CUI 25875600040920170013801 Segunda instancia radicado 59370 DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP3644-2021 Radicación No. 59370 Acta 206 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la defensa de DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 28 de enero de 2021, que revocó parcialmente la emitida el 6 de marzo de 2020 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Villeta, que lo había absuelto por el delito de Acceso carnal Abusivo con Menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, para en su lugar declararlo responsable por ese punible.

La condena mantiene incólume la responsabilidad por el concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, punible por el que lo había sentenciado el Juzgado de conocimiento, reato este último que no fue objeto de recurso. La impugnación está relacionada únicamente con el atentado contra la libertad sexual de acceso carnal abusivo y agravado de que fue víctima LAGG.

HECHOS Luz Dary Gutiérrez Delgado y DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, sostuvieron una relación afectiva y de convivencia entre los años 2008 y 2016; de la que hacían parte las menores KLPG y LAGG hijas de relaciones anteriores de la citada Señora y una tercera menor hija común habida durante la convivencia. El 19 de agosto de 2016, el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Villeta, Cundinamarca, quien allega entrevistas, denunció ante la fiscalía el abuso sexual de que venían siendo víctimas las menores KLPG y LAGG para esa fecha con 10 y 13 años respectivamente, por parte de DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, compañero permanente de su progenitora LUZ DARY GUTIERREZ Los actos indebidos de connotación sexual realizados sobre la niña KLPG consistieron en tocamientos en la vagina y la cola, así como introducirle su miembro viril por la región anal, siendo el último de los hechos el 7 de julio del año 2016, lo que ocurría en su residencia cuando se encontraba sola.

Respecto de menor LAGG, desde cuando tenía 8 años, DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, le hacía tocamientos en los senos, la vagina, la cola, le quitaba la ropa, la tomaba de la mano para que le tocara el pene y lo masturbara, accediéndola carnalmente en repetidas ocasiones, vía oral, anal y vaginal, hasta que ésta cansada de la situación lo informó a sus profesoras de la institución educativa el Puente en Bagazal, donde estudiaban, siendo el último hecho cuando la joven contaba con trece años.

Las niñas fueron valoradas por psiquiatría forense, y respecto de LAGG se concluyó que presenta un funcionamiento mental deficitario que la ubica en situación de especial vulnerabilidad en relación con adultos, especialmente cuando su integridad sexual puede verse comprometida. Según los Registros civiles de nacimiento KLPG nació el 25 de julio de 2006, y LAGG el 9 de enero de 2003, luego para la época de los hechos eran menores de 14 años.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 20 de abril de 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Dagua (Valle del Cauca) con función de control de garantías, se legalizó la captura de DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA. En la misma fecha, la Fiscalía le formuló imputación por acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas (art. 208, 209 y 211 Núm. 5 del Código Penal); cometidos en LAGG Y KLPG, cargos frente a los cuales el imputado no se allanó. Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El escrito de acusación fue radicado el 3 de junio de 2018 y el 28 de agosto de la misma anualidad se llevó a cabo la audiencia ante el Juzgado Penal del Circuito de Villeta (Cundinamarca), en la que se le atribuyó a DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, éste último también en concurso homogéneo y sucesivo, consagrados en los artículos 208 y 209 del CP, realizados sobre las niñas LAGG Y KLPG, con la aclaración de que las conductas son agravadas por el numeral 2 del artículo 211 de la misma obra, no por el numeral 5 como se había endilgado en la imputación. 3.

El 18 de octubre de 2018 se realizó la audiencia preparatoria y como quiera que se inadmitió una prueba solicitada por la defensa, interpuso el recurso de alzada y en proveído del 4 de diciembre de 2018, el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia. 4. El juicio oral inició el 25 abril 2019 y culminó el 23 de enero de 2020 con los alegatos de conclusión de las partes e intervinientes, el anuncio del sentido del fallo condenatorio respecto de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años en LAGG Y KLPG y absolutorio en relación con el acceso carnal abusivo con menor de catorce años en las dos niñas referidas, y el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 5.

El 6 de marzo de 2020, el Juzgado Penal del Circuito de Villeta, emite sentencia mediante la cual resolvió: 5.1. Negar la nulidad del proceso a partir de la audiencia preparatoria, solicitada por la Defensa del enjuiciado. 5.2. Condenar a DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, a la pena principal de ciento sesenta y dos (162) meses de prisión, como autor penalmente responsable de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en LAGG y KLPG, (art. 209 y 211-2 del CP) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. 5.3.

Negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.4. Absolver al procesado por la conducta de acceso carnal abusivo con menor 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en LAGG y KLPG. 6. La anterior providencia fue objeto de apelación por parte de la fiscalía, el apoderado de víctimas y la defensa del procesado.

La fiscalía únicamente apeló la absolución por el acceso carnal abusivo en LAGG, en tanto que la defensa lo hizo respecto de la negativa de la nulidad y la condena impuesta a su asistido por el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en las dos menores. El recurso interpuesto por el representante de víctimas fue declarado desierto mediante auto del 8 de mayo de 2020, en razón a que no lo sustentó dentro del término legal. 7.

El Tribunal Superior de Cundinamarca desató la alzada mediante sentencia del 28 de enero de 2021, y revocó parcialmente la absolución emitida en primera instancia. En su lugar condenó a DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, como autor responsable de delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en la adolescente LAGG, imponiéndole como pena principal doscientos dieciséis (216) meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por hechos ocurridos entre los años 2008 y 2016.

Confirmó en todo lo demás la sentencia recurrida, esto es, la negativa de la nulidad del proceso, la condena impuesta a DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA por actos sexuales abusivos con menor de catorce años en LAGG y KLPG, y la negativa de los sustitutos penales. 8. Contra la anterior decisión se interpuso por la defensa del procesado recurso de casación, sin embargo, en escrito del 23 de marzo de 2021 desistió del mismo y en su lugar solicitó dar trámite a la impugnación especial respecto de la primera condena impuesta por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo en LAGG.

Corrido el traslado respectivo a los no recurrentes, los mismos guardaron silencio. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cundinamarca, centró el estudio de la alzada a dos aspectos: i) la nulidad por violación al derecho de defensa alegada por el defensor y ii) la materialidad y responsabilidad del procesado en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo. i).- Sobre la nulidad por violación al derecho de defensa: El ad quem no observa vulneración alguna del derecho de defensa en el decurso de las audiencias referidas, pues lo advertido es que el anterior apoderado, encaminó su estrategia defensiva a controvertir las pruebas admitidas a la Fiscalía, por lo que el reproche realizado por el defensor actual solo es una disparidad de criterios que no evidencia la violación de la garantía fundamental alegada, no se acreditó la relevancia del yerro, que el sentido de la determinación adoptada pudiera ser otra si el abogado antecesor hubiera incorporado los elementos de juicio que no le fueron admitidos.

Además, el cuestionamiento realizado por el togado que lo precedió, al haber pedido de una forma desacertada la prueba pericial relacionada con una enfermedad de transmisión sexual presuntamente padecida por el procesado y el correspondiente cotejo con el cuerpo de las niñas, para hacer más o menos probable la comisión del acceso carnal, cae en la especulación, no se expone la manera como lograría controvertir los hechos consignados en la acusación, ni tampoco contrasta los enunciados fácticos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad por una de las conductas y de absolución por la otra, en la sentencia de primera instancia. Y agregó, que igual ocurre respecto de la petición de que fuera escuchada Luz Dary Gutiérrez, progenitora de las menores agredidas para que se refiera en concreto a una ocasión en la que la niña KLPG le dijo que iba a inventar que el acusado la tocaba para que ella se separara de él porque la trataba mal, es hipótesis que tiene escasa capacidad probatoria para refutar la acusación y las pruebas valoradas en juicio oral, dado que sobre los vejámenes sexuales dieron cuenta no solo las menores sino también en conjunto todas las pruebas recaudadas, tanto testimoniales como periciales.

Advierte, que ninguna de las pruebas referidas por el recurrente tiene la vocación de cambiar el sentido del fallo a proferir. Vio factible que estas consideraciones fueran tenidas en cuenta por el anterior togado, en su estrategia defensiva encaminada a demostrar el adecuado comportamiento de su prohijado y a controvertir las pruebas de la Fiscalía mediante el contrainterrogatorio.

No encuentra el Tribunal, que la labor realizada por el abogado que representó al procesado durante la audiencia preparatoria, la haya abandonado, o la de un profesional incapaz de velar por los intereses de su cliente, pues precisamente a partir de su actuación realizada, fueron admitidas como prueba de descargo las declaraciones de Luz Dary Caballero Fregoso, Luz Serna Gallego, Miriam Lizarazo Sierra, María Olga Aragón Bermúdez, Blanca Consuelo Tinoco Colorado, María Inés Martínez Duarte, del perito Rafael Leonardo Leguizamón y del procesado DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, para sustentar en el juicio oral su teoría del caso.

Añadió, respecto a otro de los motivos por los cuales el defensor considera vulnerada la garantía de defensa técnica, esto es, las objeciones propuestas por la fiscalía durante los contrainterrogatorios realizados por el profesional antecesor, las cuales según el impugnante, indicarían su falta de idoneidad, que tal afirmación corresponde a una apreciación personal del censor, pero no acredita desde la óptica de la trascendencia que no contaba con la competencia para ello, al punto de hacerse nugatoria la prerrogativa de la defensa, contradicción o debido proceso, toda vez que las discusiones procesales que se suscitaron, corresponden a la dinámica propia del juicio oral, y no se encontró que las mismas tuviesen una incidencia negativa en el asunto, ni que causaran una afectación sustancial que solo pudiera ser subsanada a través de la nulidad.

Acerca de la forma como fueron recaudados los testimonios de las menores víctimas, anotó el Tribunal que los argumentos planteados se tornan insuficientes para demostrar la transcendencia del yerro invocado, pues aun cuando resulta lamentable que en el municipio de Villeta no se cuente con una cámara de Gesell, lo cierto es que el Juzgado de conocimiento dispuso de los medios necesarios para que en las declaraciones de las menores KLPG y LAGG se garantizaran sus derechos a la intimidad y dignidad, y veló por el cumplimiento de las prerrogativas que le asisten al procesado, razón por la cual no es dable sostener que por el hecho de que no fue posible apreciar directamente a las menores o porque en el sentir del Censor se le realizaron preguntas sugestivas a las niñas se pueda pregonar una transgresión al derecho a la defensa o al debido proceso, ya que tales razonamientos contienen manifestaciones anfibológicas.

Concluyó el Tribunal, que no basta con pregonar la ausencia de actividad defensiva, pues lo que se deriva de los registros de audio, es que el togado que acompañó al acusado en la audiencia preparatoria y en parte del juicio oral, mantuvo una actitud proactiva frente al desarrollo del proceso, ya que inclusive apeló el decreto de pruebas, por lo que no se vislumbra desidia en sus gestión, y por tanto no son de recibo las afirmaciones del nuevo apoderado acerca de la violación de garantías procesales y fundamentales, pues lo advertido es una disparidad de criterios con su predecesor, en tanto las estrategias defensivas pueden variar al estilo de cada profesional ya que no existen fórmulas uniformes para ello. ii) Sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado.

Con las pruebas recaudadas dentro del plenario, el Tribunal encontró cumplidos los elementos integradores del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, agravado, en la medida en que se acreditó que las niñas eran menores de 14 años, incluso para la época de últimos hechos (años 2008 a 2016), teniendo en cuenta que KLPG nació el 25 de julio de 2006 luego para esa fecha tenía 10 años, en tanto que LAGG nacida el 9 de enero de 2003, contaba con 13 años, hecho que incluso fue estipulado por las partes.

Indicó, que con los testimonios de cargo y descargo, se estableció que DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA sostenía una relación sentimental con la madre de las menores y ejercía el rol de padrastro, por lo tanto, éste se encontraba en una posición de autoridad frente a las niñas, lo que estructura la causal de agravación endilgada. Del análisis en conjunto de las pruebas recaudadas, evidenció efectivamente ocurrido el acceso carnal abusivo en la menor LAGG, por el que fue acusado el procesado, pues conforme al artículo 212 del CP, el mismo puede ocurrir por la “…penetración del miembro viril por vía anal, vaginal y oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquiera otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.

Previo a ahondar sobre lo anterior, abordó el Tribunal en primer lugar la presunta vulneración al principio de congruencia y luego se ocupó de la materialidad y responsabilidad de la conducta punible. 1.- Sobre el desconocimiento del principio de congruencia advertido por el juzgado de conocimiento, para quien según su parecer en la formulación de acusación no se especificó la vía a través de la cual se consumó el acceso carnal abusivo del que fue víctima LAGG, y por tanto el procesado desconocía los hechos de los que debía defenderse, pese a que en la imputación se acotó que la penetración había sido vía oral; el Tribunal estimó que no se desconoció el mencionado principio, por cuanto la comisión y la forma como se perpetró el delito de acceso carnal en LAGG, previsto en el artículo 208 del CP, agravado por el art. 211-2 ibidem, le fue comunicado al procesado desde la formulación de imputación, en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años (art. 209 ibidem), también en concurso homogéneo y sucesivo, por manera que desde la primera oportunidad el procesado y su defensor conocieron las conductas punibles por las cuales se le investigaba.

De igual forma, conocieron los hechos fundamento de las conductas endilgadas, pues la fiscalía le manifestó que el acceso cometido en la menor LAGG se había realizado vía oral, según lo indicado por ella en la entrevista “…que usted le introdujo el pene en la boca”, y pese a que en la acusación se mencionó solamente que había sido “accedida carnalmente”, en aquella oportunidad se le atribuyó el supuesto que recoge esta infracción. Agrega el Tribunal, que en la acusación se le informó a DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, los actos sexuales libidinosos cometidos en las niñas KLPG y LAGG y el acceso carnal abusivo del que no solo fue víctima la segunda sino también la primera, ambas conductas agravadas, al indicarle que “respecto de la menor KLPG, nacida el 25 de julio del 2006, sobre ella realizó tocamientos sexuales e introdujo su miembro viril por la región anal, ocurriendo este último acto el 7 de abril de 2016”, y en relación con “la menor LAGG, nacida el 9 de enero de 2003, informa que desde cuando tenía 8 años de edad, el esposo de su mamá le hacía tocamientos, la tomaba de la mano para que ella a su vez le tocara su pene y lo masturbara, además de ello la accedía carnalmente, situaciones repetitivas y de las que la niña ya cansada que ocurrieran informó a sus profesoras (…)”.

En la acusación se hizo una descripción de los vejámenes sexuales de los que fue objeto LAGG, en los términos anteriormente indicados, luego resulta infundado pregonar que éstos no constan en los cargos, ya que inclusive se extrae a partir del dicho de KLPG, que ella también percibió los actos y accesos que el procesado perpetraba en su hermana mayor.

No encontró el Tribunal quebrantado el principio de congruencia. 2.- Respecto a la materialidad y responsabilidad en las conductas enrostradas a DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, indicó que las mismas fueron acreditadas con las versiones dadas por las menores en audiencia, donde LAGG narró que en diversas ocasiones y al interior de su hogar el procesado le realizó tocamientos en sus senos, vagina y glúteos, la obligó a ver películas con contenido pornográfico y en sus propias palabras expresó que el precitado la “mepreteaba”, le introducía el pene en la cola y la forzó a realizarle felaciones, actos libidinosos que ocurrían cuando se encontraba a solas con él, intimidándola para que no le contara a su progenitora, pero cansada de esa situación decidió revelarlo a su profesora Marisol, pues sentía miedo de quedar embarazada de su padrastro.

Respecto a los cuestionamientos realizados por la Defensa sobre el relato de LAGG, observó que si bien ésta en la audiencia de juicio oral se mostró tímida y limitada en sus atestaciones, no podía esperarse un escenario diferente, y resultaba normal su incomodidad para hablar del tema, sin embargo, identificó a su agresor como DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, quien para esa época era la pareja de su progenitora, y rememoró que le realizaba tocamientos eróticos, además la obligaba a hacerle felaciones.

La Sala Penal del Tribunal, no encontró contradicciones en las circunstancias nucleares de modo y lugar, ni en la descripción de detalles puntuales en el relato de la menor LAGG, como lo pretendió hacer ver el censor, por el contrario lo halló confiable, pues aunque esta adolescente padece de una disminución en su capacidad intelectiva, refirió que los hechos ocurrieron cuando ella estudiaba en “Bagazal”, cursaba quinto primaria y por un interregno entre los cinco y los diez años, y pese a haber señalado que convivió con el agresor tres años, no se percibe en la adolescente interés de referir hechos contrarios a la realidad o manifestaciones fantasiosas o con duda respecto de los abusos sexuales vividos.

Observó el Tribunal, que aunque el testimonio de La menor LAGG estuvo acompañado de sensaciones de llanto, tristeza, sus movimientos corporales ejemplifican las felaciones que debió practicarle al procesado, además fue clara en relatar que cuando se encontraba a solas con su padrastro, le realizaba tocamientos en sus glúteos y vagina y veían filmes pornográficos, además de referir que el acusado le advertía que no podía contarle de lo ocurrido a su madre, y KLPG afirmó que en una ocasión su hermana LAGG le contó que el acusado en una noche que llegó borracho le “hizo el amor” y le “metió ese”.

Contrario a lo estimado por la defensa, el Tribunal encontró, creíble y trascendental la narración efectuada por esta menor, hallando verificación interna entre sus propios dichos y externa en lo pertinente con su hermana LAGG. Resalta el Tribunal, que en la práctica procesal, tratándose del testimonio de menores, es difícil que no exista alguna contradicción, sobre todo en casos como el presente, donde conforme a las pruebas recolectadas, la niña LAGG presenta un funcionamiento psicológico deficitario, que no le permite describir de manera consecuencial lo ocurrido, y en el caso de KLPG los vejámenes sexuales iniciaron cuando tenía escasos 8 o 9 años, por lo tanto, las falencias que se puedan encontrar dentro de una declaración no suponen automáticamente que carezca de poder suasorio, aunado a que su valoración se hizo en conjunto con todo el material probatorio.

De igual forma, el Tribunal halló infundados los reparos de la Defensa, encaminados a hacer ver que las funcionarias del ICBF que realizaron el acompañamiento de las víctimas durante el juicio oral le sugirieron las respuestas a las niñas, en tanto lo que se observa, es que dichas profesionales conforme al estado de sanidad de LAGG y KLPG y la naturaleza de las preguntas que les realizaron, adaptaron algunas de ellas para que fueran comprensibles por las agredidas, sin embargo, frente a la materialidad de las conductas punibles descritas por las menores, no se observó que de forma alguna les fueran sugeridas respuestas o fueran coaccionadas para con ellas realizar una falsa incriminación y tampoco se conoció que las funcionarias en mención tuvieran un interés en particular por perjudicar al procesado, o quisieran lograr una posición ventajosa, o una manipulación de las declarantes.

Si bien los informes médicos realizados a LAGG y a KLPG aportados por la galena adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no evidencian hallazgos físicos que pongan de manifiesto los tocamientos de los que fueron víctimas las pequeñas o que reflejen la penetración oral y vaginal descrita por LAGG, ello no permite descartar automáticamente la existencia de tales conductas, porque es evidente que los actos sexuales como los referidos por aquellas y el acceso vía oral como el referido por LAGG generalmente no dejan huellas materiales o secuelas físicas visibles en el cuerpo.

Añade, que ambas menores en la anamnesis de la pericia reiteraron las agresiones sexuales de que fueron objeto, KLPG, indicó que el procesado le había palpado sus genitales, le había puesto a ver películas con contenido erótico, y LAGG refirió que le tocó su vagina con las manos, le dio besos en los senos y que ella había tenido que realizarle felación. En cuanto a la revelación de los hechos y la manera como se dio inicio a los protocolos en estos eventos, el juzgador de segundo grado no halló interés alguno diferente a colaborar con la justicia en la testigo Marisol Villamil, profesora de LAGG, toda vez que los hechos se los contó esta misma menor de manera libre y espontánea.

En lo que tiene que ver con la declaración de Fanny Lucía Riaño, profesora de KLPG, si bien esta testigo no refirió a las conductas atribuidas al procesado, sí puso de presente que para la época esta niña presentaba bajo rendimiento académico y se le veía triste constantemente. Por lo referido, anota el Tribunal, que la incriminación realizada por las menores al procesado se ha mantenido en el tiempo, así se lo revelan a su tía Mary Luz Gutiérrez Delgado, quien asumió su custodia luego de los hechos, al indicarle los diversos vejámenes sexuales, psicológicos y físicos a que fueron sometidas por DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA. Añade, que la perito de medicina legal, corrobora el dicho de las víctimas, pues en juicio dio cuenta del análisis que hizo de las versiones de estas, y encontró en el caso de KLPG, que, aunque evidencia sintomatología depresiva, su relato fue escueto y consistente, en tanto que respecto de LAGG pese a hallar un déficit psicológico en esta menor, lo cual la hace más vulnerable, su relato es perseverante y espontáneo.

Concluye el Tribunal, que valorados en conjunto los medios de convicción recaudados, acreditan la responsabilidad de éste en las conductas que le fueron endilgadas. De otra parte, refiriéndose a las pruebas de la defensa, manifestó que no se ofreció información que desvirtuara la comisión de la conducta punible endilgada al procesado, por el contrario, el análisis conjunto de todos los medios probatorios permite arribar al convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad de DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA en las conductas punibles acusadas.

Si bien, se trató de demostrar por la defensa que el procesado permanecía en Cali y en tal sentido no pudo haber cometido las conductas enrostradas, demostrado está, que compartía espacios con las menores en su mismo lugar de residencia, máxime que, según la experiencia en esta clase de delitos, tanto para los tocamientos libidinosos como para la penetración se utilizan intervalos de tiempo muy cortos, y sin presencia de testigos, de ahí que se denominen de puerta cerrada.

Así mismo, halló irrelevante el testimonio del perito psicólogo, pues, aunque se procuró demostrar que el procesado no tiene un perfil de agresor sexual, no aportó una razón fundada de que el mismo no hubiese cometido las conductas endilgadas o que se hallara en presencia de una casual eximente de responsabilidad. Lo anterior, llevó al Tribunal a revocar parcialmente la sentencia del juzgado de conocimiento e imponer condena al procesado por el acceso carnal en menor de 14 años de que fue objeto LAGG entre los años 2008 y 2016.

No hizo pronunciamiento alguno respecto a la absolución por el acceso carnal abusivo en la niña KLPG, pues esto no fue objeto de apelación. IMPUGNACIÓN ESPECIAL La defensa centra su inconformidad con la sentencia del Tribunal, sobre dos aspectos, por haberse negado la nulidad deprecada por violación al debido proceso en su componente de defensa técnica, y condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en LAGG, exponiendo los argumentos así: 1.- Desacuerdo por no decretar la nulidad del proceso a partir de la audiencia preparatoria inclusive.

El defensor solicita se declare la nulidad conforme al artículo 457 ibidem, que contempla como causal la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Arguye que los reparos efectuados a la actividad de su antecesor durante la audiencia preparatoria y parte del juicio oral no son especulaciones como lo consideró el Tribunal, pues su colega obró con falta de idoneidad profesional desconociendo las formas procedimentales del sistema penal acusatorio en la solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria, así mismo en el juicio, concretamente lo que tuvo que ver con los contrainterrogatorios, donde “más del 70% de sus preguntas fueron objetadas”, lo que hace ver que no hubo defensa idónea.

Estima, que si bien DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA contó con un defensor, solo fue de manera formal, pues el mismo mostró graves yerros en el manejo de la técnica en el actual sistema penal, hubo pasividad en su actuar, además de desconocer las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio, lo que a su sentir le causó consecuencias jurídicas adversas, sin que haya otra alternativa diferente a la nulidad para que el procesado tenga la oportunidad de contar con una defensa idónea, con habilidad y conocimiento en el sistema. 2.

Respecto de la materialidad del delito de acceso carnal con menor de 14 años. 2.1.- Afirma el defensor, que no es posible considerarse acreditadas las conductas cometidas en las menores LAGG y KLPG, pues sus declaraciones no merecen credibilidad, por las irregularidades en el recaudo, según su parecer las funcionarias del ICBF les sugerían las respuestas, además por la forma y condiciones en que se recibieron, donde el defensor no tenía visibilidad de las niñas pues las apartaba una cortina, recriminando el hecho de que no exista en la sede judicial de Villeta una cámara Gesell y el asentimiento del defensor antecesor en este sentido, además de que el juez no las requiriera en ningún momento por su proceder.

Asegura, que las profesionales no aclaraban, sino que les daban la respuesta a las niñas, aspecto trascendental que no se tuvo en cuenta ni en primera ni en segunda instancia. Señala que los juzgadores atribuyeron las imprecisiones de LAGG a las afecciones mentales de la misma, sin embargo, este hecho no fue acreditado con una prueba científica psicológica o psiquiátrica que advirtiera dicha condición, pues lo único que se trajo al proceso fue una consideración de medicina legal de que la menor presentaba una discapacidad cognitiva, y un informe de la psiquiatra que da cuenta de un funcionamiento psicológico deficitario, mientras el examen mental es normal.

Resalta que las menores incurrieron en contradicciones de tiempo, modo y lugar, pues mientras LAGG manifestó en juicio tener para la época de los hechos 13 años, luego afirmó que eran 5, a la profesora Marisol Villamil le refirió que contaba 7 años, KLPG dijo que los tocamientos empezaron cuando tenían 8 o 9 años, siendo la última vez cuando tenía 10 años.

Así mismo, indica que LAGG algunas veces manifestó que los hechos sucedieron cuando dormían, cuando estaban solas, mientras la mamá hacía el almuerzo, todos los días, en tanto que KLPG dijo que era solo cuando estaban solas. Incluso esta niña en medicina legal refirió eventos que nunca expresó en juicio como que había sido accedida analmente y haber sentido mucho dolor, pero no hay huellas de tal hecho.

Precisa el defensor, que ante dichas contradicciones, debe prevalecer la duda en favor del procesado. 2.2.- Considera acertada la argumentación realizada por el juez de conocimiento respecto al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en LAGG., por cuanto la absolución se fundamentó en la falta de congruencia fáctica.

Apunta, que si bien la fiscalía en la imputación detalló fácticamente el delito de acceso carnal enrostrado al procesado, indicando que la penetración fue por vía oral con el miembro viril, dejó de hacerlo en la acusación donde apenas hizo una descripción general e indeterminada de la conducta de acceso carnal, lo que conllevó a que el procesado no conociera de manera clara de qué tenía que defenderse.

Aunado a lo anterior, refiere que la incongruencia se mantiene en los alegatos de conclusión, donde la fiscalía además de aludir de manera general a esta conducta señala que el acceso sucedió vía vaginal, y pese a que la menor en juicio refirió que fue oral, como se había indicado en la imputación, no es posible aceptar que los hechos enrostrados en este acto complementen la acusación. Añade que, si la acusación fáctica genérica se refería a un posible acceso vaginal como lo dejó entrever la Fiscal en los alegatos, la prueba allegada no permite su configuración típica más allá de toda la duda razonable, porque pese a que la menor en el juicio refirió las relaciones sexuales que el procesado tenía con ella, las demás pruebas no permiten corroborar su existencia, toda vez que el informe pericial que le fuera practicado encontró un himen íntegro elástico, que si bien permite el paso del miembro viril sin desgarrarse, no se demostró el acceso, como tampoco el posible embarazo o una enfermedad de trasmisión sexual en la menor.

Concluye solicitando se absuelva al procesado por este punible, pues pese a que en la imputación se le endilgó haber cometido el acceso carnal vía oral en la menor LAGG, en la acusación no se precisó tal hecho, se hizo de manera genérica, y en los alegatos se aludió que el mismo ocurrió vaginalmente, por lo que la fiscalía desconoció el principio de congruencia. 2.3.- Sobre la materialidad del punible de acceso carnal en la menor KLPG, indica el defensor que ninguna de las pruebas incorporadas en la audiencia de juicio oral permiten establecer que hubiese sido accedida carnalmente, pues en la declaración que rindió en audiencia y en las manifestaciones realizadas a las psicólogas Leslie Johana González Peña y Genny Elizabeth Apráez Villamarín, siempre refirió tocamientos en la cola, vagina con las manos y el miembro viril del causado, pero nunca que hubiese sido penetrada vía vaginal, anal u oral por el implicado.

Ello lo corrobora el dictamen pericial donde se halló vagina sin lesiones traumáticas, himen integro no elástico y región anal con hallazgos sin lesión alguna, donde se concluyó que con los hallazgos del examen no es posible confirmar ni descartar maniobras a nivel genital o anal. Finaliza solicitando se decrete la nulidad del proceso a partir de la audiencia preparatoria inclusive, y de no ser así, se mantenga la absolución del procesado por el delito de acceso carnal con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

No recurrentes: Guardaron silencio sobre la impugnación impetrada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo señalado en el artículo 3º numeral 2º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que condenó por primera vez en esa instancia a DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, siendo víctima la niña LAGG, al desatar el recurso de apelación presentado por la fiscalía contra la decisión absolutoria, emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Villeta Cundinamarca. 2.

La Corte procederá a resolver la impugnación especial para hacer efectiva la garantía de la doble conformidad de que trata el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio mayoritario expresado en la decisión CSJ AP1263-2019 de 3 de abril de 2019. En efecto, el Tribunal Superior de Cundinamarca, advirtió a las partes la posibilidad de activar la impugnación especial o el recurso extraordinario de casación, surtiendo los traslados correspondientes, dentro de los cuales se activó la doble conformidad judicial contra la primera condena.

De este modo, se habrá de decidir la impugnación especial con apego a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, respetando el principio de la “no reformatio in peius”, que lo ampara aún ante la doble conformidad por tratarse de único impugnante. Ahora, como quiera que el defensor solicita la declaratoria de nulidad por violación de garantías fundamentales de su asistido, la Sala abordará en primer lugar este tema, luego se estudiará lo concerniente a la materialidad y responsabilidad de la conducta de acceso carnal en menor de 14 años. 3.

La nulidad por violación de garantías fundamentales -debido proceso en su componente de defensa técnica-. 3.1. Ha estimado esta Corporación que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 14 - 3 literal d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8-2 literales d y e de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 8-2 literales d y e de la Ley 906 de 2004, el derecho de defensa es una garantía fundamental de rango constitucional “cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial”[footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 22432;

CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827 y CSJ SP, 18 ene. 2017, rad. 48128.] Esta garantía se manifiesta, desde dos perspectivas: i) las actuaciones desplegadas por el mismo procesado -defensa material- y ii) la representación de un profesional de derecho especializado e idóneo -defensa técnica. Éstas constituyen una unidad que no puede fragmentarse, pues el desconocimiento de una u otra (defensa material o técnica) conlleva a la vulneración de la garantía fundamental.

La defensa, en su doble condición -material y técnica- es permanente e intangible, así como irrenunciable la segunda, pues se trata de una garantía real “en cuanto su ejercicio corresponde a actos positivos de gestión defensiva orientados a refutar la pretensión punitiva del Estado”[footnoteRef:2] y por ende no puede ser simplemente formal o nominal. [2: CSJ SP19 jul. 2016, reiterado en CSJ AP3915-2019] 3.2.

Se limitó la defensa a manifestar que el juez tuvo que explicarle al antecesor el procedimiento y además unió todas las solicitudes probatorias sin presentar los argumentos que llevaran a su decreto, pues no expuso la razón por la que resultaban pertinentes, conducentes y útiles a su teoría del caso, lo cual no resulta acertado, pues si bien el juzgador debió intervenir para que el defensor se centrara en el objeto de la audiencia, ello se corrigió y expuso la fundamentación suficiente al punto que obtuvo el decreto de todas las pedidas, excepto la relacionada con el examen al procesado para determinar posible contaminación venérea, derivada solo del dicho del mismo.

Entonces, surge de lo anterior, tal y como lo tiene dicho esta Corporación, que “no basta criticar la labor defensiva del profesional del derecho, por no solicitar o controvertir pruebas, sino que se debe indicar cuáles son los medios de convicción cuya práctica era indispensable y por qué, y describir con claridad las actividades defensivas que pudo desplegar el abogado, así como su incidencia decisiva para el caso[footnoteRef:3]. [3: AP2520-2020 Rad. 54849 30-09.2020 MP Dr. Eyder Patiño Cabrera ] No describió el libelista cuál era la actividad específica que tendría que haber realizado el profesional que lo antecedió, se reitera, cuáles pruebas según su parecer han debido solicitarse, y de qué manera, con ellas se podría haber obtenido un resultado benéfico para el procesado, encaminado a descalificar el juicio de responsabilidad penal definido en contra de este. 3.3.

Del registro de audiencia preparatoria realizada el 18 de octubre de 2018, no se advierte la falta de idoneidad o conocimiento del sistema penal por el abogado anterior, como lo aduce el impugnante, si bien al momento de hacer la enunciación de pruebas se percibe alguna confusión al abordar el tema[footnoteRef:4] como antecedentemente se indicó, ante requerimiento del Despacho se centró en el punto, corrigió y la realizó debidamente. [4: Minuto 6:01 audiencia 18-10.18] Que el defensor haya solicitado en este momento procesal (en la enunciación de pruebas) oficiar a Medicina Legal para la realización de un examen al procesado a fin de establecer si era portador de una enfermedad de trasmisión sexual, sobre lo cual no se aportó prueba alguna que indicara dicho padecimiento, fue un error intrascendente en ese punto de la audiencia, pues más adelante, en la oportunidad de petición y fundamentación de pruebas, solicitó le fuera ordenada la misma.

Fue desafortunada su pretensión, por la manera oficiosa en que quiso obtenerla, pues la pertinencia y conducencia para el caso no se daban, amén que solo se contó con el dicho del procesado, sin embargo, ello no indica falta de idoneidad ni desatención de sus deberes profesionales. Contrario a lo expuesto por el impugnante, en el marco de la referida audiencia se advierte una actitud proactiva del defensor, presentó fundamentación que llevó a que el juez le decretara los seis testimonios pedidos, así como el informe pericial de psicología forense del procesado y la declaración del que lo elaboró. Ese proceder acredita lo equivocada de la pretensión, pues pone de presente las capacidades en el área penal del profesional del derecho cuestionado.

Entonces, de lo dicho se concluye que, contrario a lo manifestado por el recurrente, se observa que el defensor cumplió a su estilo profesional y no al del abogado recurrente, lo que es ajeno al recurso de impugnación. 3.4 Tampoco es cierto que haya descubierto y solicitado como prueba la cédula de ciudadanía, la tarjeta profesional y las certificaciones de estudio del perito psicólogo contratado por la defensa anterior, quien realizó la valoración al procesado para establecer su perfil y tratar de demostrar que no es un abusador sexual, pues del audio se entiende que hizo alusión a estos documentos como anexos del informe pericial solo para la identificación del profesional y la acreditación de su idoneidad para hacer la pericia. La prueba solicitada fue el dictamen y la declaración del perito, en ese sentido se decretó y recaudó. Para la Sala lo alegado por quien ahora ejerce la defensa, no corresponde a lo realmente ocurrido en las actuaciones respectivas, otra cosa se advierte al escuchar los audios, todas las peticiones probatorias efectuadas por el defensor del momento fueron decretadas, salvo la relacionada con el examen del urólogo, de manera que, contrario a lo considerado por el recurrente, la inadmisión del referido examen al procesado, no tiene la fuerza necesaria para acreditar el desconocimiento del sistema penal acusatorio y por ende la vulneración del derecho de defensa. 3.5.

Sobre la pasividad que se aduce del abogado anterior, durante el desarrollo de las audiencias; revisadas las grabaciones de las sesiones de audiencia preparatoria llevadas a cabo el 18 de octubre de 2018 y 30 de enero de 2019, y las de juicio de realizadas el 25 de abril, 29 y 30 de mayo del mimo año, en las que actuó, se reitera, contrario a lo manifestado por el actual defensor, se advierte una participación activa en el desarrollo de las mismas, desempeñando su rol intervino en cada uno de los momentos procesales de manera oportuna, cumpliendo con la mecánica propia de estos actos, y aunque en el contrainterrogatorio hubo algunas preguntas objetadas por la fiscalía ello resulta propio del debate oral.

Por manera que, la afirmación de que el procesado contó con un defensor solo de manera formal, por cuanto en las audiencias en las que se recaudó la prueba testimonial, le fueron objetadas en un 70% las preguntas realizadas, no corresponde a la realidad acontecida en el decurso de estas, toda vez que, escuchados los registros, se advierte una situación distinta.

Y es que, verificados los audios de la sesión de juicio realizada el 29 de mayo de 2019, allí se recibieron cuatro declaraciones a solicitud de la fiscalía, donde el abogado en ejercicio del contrainterrogatorio, respecto al primer testimonio hizo seis preguntas y ninguna le fue objetada[footnoteRef:5], al segundo lo contrainterrogó en diez oportunidades, de las cuales solo tres preguntas le fueron objetadas por la fiscalía[footnoteRef:6], al tercer testigo, le fueron planteados nueve interrogantes, siéndole objetados cuatro[footnoteRef:7] y así sucesivamente, pues igual aconteció en la sesión del 30 de mayo donde respecto de los dos testimonio allí recaudados, solo fueron objetadas cuatro preguntas, de las varias formuladas en el contrainterrogatorio por el defensor. [5: Minuto 21:19 audiencia de juicio del 29-05-19] [6: Minuto 1:05:39 ibidem] [7: Minuto 1:55:24 ibidem] Entonces, tampoco es posible predicar en este caso que por este aspecto, la figura defensiva haya sido solo nominal, por el contrario, fue proactivo, asumió su rol defensivo, y en tal sentido no es viable sostener que las objeciones a las preguntas en los contrainterrogatorios impliquen desconocimiento de la dinámica en esta clase de audiencias, pues las mismas hacen parte de la mecánica ajustada al debate adversarial.

De lo anterior surge, que el reproche hecho por el impugnante sobre la idoneidad del anterior defensor en desarrollo del juicio oral, por habérsele objetado algunas preguntas realizadas en el contrainterrogatorio a los testigos, no solo no corresponde a alto porcentaje referido, sino que tampoco expuso de qué manera ello podría afectar al procesado, por lo que sus afirmaciones además de ser especulativas solo indican una discrepancia de criterio con el profesional anterior, sobre la forma de abordar la defensa.

Al respecto, ha dicho esta Corporación que “la discrepancia de criterios sobre el ejercicio afortunado o no, o acerca de la orientación que el anterior abogado puso en marcha para proteger los intereses del acusado, no demuestra un efectivo menoscabo del derecho a la defensa técnica, “ya que es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía””[footnoteRef:8]. [8: CSJ Sala Casación Penal, Rad.57297, AP3181-2020, noviembre 11 de 2020, MP.

Eugenio Fernández Carlier, cita SP13315-99, abril 29 de 1999, MP. Ricardo Calvete Rangel] 3.6. En cuanto a la prueba pericial solicitada, con la que se pretendía demostrar una enfermedad de trasmisión sexual en el procesado, si bien no logró obtener su decreto, tampoco indica que por este hecho el defensor dejara de cumplir con su rol. No se demostró por el recurrente, de manera concreta y objetiva que dicho examen tuviera la eficacia de fortalecer la estrategia defensiva del acusado o debilitar la teoría de la fiscalía, pues no aportó fundamento atendible que permitiera inferir de alguna manera, que el procesado sufría contaminación venérea, y de haber sido así, tal como lo advirtió el Tribunal, ello configuraría una causal más de agravación de la conducta (art. 211-3 CP) en la medida en que, ello implicaría posible contaminación a las menores, premisa esta que en últimas resulta especulativa en la tesis de la defensa porque en el proceso se contó con prueba de no contaminación. Sin embargo, si en gracia de discusión se hubiese admitido tal prueba, no habría sido útil a su teoría, en la medida en que respecto de la menor KLPG se dijo en la pericia sexológica[footnoteRef:9], que “No presenta signos de contaminación venérea”, y respecto de LAGG, al examen genital igualmente se halló que “No presenta signos de contaminación venérea”[footnoteRef:10], pese a la aclaración que hiciera la perito en audiencia[footnoteRef:11], relacionada con que en algunas ocasiones las enfermedades de trasmisión sexual solo pueden determinarse con exámenes de laboratorio. [9: Informe pericial de clínica forense, Instituto de Medicina Legal, 11 de agosto de 2016.] [10: Informe pericial de clínica forense, Instituto de Medicina Legal, 10 de agosto de 2016.] [11: Sesión juicio del 29 de mayo de 2019] 3.7.

En ninguno de los cuestionamientos hechos por el impugnante a la actividad defensiva de su antecesor, se expuso el juicio de trascendencia, solo manifestaciones carentes de fundamento, desacuerdo con la manera como ejerció la defensa el anterior profesional, siendo insuficiente señalar errores que de ser suprimidos, especulativamente podrían conducir a diferentes resultados procesales, que pudieran variar el sentido de la decisión adoptada en las instancias.

Sobre el tema ha indicado esta Corporación: “En realidad, lo que se observa es el propósito del recurrente de mostrar su desacuerdo con la actividad defensiva desplegada por quien representó al procesado con anterioridad, en tanto no actuó como según su parecer era debido, olvidando con ello que, según lo tiene decantado la Corte, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron a los actores, pues cada letrado tiene su particular manera para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva, por lo que la táctica empleada en el ejercicio de su actividad responde a sus propias percepciones profesionales, sin que ello tenga la connotación de socavar el derecho de defensa técnica[footnoteRef:12]. [12: ] 3.8.

No hay lugar a decretar la nulidad deprecada por el defensor, pues no se evidencia inidoneidad argumentativa o desconocimiento del sistema o falta de actividad del abogado anterior, sino una disparidad de criterios sobre la forma como se asumió la defensa; aunado al hecho de que el impugnante que ahora descalifica la labor de su antecesor, obró en varias sesiones de juicio oral, estando incluso en la práctica de algunas pruebas a solicitud de la fiscalía, luego lo que se deja entrever es que al no haber prosperado su defensa ahora pretende se nulite y retrotraiga la actuación con el pretexto de que no hubo una idónea actividad de su predecesor.

A lo anterior súmese que el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y el defensor goza de autonomía y libertad en la selección de la estrategia a adoptar, de entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de un juicio. 4. Materialidad del delito de acceso carnal en menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

El recurrente centra su inconformidad en tres aspectos; i) Irregularidades que vician las declaraciones de las menores víctimas, por la forma de su recaudo, ii) falta de congruencia entre la imputación y la acusación, iii) Falta de prueba que acredite la materialidad del delito. i). Considera el defensor que las declaraciones de KLPG y LAGG están viciadas y no merecen credibilidad, por la manera en que se produjo su recaudo, sus respuestas fueron orientadas y sugeridas por las funcionarias del ICBF, el abogado no las pudo ver porque se hallaba tras una cortina y además fueron contradictorias en las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos. 1.- Verificado el registro de la audiencia de juicio del 30 de mayo de 2019, en la cual las afectadas rindieron declaración, cierto es que ante la carencia de una cámara Gesell en la sede judicial de Villeta, el juzgado debió adecuar un espacio con una cortina para que las mismas no estuvieran expuestas o en contacto directo con el agresor, fueron acompañadas por la defensora de familia y la psicóloga, ambas adscritas al ICBF, sin embargo, este hecho no incide en lo declarado por las menores. 2.- En cuanto al reparo relacionado con que las funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar familiar Diana Constanza Vera Romero en Calidad de Defensora de Familia y Sonia Milena Vélez como psicóloga, les sugerían las respuestas a las menores, pretendiendo restar mérito a sus dichos, es una manifestación falta de veracidad, pues escuchada y observada la videograbación de la audiencia, se advierte que ello no ocurrió, en el caso de LAGG, la adolescente hizo un relato claro, detallado y espontáneo de la situación vivida con DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, quien en su condición de padrastro la sometió durante varios años a diversos vejámenes sexuales.

El defensor hace transcripción de una pregunta y la respuesta de la niña para afirmar que le fue indicada la manera como debía contestar[footnoteRef:13]. El interrogante estuvo dirigido a que señalara cuándo había sido la última vez que su padrastro la había abusado. Escuchado y observado el video lo que se advierte es que, ante el evento de llanto de la adolescente, la servidora del ICBF luego de calmarla, le repite la pregunta, “cuándo fue la última vez”, a lo cual responde “no me acuerdo muy bien”. [13: minuto 1:05:20] De la misma forma en otro de los interrogantes que le fueron planteados a la joven, no entendió y empezó a contar otra situación, por lo que hubo la necesidad de intervención de la funcionaria quien le explica la pregunta, la que estaba dirigida a que expresara cuál era el comportamiento de Delio frente a otras personas[footnoteRef:14]. [14: Minuto 1:09:36] Igual reparo se hace para tratar de mermar mérito al dicho de la menor KLPG, quien pese a mostrarse tímida contó con detalle los actos libidinosos de que fue víctima por parte del procesado.

El defensor transcribe preguntas y respuestas, asegurando, que la niña respondía lo que le era indicado por la funcionaria del ICBF, sin embargo ello no corresponde con la realidad acontecida en la audiencia, pues lo que se percibe del registro de audio y video, resulta apenas natural y en correspondencia a las funciones que la Defensora de familia y la psicóloga debían cumplir, quienes además de examinar y formular las preguntas del cuestionario realizado por la fiscalía, tienen el deber de adecuar, aclarar y procurar la respuesta del testigo menor que se encuentra absolviendo los interrogantes. 3.- No se observa actuación irregular alguna en la intervención que se hiciera por las funcionarias del ICBF durante el recaudo de las declaraciones de las menores, como para abstenerse de otorgarles mérito probatorio, toda vez que la función allí cumplida se hizo de acuerdo con protocolos establecidos para tal finalidad y conforme a la ley.

El Código de la Infancia y la Adolescencia (ley 1098 de 2006), establece los procedimientos especiales que deben cumplirse cuando los niños niñas y adolescentes son víctimas o intervengan en los procesos seguidos contra adultos, así: a). El artículo 150 enseña que cuando “Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos.

Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa.

Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”.

(Negrillas fuera de texto) b). El artículo 193 numeral 12, establece que “En los casos en que un niño, niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley”. (Negrillas fuera de texto). c). El artículo 194 dispone que “En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor.

Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente”.

(Negrillas fuera de texto). d) Así mismo, los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, consagran la forma de recepcionar los dichos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Código de la Infancia y la Adolescencia; la Corte al estudiar la constitucionalidad puntualizó la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones de los funcionarios judiciales y la necesidad de brindar el mayor nivel de protección posible a esta parte del conglomerado social.

Entonces, siguiendo los lineamientos trazados, es del caso concluir que en el recaudo de las declaraciones de las menores agredidas, no hubo ninguna irregularidad en la forma como se practicaron, que permita desestimar sus dichos o como lo pretende la defensa abstenerse de otorgarles algún valor probatorio. Tampoco se evidenció ni se demostró un interés en las funcionarias del ICBF en perjudicar al procesado.

Las menores LAGG y KLPG estuvieron acompañadas por la Defensora de familia y por una psicóloga adscrita al ICBF, la primera realizó el cuestionario previamente presentando por la fiscalía, así como las contra preguntas de la defensa, y precisamente con la finalidad de no exponer la víctima frente a su agresor (art. 194 CIA) y garantizar sus derechos prevalentes se ideó la ubicación detrás de una cortina dentro de la misma sala de audiencias, por manera que el reclamo del defensor de que no pudo observar las niñas no tiene trascendencia alguna, por cuanto incluso la norma (art. 150) autoriza recaudar el testimonio fuera del recinto de la audiencia, así como adecuar el interrogatorio para que sea comprensible. ii).- Congruencia entre la imputación y la acusación Manifiesta el recurrente que se debe mantener la absolución por el delito de acceso carnal con menor de 14 años, tal y como lo consideró el juzgado de conocimiento, por cuanto no existe congruencia entre la imputación y la formulación de acusación. Indica que si bien la fiscalía en la imputación detalló fácticamente el delito de acceso carnal enrostrado al procesado, señalando que la penetración fue por vía oral con el miembro viril respecto a la menor LAGG, dejó de hacerlo en la acusación donde apenas realizó una descripción general e indeterminada de la conducta de acceso carnal, además de que en los alegatos refirió que el acceso ocurrió vía vaginal cuando la menor en juicio dijo que fue oral.

Verificados los actos de imputación y acusación encuentra la Sala que no le asiste razón al recurrente, en la medida en que, tanto en uno como en otro, la fiscalía atribuyó al enjuiciado la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravada, cometida sobre la menor LAGG. Desde el punto de vista fáctico, la fiscalía tanto en la imputación como en la acusación le endilgó a DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, el haber cometido en las menores LAGG Y KLPG conductas atentatorias contra la libertad e integridad y formación sexual, tales como tocamientos en sus partes íntimas, la cola, los senos, la vagina, acceso vía oral a LAGG y anal a KLPG, todo ello bajo amenazas para que no revelaran a nadie lo sucedido.

En el primer acto, le enrostró los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, agravados, previstos en los artículos 208, 209 y 211numeral 5 del CP, y en la acusación la fiscalía mantiene la imputación jurídica por estas mismas conductas, pero aclara que la agravación es por el numeral 2 del artículo 211 del CP, esto es, por la autoridad o posición que el procesado tenía sobre las víctimas.

De lo anterior se sigue, que desde su vinculación al proceso DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA tuvo conocimiento de qué hechos debía defenderse, incluso en la imputación se le dio a conocer los elementos materiales probatorios que tenían la fiscalía hasta ese momento, entre ellos el contenido de las entrevistas rendidas por las niñas ante el ICBF, donde hicieron señalamientos directos y detallados de los diversos vejámenes sexuales de que fueron víctimas por parte suya, entre ellos haberlas accedido carnalmente.

Los hechos se concretaron por el ente fiscal en la imputación así: “Señor Delio, se tiene que usted tuvo una relación sentimental con la señora Luz Dary Gutiérrez Delgado, por espacio de ocho años, en Villeta Cundinamarca, y durante ese tiempo usted realizó actos sexuales libidinosos sobre estas menores, sobre dos menores hijas de la señora Luz Dary Gutiérrez, entre ellas la menor L.A.G.G., con TI No. 1007103127, con fecha de nacimiento 9 de enero de 2003.

A L.A.G.G. usted en varias oportunidades, desde el año 2010 cuando ella tenía tan sólo siete añitos hasta agosto de 2016, en varias oportunidades desde cuando vivían en una casa color azul en el barrio Topacio de Villeta Cundinamarca, usted le realizó actos sexuales libidinosos, inclusive en varias ocasiones, refiere la menor en su entrevista, que usted le introdujo el pene en la boca y esto pues con amenazas según lo que dice la menor, que la amenazaba con cortarle el cuello y meterle la cabeza en una bolsa, es lo que dice la menor(…).”[footnoteRef:15] [15: Minuto 00:57:25 a 59:23 audiencia de imputación, abril 20 de 2018 ] “Con respecto a la menor K.L.G.P. TI 1075657590, nacida el 25 de julio del 2006, refiere que usted le realizó actos libidinosos, desde los 8 años hasta los 10, es decir desde el año 2014 hasta el año 2016, estos actos consistieron en introducirle el pene en la cola y tocamientos, mediante amenazas usted le solicitaba que guardara el secreto, si no pues la golpeaba, esto refiere la menor que ocurrió cuando vivían en una casa de color verde en Puente Bagazal Villeta Cundinamarca, entonces realizar estos actos sexuales, ya sea tocamientos en partes íntimas, o introducirle el pene ya sea en la boca o en el ano es delito señor Delio y está consagrado en el código penal[footnoteRef:16] así …(lee art. 208, 209) y le reitera “usted a estas menores en varias oportunidades les tocó sus partes íntimas, les tocó sus cuerpos desnudos según esta menores lo indican.

Estas menores lo veían a usted como su figura paterna, como su padrastro y esta es una causal de agravación punitiva, pues aprovechando la confianza depositada por la víctima usted como padrastro abusó de esa confianza”. (lee art. 211-5)”. [16: Minuto 59:30:25 a 1:00:51 audiencia de imputación, abril 20 de 2018] En la audiencia de Acusación la fiscalía los precisó de la siguiente te forma: “Respecto de la menor KLPG., nacida el 25 de julio del 2006, que sobre ella realizó los tocamientos sexuales e introdujo su miembro viril por la región anal, ocurriendo el último de esos actos el 7 de julio de 2016, indicando además que ella escuchaba cuando le hacía lo mismo a su hermana mayor LAGG; en cuanto a esta menor LAGG nacida el 9 de enero de 2003, informa que desde cuando tenía 8 años de edad, el esposo de su mamá le hacía tocamientos, la tomaba de la mano para que ella a su vez le tocara su pene y lo masturbara, además de ello la accedía carnalmente, situaciones repetitivas y de las que la niña ya cansada que ocurrieran informó a sus profesoras”[footnoteRef:17]. [17: Minuto 15:22 a 16:03 audiencia de acusación, agosto 28 de 2018] “Las menores fueron valoradas por psiquiatra forense y respecto de esta menor LAGG, se concluyó que presenta un funcionamiento mental deficitario que la ubica en una situación de especial de vulnerabilidad en relación con adultos especialmente cuando su integridad sexual puede verse comprometida”[footnoteRef:18] [18: Minuto 16:06 a 16:22 audiencia de acusación, agosto 28 de 2018] De otra parte, aduce la defensa que la incongruencia también se deriva de los alegatos de conclusión, donde la fiscalía refiere que el acceso en la menor LAGG ocurrió vía vaginal, cuando en la imputación se refirió que fue oral.

El principio de congruencia constituye garantía derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acusó, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. En el caso, tenemos que la imputación se cumplió conforme a los parámetros del artículo 288 del CPP, se hizo una relación de los hechos jurídicamente relevantes y se endilgó al procesado el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en las dos menores LAGG y KLPG, y de igual modo se formuló acusación por este mismo punible.

Sobre la congruencia en estos casos ha dicho la Sala que: “Más allá de que la comunicación de cargos constituye el presupuesto lógico y jurídico inicial de la secuencia concatenada de actos que conforman el procedimiento penal ordinario, su importancia deviene, fundamentalmente, de que aquélla fija el marco fáctico del juicio y la futura sentencia. En ese orden, se erige en el punto de partida para valorar el acatamiento o violación del principio de congruencia y, a su vez, para el adecuado ejercicio del derecho a la defensa.

En efecto, aunque el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena», los desarrollos jurisprudenciales, tanto de la Corte Constitucional como de esta Sala, han llevado a la consolidación del criterio según el cual la delimitación fáctica del trámite depende de la comunicación de hechos jurídicamente relevantes efectuada en la formulación de imputación. [ ] Así pues, la definición de los comportamientos atribuidos a la persona investigada en la formulación de imputación - esto es, la imputación fáctica - es la que demarca el objeto naturalístico del debate a lo largo de todo el proceso y, en tal virtud, su núcleo debe permanecer invariable tanto en la posterior acusación como en el fallo que, al término del diligenciamiento, llegue a proferirse”.

En ese orden de cosas, la congruencia, que constituye un principio definitorio del proceso penal de tendencia acusatoria y una garantía fundamental del investigado (en tanto su acatamiento le permite comprender en concreto qué es lo que se le atribuye, estructurar una estrategia defensiva y no ser sorprendido con cargos a los que no ha podido oponerse de manera razonada) resulta quebrantado, entre otras hipótesis, cuando se le condena "por hechos no incluidos en la imputación y acusación», ora «por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación".”[footnoteRef:19] [19: SP4054-2020, Rad. 54996 del 22-10-2020, MP Dr. José Francisco Acuña Viscaya] Conforme a lo anterior, encuentra la sala que no es posible sostener una incongruencia entre la imputación, la acusación, toda vez que se realizó entre otros, por el delito de acceso a carnal abusivo en la menor LAGG, y aunque en la acusación no se precisó si ello ocurrió vía oral, vaginal o anal, ello no quebranta la congruencia pues el delito atribuido en imputación, acusación y sentencia devino enrostrado como acceso en la menor LAGG, la modalidad del supuesto de hecho del verbo rector no fue alterado o cambiado: acceso y no otra conducta.

De los elementos materiales probatorios con que se contaba en los tres momentos procesales señalados anteriormente surgía que el acceso fue oral y anal en la mencionada menor, sin embargo, no toda diferencia en los hechos o en la adecuación jurídica implica el quebrantamiento del principio alegado. No hay en este caso una alteración del núcleo esencial, toda vez que la delimitación fáctica se hizo en la comunicación de hechos jurídicamente relevantes efectuada en la formulación de imputación donde se dio a conocer al procesado sobre qué situaciones debía activar su defensa, mismos que fueron endilgados en la acusación de manera más sintetizada, pero enrostrando el acceso carnal, teniendo tales acontecimientos como límite al juicio de responsabilidad a definir en la sentencia. Razón le asiste al Tribunal al considerar que el procesado y su defensor desde el mismo acto de vinculación conocieron que de acuerdo a los hechos puestos en conocimiento sería investigado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en LAGG de quien se dijo la había accedido vía oral, supuesto que recoge el acceso carnal, siendo incluso que del dicho de su hermana KLPG emerge el acceso de la primera al indicar que sabía y escuchaba cuando le hacía lo mismo a su hermana L. Si se ha sostenido que las fallas en la acusación respecto a los hechos jurídicamente relevantes no pueden darse por superadas con la correcta delimitación en la formulación de imputación, al ser actos diferentes donde el uno no reemplaza al otro, este no es el caso, por cuanto aquí, se reitera desde el inicio se le comunicó al procesado haber cometido en la menor LAGG acceso carnal como lo prevé el tipo penal (art. 208), agravado (art, 211-2) conducta por la que igualmente fue acusado y condenado en segunda instancia, de manera que no fue sorprendido con un hecho o un cargo que no constara en la acusación. Con las pruebas practicadas en juicio, como se expone en el siguiente título, se acredita la existencia del delito de acceso carnal abusivo agravado en la menor LAGG. iii) Falta de prueba respecto al delito de acceso carnal.

Los elementos probatorios recaudados dentro del curso del proceso dan cuenta no solo de la existencia del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en la menor LAGG, sino de la responsabilidad del PROCESADO DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA en el mismo, en los términos del artículo 381 del CPP. Contrario a lo afirmado por el defensor, existen pruebas suficientes que acreditan el acceso carnal agravado en la menor LAGG, sin que se evidencien contradicciones trascendentales en su testimonio, como lo quiere hacer ver, ni en el de KLPG, quien refirió conocía los vejámenes que Delio Flórez realizaba sobre su hermana.

La materialidad de la conducta se demuestra no solo con los dichos de las menores, sino con todas las pruebas recaudadas durante el juicio. 1.- En declaración rendida en juicio[footnoteRef:20] la adolescente LAGG[footnoteRef:21] refiere haber conocido a DELIO DE JESÚS FLÓREZ a los cinco años, con su mamá pensaban que era buena persona pero luego cambió y “fue como un demonio encima de mi familia, nos hizo mucho daño”[footnoteRef:22], y agrega “yo lo conocí hace mucho, yo tenía 13 años, como que pasó que me tocaba, que me abusaba, me tocó las partes íntimas, me “mepreteaba”[footnoteRef:23], si no le hace caso me pegaba, si no le hacíamos caso también nos quitaba la ropa a la fuerza, también me tocó a las malas chuparle el pene”[footnoteRef:24]. [20: Sesión de mayo 30 de 2019] [21: De 16 años para la fecha] [22: Minuto 57:42 sesión juicio 30-05.2019] [23: La penetraba, la accedía ] [24: Minuto 1:00:29 ibidem] Añade que, “el primer hecho que el me hizo que nunca se me olvida, que un día él me mostró un video de sexo sexual, que si no le hacíamos toca repetir el video que estamos viendo”, señalando que todo sucedió en su casa, cuando ella estudiaba en Bagazal, y hacía quinto de primaria.

También recuerda la menor como otro de los episodios de abuso, que en un diciembre Delio llegó borracho entró en su cuarto despacio y “el me quitaba la ropa y me tocaba”, y ello “se siguió repitiendo todos los días, como tres años, yo tenía 14 años y siguió tocándome, siempre que llegaba golpeaba a mi mamá, siempre me tocaba yo también aguantarme los golpes de él, también me tocaba aguantarme me “mepreteaba”, me tocaba aguantar todo”[footnoteRef:25] [25: Minuto 59:29 a 1:03:44 ibidem hay llanto en la menor] “La última vez fue que él tenía una moto, llegó por ahí a las tres y media de la mañana, yo estaba mirando tele, y ese día me comenzó a tocar y todo eso, él entró a mi cuarto, cerró la puerta y me decía que, hay, quiere ser mi novia, él me decía toca ser mi novia a las malas o a la fuerza.

Relata que su mamá siempre las dejaba solas con su padrastro, y decidió contar a la profesora porque no quería tener un hijo con él, tenía miedo por eso y estaba cansada de la situación. Indica que a su hermana Karen,[footnoteRef:26] le hacía lo mismo, pues ella le contó que “mi padrastro la estaba tocando, yo le dije, verdad?, ella me contó que mi padrastro Delio la estaba tocando, después la encerró en el cuarto y le hizo acceso, algo así”. [26: Minuto 1:07:38 ibidem] Refiere haberle contado a la profesora Marisol, porque ella siempre le preguntaba por qué estaba triste, “se lo voy a decir, mira que mi padrastro me está tocándome, abusando de mí, él tiene 50 años, y abusándome de una menor de edad, yo pensé pues sí, entonces yo le conté, mi padrastro me tocaba los senos, la vagina, la cola, de todo, …siempre que nosotros nos acostábamos a dormir nos tocaba las partes íntimas”.

Añade la menor que pese a manifestarle a Delio que no quería tener relaciones con él, le hizo mucho daño, vivió con él tres años, tenía cinco años cuando empezó todo, “me, tocaba los senos, la vagina, la cola y también me metía el pipí en la vagina, perdón por decir eso, pero”[footnoteRef:27], … las relaciones, me tocaba los senos, la vagina, me metía en la cola el pene, me tocaba chupar el pene[footnoteRef:28]. [27: Minuto 1:14:47 ibidem] [28: Minuto 1:14:54 ibidem] En contrainterrogatorio la defensa le pregunta cuándo sucedieron los hechos, responde a los cinco años.

“Sucedían todos los días, a las dos o tres de la mañana o a la cuatro de la noche”[footnoteRef:29] [29: Minuto 1:20:48 ibidem] Por su parte la menor KLPG, refirió[footnoteRef:30] conocer a Delio porque era novio de su mamá, “el señor Delio cuando estábamos solas nos tocaba y nos decía que no le dijéramos a nuestra mamá”, cuando tenía unos 8 unos 9 años estábamos en la habitación del señor Delio mi hermana se durmió y el señor Delio me estaba tocando … se siguió repitiendo, lo hacía casi todos los días”[footnoteRef:31], siendo la última vez cuando tenía diez años, lo cual sucedía en la tarde cuando la mamá salía de compras. [30: Minuto 1:23:14 ibidem] [31: Minuto 11:13:12 ] Señala que a su hermana mayor “él hacía lo mismo, una vez fue a la cama y le metió el “ese”, ella me contó, mi hermana me contó que una vez Delio la estaba tocando, que llegó borracho una noche, que la tocó y le hizo el amor”.

Indica que un día le contó lo que sucedía a sus profesoras del colegio, “porque no quería seguir que ese hombre me fuera a tocar varias veces”, agrega que, “cuando estaba con mi hermana veíamos películas de acción y cuando Melisa se dormía veíamos películas porno, me tocaba la vagina y la cola”. 2.- En declaración Marisol Villamil Páez[footnoteRef:32], profesora de LAGG en 2015 o 2016 refiere que la niña le comentó que los papás peleaban mucho porque el Delio tenía “moza”, y que esa era ella porque desde los siete años venía siendo abusada por él, razón por la que debió avisar a la psicóloga del colegio y luego intervino Bienestar Familiar y se las llevó. Recuerda que LAGG tiene una condición especial certificada por un médico, y pese a ello su rendimiento era normal. [32: Sesión juicio 30 de mayo de 2020] 3.- Fanny Lucía Riaño Díaz[footnoteRef:33], profesora de KLPG en segundo y tercero, en 2015 y 2016, la describe como retraída con bajo rendimiento académico, por ello fue enviada a psicología, porque a la niña se le notaba aislada y triste.

Conoció a Delio Flórez porque era el encargado de las menores en calidad de padrastro, lo veía en el caserío a veces entre semana y siempre los fines de semana, se decía que las niñas tenían inconvenientes de maltrato. [33: Ibidem] 4.- Osvaldo Alfredo Figueroa Correal, Defensor de Familia de Villeta, indica haber conocido el caso de las menores LAGG y KLPG porque lo recibió en 2016, ya estaban ubicadas en un hogar sustituto, remitiéndolas a valoración por medicina legal por presuntos abusos sexuales por parte de Delio Flórez con quien convivían, además de disponer atención psicológica. 5.- Leslie Johana González Peña[footnoteRef:34], psicóloga del ICBF zonal Villeta, en juicio señaló haber conocido el caso de la niña KLPG, porque prestó su apoyo para hacer la entrevista[footnoteRef:35], por un presunto abuso sexual, indicó que la menor le refirió situaciones relacionadas con tocamientos en la vagina con las manos y el pene de su agresor, hacia ella y su hermana mayor, a esta le tocaba todo el cuerpo, que vivía con él, su progenitora y sus hermanas. [34: Sesión del 29 de mayo de 2019, minuto 34:21 a 1:03:25] [35: Fechada el 10 de agosto de 2016] Agrega esta profesional que la menor indicó que los abusos sucedían desde que vivía en el Topacio, cuando tenía 8 años y su mamá se iba a trabajar, los domingos en los aseos, en el baño, en la pieza, a ella por las tardes y a su hermana mayor era por las noches, la última vez fue el 7 de julio cuando veía televisión con sus hermanas, su padrastro la acostó, ella se levantó al baño, él llegó y le tocó la cola y le quitó la ropa, y como su hermana L se acostó luego empezó a tocarla a ella.

Concluye que la niña siempre estuvo orientada en tiempo, modo y lugar. 7.- Margarita Virgüez, psicóloga del ICBF de Villeta, realizó entrevista a la adolescente LAGG el 10 de agosto de 2016, e indicó en audiencia, que tuvo conocimiento de los hechos porque al ICBF llegó una denuncia donde se daba cuenta de un abuso sexual en las niñas KLPG y LAGG por el padrastro.

Expone que aunque la menor estaba nerviosa hizo un relato espontáneo, contó que su padrastro la tocaba desde los 8 años, cuando iba a bañarse se asomaba por la cortina y la tocaba, hacía que le tocara sus genitales, vio que “le salía algo blanco de su pene” lo cual le generaba asco, le quitaba su ropa, ella no sabía que eso fuera así, incluso dice que le refirió a su mamá que se iba a conseguir un novio que no fuera abusador, y pensaba que era alguien extraño a la familia, “que le hiciera el sexo sexual”, pero que iba a pasar algo con su papá porque Delio Flórez se lo había hecho, y por eso lo iban a arrestar[footnoteRef:36]. [36: Minuto 1:38:58 sesión 29 de mayo de 2019] Agrega que al preguntarle qué le ha hecho Delio, contestó: “él me bajaba la ropa, de todo, me bajaba la mano tocarme ese pipí, algo, me tocaba bañarme la mano, me echaba lechita de esa que le sale de ese pipí y me hacía el amor en la cama de él y todo eso, yo jamás era asco, no me gustaba”[footnoteRef:37]. [37: Minuto 1:38:58 ibidem] Indicó la psicóloga, que la menor refirió que eso sucedió en Sasaima, luego en Villeta y después en Bagazal, por lo que cansada de ello decidió contarle a la profesora todos los actos que le realizaba su padrastro.

Concluye la funcionaria, que la menor fue espontánea en su relato pues sin necesidad de preguntarle fue contando todo. 8.- Liliana Paola Ortiz Garnica[footnoteRef:38] funcionaria del Instituto de medicina Legal, realizó el informe pericial de clínica forense, examen sexológico a las menores[footnoteRef:39], indica que KLPG narró que su padrastro Delio la tocó en la vagina y en la cola, una vez cuando aseaba el baño, otra cuando estaban viendo televisión le ordenó que se acostara le metió la mano entre la pantaloneta le tocó la vagina y le preguntó si le gustaba a lo cual la menor respondió que no, luego se hizo de noche y ella se fue a dormir, “él se metió a mi cuarto, me dijo que me bajara la pantaloneta, yo le dije que no, me bajó la pantaloneta, se quitó la ropa y me metió el pene en la cola, yo sentí dolor y no grité porque me daba miedo que mi mamá y mi papá se separaran”. [38: Minuto 2:04:51 ibidem] [39: el 16 de agosto de 2016] Refiere que la menor comentó que a su hermana mayor L, también le realizaba esos actos, la acostaba en la cama y le hacía el amor, escuchaba que se movía la cama y que ella le decía que no le hiciera eso, y que además les mostraba videos de contenido sexual, todo ello sucedía en su casa cuando la progenitora no estaba.

Concluyó, que al examen genital encontró himen anular íntegro no elástico, sin signos de contaminación venérea, examen anal y perianal forma oval y tono normal, agregando que por el paso del tiempo no es posible establecer signos del abuso sexual, pues al ser una mucosa es un área que repara rápidamente, por lo tal examen debe hacerse rápido unos dos días después del hecho.

Sobre la valoración de LAGG, informa que esta menor contó que su padrastro Delio la tocaba en la vagina con las manos y los dedos, la llevaba al baño le quitaba la ropa a la fuerza, le succionaba sus senos, y la obligaba a realizarle felaciones, la besaba en la boca, la accedía por su vagina, por la cola y le introducía el pene en la boca, ella sentía mucho miedo de quedar embarazada, que Delio bajo amenazas le decía que no le contara a nadie y que los abusos ocurrieron desde los 8 años, a los 10, 11, 12 y a los 13, cuando vivía en Sasaima incluso estando su mamá embarazada, le tapaba la boca para que no gritara y le decía que se callara “o quería que su hermana muriera”, además las ponía a ver videos sexuales con su hermana K. Concluye que la menor fue espontánea en su relato.

Al examen mental halló discapacidad cognitiva. Al examen genital, encontró himen anular íntegro elástico. No signos de contaminación venérea. Región anal y perianal de forma oval y tono normal. 9.- Mary luz Gutiérrez Delgado, tía materna quien asumió la custodia de las menores por un tiempo, confirma que ellas vivieron en Sasaima, Villeta Topacio y Bagazal el Puente, indica que le comentaron los vejámenes que les realizó Delio, además del maltrato físico y psicológico que les propinaba.

KLPG le refirió que las tocaba, les quitaba la ropa, les mostraba películas pornográficas y en las noches abusaba de su hermana L, de lo cual ella y su otra hermana se daban cuenta, la niña mayor decidió contar a la profesora porque estaba cansada de los abusos de Delio, quien las amenazaba de muerte incluso a su hermana pues la manipulaba económicamente. 10.- Genny Elizabeth Apráez Villamarín[footnoteRef:40], perito en psicología forense del IML, practicó valoración psicológica el 19 de septiembre de 2019, a las menores: Indica que KLPG le refirió que en diversas ocasiones su padrastro le realizó conductas erotizadas como tocamientos y contacto sexual, al igual que a su hermana mayor.

Ello fue una experiencia traumática para la niña, la encontró con sintomatología depresiva. [40: Sesión de mayo 30 de 2019] Concluye que el relato ofrecido por la menor fue coherente y escueto, consistente con relatos previos pues se mantiene todo el tiempo, lo que indica una situación que ella ha vivido, evidencia hostilidad hacia Delio.

Respecto de LAGG, indicó que esta adolescente le refirió haber sido objeto de conductas sexualizadas por parte de Delio Flórez y exposición a la pornografía. Concluye que esta menor tiene un funcionamiento psicológico deficitario, sin embargo, su relato fue perseverante y espontáneo, con lenguaje fluido, y agrega que su déficit no descalifica sus dichos, su pensamiento es concreto, ajustado a los principios de realidad, orientada en tiempo y espacio.

El funcionamiento deficitario le permite expresarse y entender. 11.- Como pruebas de descargo se recaudaron los testimonios de Rafael Leonardo Leguizamo Montalvo[footnoteRef:41], perito psicólogo, informó que su dictamen estuvo encaminado a establecer el perfil del procesado, si se ajustaba a las características de un abusador sexual, concluyendo que no tiene trastornos de personalidad y no puede considerarse como tal, aunque no siempre un abusador sufre dichos trastornos. [41: Misma sesión del 30 de mayo de 2019] 12.- María Inés Martínez, presidenta de la junta de acción comunal del sector del Puente, indicó que Delio Flórez vivía a tres cuadras de su casa, rara vez hablaban, lo veía en misa con la esposa y las tres hijas, de los hechos se enteró por comentarios de la comunidad[footnoteRef:42]. [42: ibidem] 13.- Luz Dary Caraballa Figueroa[footnoteRef:43], dijo conocer a Delio hacía 2 años, pues le fiaba en su tienda, le pagaba mensualmente y una vez la esposa le comentó que venía de Cali, lo veía muy poco, era solo un cliente. [43: Sesión del 17 de octubre de 2019] 14.- Martha Consuelo Tinoco, solo indica que fueron pareja, se dedicaban a trabajar en la ornamentación, y sus hijas nunca tuvieron alguna relación con Delio. 15.- DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, indica haber vivido con Luz Dary Gutiérrez (madre de las menores) desde 2008 hasta 2016, asumiendo el rol de ser padre de las niñas, quienes para la época en que inició la convivencia tenían 3 y 6 años, el último lugar donde vivieron fue en el caserío el Puente desde 2015, en 2013 y por 3 años residieron en el Barrio Topacio en Villeta, su hija M nació en agosto de 2010, Luz Dary se dedicaba al hogar y vendía productos de belleza desde la casa.

Agrega que en su época de colegio adquirió una enfermedad sexual, un herpes que es manejable pero no curable, sin que le contara a su esposa sobre ello. Refiere que por su trabajo permanecía viajando a Cali, Tunja y Bogotá y con la familia permanecía unos 3 o 4 días al mes. Sobre las conductas sexuales en menores y sus versiones sobre los hechos, vale citar lo dicho por esta Corporación, al indicar: “Oportuno es destacar que, actualmente corresponde a la sociedad y el Estado propender por la reivindicación de los derechos de la víctimas, en particular de niños, niñas y adolescentes, que han sido objeto de abusos sexual, por lo que ha de hacerse un análisis en contexto de los episodios en que se han dado, en los que, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses, al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su libertad sexual[footnoteRef:44]. [44: «Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y auto determinar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.

En otras palabras, la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para auto determinarse y autorregular su vida sexual (…)» CSJ SP, 7 Sept. 2005, Rad. 10672.] Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven, más, cuando el agresor genera o aprovecha ambientes de soledad en los que la ofendida difícilmente puede oponerse.

Es por esto que, el testimonio de la víctima, cuando supera las reglas de la sana crítica, cobra especial importancia, más, cuando en la mayoría de casos, es sobre su propio cuerpo donde se ejecutan los actos libidinosos del invasor y no quedan huellas materiales del atentado sexual, como es el caso en estudio”. Así mismo ha señalado la Corte[footnoteRef:45]: [45: CSJ SP 3069-2019, agosto 6 de 2019, Rad. 54085, MP.

Luis Antonio Hernández Barbosa] “El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental para establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se obtuvieron muestras biológicas del agresor.

Pero en los casos en los que no quedan huellas materiales, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada.

En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual;

(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.

No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;

(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;

(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.” (SP1525-2016). Atendiendo estos lineamientos, y conforme a las pruebas referenciadas antecedentemente, encuentra la Sala acreditada la conducta de acceso carnal abusivo, desplegada por DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA en la menor LAGG, así como que, no hay motivo alguno para restar credibilidad al testimonio de esta menor y de su hermana KLPG.

No se desconoce que existen algunas imprecisiones en sus dichos, sin embargo, ello no significa como lo pretende el recurrente, que el acceso carnal abusivo de que fue víctima LAGG, por el que fue condenado DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA en la segunda instancia, no haya ocurrido o que las niñas hayan mentido con el ánimo de perjudicarlo. Por el contrario, de las propias expresiones realizadas en el juicio, surgió un relato claro, consistente y ajustado a la realidad, a los diferentes episodios que tuvieron que vivir, desde el principio señalaron a su padrastro Delio Flórez como la persona que las agredía de manera sexual permanentemente, cada una de las víctimas LAGG y KLPG describió con detalle ante las diversas autoridades que las entrevistaron y valoraron, los vejámenes de que fueron objeto, existiendo coherencia, verosimilitud y coincidencia en sus narraciones.

La versión entregada por la adolescente LAGG, deja al descubierto cómo su padrastro DELIO DE JESÚS FLÓREZ le tocaba sus partes íntimas, la desnudaba a la fuerza, la accedía vaginal, oral y analmente, le succionaba sus senos y la obligaba a realizarle felaciones, además de exponerle videos de contenido sexual. De igual forma la menor KLPG, en juicio develó que sufrió tocamientos en la vagina y en la cola por parte del procesado, y cuando su hermana menor M se dormía les exhibía películas pornográficas.

Las dos menores son unánimes en manifestar que los vejámenes sexuales que les realizaba DELIO DE JESÚS FLÓREZ ocurrieron en su casa, en la cama o en el baño, cuando estaban solas, a diferentes horas, así como que tanto la una como la otra sabía de los abusos que sobre cada una ejecutaba, de igual forma que el padrastro bajo amenazas de golpearlas le advertía que no podían contar lo sucedido.

Del relato realizado por las víctimas, contrario a lo referido por la defensa, emerge clara la existencia del delito de acceso carnal abusivo en la menor LAGG, no solo oral, sino anal y vaginal, así se advierte de su dicho al indicar que DELIO DE JESÚS FLÓREZ le tocaba los senos, la vagina, la cola, le introducía el pene en su vagina[footnoteRef:46] y la obligaba a realizarle felaciones[footnoteRef:47]. [46: Minuto 1:14:47 ibidem] [47: Minuto 1:14:54 ibidem] Pese a su funcionamiento psicológico deficitario, ello no descalifica sus dichos, como lo refirió la perito de medicina legal, y antes que existir contradicciones trascendentes en su relato, el cual se calificó como espontáneo, por el contrario, lo que se encuentra es corroboración de sus manifestaciones, por su hermana KLPG en juicio, quien señaló que su padrastro DELIO DE JESÚS FLÓREZ, le realizaba a su hermana mayor lo mismos actos que a ella (tocamientos en la vagina, la cola y el cuerpo) pero además a L, la llevaba a la cama y “le metía el ese”.

En el mismo sentido, las profesionales ante quienes vertieron entrevistas y fueron valoradas pericialmente, reafirman su dicho. La versión de la joven LAGG, además fue motivo del análisis psicológico forense[footnoteRef:48], expuesto en juicio por la perito[footnoteRef:49], donde se estableció que si bien sufre un déficit psicológico ello no descalifica su dicho, pues su relato fue perseverante y espontáneo, con un pensamiento ajustado a la realidad, orientada en tiempo y espacio. [48: Realizado por la profesional del IML Genny Elizabeth Apráez Villmarín, el 19 de septiembre de 2017, presentado y explicado en juicio.] [49: Minuto 45:47 sesión juicio del 29 de agosto de 2019] De igual forma en la valoración psicológica forense[footnoteRef:50] realizada a KLPG, no obstante presentar sintomatología depresiva a causa de los abusos vividos, se encontró un relato coherente, escueto y consistente en el tiempo. [50: Realizado por la profesional del IML Genny Elizabeth Apráez Villmarín, el 19 de septiembre de 2017, presentado explicado en juicio, sesión del 29 de agosto de 2019. ] Entonces, las mínimas imprecisiones en que pudieron incurrir estas menores, no le resta mérito a sus manifestaciones.

El no haber precisado la menor LAGG la edad que tenía cuando iniciaron los hechos, así como a la hora en que ello sucedía, de lo cual se duele el recurrente, no resulta trascendente, pues de las demás pruebas determinan que los primeros episodios abusivos ocurrieron entre los siete y ocho años, conductas desplegadas en su lugar de habitación, en ausencia de su progenitora y a diferentes horas.

En este orden de ideas, vale anotar, que los delitos que vulneran la integridad y formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, como en este caso, cuando son repetitivos además de ocurrir en el contexto de su diario vivir, la edad puede influir en que no se conserve en la memoria la hora y el día exactos en que ocurrieron, sin que ello merme su credibilidad.

El recurrente refiere que no puede atribuirse como lo adujo el Tribunal, las contradicciones de la menor LAGG a su funcionamiento psicológico deficitario por cuanto no existe prueba documental que así lo acredite, lo cual de un lado no es cierto, toda vez que ello se consignó en el informe pericial del 19 de septiembre de 2017 rendido por la profesional especializada forense del Instituto de Medicina Legal, incorporado y explicado en juicio, donde se da a conocer el padecimiento de la adolescente, sin embargo se dejó claro que ello no le resta credibilidad a su dicho; y de otro, al ser una menor y por el largo tiempo trascurrido desde los primeros abusos, es apenas natural que no recuerde con precisión la edad que para entonces tenía y la fecha de ocurrencia. La demás pruebas recaudadas, analizadas en conjunto, antes que restar mérito a las manifestaciones de las menores sobre la existencia de los hechos, las confirman, tal es el caso de los testimonios de las psicólogas Leslie Johana González, Margarita Virgüez, adscritas al ICBF quienes practicaron entrevista a las menores, así como las profesionales especializadas Liliana Paola Ortiz Bastidas y Genny Elizabeth Apráez Villamarín, peritos del Instituto de Medicina Legal que realizaron a las víctimas el examen sexológico y la evaluación psicológica forense respectivamente, en cuyos informes dan cuenta de todos los abusos sexuales que les fueron narrados por las niñas.

Así mismo, la declaración de la tía de las víctimas quien asumió su custodia luego de los hechos. Tampoco desvirtúa la existencia del delito de acceso carnal en la menor LAGG, el hecho que no se haya encontrado evidencias físicas de abuso en el examen sexológico, toda vez que como claramente lo explicó la especialista forense, si bien la menor presenta un himen integro, al ser elástico permite el paso del miembro viril sin desgarrarse, lo cual no descarta este hecho.

Las pruebas de descargo estuvieron encaminadas a demostrar el perfil social del procesado, y aunque se quiso hacer ver que éste no permanecía en el municipio de residencia Villeta para la época de los hechos, como él mismo lo manifestó en juicio, al indicar que se la pasaba en Cali, Tunja y Bogotá y que solo acudía a su casa tres o cuatro días al mes, evidencian todo lo contrario.

Las testigos María Inés Martínez y Luz Dary Caraballo, narraron que lo veían algunas veces entre semana en el caserío y siempre los domingos en misa con su esposa y sus hijas, en la tienda cuando pagaba el mercado cada mes, de manera que no ofrecieron información que desvirtuara la comisión de la conducta punible endilgada, sin embargo en esta clase de delitos como bien lo refirió el Tribunal, no se requiere de largo tiempo para ser perpetrados.

Todo el conjunto probatorio, no solo acredita la materialidad de la conducta de acceso carnal abusivo en la menor LAGG, sino la responsabilidad de DELIO DE JESÚS FLÓREZ en la misma, pues fue señalado directamente por las menores, de ser él quien las agredía sexualmente. Conforme a los razonamientos expuestos, no se revocará la sentencia de segunda instancia que condenó a DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo en LAGG, toda vez que las pruebas practicadas en el juicio dan cuenta que el acusado accedió carnalmente a este menor, aprovechando la posición que tenía en calidad de padrastro decidió satisfacer sus deseos sexuales sin importarle las graves afectaciones en el desarrollo emocional, social, sexual y psicológico que pudiera causarle.

Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que condenó a DELIO DE JESÚS FLÓREZ VALENCIA, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en LAGG, y en concurso heterogéneo con actos sexuales en menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, en esta misma menor y en su hermana KLPG, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo. Confirmar en todo lo demás el fallo referenciado en el numeral primero de la parte resolutiva de esta decisión Tercero. Contra esa decisión no procede recurso alguno. Cuarto. Devuélvase al Tribunal de origen para lo pertinente. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 70