CUI 68081600013620120125101 Casación Ley 906 de 2004 Radicación 55034 Raúl Vesga Entralgo y otro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP3615-2021 Radicación 55034 Acta nº 206 Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). VISTOS En firme la decisión por cuyo medio la Sala inadmitió los cargos Dos, Tres y Cuatro de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados RAÚL VESGA ENTRALGO y OMAR CASTELLANOS RODRÍGUEZ contra el fallo proferido el 14 de diciembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que modificó la sentencia condenatoria emitida el 6 de marzo de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja y efectuado el trámite de sustentación del recurso extraordinario de casación respecto del cargo Uno que fue admitido, la Corte dicta el fallo de rigor.
ANTECEDENTES PERTINENTES 1. Fácticos. Jairo Silva Rueda denunció que el 8 de febrero de 2010 vendió una motoniveladora a RAÚL VESGA ENTRALGO, por el precio de cuarenta millones de pesos ($40’000.000), cuyo pago se pactó en dos contados, el primero, en esa fecha, por veinte millones ($20’000.000) y el saldo restante, junto con la entrega de la máquina, a los treinta días.
Cumplido el primer pago, RAÚL VESGA ENTRALGO le pidió a Jairo Silva Rueda que le firmara una letra de cambio para garantizar el cumplimiento del negocio y la suma entregada, requerimiento al cual accedió el vendedor. Una vez perfeccionado el negocio jurídico, el título valor no fue devuelto, pero tiempo después Silva Rueda se enteró que RAÚL VESGA ENTRALGO lo endosó en propiedad a su yerno, OMAR CASTELLANOS RODRÍGUEZ, quien había iniciado proceso ejecutivo para obtener el cobro respectivo.
El 27 de junio de 2014, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Barrancabermeja decidió de fondo el proceso ejecutivo de menor cuantía, ordenando el avalúo y remate de los bienes de Silva Rueda bajo los términos dispuestos en el mandamiento de pago previamente librado por la suma de veinte millones de pesos ($20’000.000). 2. Procesales. Adelantadas las labores investigativas, el 29 de diciembre de 2014 la fiscalía formuló imputación en contra de RAÚL VESGA ENTRALGO y OMAR CASTELLANOS RODRÍGUEZ como posibles autores de los delitos de estafa (art. 246 del C.P.), falsedad en documento privado (art. 289 ibidem ) y fraude procesal (art. 453 ejusdem ).
Los imputados no aceptaron los cargos ni se solicitó la imposición de medida de aseguramiento. Agotado el rito correspondiente, el juzgado de primera instancia dictó sentencia, el 6 de marzo de 2017, mediante la cual declaró penalmente responsables a RAÚL VESGA ENTRALGO y OMAR CASTELLANOS RODRÍGUEZ como autores de los delitos de estafa, falsedad en documento privado y fraude procesal.
Les impuso las penas de 90 meses de prisión y multa de 207 salarios. Fijó la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo plazo de la intramuros. Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les concedió la prisión domiciliaria, previa suscripción de diligencia compromisoria y el pago de una caución prendaria por el monto de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
En respuesta a la apelación presentada por la defensa de los procesados, en sentencia del 14 de diciembre de 2018 el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó los numerales primero y segundo de la decisión de primer grado para: (i) condenar a VESGA ENTRALGO como responsable de los delitos de fraude procesal y tentativa de estafa imponiéndole penas de 80 meses de prisión, 206 salarios de multa y, como pena principal, 66 meses y 20 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas;
(ii) condenar a CASTELLANOS RODRÍGUEZ como coautor del delito de fraude procesal a las penas de 75 meses de prisión, 205 salarios de multa y 62 meses y 15 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; (iii) absolver a VESGA ENTRALGO del delito de falsedad en documento privado y a CASTELLANOS RODRÍGUEZ de los injustos de estafa y falsedad en documento privado.
Confirmó en lo demás la decisión de segundo nivel. Por conducto de apoderado, los procesados interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación. La Corte, en auto CSJ AP1713 del 8 de mayo de 2019 resolvió no admitir los cargos segundo, tercero y cuarto de la demanda por no satisfacer las exigencias formales y de lógica propias del recurso extraordinario y admitió el cargo uno del libelo.
El 2 de septiembre de 2019 se adelantó la audiencia de sustentación. LA DEMANDA DE CASACIÓN En el cargo admitido por la Corte, alega el casacionista la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 246 de la Ley 599 de 2000, en lo atinente al límite máximo de la pena prevista en el tipo penal de estafa. Expone que, en el año 2010, cuando sucedieron los hechos objeto de juzgamiento, el delito de estafa tenía señalada pena privativa de la libertad de 2 a 8 años de prisión, máximo punitivo superado por el fallador, toda vez que al tasar la pena aplicó el aumento establecido en el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, aunque entró a regir con posterioridad a la fecha de comisión de la conducta, con lo cual desconoció el principio de favorabilidad y el debido proceso.
Agrega que el yerro en la dosificación punitiva conllevó a que el tribunal omitiera declarar la prescripción de la acción penal por la estafa, con mayor razón, cuando en segunda instancia se consideró que ese tipo penal fue tentado y no consumado. En consecuencia, el fallo desconoce el contenido del artículo 83 del Código Penal. En el mismo cargo, acusa que el fallo desconoce los artículos 70 y 73 de la Ley 906 de 2004, en cuanto no se probó que existiera querella y tampoco que se hubiera agotado la conciliación preprocesal, aun cuando tales requisitos eran indispensables para la procedibilidad de la acción penal frente al delito de estafa, cuya cuantía fue inferior a 150 smmlv.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Defensa. Reitera los argumentos que soportan el cargo admitido a partir de los cuales, en su criterio, se impone casar la decisión confutada. Añade que, de oficio, debe casarse el fallo porque la remoción de la declaración de responsabilidad derivada del delito de estafa afecta la existencia del fraude procesal, fundamentalmente porque el engaño a partir del cual se estructura la conducta contra el patrimonio económico y su consecuente supresión de la sentencia afectan la tipificación del fraude procesal. 2.
Fiscalía (no recurrente). Hechos los cálculos correspondientes no se configura el fenómeno prescriptivo de la acción penal, por lo que el cargo, en ese aspecto, no está llamado a prosperar. Sin embargo, le asiste razón al demandante acerca de la falta de agotamiento de la conciliación preprocesal como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, por ser el delito de estafa querellable al no exceder la cuantía de 150 SMMLV.
Advierte, de igual manera, que desde la audiencia de imputación se presenta un error con relación a la pena principal señalada para el delito de fraude procesal, pues la pena de 6 a 12 años a la que se hizo referencia corresponde a la que inicialmente contemplaba la Ley 599 de 2000, cuando en razón a la fecha de comisión de los hechos se debió aplicar el incremento señalado por la Ley 890 de 2004, situación que igual se presentó con la pena de multa, sin que tal yerro pueda remediarse actualmente en respeto de la prohibición de reforma peyorativa. 3.
Ministerio Público (no recurrente). Pide a la Corte no casar la sentencia de segundo grado, fundamentalmente, porque no se configuró el fenómeno prescriptivo de la acción penal si se contabiliza como termino inicial del plazo de consumación del injusto la fecha de emisión de la sentencia con la que culminó el proceso ejecutivo. Además, el señalamiento del censor no corresponde a la realidad procesal, pues la Ley 1474 de 2011 no fue aplicada en el caso concreto.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Delimitación del debate. Son dos los ejes medulares de la censura postulada al amparo de la violación directa de la ley sustancial que concita la atención de la Corte. 1.1. Habrá de verificarse si en verdad incurrió el fallo de segundo grado en falta de aplicación de los artículos 73, 74 y 522 de la Ley 906 de 2004 por cuenta de la alegada inexistencia de la querella y la falta de agotamiento obligatorio de la diligencia de conciliación preprocesal frente al delito de estafa, cuya cuantía, como quedó probado, no superó el monto de 150 salarios mínimos. 1.2.
Deberá evaluar la Corte si la falta de aplicación del artículo 246 del Código Penal vigente para el tiempo de los hechos derivó o no en un yerro en el proceso dosimétrico de la sanción penal por la indebida aplicación del aumento punitivo previsto en el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011 y si, de haber ocurrido, pudo configurarse el fenómeno prescriptivo de la acción penal frente al injusto de estafa en la modalidad tentada por el cual el Tribunal impuso condena contra el procesado RAÚL VESGA ENTRALGO.
Siguiendo el orden lógico que en casación implica el principio de prevalencia de los motivos que generan la nulidad del trámite, la Corte analizará los errores denunciados en el orden reseñado, pues la eventual prosperidad de la censura en lo relacionado con la supuesta inexistencia de la querella y el no agotamiento de la conciliación inciden en la estructura del debido proceso penal desde los albores del trámite surtido. 2.
Respuesta al cargo en lo relacionado con la falta de aplicación de los artículos 73, 74 y 522 del Código de Procedimiento Penal. 2.1. Marco jurisprudencial. En la providencia CSJ SP7343–2017, 24 may. 2017, rad. 47046 (reiterada recientemente en CSJ SP4471 – 2020) la Corte analizó de manera extensa las condiciones de procedibilidad de los delitos querellables, el control judicial de esas condiciones y los medios de acreditación de los requisitos de procesabilidad.
Dijo: (i) Por regla general, la Fiscalía General de la Nación, una vez tenga noticia de la ocurrencia de un hecho que revista las características de un delito, debe adelantar el ejercicio de la acción penal por su propia iniciativa (principio de oficiosidad). (ii) Excepcionalmente, por diversos motivos político–criminales, la Ley 906 de 2004 condicionó la persecución estatal a la voluntad que en ese sentido manifieste el afectado con la conducta (principio dispositivo), situación que se hace palpable en lo relacionado con conductas que afectan intereses privados.
Por ello, en el artículo 74 se instituyó la querella como condición indispensable para la activación de la jurisdicción penal, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad. (iii) En tanto, la querella se erige como presupuesto de activación de la jurisdicción penal, debe reunir unas exigencias mínimas, establecidas por el legislador procedimental, así: a) ha de ser oportuna (artículo 73), esto es, formularse dentro de los seis meses siguientes a la comisión del delito, o al enteramiento del mismo por el legitimado, si es que antes no lo tuvo por fuerza mayor o caso fortuito; de lo contrario, se producirá la extinción de la acción penal por caducidad (artículo 77); b) debe ser presentada por el querellante legítimo (criterio de legitimación), en términos generales, por el sujeto pasivo del delito, amén de todos los enunciados en el artículo 71; c) ha de contener una «relación detallada de los hechos» conocidos por el interesado, supuesto fáctico a verificar por la autoridad judicial, en orden a establecer si reviste o no las características objetivas de una conducta punible (artículo 69); y d) un criterio de autocomposición del conflicto (artículo 522), traducido en la obligatoriedad (de ahí que, para algunos, suene paradójico hablar de autocomposición) de surtir una diligencia de conciliación que, dependiendo de su resultado, permitirá archivar las diligencias (en caso de existir acuerdo, o ante la inasistencia injustificada del querellante, situación que la ley entiende como desistimiento de la pretensión), o ejercer la acción penal (si la conciliación no fuere exitosa, o si es el querellado quien injustificadamente no asiste a la convocatoria).
(iv) En tratándose de los delitos querellables, la viabilidad del inicio del proceso a partir de la audiencia de formulación de imputación se supedita a que el juez de garantías ante quien se realiza dicho acto, a través de un estricto control judicial, verifique la concurrencia de los anteriores presupuestos de validez que le permiten adquirir competencia e intervenir válidamente (Cfr. CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39929 y CSJ AP, 23 sep. 2008, rad. 29445).
(v) Llegado el caso que en la audiencia de imputación se omita la obligatoria comprobación de las condiciones de procesabilidad, será el juez de conocimiento a quien corresponda hacerlo en la fase de saneamiento del proceso (durante la formulación de acusación). De hecho, en casos extremos en donde los procesos avancen más allá de la acusación sin que hubiese certidumbre sobre la concurrencia de las condiciones de procesabilidad, tal verificación corresponderá hacerla al juez de primera o de segunda instancias –inclusive a este tribunal de casación–, apenas se advierta su omisión. (vi) Por último, a pesar de no constituir el tema de prueba en juicio oral, por cuanto no versan sobre los presupuestos de la responsabilidad penal, la querella y la conciliación previa contienen unas bases fácticas, cuyo conocimiento en el proceso es indispensable con miras a verificar la validez de la actuación (énfasis agregado).
Como bien se ve, es carga de la Fiscalía, como titular de la acción penal, la de incorporar al proceso los supuestos fácticos que muestren satisfechas las antedichas condiciones de procedibilidad cuando de delitos querellables se trata, para que el juez de control de garantías, en la instalación de la audiencia de formulación de imputación lleve a cabo el correspondiente control judicial y así, verifique cumplidos los presupuestos de validez a partir de los cuales podrá adquirir competencia. La información que soporte tales requisitos puede ser incorporada al proceso a través de cualquier medio de conocimiento, en tanto ninguna regla de tarifa demostrativa existe al respecto (CSJ SP4471 – 2020).
Además, tal como se señaló en el precedente en cita, en caso tal de que en la aludida diligencia preliminar se omita dicha verificación, bien podrá hacerla el juez de conocimiento en la etapa de saneamiento del proceso (más concretamente, en la fase inicial de la audiencia de formulación de la acusación) e incluso, en casos extremos en los que no haya certidumbre sobre la concurrencia de tales condiciones, corresponderá hacerla al juez de segunda instancia o, inclusive, a este tribunal de casación, apenas se advierta su omisión. 2.2.
El caso concreto. Según los hechos declarados como probados en el proceso penal, el delito de estafa en grado de tentativa por el que fue condenado en segunda instancia RAÚL VESGA ENTRALGO no superó el valor de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el tiempo de los hechos[footnoteRef:1]. [1: En la letra de cambio que generó la acción ejecutiva se registró la suma de veinte millones de pesos ($20’000.000).
Aquél monto equivale a 38.85 salarios mínimos del año 2010 (fijado en $515.000 mediante Decreto 5053 del 30 de diciembre de 2009).] Por consiguiente, tal injusto, a la luz de lo previsto en los artículos 73 y 74 del Código de Procedimiento Penal requiere de la formulación de la querella para el inicio de la acción penal[footnoteRef:2]. [2:
ARTÍCULO 74 (modificado por la Ley 1142 de 2007). Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o la persona haya sido capturada en flagrancia: (…) 2… estafa de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246)…] Sin embargo, auscultado el expediente, no echa de menos la Corte tal requisito por lo que el cargo, en ese aspecto, desde ya se anuncia, no tiene vocación de prosperar.
En efecto, se declaró hecho probado en las sentencias de instancia que la acción penal se inició a raíz de que Jairo Silva Rueda denunció la posible comisión de conductas constitutivas de los delitos de estafa, falsedad en documento privado y fraude procesal, a partir de las cuales la fiscalía inició la indagación correspondiente. Así lo advirtió también el ente acusador en la audiencia de formulación de imputación, sin que en aquel escenario la defensa o los demás intervinientes cuestionaran ese supuesto fáctico, ni tampoco lo hicieron los jueces a cuyo cargo estuvieron las actuaciones.
De ahí, fácilmente se muestran satisfechas las exigencias de legitimación de la querella y de enunciación detallada de los hechos. Ahora, no encuentra la Sala que se hubiese configurado la caducidad de la querella a la luz de lo previsto en el art. 73 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:3], porque, aun cuando no obra información en el proceso sobre la fecha precisa en que Jairo Silva Rueda puso en conocimiento del ente acusador los sucesos delictivos, del expediente se deduce satisfecho el plazo máximo de seis meses previsto para tal efecto.
Consta en la foliatura que la víctima, como narró en el juicio oral, se enteró del proceso ejecutivo surtido en su contra «porque apareció un embargo»; que fue notificada personalmente del mandamiento de pago librado en su contra el 18 de noviembre de 2011 y que poco después de tales sucesos «fue cuando acudí a la Fiscalía», esto es, en los albores del año 2012. [3: Que en su texto original disponía lo siguiente: “La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito.
No obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses”.] No sucede lo mismo en torno al agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal previsto en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:4] cuya falta de aplicación también se predica en el cargo bajo análisis, pues no existe constancia alguna en la foliatura de que aquel mecanismo preprocesal haya sido debidamente adelantado. [4: “La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.
En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación”.] En efecto, verificado el registro audiovisual de la audiencia preliminar de formulación de imputación cursada el 29 de diciembre de 2014 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de garantías de Barrancabermeja, no consta ninguna referencia de la Fiscalía con relación a dicha condición de procedibilidad de la acción penal.
Tampoco el defensor, dentro de su intervención en aquella diligencia se refirió a tal aspecto. Y aun siendo su deber, la juez de control de garantías omitió hacer alguna consideración sobre ese particular. Tampoco se hizo mención al agotamiento de dicha figura en el escrito acusatorio y aun cuando pudo haber sido remediada tal falencia en la etapa de saneamiento prevista en la formulación de la acusación, ni el juez cognoscente, ni las partes e intervinientes abordaron tal condición a pesar de la obligatoriedad de su agotamiento establecida normativamente en el canon 522 atrás citado.
Es más, la Fiscalía, en su intervención como no recurrente ante esta Corporación, reconoció la necesariedad de casar el fallo impugnado al admitir que se omitió el agotamiento de la conciliación preprocesal por el injusto de estafa en la modalidad tentada por el que fue condenado RAÚL VESGA ENTRALGO. Así lo constata igualmente la Corte implicando, entonces, que la actuación resulte vulneratoria del debido proceso y, por ende, viciada de nulidad, siendo la única solución posible, de conformidad con lo expuesto en CSJ SP1696 – 2019 y CSJ SP1283 – 2019 la de «casar la sentencia […] declarando la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de la imputación [inclusive], con miras a que se cumpla el debido proceso en términos del artículo 522 de la Ley 906 de 2004».
La omisión en que incurrió el ente acusador, precisa la Sala, de ninguna manera puede remediarse por la existencia de un concurso delictual del delito de estafa con el injusto de fraude procesal, en tanto es claro el contenido del artículo 522 de la Ley 906 de 2004 cuando exige el agotamiento obligatorio de la conciliación preprocesal si está de por medio, individualmente considerado, un delito querellable pues, ha de añadirse, ninguna excepción al respecto ha previsto la codificación procesal penal cuando un reato querellable concurse con otro perseguible de oficio.
Tampoco permite superar esa falencia la figura de la conexidad procesal pues, por el contrario, el canon 53 ejusdem posibilita la ruptura de la unidad procesal «cuando la terminación del proceso sea producto de la aplicación de los mecanismos de justicia restaurativa». Así pues, como el carácter querellable del delito de estafa en cuantía inferior a 150 salarios no desaparece porque dicha conducta haya concursado con un comportamiento perseguible de oficio – fraude procesal –, se impone, en aras de subsanar la irregularidad puesta de presente en el cargo primero de la demanda, casar parcialmente el fallo emitido por el Tribunal Superior de Bucaramanga para decretar la nulidad parcial del trámite a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación, exclusivamente por el delito de estafa en grado de tentativa por el que fue condenado RAÚL VESGA ENTRALGO. 3.
Ante la prosperidad del cargo por la evidente vulneración del derecho al debido proceso del acusado RAÚL VESGA ENTRALGO en punto de la condena emitida por el injusto de estafa tentada, por sustracción de materia se hace inane evaluar el segundo problema jurídico postulado al amparo de la violación directa de la ley sustancial derivado de supuestas irregularidades en el proceso dosimétrico de la sanción penal por dicho delito.
De todas maneras, no sobra precisar que, tal como al unísono advirtieron los no recurrentes en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario y lo corrobora la Corte, el cargo es abiertamente infundado, porque la modificación prevista en el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011 fijó un incremento punitivo de la pena para dicho injusto «de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado» y, en el caso concreto, de ninguna manera se incrementó la pena al procesado VESGA ENTRALGO[footnoteRef:5] en tales plazos, ni se le endilgó la calificación de servidor público en los actos de imputación y acusación. Mucho menos en los fallos de instancia. [5: La Corte se referirá, exclusivamente, a ese acusado, teniendo en cuenta que el coprocesado OMAR CASTELLANOS RODRÍGUEZ fue absuelto por el Tribunal del delito de estafa.] Es más, el delito de estafa previsto en el inc. 1º del art. 246 de la Ley 599 de 2000 con el incremento punitivo previsto en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 (claramente aplicable al caso concreto) por el que la Fiscalía acusó a RAÚL VESGA ENTRALGO, comporta una pena de prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, extremos que, por razón del dispositivo amplificador de la tentativa aplicado por el Tribunal, se modifican quedando en 18 meses en el mínimo y 108 meses en el máximo.
Basta confrontar la literalidad del art. 246 del Código Penal con la sentencia confutada para corroborar que tales fueron los parámetros dosimétricos bajo los cuales el ad quem determinó la pena eventualmente aplicable por la estafa tentada pero que, de todas maneras, tampoco incidió en la dosificación de la pena, pues ha de recordarse que, tal como reseñó el fallo de segundo grado, el delito más grave es el de fraude procesal que tras ser delimitado en los correspondientes cuartos de movilidad y fijada la pena concreta en 75 meses, tuvo un aumento de cinco meses más, justamente, por el concurso con el delito contra el patrimonio económico.
En otras palabras, por la estafa tentada la pena imponible tuvo un incremento de cinco (5) meses y no el que reclama el casacionista que fue equivocadamente aplicado. Además de no existir incorrección alguna en torno de dicho aspecto, también se equivoca el censor cuando afirma que en punto de la estafa tentada se configuró el fenómeno prescriptivo de la acción penal.
El artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que en ningún caso sea inferior a cinco años. En asuntos adelantados bajo el rito de la Ley 906 de 2004, el canon 292 de esa codificación señala que la prescripción de la acción se interrumpe con la formulación de imputación y que, una vez producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, sin que pueda ser inferior a tres años.
Ahora, el delito de estafa tentada, como se dijo, comporta un extremo punitivo máximo de 108 meses (o 9 años). Tomando como momento consumativo de tal injusto el 27 de junio de 2014, fecha en que el Juzgado Primero Civil Municipal de Barrancabermeja decidió de fondo el proceso ejecutivo singular adelantado contra la víctima Jairo Silva Rueda[footnoteRef:6], tal y como atinadamente refirió la delegada del Ministerio Público en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, la acción penal prescribiría el 27 de junio de 2023. [6: Pues aun cuando los actos ejecutivos no se consumaron en una disposición patrimonial viciada por parte de la víctima, como advirtió el Tribunal para aplicar al caso el dispositivo amplificador de la tentativa, hasta ese momento los victimarios llevaron a cabo los actos ejecutivos del delito manteniendo en error al afectado mediante artificios o engaños.] Ahora, la prescripción se interrumpió el 29 de diciembre de 2014 cuando se formuló imputación contra RAÚL VESGA ENTRALGO y OMAR CASTELLANOS RODRÍGUEZ, comenzando a partir de ese día la contabilización del nuevo lapso para que operara el fenómeno extintivo de la acción penal, que era de cuatro años y 6 meses pero que tampoco se efectivizó, pues tal plazo fue suspendido con la emisión del fallo de segundo grado, el 14 de diciembre de 2018.
Así pues, no se configuró en el caso el fenómeno prescriptivo de la acción penal, ni tampoco sucederá así con la decisión adoptada por la Corte que, cabe recordar, invalida lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación. 4. A manera de adición al cargo admitido por la Corte, estima el demandante que la supresión de la condena por el delito de estafa tentada incide de manera directa en la declaración de responsabilidad por el fraude procesal.
No considera que, aunque se trata de delitos conexos, son autónomos y su concurrencia es material, no aparente, ni la estafa podría subsumir al fraude procesal como pretendió mostrarlo en la audiencia de sustentación. En ese sentido, en torno a tales comportamientos pacíficamente ha señalado la Corte que: … siempre ha entendido que se trata de conductas autónomas, con diversa descripción, que protegen bienes jurídicos diferentes y que sólo participan del elemento inducción en error, en el fraude procesal como verbo rector y en la estafa como medio para la obtención del provecho ilícito, por manera que no es dable comprenderse aquél ilícito dentro de éste, menos aun cuando el ingrediente subjetivo del fraude procesal no se incluye en la estafa o cuando por su naturaleza el delito contra la eficaz y recta impartición de justicia es de carácter permanente en tanto que el cometido contra el patrimonio económico es de aquellos de comisión instantánea (CSJ SP4316, 9 oct. 2019, rad. 53119 y CSJ SP, 14 Ago. 2012, Rad. 38822).
Como bien se ve, mal podría considerarse, que las consecuencias sobre la existencia jurídica de uno de aquellos comportamientos necesariamente deban extenderse al otro. Tal es la razón para que, incluso, la Corte decrete la nulidad parcial del fallo confutado por la falta de agotamiento de la condición de procedibilidad de la acción penal, únicamente, sobre la estafa tentada sin que en nada afecte aquella situación la condena proferida contra VESGA ENTRALGO y CASTELLANOS RODRÍGUEZ por fraude procesal. 5.
Redosificación de la pena por la decisión de nulidad parcial. Como ha de suprimirse la declaratoria de responsabilidad penal por el delito de estafa tentada cuya nulidad se decreta en esta providencia, basta acudir a los criterios dosimétricos establecidos en los fallos de primera y segunda instancia a partir de los cuales se fijó la sanción para el procesado RAÚL VESGA ENTRALGO, por el delito de fraude procesal – único por el cual mantiene vigencia la condena en su contra –, en 75 meses de prisión y 205 salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa[footnoteRef:7]. [7: La juez a quo, en el proceso dosimétrico, partió del cuarto mínimo de movilidad para el delito de fraude procesal (72 a 90 meses) y lo incrementó en tres meses mas atendiendo a los criterios de gravedad de la conducta, necesidad y función que debía cumplir la pena para fijarla en 75 meses.
Mismo criterio aplicó para incrementar la sanción pecuniaria más allá de su mínimo (cuyo cuarto mínimo fue fijado entre 200 y 400 salarios) y así quedó ratificado por el Tribunal.] La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que opera como principal, se determinará para el procesado VESGA ENTRALGO en 62 meses y 15 días, atendiendo a los criterios expuestos al respecto en el fallo de segundo grado.
Finalmente, como la condena emitida contra OMAR CASTELLANOS RODRÍGUEZ lo fue, exclusivamente, por el delito de fraude procesal cuya vigencia persiste, la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, en lo que a él concierne, se mantiene sin modificaciones. 7. Conclusión. Por las motivaciones precedentes, la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada para decretar la nulidad parcial de la actuación, exclusivamente, frente a la condena emitida contra RAÚL VESGA ENTRALGO por el delito de estafa tentada a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de la imputación y ordenará devolver el proceso a la Fiscalía General de la Nación con el propósito de que se cumpla “obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal” (art.522 del CPP), con la conciliación preprocesal, en aras de garantizar el debido proceso esencial e inherente a dicha conducta punible.
Se modificará parcialmente el numeral primero del fallo de segundo grado en el sentido de redosificar las penas principales impuestas a RAÚL VESGA ENTRALGO por el delito de fraude procesal fijándolas en 75 meses de prisión, 205 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 62 meses y 15 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Mantendrán plena vigencia las demás determinaciones adoptadas en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 14 de diciembre de 2018.
2. DECRETA R LA NULIDAD de la actuación, exclusivamente frente al delito de estafa tentada por el que fue condenado RAÚL VESGA ENTRALGO, a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive. 3. DEVOLVER la actuación a la Fiscalía para que adelante el trámite pertinente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
4. MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral primero del fallo de segundo grado en el sentido de redosificar las penas principales impuestas a RAÚL VESGA ENTRALGO por el delito de fraude procesal cuya condena se mantiene, que quedarán en 75 meses de prisión, 205 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 62 meses y 15 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 5.
Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. 6. Contra lo aquí decidido no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20