mundo conocemos que esta investigadora hace parte de la Fiscalía General de la Nación, por lo tanto, yo creo que un funcionario público no se preste para esta situación. Igual, acta de declaración extraproceso ante un notario de la ciudad de Bogotá, Notario 4º del Círculo de Bogotá debidamente firmado donde efectivamente se asegura que ella nunca fue víctima de un acceso, de un acto sexual o abusivo.

Aparece un registro civil de nacimiento de la menor, donde para la época de la fecha era mayor de 14 años, y estos son los documentos que se historia familiar, que se aportan por intermedio del testigo, quien aparece como persona representante legal de la menor al momento de realizar estos documentos, por tanto, es válido que se introduzcan por intermedio de este testigo para ser valorados en conjunto con los demás elementos probatorios»[footnoteRef:13] [13: A partir del récord 1:56:45.] Por lo tanto, razón le asiste al Tribunal al excluir del acervo probatorio los referidos elementos materiales probatorios, pues, no cabe duda que ambos fueron incorporados a la actuación sin cumplir el debido proceso probatorio.

Con relación al segundo reparo, el defensor refiere que el Tribunal incurrió en «falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio», en la apreciación del testimonio de Milton César Claros, por las siguientes razones: (i) se establecieron unas características del lugar de los hechos «sin que estas descripciones geográficas se hayan descrito de tal manera»; y, (ii) concluyó que la declaración de Milton César Claros Rodríguez aparece corroborada con los testimonios de José Delio Molina Gutiérrez, Jonathan López Marín, John Jairo Sarmiento Castro y Jesús Herminso Lozano Prada, pese a que solo coinciden en que desplegaron un operativo por el presunto abuso sexual de una menor, y que el primero fue el único que vio el «presunto cuadro delictivo».

La Sala encuentra que no le asiste razón al impugnante. En primer lugar, el policial Milton César Claros Rodríguez declaró en el juicio oral sobre las condiciones del lugar donde los procesados fueron sorprendidos cuando tenían sometida a la menor M.V.C.T., con la clara intención de accederla carnalmente; al efecto, sostuvo que el sitio apartado se hallaba a aproximadamente 200 metros del balneario Painima; agregó que se trataba de una zona boscosa, solitaria y con poca visibilidad debido a la hora de los acontecimientos.

Ahora bien, si, según el defensor, esa información no reposaba en el informe de captura en flagrancia suscrito por el policial, el profesional del derecho debió utilizar el referido documento para impugnar la credibilidad del testigo o a fin de refrescar su memoria; sin embargo, nada de ello ocurrió en este asunto, por lo que ahora no puede pretender que se valore un documento, informe policial, que no puede tener la condición de prueba.

Así, no se trata de una prueba de referencia, dado que el policial compareció al juicio, ni de una prueba anticipada, ni mucho menos testimonio adjunto, porque el testigo no se retractó o cambió su versión. De otro lado, contrario a lo referido por el defensor, el testimonio de Milton César Claros Rodríguez, aparece corroborado por el dicho de los también policiales John Sarmiento Castro, José Molina Gutiérrez y Jonathan López Marín, en varios aspectos relevantes, tales como (i) el llamado de una ciudadana reportando los hechos que estaban sucediendo en el balneario Painima, los cuales involucraban a dos hombres y una adolescente, que podrían tener relevancia penal;

(ii) la presencia de los policiales en el lugar y la forma como se llevó a cabo el proceso de búsqueda; (iii) la captura en el lugar de los hechos de Bladimir Lozano Oviedo; y (iv) las condiciones en las que se encontraba la adolescente M.V.C.T. Por la misma senda, el defensor refiere que el policial Milton César Claros Rodríguez incurrió en las siguientes contradicciones: (i) afirmó que «la muchacha gritaba que la llevaran para la casa,…», pero sus compañeros policías dicen que «no escucharon nada»;

(ii) dio a entender que la menor estaba reducida por la acción de los acusados, pero también que estaba acostada en el piso; (iii) declaró que la menor «botaba babaza», que estaba somnolienta y semidesnuda, «pero a la vez que esbozaba gritos de auxilio»; y, (iv) informó que alrededor del sitio no vio viviendas, no obstante, recibió declaración a una vecina.

La Corte encuentra que ninguna de las afirmaciones plateadas por el defensor encierra una contradicción en el testimonio del policial Milton César Claros Rodríguez, pues, el que los otros policiales no hayan escuchado las voces de auxilio se explica porque, estando en el balneario, se dividieron la zona de búsqueda; por ello es que Claros Rodríguez se encontraba solo cuando sorprendió a las procesados, en flagrancia. De otro lado, no cabe duda que el testigo durante el curso de su declaración manifestó que al llegar al lugar de los hechos encontró a la adolescente M.V.C.T. en un escenario propio de abuso e indefensión, a tal punto que, calificó la escena como «un cuadro muy triste de sumisión de una mujer», en tanto, la encontró en el piso, cubierta de tierra y hojas de los árboles, con su ropa interior que dejaba a la vista los senos y vulva, evidentemente embriagada y pidiendo a sus agresores que la llevaran a casa.

El dicho del policial coincide con la declaración del médico Óscar Mateus Rosas, quien atendió a la adolescente en el establecimiento de salud al que fue trasladada después del rescate. El galeno manifestó que la adolescente M.V.C.T., en la entrevista inicial dijo que no recordaba lo ocurrido, se encontraba en un «estado deplorable», tenía «residuos de hojas y material de pasto sobre ella y la ropa», descalza, con escoriaciones en su cuerpo y tierra en sus uñas, somnolienta y en estado evidente de embriaguez.

Ninguna contradicción existe en la afirmación del policial, cuando asegura que escuchó las voces de una mujer que pedía auxilio y que la llevaran a su casa, y que luego, cuando arribó al lugar y la rescató, ésta entró en un estado de somnolencia, al punto que no hablaba, pues, esa modificación en el comportamiento de la víctima se explica en que se relajó, producto del estado de embriaguez en el que se encontraba, una vez se sintió a salvo por la presencia de los policiales; incluso, ello aparece corroborado por la propia víctima, quien, en declaración anterior (la cual fue incorporada al juicio como prueba de referencia admisible con la trabajadora social que la recibió, porque la adolescente se negó a comparecer a la audiencia), manifestó lo siguiente: «yo me acosté al lado de un árbol como de mango, y no me acuerdo de más, solo recuerdo cuando llegó la policía que yo les decía me quiero ir para mi casa, yo estaba con los pantalones a la rodilla, solo recuerdo eso».

Por último, contrario a lo referido por el defensor, el testigo fue muy claro cuando señaló que aledaño al lugar de los hechos no había viviendas, como sí ocurría en el balneario Painima, el cual se encontraba a aproximadamente 200 metros del sitio donde fue encontrada la adolescente. Como se ve, las contradicciones advertidas por el defensor son del todo inexistentes, de modo que no existen razones jurídicas atendibles para sembrar duda sobre la verosimilitud y credibilidad del declarante.

En este punto, resulta relevante recordar cómo la Sala de manera reiterada ha sostenido que, al analizar el testimonio, lo que destruye su valor y credibilidad es la verdadera contradicción, interna o externa, sobre aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuando sea menos explicable la inconsistencia. En contraste, las desarmonías sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio, aunque pueden aminorarla, sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud.

(CSJ SP, 17 Jun. 2010, Rad. 33734, reiterada en CSJ SP, 22 May. 2013, Rad. 40555). Como se vio, el testimonio de Milton César Claros Rodríguez, resulta coherente, claro, preciso y sin contradicciones internas, en cuanto, suministró los detalles de tiempo, modo y lugar en que los hechos tuvieron ocurrencia, y señaló de manera clara y sin dubitación alguna a Bladimir Lozano Oviedo y Óscar Javier Cutiva Santos, como las dos personas que fueron sorprendidas cuando ejecutaban actos inequívocamente dirigidos a acceder carnalmente a la adolescente M.V.C.T., aprovechándose del estado de inconsciencia en el que se encontraba, producto del estado de embriaguez.

Adicionalmente, en su relato no se percibe animadversión o interés alguno en causarle daño a los procesados; lo anterior, sumado a que no hay ninguna evidencia que permita dudar de lo manifestado por el testigo o haga pensar que ha faltado a la verdad o que ello fue fruto de su imaginación. Por el contrario, su testimonio, sometido al tamiz de la sana crítica, merece plena credibilidad.

Por otra parte, el defensor refiere que el Tribunal valoró el «análisis clínico de alcoholemia» que se realizó a la víctima para concluir que se encontraba en estado de indefensión, pese a que el documento fue objeto de estipulación probatoria; sumado a que en este caso sólo se probó que la menor estaba alicorada, pero nunca que no podía autodeterminarse por esa condición. Esta tesis no pasa de representar una postura entusiasta del defensor, aunque carente de comprobación y del todo contraevidente.

No es cierto que el Tribunal hubiese valorado el informe base de opinión pericial que se incorporó con la estipulación probatoria. Lo examinado por el Ad-quem fue el hecho estipulado, que consistió en que la adolescente M.V.C.T. tenía una concentración de etanol en la sangre de 204 mg/100 ml, hallazgo clasificado en grado tres de alcoholemia.

A partir de ese específico hecho, el Tribunal valoró los testimonios de los policiales Milton César Claros Rodríguez, John Sarmiento Castro, José Evelio Molina Gutiérrez y Jonathan López Marín –los cuales observaron a la adolescente inmediatamente ocurrieron los hechos-, y del médico Óscar Mateus Rosas -valoró a la adolescente una vez arribó al hospital donde le prestaron atención médica inmediata-, quienes en forma coincidente dieron cuenta de que la adolescente se encontraba en un alto estado de embriaguez, que le impedía caminar por sus propios medios, a tal punto que no podía sostenerse de pie; que estaba somnolienta y desubicada, alteraciones que los testigos le atribuyeron a la ingesta de alcohol; sumado a que la propia víctima manifestó que no recordaba la ocurrido, debido al consumo de alcohol, y que solo recuerda cuando llegó la policía, momento en el que advirtió que tenía los pantalones a la altura de sus rodillas.

Luego de la valoración conjunta de esas pruebas, el Tribunal concluyó que la adolescente M.V.C.T. se encontraba en estado de inconsciencia, como consecuencia de su estado de embriaguez, por ende, en estado de incapacidad para resistir el abuso. La Corte no advierte ningún yerro que deslegitime los argumentos expuestos en la sentencia impugnada.

En efecto, la Sala en la decisión CSJ, SP, 20 feb. 2008, Rad. 23290, manifestó lo siguiente: «Así, los estados de inconsciencia que tienen importancia para el derecho penal son el sueño, la fiebre, la ebriedad, la sugestión hipnótica y la intoxicación por drogas, sin que su origen deba auscultarse en alteraciones patológicas, en cuanto apenas pueden constituir una etapa pasajera e incluso fugaz, padecida por una persona normal, su médula desde la perspectiva jurídica, es la alteración que causan en el recto juicio y el influjo negativo en el proceso de autodeterminación y toma de decisiones».

Por la misma senda, en la providencia AP900-2016, Rad. 47150 se señaló lo siguiente: «La Sala ha dicho que esta hipótesis delictual protege la libertad sexual y sanciona la conculcación a la misma si se comete acceso carnal o actos sexuales en tres hipótesis: (i) con persona en estado de inconciencia, (ii) que padezca trastorno mental, o, (iii) si está en incapacidad de resistir[footnoteRef:14]. [14: “CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 38591”.] Así las cosas, la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo» Con esta claridad, se tiene que el estado de embriaguez en el que se encontraba la víctima, le impedía, por un lado, comprender y consentir la conducta sexual desplegada por sus agresores; y, de otro, rechazar eficazmente a los abusadores, de donde deviene su incapacidad para resistirse a la conducta abusiva.

Finamente, en cuanto al tercer reparo, el defensor asegura que no es posible concluir que su representado es coautor del delito, por las siguientes razones: (i) cuando arribó la policía, Cutiva Santos no se encontraba en el lugar de los hechos; (ii) su única interacción con el coprocesado y la menor consistió en tomarse unas cervezas; y, (iii) no es cierto que se hubiese dado a la fuga.

Antes de entrar a resolver las críticas formuladas por el defensor, la Corte encuentra necesario traer a colación la decisión CSJ AP4074-2022, Rad. 61963, en la que de manera reciente la Sala recordó los elementos de la coautoría impropia. Esto se dijo en esa oportunidad: «El inciso 2º del artículo 29 de la Ley 599 prevé que «son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división de trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte».

Esta contribución, ha sostenido reiteradamente la Sala, debe ser consciente y voluntaria, esto es, inequívocamente encaminada a producir un resultado típico comúnmente querido o por lo menos aceptado como probable «sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo» (CSJ SP, 11 jul. 2002, rad. 11862 y CSJ SP954-2020, entre otras).

Por manera que, acorde con la jurisprudencia pertinente, la coautoría impropia se edifica sobre tres requisitos: la existencia de un acuerdo común; la división de tareas, y la esencialidad del aporte. En lo que respecta al acuerdo común, se ha reconocido que puede ser previo o concomitante, así como expreso o tácito. Dicho esto, la Corte advierte que no le asiste razón al defensor, pues, contrario a su aseveración, el procesado Óscar Javier Cutiva Santos sí se encontraba en el lugar donde ocurrieron los hechos y salió huyendo cuando advirtió la presencia del policial Milton César Claros Rodríguez, tal y como éste último lo declaró. Por otro lado, no es cierto que la única interacción de Óscar Javier Cutiva Santos con el coprocesado Bladimir Lozano Oviedo y la adolescente M.V.C.T., haya consistido en consumir unas cervezas.

En contrario, en el presente asunto aparece probado que Óscar Javier Cutiva Santos se encontraba consumiendo licor con la adolescente M.V.C.T. y el coprocesado Bladimir Lozano Oviedo, quien es su amigo, hasta que la menor se embriagó. Así mismo, se probó que, cuando la adolescente se encontraba en alto estado de alicoramiento, Óscar Javier Cutiva Santos y Bladimir Lozano Oviedo se internaron con ella en una zona boscosa y poco iluminada del balneario, con la finalidad de no ser vistos.

Estando en ese lugar, los procesados le bajaron la ropa interior que usaba la adolescente, hasta tener a la vista sus senos y órgano genital. Pero, cuando se disponían a iniciar la acometida sexual –muestra de ello es que uno de los agresores tuviera por fuera del pantalón su pene, enhiesto, y el otro se hallara a su lado, con similar pretensión-, acudió al lugar el agente de policía, impidiendo que el vejamen fuese consumado.

Todos estos hechos, en los que participó de manera activa el procesado Óscar Javier Cutiva Santos, en coautoría impropia con el coprocesado Bladimir Lozano Oviedo, son constitutivos de actos ejecutivos idóneos e inequívocamente dirigidos a acceder carnalmente a la adolescente M.V.C.T. quien se encontraba en incapacidad de resistir, conducta que no se consumó, tal cual se dijo ya, por la intervención oportuna del policial Milton César Claros Rodríguez.

Así, respecto de la tentativa del delito de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, se tiene que la víctima, M.V.C.T. se encontraba en incapacidad de resistir, debido a su alto estado de embriaguez, que le impedía, por un lado, comprender y consentir la conducta sexual desplegada por sus agresores; y, de otro, rechazar eficazmente a los abusadores.

No cabe duda que los procesados ejecutaron actos ejecutivos idóneos e inequívocamente dirigidos a acceder carnalmente a la adolescente M.V.C.T. En efecto, ambos procesados se dirigieron, junto con la menor, hacia un sector boscoso y apartado, a fin de no ser vistos, lugar en que el pretendían ejecutar el delito. Despojaron a la menor de sus prendas íntimas, constituyendo esta la razón por la que se le halló en el piso, con los senos y órganos sexuales a plena vista, hecho que deja al descubierto que la intención de los coautores estaba dirigida a violentar la integridad sexual de la menor, aprovechando el estado de incapacidad en el que se encontraba.

Nada distinto explica que la víctima haya sido encontrada en esas condiciones. Por si fuera poco, no se puede pasar por alto que el policial no solo advirtió la condición lamentable de la menor, arriba descrita, sino que sorprendió a los procesados en muy comprometedora actitud, en tanto, Bladimir Lozano Oviedo se encontraba de pie, al lado de la afectada, con su pene erecto por fuera del pantalón, mientras que el otro acusado se mostraba expectante.

Las circunstancias anotadas permiten inferir, de manera irremediable, que el acto a seguir era la agresión sexual, impedida por una causa externa a los coautores. Por lo tanto, se trata de una tentativa del tipo previsto en el artículo 210 del Código Penal: “Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir”, pues, aunque los procesados dispusieron todo el escenario y las condiciones para acceder carnalmente a la adolescente M.V.C.T., quien se encontraba en incapacidad de resistir, el resultado no se produjo por la acción de un agente externo. De otro lado, si bien, el coprocesado Óscar Javier Cutiva Santos, no fue sorprendido ejecutando un acto constitutivo, en sí mismo, de una agresión sexual, es lo cierto que su presencia en la escena del delito, en las condiciones descritas, permite inferir más allá de toda duda que consentía su realización y que su intención no era otra que participar de manera activa en el reato, aunque al momento en el que intervino el agente de policía, no ejecutara alguna conducta directa de agresión sexual.

La Sala, respecto de lo que se examina, acude a un criterio inferencial objetivo, en tanto, la suma de hechos demostrados no permite conclusión diferente a la que se refiere. Esto es, únicamente a partir de asumir que los dos adultos buscaban ejecutar actos libidinosos con la menor, se entiende que pese a su estado evidente de indefensión, obra del alcohol ingerido, precisamente, por impulso de los acusados, en lugar de prestarle ayuda o llevarla a su domicilio para que se repusiera, decidieron conducirla a un sitio boscoso y solitario en el cual, como lo dijo el policial, la despojaron de sus prendas de vestir y se disponían a accederla.

Desde luego, nada distinto a su participación directa en los hechos, deriva del comportamiento del tío de la menor, independientemente de que, al momento de sorprendérseles en flagrancia, fuese su acompañante quien se disponía a comenzar la acometida. De modo que, las pruebas valoradas en forma conjunta y conforme a la sana crítica, evidencian que los hechos fueron cometidos por Óscar Javier Cutiva Santos y Bladimir Lozano Oviedo, en un actuar conjunto, unidos por un designio común, de ahí su condición de coautores impropios.

Y, aunque no se conoce el momento exacto en que se produjo el acuerdo, no cabe duda que ambas personas dirigieron su voluntad hacia la consecución del resultado acordado, resultando en este punto relevante indicar que la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que para la coautoría funcional, el acuerdo del plan criminal no requiere de un pacto detallado, pues, se deduce de los actos desencadenantes de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de su realización, tal y como ocurre en este caso (CSJ AP, 10 oct. 2012, Rad. 39349;

CSJ SP151-2014, Rad. 38725; CSJ SP14005-2014, Rad. 37074; CSJ SP8346-2015, Rad. 42293; CSJ SP3764-2017, Rad. 48544, CSJ AP7084-2017, Rad. 48086, entre otras). Conclusión Las consideraciones expuestas bastan para concluir que la materialidad del delito y la responsabilidad de los procesados, se encuentran probadas más allá de toda duda razonable.

Por lo tanto, se dispondrá confirmar la sentencia emitida el 17 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual condenó a Óscar Javier Cutiva Santos y Bladimir Lozano Oviedo, como coautores responsables del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir en grado de tentativa.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia del 17 de mayo de 2017, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué condenó a Óscar Javier Cutiva Santos y Bladimir Lozano Oviedo, como coautores responsables del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir en grado de tentativa, a 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo término; y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Segundo: Esta decisión no admite recursos. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN I m p e d i d o JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN I m p e d i d o FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN I m p e d i d o LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2