Segunda Instancia 56157 Nancy Enith Fernández Ortiz EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP3607-2020 Radicación No. 56157 (Aprobado Acta No. 201) Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). VISTOS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual absolvió a Nancy Enith Fernández Ortiz del delito de prevaricato por acción. I.

HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación, a la doctora Nancy Enith Fernández Ortiz, se le imputó el delito de abuso de función pública, porque, en ejercicio del cargo de Juez 4ª Penal Municipal de Palmira (Valle del Cauca), realizó « funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondían y con claro abuso del cargo, en donde a pesar de haber sido informada por las partes, que ya se había emitido Sentido del Fallo en el asunto seguido en contra de AMIREL APARICIO ECHAVARRÍA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN OPORTE DE ESTUPEFACIENTES y Radicado al No. 76520600018021100708, decidió arrogarse dentro del desarrollo de la Audiencia Preliminar De Libertad Por Vencimientos De Términos del 5 de octubre de 2011, la función de resolver una solicitud de libertad, la cual y desde el día anterior, por imperativo legal, ya había quedado radicad[a] en cabeza del juez de conocimiento, en virtud del Sentido de Fallo Condenatorio emitido por el Juez 1º Penal del Circuito de Palmira (Valle del Cauca) el 4 de octubre de 2011 especialmente la función de control de garantías dispuesta en el numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906/04 (modificado por el art. 12 de la Ley 1142/07), respecto de la cual ya había perdido competencia »[footnoteRef:1]. [1: Fl. 5 c. o. Tribunal 1.] Así mismo, se le endilgó el reato de prevaricato por acción agravado lo imputó la Fiscalía: « por el hecho presunto de haber proferido el día 5 de octubre de 2011 un auto interlocutorio manifiestamente contrario a la ley, al haber dispuesto la libertad por vencimiento de términos de la acusada AMIREL APARICIO ECHAVARRIA dentro del proceso penal radicado al No. 765206000180201100708, que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se adelantaba en su contra, cuando la causal de libertad del Nral 5º del art. 317 de la Ley 906/04 (modificado por el art. 30 de la Ley 1142/07 y el art. 61 de la Ley 1453/11) ya no procedía, al haberse dictado el día anterior 4 de octubre de 2011 sentido de fallo condenatorio por parte del Juez 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira (Valle del Cauca), cuando legalmente y a partir de ese momento se generaba la eliminación total de los efectos jurídicos de la medida de aseguramiento de detención preventiva, que afectaba la libertad de la acusada AMIREL APARICIO ECHAVARRÍA, y con ella la posibilidad de obtención de libertad por vencimiento de términos ante los jueces de control de garantías, al quedar éstos automáticamente despojados de la facultad de resolver sobre peticiones de libertad, trasladándose la misma al Juez de Conocimiento, acorde con lo normado en los arts. 449 a 451 de la Ley 906/04 »[footnoteRef:2]. [2: Fls. 5 y 6 ibídem.] II.

ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. El 14 de noviembre de 2017, se adelantó la audiencia de formulación de imputación en contra de Fernández Ortiz por los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción agravado -por haberse cometido en un proceso adelantado por narcotráfico-, ante el Juzgado 3° Penal Municipal con funciones de control de garantías de Buga[footnoteRef:3]. [3: Fl. 26 c. o. 2 (DVD).] 2.2.

El 20 de marzo de 2018, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal formuló acusación por los ilícitos en mención[footnoteRef:4], y la audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de mayo y 18 de junio de 2018[footnoteRef:5]. [4: Fls. 67-69 c. o. 1 (DVD).] [5: Fls. 81-84 y 90-92 c. o. 1 (DVD’s).] 2.3. El juicio oral y público se llevó a cabo el 13 de noviembre de ese año, en el cual las partes acordaron estipular el expediente contentivo del proceso 765206000180201100708 y el CD del juicio oral y público, con excepción del sentido de fallo emitido por el juez de conocimiento contra la procesada Amirel Aparicio Echavarría, cuyo CD fue introducido por la Fiscalía a través de la investigadora Laura Cristina González Bejarano[footnoteRef:6]. [6: Fls. 112-114 c. o. 1 (DVD).] 2.4.

El 27 de junio de 2019, el a quo profirió fallo absolutorio por el prevaricato por acción agravado, por atipicidad de la conducta, y adujo que el abuso de función pública atribuido en la acusación constituía un concurso aparente que se resolvía por el primero[footnoteRef:7]. [7: Fls. 145-165 c. o. 1.] Contra la aludida providencia la Fiscalía Delegada interpuso el recurso de apelación que la Sala decide en la fecha.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal comenzó por abordar los hechos por los cuales se adelantó el proceso, así como la imputación y acusación formuladas en contra de la procesada, al igual que los alegatos de la Fiscalía en procura de un fallo condenatorio, mientras que el representante de Ministerio Público y la defensa abogaron por la absolución, por cuanto el ente investigador no acreditó los punibles enrostrados, y ausencia de dolo el primero, mientras la segunda adujo, que la solicitud de libertad por vencimiento de términos se presentó antes de emitirse sentido de fallo condenatorio y, además, el juez de conocimiento no se pronunció sobre los subrogados penales al anunciar el mismo, por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la enjuiciada no había perdido la competencia para decidir sobre la libertad, pues la medida de aseguramiento permanecía vigente.

Señaló que los hechos materia de investigación se hicieron consistir, desde la acusación, en que la procesada se arrogó resolver una solicitud de libertad por vencimiento de términos dentro del radicado adelantado en contra de Amirel Aparicio Echavarría, en audiencia celebrada el 5 de octubre de 2011 en la cual la otorgó, pese a conocer, por haber sido enterada en ese acto y revisar personalmente la documentación pertinente, que el día anterior el Juzgado 1º Penal del Circuito de Palmira, había anunciado sentido de fallo condenatorio, destacando ello que sin competencia alguna procedió como lo hizo.

Según el contenido de la sentencia de primer grado, los hechos tan solo se adecuan al delito de prevaricato por acción, porque: « Al revisar la imputación fáctica realizada por la Fiscalía y sostenida en su alegato de conclusión contra la acusada, se extrae que los dos cargos giran respecto de un comportamiento inescindible que imposibilita estructurar con independencia los dos reatos: abuso de función pública y prevaricato por acción […] En su intervención al finalizar el juicio, el Fiscal delegado, tampoco podía por motivo de la congruencia fáctica, escindir la expiración de la medida de aseguramiento a partir del sentido del fallo condenatorio contra AMIREL APARICIO ECHAVARRIA, como hecho relevante, para fundar tanto la falta de competencia por la cual atribuyó el delito de abuso de función pública como la consideración de ser, por esa misma razón, manifiestamente ilegal la decisión de la señora juez cuarta de control de garantías de ordenar la libertad por vencimiento de términos, según la tipicidad objetiva del prevaricato por acción. De la atribución comportamental hecha por la Fiscalía a la acusada, bajo las características anteriores, se identifica la -unidad de acción- que responde al desarrollo de la -finalidad única del autor-, con la que se vulnera -por una sola vez-, el -mismo bien jurídico tutelado-, en este caso la administración pública.

De sancionar la conducta dos veces, a través de sendos tipos penales, se incurriría en una vulneración del principio del non bis in ídem. La acción atribuida a la acusada, es recogida en sus desvalores delictivos, en una porción determinada, por cada uno de los dos delitos, seleccionados por la Fiscalía para la adecuación típica, ambos contra el mismo interés jurídico.

Distinto al concurso ideal, en este caso, debe seleccionarse uno de los dos tipos penales (428 o 413 respectivamente), el que comprenda de la forma más completa el desvalor de la conducta, que sin duda es el Prevaricato por acción, pues la libertad concedida por la acusada, a la señora Amirel Aparicio, providencia tildada de ser ostensiblemente ilegal porque ya existía sentido de fallo condenatorio, abarca con mayor entidad,, el primero, el de realizar una función pública diversa a la que le correspondía en abuso de su cargo, porque de acuerdo con la acusación, carecía, por ese motivo, de competencia. Se soluciona este concurso aparente de tipos por el principio de subsidiariedad que para el caso, es tácita, la cual tiene la modalidad de actos copenados previos o anteriores, que se presenta cuando el primer delito es un paso para el segundo, por eso algunos tratadistas lo denominan -delito de tránsito-.

En el caso concreto, si la justificación de la Fiscalía para endilgarle a la acusada el delito de prevaricato por acción es que la medida de aseguramiento había perdido su vigencia debido al sentido del fallo proferido por el juez de conocimiento y por tanto no procedía la causal de libertad, la juez procesada requería en búsqueda de esa acción final, abusar de su cargo, atribuyéndose una competencia que por el mismo supuesto de hecho ya no tenía. En ese sentido, le era imposible proferir una decisión manifiestamente ilegal sin realizar a la vez una función pública diversa a la que legalmente le correspondía, pues resulta evidente, que ambos cargos, se nutren del mismo discurrir fáctico y lesionan el mismo bien jurídico.

En consecuencia, el primer hecho relevante distinguido por el Fiscal delegado para subsumirlo en el artículo 428 del Código Penal, cede ante el delito más grave, el de prevaricato por acción, descrito en el artículo 413, sin que la procesada deba encarar un concurso de delitos. » El a quo tuvo en cuenta la solución que la Corte ha dado a casos análogos en donde ha oscilado entre un concurso real de delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, o uno aparente; y señaló, en cuanto a la tipicidad del cargo por prevaricato imputado, que en este evento resultaba evidente de los documentos estipulados bajo el consenso entre Fiscal y defensa -providencia proferida por la acusada y sus antecedentes-, « ser cierto que cuando la doctora Nancy Enith Fernández Ortiz decretó la libertad, el día anterior, el juez de conocimiento había celebrado la audiencia de juicio oral hasta llegar el sentido del fallo de carácter condenatorio, núcleo fáctico de la acusación por este cargo, consignado en el respectivo escrito con cuya presentación se dio inicio a la etapa del juicio ».

Atendió, además, lo acontecido en la audiencia preliminar en la cual la acusada adoptó la decisión cuestionada, donde la defensa sostuvo que conforme con el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 -modificado por la Ley 1142 de 2007 y sin que rigiera para el caso la innovación introducida por la Ley 1453 por haber entrado en vigencia en junio 24 de 2011, en tanto que los hechos acontecieron el 4 de mayo del citado año- la libertad por vencimiento de términos se imponía así se atendiera lo dispuesto por la última normatividad citada, pues a esa data habían transcurrido 121 días desde la presentación del escrito de acusación, por lo que abogó por la libertad inmediata de Amirel Aparicio.

La Fiscal que intervino en la audiencia, por su parte, señaló que conforme al numeral 8º del artículo 154 del Código de Procedimiento Penal -modificado por la Ley 1142 de 2007- « si bien es cierto los términos se encontraban vencidos y le asiste total razón al defensor en su solicitud », existía carencia de objeto en vista de que la libertad por vencimiento de términos procedía cuando no se hubiera iniciado el juicio oral, siendo que en el caso ya había culminado y, por tanto, no resultaba procedente pronunciarse frente a la libertad.

De inmediato, la acusada consideró que le asistía razón al defensor y resolvió otorgar la libertad por vencimiento de términos, aduciendo haber revisado « la carpeta que reposa en este momento ante el Juzgado Primero penal del Circuito de conocimiento quien es el que está llevando a cabo la etapa de juzgamiento », toda vez que al hacer la operación aritmética « efectivamente estaríamos hablando para el día 3 de octubre de 2011 que se fijó inicialmente la audiencia, estábamos a 121 días, es decir, incluso ya superando con la puesta en marcha de la Ley 1453, es decir, teníamos un exceso de 31 días sin que se hubiera realizado la audiencia de juicio oral ».

Estimó que no se trataba simplemente de la aplicación de términos puesto que estaba implícito « el derecho fundamental de la libertad » que prima por aplicación directa de la Constitución Política, a pesar de lo sostenido por la Fiscalía en cuanto al hecho superado que conduciría a la no realización de la audiencia, pues que no podía cargarse a la defensa o a la imputada, situaciones ajenas a ellas, toda vez que desde antes de la culminación del juicio oral los términos se habían vencido.

Decisión que se notificó en estrados y ante la cual ningún recurso presentó la Fiscalía. En la sentencia apelada, el a quo consideró que si bien la procesada le dio una interpretación gramatical errónea al numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906 de 2004, esta no era absurda, al haber asimilado el verbo « presentar » allí mencionado, con la solicitud de audiencia entregada por la defensa el 26 de septiembre de 2011, no obstante que conforme al artículo 153 ibidem, las solicitudes se presentan verbalmente en la respectiva audiencia preliminar, lo que significa que en realidad la petición de libertad se verificó el 5 de octubre de 2011 cuando el abogado elevó la misma ante la juez; yerro intelectivo que la condujo a equivocarse respecto de la oportunidad procesal para resolver sobre la libertad por vencimiento de términos, la vigencia de la medida de aseguramiento y el cumplimiento del supuesto de hecho requerido por el numeral 5º del artículo 317.

Sin embargo, al estudiar lo relacionado con la tipicidad del prevaricato por acción, en cuanto a la exigencia de que la resolución, dictamen o concepto se emitan de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, desconociendo de forma abierta y ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio o jurídico que regulan el caso, encontró que de acuerdo con la sentencia C-221 de 2017 y la jurisprudencia de esta Sala[footnoteRef:8], resultaba imposible calificar como manifiestamente ilegal la decisión de la acusada, por cuanto se demostró que al anunciarse el sentido del fallo condenatorio contra Amirel Aparicio, el juez de conocimiento no se pronunció respecto a los subrogados penales, según se comprobó en el audio respectivo, lo cual se pone a tono con lo sostenido por la Corte en el sentido de que cuando ello acontece, la medida de aseguramiento perdura hasta la sentencia de primera instancia. Por consiguiente, aplicó el principio pro homine en beneficio de la procesada, señalando que la falta de competencia enrostrada por la Fiscalía, en la función de control de garantías, estaría respaldada en este momento, lo cual impide atribuirle una ostensible vulneración del numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906 de 2004. [8: CSJ AP, 9 ago. 2017, rad: 50861.] Sobre la supuesta transgresión del numeral 5º del precepto 317, adujo que la misión del juez de control de garantías es hacer efectivos los derechos fundamentales del procesado y, respecto del vencimiento de términos, es el llamado a pronunciarse en primer lugar dentro del marco de la Ley 906 de 2004.

En ese contexto, destacó que la acusada salvaguardó el principio de lealtad, ya que la libertad debía otorgarse para la fecha en que programó la audiencia y porque el término se venció antes del juicio oral, « otro criterio que acertado o no, hace parte de valoraciones que bajo premisas demostradas, difícilmente pueden llamarse manifiestamente ilegales », atendida la similitud del caso con el juzgado por la Corte en CSJ STP, 17 abr. 2018, rad: 97771.

De otro lado, señaló que si en gracia de discusión se admitiera que la incriminada incurrió en la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, no se encuentra demostrado el dolo de su actuación -esto es, conocimiento de la contrariedad de su decisión con el ordenamiento legal y, no obstante ello, tener la voluntad de proferir la misma-, pues la fiscal la mantuvo en el error advertido por la defensa en el sentido de que la petición de libertad había sido presentada con antelación al anuncio del sentido del fallo -motivo por el cual seguramente se abstuvo de impugnar el auto mediante el cual se otorgó la libertad-, lo que llevó a la procesada a asumir una competencia que no tenía. En cuanto a la libertad concedida, cuya manifiesta ilegalidad la Fiscalía la hizo consistir en que la medida de aseguramiento había perdido vigencia, señaló: « no hallamos configurada la tipicidad en ninguno de sus elementos pues las circunstancias aludidas que integraron el contexto de su determinación, no lo permiten.

Por el contrario, avalan la convicción que tuvo la ex juez en ese instante, de estar obrando conforme a la norma cuya vulneración hoy se le reprocha, insuperable en ese instante, por las intervenciones de los sujetos procesales que alentaron su error, causal que describe el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, como excluyente de responsabilidad penal, porque elimina el elemento cognitivo del dolo; razón por la cual torna atípico el comportamiento por ausencia de tipicidad subjetiva.» Por último, juzgó el a quo que los 17 años de experiencia de ejercicio profesional de la acusada, contrario a lo aducido por la Fiscalía, confirman la ausencia de dolo, pues 12 de ellos los cumplió en un sistema procesal escrito del cual interiorizó que la petición de libertad fue presentada cuando el defensor solicitó la audiencia y no cuando la sustentó; por lo que para demostrar el dolo ha debido la Fiscalía investigar si en casos anteriores la acusada había establecido la diferencia al respecto o si la segunda instancia se la había enseñado.

Aseveró, que en caso de negligencia frente al conocimiento que debió tener y el juicio de interpretación jurídica, la tipicidad subjetiva sería culposa, pero como el prevaricato culposo no fue tipificado por el legislador, la ausencia de dolo también converge en la atipicidad de la conducta (art. 32.10 C. Penal), por lo que absolvió a la doctora Nancy Enith Fernández Ortiz.

IV.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 4. La Fiscalía, luego de rememorar lo que adujo en la acusación formulada, advierte que su disenso con el fallo absolutorio lo sustenta a partir de dos grandes temas: 4.1. El relacionado con el delito de abuso de función pública desconocido en la sentencia bajo el argumento de que los hechos no permitían adecuar la conducta de la acusada en esa ilicitud, por tratarse de un concurso aparente de tipos penales cuyos cargos se nutrían del mismo discurrir fáctico y lesionaban semejante bien jurídico, siendo aquel el delito de tránsito hacia el prevaricato por acción agravado.

Refiere, que con la absolución el Tribunal desconoció su precedente horizontal -sentencia condenatoria proferida el 15 de junio de 2018 contra la jueza Aleyda Saavedra Londoño como autora de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción- y el de esta Sala -CSJ SP, 7 nov. 2018, rad: 53606-, pese a que el caso es similar al hoy juzgado y se resolvió reconociendo el concurso material entre los punibles enunciados, con lo cual se violentaron los derechos a la igualdad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.

Lo anterior, por no ser cierto que de la imputación fáctica realizada en el escrito de acusación se colija que los dos cargos formulados giren respecto de un comportamiento inescindible que no permite estructurar con independencia aquellos, puesto que el abuso de función pública se configuró cuando la acusada decidió resolver la libertad por vencimiento de términos, a pesar de que había perdido competencia para hacerlo, mientras que el prevaricato por acción agravado se actualizó cuando profirió la decisión mediante la cual otorgó la misma.

Señala que jamás la pérdida de vigencia de la medida de aseguramiento, por razón del sentido de fallo condenatorio anunciado, fue soporte de la acusación por el delito de abuso de función pública -sino que surge de arrogarse la acusada la competencia dispuesta en el numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906 de 2004-, sobre el cual descansó la del prevaricato por acción agravado, por lo que no podía inferirse, como lo hizo el a quo, la unidad de acción para construir el concurso aparente de tipos que cuestiona, ya que lo demostrado fue: « dos comportamientos ontológicos totalmente diferentes, realizados en diversos tiempos o momentos […] la primera consistente en haber ejecutado actos de decisión el día 5 de octubre de 2011 frente a una solicitud de libertad provisional, en donde para esa fecha ya no era competente […] en la medida que el día anterior […] el Juez de conocimiento ya había anunciado Sentido de Fallo Condenatorio, y ella misma en forma previa lo había constatado e igualmente en Audiencia Preliminar las partes igualmente le habían informado de ello, y a pesar de dicho conocimiento previo, especialmente lo normado en el Nral. 8º del art. 154 de la Ley 906/04 (Modificado por el art. 12 de la Ley 1142/07), decidió arrogarse una competencia que ya no tenía; y la segunda, acaeció cuando el contenido de tal decisión resultó ostensiblemente ilegal, dado que la libertad provisional que finalmente decretó, transgredió los principios que rigen la naturaleza del Sentido de Fallo, cuando este es de carácter condenatorio, dado que los efectos de la medida de aseguramiento cesan inmediatamente y la persona queda a partir de ese momento privada de la libertad por la decisión de carácter condenatorio que en ese momento procesal se adopta y no en razón de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra. » Por tanto, considera que debe corregirse el yerro en que se incurrió y reconocer que se presentó un concurso material de conductas punibles, procediendo, en consecuencia, la sentencia condenatoria por dos reatos. 4.2.

Respecto de la imputación fáctica y jurídica que realizó, según el escrito de acusación lo refleja[footnoteRef:9], frente al delito de prevaricato por acción agravado, afirma que el Tribunal cometió un yerro al interpretarlo, dado que no se acusó por violación directa del numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906 de 2004, sino por la improcedencia de la causal 5ª del artículo 317 ibidem (modificado por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 y el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011), en vista de que el día anterior a que la acusada adoptara la decisión cuestionada, el Juez 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira (Valle del Cauca) había anunciado sentido de fallo condenatorio, y por tanto, desde entonces se eliminaban los efectos jurídicos de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a Amirel Aparicio Echavarría, y los jueces de control de garantías quedaban despojados de la facultad de resolver sobre peticiones de libertad, porque la misma se trasladaba al juez de conocimiento, según lo dispuesto en los artículos 449 a 451 del C. de P. Penal. [9: Fls. 67-69 c. o. 1 (DVD).] El a quo no podía interpretar a su acomodo los términos de la acusación, pues no es lo mismo señalar la configuración del punible de prevaricato por presunta violación del numeral 8º del canon 154 de la Ley 906 de 2004, a decir que aquel se estructura por la pérdida de vigencia de la medida de aseguramiento.

Además, considera inaceptable que el Tribunal descarte la tipicidad del prevaricato en virtud de la equivocada interpretación que hiciera la acusada del verbo « presentar » que dicha norma contiene, toda vez que ella es suficientemente clara, es aplicada diariamente por los jueces de control de garantías y no ofrece ninguna dificultad en su entendimiento, en el sentido de que dentro del sistema oral de la Ley 906 de 2004, toda solicitud o petición se realiza en desarrollo de las audiencias respectivas y no a través de escrito alguno, siendo que la decisión fue adoptada por la acusada 5 años y 10 meses después de entrar a operar la norma en el Distrito Judicial de Buga, y cuando esta cumplía más de 17 años de experiencia como jueza, además de haber fijado la audiencia respectiva excediendo el término de 3 días previsto por el artículo 160 de la normatividad citada, y pronunciarse cuando ya no tenía vigencia la medida de aseguramiento, con ocasión del anuncio del sentido de sentencia condenatoria, por lo que aduce que la tesis de la ausencia de dolo se resquebraja.

Argumenta que la jurisprudencia de la Sala, según la cual, al anunciar el sentido de fallo condenatorio el juez de conocimiento debe manifestarse de forma expresa sobre la libertad del acusado, y que al no hacerlo la medida de aseguramiento que se le haya impuesto tiene vigencia hasta la lectura de la sentencia correspondiente, solo es aplicable a partir de su emisión en el año 2017.

Por tal razón, no cobija el caso concreto, ni sirve como asidero para fundar la absolución impugnada, dado que la regla de interpretación de la vigencia de la medida de aseguramiento hasta emitirse dicho anuncio regía de vieja data para cuando la incriminada decidió de forma manifiestamente contraria a la ley. Concluye, « que sí había una intención deliberada de otorgar una Libertad provisional, muy a pesar de saberse de la existencia del Sentido de Fallo Condenatorio, previamente producido en contra de la persona que finalmente y de manera ilegal se dejó en libertad, transgrediendo con conocimiento de causa y voluntad de acción la interpretación de la vigencia de las medidas de aseguramiento, y con ello, como efecto sucedáneo o colateral, más no principal, como erradamente lo entendió el Tribunal de instancia, lo normado en el Nral. 8º del art. 154 de la ley 906/04, esto es, que como consecuencia de un Sentido de Fallo Condenatorio, la competencia funcional de los Jueces de Control de Garantías quedaba seriamente limitada a partir de ese preciso momento procesal […] », por lo que la conducta de la acusada es típica -tanto objetiva como subjetivamente-, antijurídica -formal y materialmente-, al vulnerar de manera grave y directa la administración pública, lo cual redunda en que deba hacerse un juicio de reproche por su actuar esencialmente culpable, por tratarse de una imputable que ha podido comportarse conforme a derecho, además de tener conciencia de la antijuridicidad de su conducta, sin que emerja causal alguna de ausencia de responsabilidad.

Así, solicitó revocar la sentencia absolutoria y proferir una de carácter condenatorio en contra de Fernández Ortiz por el concurso material de delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción agravado. V. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES 5.1. La defensa, afincada en que los servidores públicos deben cumplir con los fines constitucionales, entre los que se encuentra garantizar la efectividad de los principios y derechos reconocidos a los asociados, señaló que la Fiscalía impugnante desatendió los mismos, pues tan solo tuvo como soporte de la investigación el proceso disciplinario en el que se ordenó la compulsa de copias contra la acusada, lo cual consideró suficiente para condenar, cuando ello ha sido inadmitido por esta Sala mediante CSJ AP, 8 ago. 2018, rad. 53054.

Advierte que la Fiscalía, una vez obtenida la noticia criminal, se limitó a obtener la calidad foral de la procesada y la convocó a audiencia de imputación sin siquiera revisar los medios de conocimiento, en especial, el juicio oral en que se había emitido sentido de fallo condenatorio contra Aparicio Echavarría, para constatar lo resuelto por el juez de conocimiento de cara a los subrogados penales; circunstancia fundamental a la hora de definir los alcances del cargo que formulaba, además que tampoco verificó el contenido de esa decisión en la audiencia del juicio oral practicada en esta actuación, por lo que fue necesario escuchar el audio de la diligencia, con lo que se estableció que no se había emitido pronunciamiento sobre la libertad.

Pregona que el fiscal, inexplicablemente, sostiene que el anunció del simple sentido de fallo es suficiente para que la medida de aseguramiento de detención preventiva pierda fuerza vinculante y desaparezca la competencia del juez de control de garantías, pese a la diáfana jurisprudencia de la Sala que señala lo contrario, la cual define que si en dicho anuncio el juez de conocimiento no se refiere a la libertad del acusado, permanece incólume la medida de aseguramiento hasta la lectura de la sentencia[footnoteRef:10], y, en consecuencia, la competencia del juez de control de garantías para decidir sobre ese derecho fundamental. [10: CSJ SP, 9 ago. 2017, rad: 50861.] En tal virtud, solicitó confirmar el fallo absolutorio impugnado, conforme a la atipicidad del prevaricato por acción y al aparente concurso del mismo con el abuso de funciones públicas, sustentado profundamente por el Tribunal. 5.2.

El Ministerio Público igualmente aboga por la confirmación de la sentencia apelada, advirtiendo que la tesis de la impugnante según la cual la jurisprudencia de la Corte emitida a partir de 2017, en relación con la vigencia de la medida de aseguramiento hasta la lectura de la sentencia condenatoria correspondiente, cuando el juez de conocimiento no se pronuncia sobre los subrogados penales al anunciar su sentido, no resulta aplicable a los hechos juzgados -acontecidos el 5 de octubre de 2011-, por cuanto aquella rige hacia el futuro, lo que atenta contra el principio de favorabilidad en materia de interpretaciones vigentes al momento de emitir sentencia. Lo anterior porque, hipotéticamente, en el evento de emitirse condena, bien podría interponerse la acción de revisión, con base en la causal 7ª del artículo 192 del Código de P. Penal[footnoteRef:11], lo cual denota que no debe acogerse la impugnación. [11: «Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad».] Estimó que la acusada lo que hizo fue garantizar el derecho que tiene todo procesado de obtener su libertad cuando se vence el plazo razonable de privación de la misma sin que se hubiere iniciado juicio oral y público, máxime tratándose de normas que hacen parte de tratados internacionales reconocidos por Colombia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 906 de 2004, estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito, ceñida al principio de limitación -por lo que revisará los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto-. 6.2.

Estudio de fondo 6.2.1. Inicialmente resulta indispensable establecer si en realidad, acorde con lo reclamado por la impugnante, en el caso concreto se consolida un concurso material o, como lo sostuvo el a quo, la conducta punible en la que se adecua el comportamiento asumido por la acusada corresponde, exclusivamente, al prevaricato por acción agravado imputado sin que concurra el delito de abuso de función pública; y a continuación se resolverá si procede la condena por la que aboga la recurrente.

Sobre el delito de prevaricato por acción, se ha dicho: « En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma (CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656)[footnoteRef:12]. [12: Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras.] En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (ídem). »[footnoteRef:13] [13: CSJ AP, 20 feb. 2019, rad: 50077.] Ahora, tanto en el prevaricato por acción como en el delito de abuso de función pública, el acto es contrario a la ley, pero aquel y este se diferencian por el contenido singular de la conducta y la manera como se interfiere el bien jurídico de la administración pública, contra la que ambos atentan, puesto que para que se configuren independientemente, sin duda deben existir divergencias.

En CSJ SP, 24 sep. 2014, rad. 39279, la Sala indicó que: « El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico.

En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga. » (CSJ SP12926-2014, 24 sep. 2014, rad. 39279). Por ende, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia, una decisión manifiestamente ilegal puede ser proferida por un funcionario que tenga la facultad para emitir dicho acto, pero también por uno que carezca de esa atribución específica, siendo la consecuencia necesaria de esa distinción que, en el primer evento, se habrá ejecutado, únicamente, un prevaricato por acción, mientras que en el segundo, además un abuso de función pública, siempre y cuando las conductas que configuran uno y otro sean diferenciables. 6.2.2.

Bajo dicho marco jurídico, se tiene que en la acusación formulada el 20 de marzo de 2018, se imputó el abuso de función pública, atribuyéndole a la acusada arrogarse funciones públicas que no le correspondían, toda vez que adelantó la audiencia preliminar para resolver sobre la libertad por vencimiento de términos solicitada a favor de Aparicio Echavarría, el 5 de octubre de 2011, pese a que el día anterior se había anunciado sentido de fallo condenatorio en su contra por el juez de conocimiento, dentro del proceso que se le adelantaba por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en contravía de lo dispuesto por el artículo 154.8 Ley 906/2004 (modificado por el artículo 12 de la Ley 1142/2007).

Mientras que el cargo por el prevaricato por acción agravado, se hizo consistir en la decisión manifiestamente contraria a la ley adoptada ese 5 de octubre de 2011, mediante la cual dispuso la libertad por vencimiento de términos de la ya mencionada « cuando la causal de libertad Nral. 5 de art. 317 de la Ley 906/04 (modificado por el art 30 de la Ley 1142/07 y el art. 61 de la Ley 1453/11) ya no procedía, al haberse dictado el día anterior 4 de octubre de 2011 Sentido de Fallo Condenatorio por parte del Juez 1º Penal del Circuito Con Funciones De Conocimiento De Palmira (Valle Del Cauca), cuando legalmente y a partir de ese momento se generaba la eliminación total de los efectos jurídicos de la medida de aseguramiento de detención preventiva, que afectaba la libertad de la acusada Aparicio Echavarría, y con ella la posibilidad de obtención de libertad por vencimiento de términos ante los Jueces de Control de Garantías, al quedar estos automáticamente despojados de la facultad de resolver sobre peticiones de libertad, trasladándose la misma al Juez de Conocimiento, acorde con lo normado en los arts. 449,441 de la Ley 906/04 ».

La impugnante afirma la existencia del concurso material de delitos y pregona que el a quo desconoció su precedente horizontal -sentencia condenatoria proferida el 15 de junio de 2018 contra la jueza Aleyda Saavedra Londoño como autora de los ilícitos de abuso de función pública y prevaricato por acción-, y vertical -CSJ SP, 7 nov. 2018, rad. 53606-, en un caso que guarda semejanza con el que actualmente ocupa la atención de la Sala.

Pues bien, en el evento de la ex juez Saavedra Londoño, además de la falta de competencia para resolver sobre un habeas corpus, se le enrostró haber emitido la decisión contrariando el ordenamiento jurídico desde perspectivas adicionales que permitieron, igualmente, distinguir el abuso del prevaricato, según lo sostenido por la Sala: « Como se recordará, ALEYDA SAAVEDRA LONDOÑO fue acusada por dos conductas que realizó en su condición de Juez Primera Penal Municipal de Sevilla-Valle del Cauca: Una inicial consistente en asumir competencia para conocer de una acción de hábeas corpus que, según la Ley 1095/2006 y el examen de constitucionalidad que de ésta realizó la sentencia C-187/2006, correspondía a los jueces del distrito de Bogotá. En ejercicio de esa función ajena, tramitó y decidió la solicitud de protección del derecho a la libertad de locomoción, comportamiento que, como antes se indicó, se adecuó a la descripción típica contemplada en el artículo 428 del C.P. Y, una conducta posterior que consistió en dictar, en dicho trámite, un fallo que violó, de modo manifiesto, varios preceptos legales, entre otros el artículo 1 de la precitada ley[footnoteRef:14] porque, de una parte, la captura de Francisco Pineda Paredes fue legal, conforme al artículo 509 del C.P.P. que permite al Fiscal General de la Nación decretar esa medida contra un requerido en extradición[footnoteRef:15], y, de la otra, no habían vencido los términos que hacían procedente la libertad del capturado[footnoteRef:16], según el artículo 511 ibídem, por lo que tampoco se configuraba una prolongación ilícita de la detención. Además, ese primer artículo resultó infringido cuando concedió el hábeas corpus, no obstante la acción se había promovido, sin éxito, en 3 oportunidades, desconociendo así la prohibición de intentarla más de una vez. [14: «El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente.

Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine».] [15: «El Fiscal General de la Nación decretará la captura de la persona requerida tan pronto conozca la solicitud formal de extradición, o antes, si así lo pide el Estado requirente, mediante nota en que exprese la plena identidad de la persona, la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o su equivalente y la urgencia de tal medida».] [16: «La persona reclamada será puesta en libertad incondicional por el Fiscal General de la Nación, si dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de su captura no se hubiere formalizado la petición de extradición, o si transcurrido el término de treinta (30) días desde cuando fuere puesta a disposición del Estado requirente, este no procedió a su traslado».] Este último comportamiento configuró el delito de prevaricato por acción, que comete «el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, » (art. 413 C.P.), acompañado por una circunstancia específica de agravación punitiva, porque la decisión ilegal de la acusada consistió en conceder la libertad a un ciudadano colombiano, en un trámite administrativo-judicial de extradición por delitos de narcotráfico (art. 415, ibídem).

Esos hechos que, como al inicio se advirtió, se encuentran debidamente demostrados porque fueron aceptados por la acusada al negociar su culpabilidad y el Tribunal verificó la existencia de la prueba mínima de responsabilidad que habilitó la aprobación del preacuerdo celebrado con la Fiscalía (art. 327 C.P.P.), sin que los mismos sean objeto de discusión en el recurso de apelación que se analiza; constituyeron, sin duda alguna, dos formas distintas de vulneración del mismo bien jurídico –administración pública-, por lo que la procesada incurrió en un concurso material de conductas punibles. » (CSJ SP, 7 nov. 2018, rad. 53606).

En el caso presente, se tiene que para el momento en que la acusada asume resolver la solicitud de libertad por vencimiento de términos elevada en favor de Aparicio Echavarría, esto es, el 5 de octubre de 2011; ciertamente, en el juicio oral realizado en ese proceso el día anterior, el juez de conocimiento había emitido sentido de fallo condenatorio guardando silencio respecto de los subrogados penales, pese a estar obligado a hacerlo, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 a 451 de la Ley 906 de 2004.

Por ende, la medida de aseguramiento que le había sido impuesta permanecía vigente hasta cuando se diera lectura a la sentencia correspondiente, conforme con lo señalado en CSJ AP, 24 jul. 2017, rad. 49734: « Cabe precisar, por otra parte, que si al anunciarse el sentido del fallo de carácter condenatorio se omite hacer un pronunciamiento en los términos del art. 450 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el art. 449 ídem, los efectos de la medida de aseguramiento sólo se extienden hasta el proferimiento de la sentencia, pues por mandato del art. 162-5 ídem, así como de los arts. 34 y ss. del C.P., el juzgador deberá imponer las penas principales, sustitutivas y accesorias.

Además, según se desprende de lo estipulado en los arts. 63 y 68 A del C.P., también se debe pronunciar acerca de libertad del implicado, en referencia a la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria. En esa dirección, si se llegare a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cesan en ese instante los efectos de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pero si por el contrario se negare, la privación de la libertad, en adelante, se fundamentará en la denegación del beneficio, decretada en la sentencia condenatoria.

De igual manera, al aplicar el art. 68 A del C.P., si hay lugar a la negativa de subrogados penales, ello se materializa en el fallo condenatorio. Es en ese instante cuando cesan los efectos jurídicos de la medida de aseguramiento de detención preventiva, de manera que la privación de la libertad del procesado, en lo sucesivo, también estará sujeta a lo señalado en el fallo que declara la responsabilidad penal.

Por consiguiente, en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, la medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido de fallo condenatorio, allí el juez puede hacer una manifestación expresa acerca de la libertad del procesado, disponiendo su encarcelamiento, pero si omite hacer una manifestación al respecto en esa oportunidad, la vigencia de la medida se extenderá hasta la lectura de la sentencia, momento en el que, por mandato legal, no sólo debe imponer la pena de prisión, sino que ha de resolver sobre la libertad; en particular, sobre la concesión o negativa de los sustitutos y subrogados penales. » Lo cual fue reiterado en CSJ AP, 9 ago. 2017, rad. 50861 -citada por la impugnante-: « (ii) La medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido del fallo condenatorio o hasta la lectura de la sentencia, lo que dependerá de si el juez de conocimiento luego de anunciar el sentido del fallo realizó o no manifestación expresa acerca de la libertad del procesado, tal y como lo disponen los artículos 449, 450 y 451 de la Ley 906 de 2004. » Es más, en relación con las mencionadas normas, desde la CSJ AP, 30 ene. 2008, rad. 28918, esta Sala había puntualizado que: « Por mandato del anterior precepto [art. 450] se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.

Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme a la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.

En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación y, (v) en general, cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva. » De donde deviene falso que los precedentes jurisprudenciales sobre lo necesario que resultaba para el juez de conocimiento referirse en concreto a la libertad del acusado, al anunciar el sentido de fallo condenatorio, se hayan expedido luego de acontecidos los hechos juzgados, como lo manifiesta la impugnante, pues resulta evidente que esa hermenéutica se soportaba mediante pronunciamientos aducidos con antelación a la ocurrencia de los mismos -5 de octubre de 2011- y ratificados luego, lo cual apoya la compresión que sobre dicho tema acogió el a quo, bajo la perspectiva que debe guiar al juzgador, es decir, a partir de las circunstancias concretas en las que el sujeto activo adoptó la determinación o del « derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal […] mediante una evaluación ex ante de su conducta »[footnoteRef:17] [17: CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748.

Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. ] Por ello, no incide para los efectos advertidos con antelación, la nueva postura de la Sala según la cual la medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido del fallo, inclusive en los casos en que el juez de conocimiento ha dejado de pronunciarse acerca de la libertad del acusado, como recientemente se señaló: « En lo que concierne a la vigencia de la medida de aseguramiento, la Sala ha reiterado que: [u]na vez se haya anunciado el sentido del fallo condenatorio, toda pretensión relacionada con la libertad del procesado deberá ser estudiada a la luz de los requisitos legales exigidos para la concesión de los subrogados y sustitutos penales, en el entendido que ya en ese estadio procesal, la reclusión del penalmente responsable solo se justifica en función del cumplimiento de la sanción impuesta.

De suerte que, mientras cobra ejecutoria el fallo condenatorio, la competencia para resolver ese tipo de peticiones radica en el juez de conocimiento y una vez en firme la condena las mismas deberán ser resueltas por el juez de ejecución de penas (CSJAP 4315, 6 jul. 2016, Rad. 48310). Sobre esa misma base, esto es, que la medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido del fallo, esta Corporación (CSJAP4711, 24 jul. 2017, entre otros) dejó sentado que ese es el límite procesal para contabilizar el término de duración de esa medida cautelar, precisamente porque a partir de ese momento la afectación de la libertad del procesado se justifica por la decisión acerca de su responsabilidad penal y, por tanto, debe analizarse a la luz de los fines de la pena y la regulación de los subrogados, como bien lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2017.

La anterior postura no solo se aviene al desarrollo jurisprudencial de esta Sala sobre los temas que se acaban de indicar, sino que, además, permite armonizar las sentencias C-221 de 2017 y C-342 del mismo año. En efecto, mientras en la primera se analizó la duración máxima de la detención preventiva, en la segunda se aclaró que esa medida cautelar pierde sus efectos con la emisión del sentido del fallo, lo que es absolutamente razonable toda vez que, en adelante, la privación de la libertad se justifica por la decisión sobre la responsabilidad penal y debe resolverse a la luz de los fines de la pena y la reglamentación de los subrogados, tal y como se acaba de indicar.

En la decisión CSJAP4711, 24 jul. 2017, Rad. 49734, emitida antes de que se conociera el texto de la sentencia C-342 de 2017[footnoteRef:18], donde se hicieron los desarrollos ya indicados, se dijo que [18: El texto definitivo fue publicitado en el mes de diciembre de 2017. ] [s]i al anunciarse el sentido del fallo de carácter condenatorio se omite hacer un pronunciamiento en los términos del art. 450 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 449 ídem, los efectos de la medida de aseguramiento solo se extienden hasta el proferimiento de la sentencia, pues por mandato del artículo 162-5 ídem, así como de los artículos 34 y ss del C.P., el juzgador deberá imponer las penas principales, sustitutivas y accesorias.

Además, según se desprende de lo estipulado en los arts. 63 y 68 A del C.P., también se debe pronunciar acerca de la libertad del implicado, en referencia a la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria. Según lo expuesto por la Corte Constitucional en la referida sentencia, con la emisión del sentido del fallo pierde vigencia la medida de aseguramiento, lo que gira en torno a la idea de que dicho anuncio forma una unidad inescindible con el texto definitivo de la sentencia. Si ello es así, ahora es claro que la vigencia de la medida cautelar no puede extenderse más allá del sentido del fallo, concretamente hasta el momento de la lectura de la sentencia, porque ello implicaría aceptar que: (i) la medida de aseguramiento puede tener vigencia luego de que se ha emitido la decisión acerca de la responsabilidad penal del procesado, lo que contraviene los fundamentos de la sentencia C-342;

(ii) la justificación de la privación de la libertad de las personas condenadas dependerá de si el juez de conocimiento acató lo dispuesto en los artículos 449 y siguientes de la Ley 906 de 2004, de tal suerte que unos continuarían bajo el régimen de detención preventiva y otros bajo las reglas que rigen la pena y los subrogados; y (iii) la libertad por vencimiento del término máximo de la detención preventiva dependería de si el juez de conocimiento se pronunció o no sobre los subrogados, lo que generaría inseguridad jurídica y podría dar lugar a diferencia de trato. » (CSJ.

SP, 13 nov. 2019, rad. 53863) -negrita de la Sala- Con fundamento en las razones atrás señaladas, resulta atinado concluir, como inicialmente lo hizo el a quo, que se estaba en presencia de la eventual configuración de un prevaricato por acción agravado sin concurrir el abuso de función pública, porque tal concurso sería aparente ya que se trataría de una sola conducta que infringe el mismo bien jurídico (administración pública), siendo el prevaricato el delito más grave que subsume la ilegalidad originada en la falta de competencia, como lo indicó esta Sala en otra ocasión: « Se configuraría el fenómeno del concurso aparente de tipos penales entre el abuso de función pública y el prevaricato porque se cumplen los siguientes presupuestos: (i) hay unidad de acción;

(ii) el agente perseguía una única finalidad; y (iii) se lesionó o puso en peligro un solo bien jurídico. Pero de acudir a los principios de subsidiariedad, especialidad y consunción para dirimir tal concurso a fin de no vulnerar el principio non bis in ídem, como el desbordamiento de la competencia por parte de la procesada fue el medio del cual se sirvió para adoptar la decisión que beneficiaba al contratista, todo el comportamiento se subsume dentro del delito de prevaricato por acción. De manera que la falta de competencia se constituye en un elemento más de la ilegalidad de la decisión, por ello se ha de considerar el delito de prevaricato no sólo por castigar con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico, sino porque reprime de manera más precisa y completa el comportamiento de la enjuiciada.

Esa invasión de funciones ajenas tendría un carácter secundario a la de emitir el acto contrario al ordenamiento. »[footnoteRef:19] [19: CSJ. SP, 25 ene. 2017, Rad: 45312.] 6.2.3. Así las cosas, del examen de lo acontecido desde una perspectiva ex ante, como debe hacerse en estos casos[footnoteRef:20], la decisión emitida por la acusada en la audiencia preliminar que adelantó el 5 de octubre de 2011, mediante la cual concedió la excarcelación de Aparicio Echavarría, objetivamente resultaría contraria al vencimiento de términos señalado en el numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011, acorde con la jurisprudencia de la época en que se adoptó la decisión cuestionada (CSJ AHP, 18 nov. 2011, rad. 37877;

AHP, 14 feb. 2013 rad. 40686 y AHP, 9 oct. 2013 rad. 42427, entre otras). [20: “para la evaluación de conductas como el prevaricato, el análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, ubicándose el juzgador en el momento mismo cuando el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo improcedente, por tanto, un juicio a posteriori (CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005, entre otras).” (CSJ SP, 19 feb. 2020, rad. 55368). ] Efectivamente, la disposición original señalaba el evento del siguiente modo: « 5.

Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral ». Luego, el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007, la modificó de la siguiente manera: « 5. Cuando transcurridos noventa (90) días contados a partir de la fecha de la presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral ».

Y posteriormente el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011, lo hizo bajo este tenor: « 5. Cuando transcurridos ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha de la formulación de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juzgamiento ». De donde emerge que para cuando la acusada adoptó la decisión cuestionada, la disposición había tenido plurales variaciones; la primera de ellas relacionada con el término procesal que, de 60 pasó a 90 y luego a 120 días; la segunda, que su contabilización se iniciaría desde la formulación de la acusación, luego, a partir de la radicación del escrito de acusación y, en últimas, volvió a determinarse que fuera desde la formulación de la acusación. 6.2.4.

Sin embargo, la modificación introducida por la Ley 1453 de 2011 propicio una acción pública de inconstitucionalidad resuelta por la Corte Constitucional mediante sentencia C-390 de 2014, en la que concluyó: « La expresión “formulación de la acusación” contenida en el numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, permite establecer dos interpretaciones posibles.

La primera, se refiere a que el término para obtener la libertad conforme al numeral 5 del artículo 317, comienza a contarse a partir de la audiencia de formulación de la acusación, interpretación que surge de un análisis de la evolución histórica de la disposición acusada. La segunda, parte del supuesto de que el término referido por la norma analizada debe contarse a partir de la presentación del escrito de acusación, la cual surge de un análisis gramatical y sistemático de la Ley 906 de 2004, en el ámbito de las garantías constitucionales de libertad y presunción de inocencia. La ambigüedad de la norma demandada, genera una indeterminación respecto al momento en que se debe empezar a contabilizar el término para obtener la libertad por vencimiento del mismo.

Si bien, en virtud de la interpretación que de la norma ha hecho la Corte Suprema de Justicia, se ha entendido que la expresión acusada debe ser asimilada a la audiencia de formulación de acusación, ya que es el último de los momentos procesales que conforman el acto complejo de la acusación, la Sala considera que resulta inadmisible y que la única interpretación que resulta ajustada a la Constitución, en aras de respetar los principios de legalidad y de presunción de inocencia, además de salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad, es entender que la “formulación de la acusación” se equipara a la presentación del escrito de acusación. Dicha decisión se basa en las siguientes razones: 1.- En el asunto bajo examen, se presenta el problema de la carencia de claridad sobre la extensión de la privación de la libertad, por demás provisional, de quien se encuentra sometido al trámite de un proceso penal.

Al no estar regulado el término máximo que debe mediar entre el escrito de acusación y la audiencia de formulación de acusación, se deja al arbitrio del juez de manera indefinida la extensión del mismo, lo que conduce a eventuales dilaciones injustificadas que derivan en abierta vulneración constitucional del derecho de libertad del procesado. 2.- La interpretación que avala la indefinición de términos, particularmente cuando puedan afectar la libertad personal del procesado, resulta inconstitucional.

La Corte considera que el hecho de hacer producir efectos negativos en una medida de aseguramiento, permitiendo la duración indeterminada en alguna etapa procesal, desvirtúa su naturaleza preventiva y su propósito de salvaguardar los fines del proceso que le dio origen, adquiriendo connotaciones desproporcionadas. No evitar tal situación, equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho, ampliamente reconocidos, entre ellos, el principio de presunción de inocencia. 3.

La indeterminación, que es prohibida frente a las sanciones penales, debe ser proscrita ineludiblemente en relación con las circunstancias que den lugar a una privación indefinida de derechos constitucionales –particularmente de libertad-, como producto de una medida de aseguramiento. 4. Por lo tanto, pudiendo entenderse que los términos empiezan a contarse desde uno de los dos extremos que conforman la acusación, el mejor remedio para conjurar dicha situación resulta entender que cuando se hace referencia a la formulación de la acusación, se trata del primer acto procesal de dicho acto complejo, esto es, la presentación del escrito de acusación ».

En atención a ello, la citada Corporación resolvió: « Declarar  EXEQUIBLE,  por el cargo analizado, la expresión “la formulación de la acusación” del numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que salvo que el legislador disponga un término distinto, el previsto en dicho numeral se contará a partir de la radicación del escrito de acusación ».

De contera, como en el caso de estudio el escrito de acusación en el proceso adelantado contra Amirel Aparicio Echavarria fue radicado el 4 de junio de 2011[footnoteRef:21], se tiene que para cuando la acusada decidió otorgar su libertad en audiencia del 5 de octubre del mismo año, habían transcurrido 122 días -26 del mes de junio, 31 de julio, 31 de agosto, 30 de septiembre y 4 del mes de octubre del mismo año-, lo que significa que al resolver como lo hizo, en manera alguna transgredió la norma en comento. [21: Fls. 103-106 c. o. 2 Tribunal.] 6.2.5.

De esta forma, si bien se satisfacen los dos primeros presupuestos que estructuran la conducta punible, esto es, (i) un sujeto activo calificado que ostenta la calidad de servidor público y, (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; no sucede lo propio con el tercero que requiere que (iii) dicho pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, en virtud de lo señalado en precedencia respecto del entendimiento constitucional que a la norma debía otorgársele, dado que el prevaricato por acción en cuanto a decisiones judiciales se refiere, exige que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho llamado a imperar- solo emerge si la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico es producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal, razón por la cual se ha dicho (CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 53954, entre otras): « Por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere.

Así mismo, la simple disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, la elección de una de ellas sin propósito o ánimo corrupto no puede considerarse como prevaricadora, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias de criterio, aun en temas que aparentemente no ofrecen dificultad alguna[footnoteRef:22].

En tales eventos, es el ánimo o convicción con que se obre lo que determina la ilicitud. [22: Cfr. CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458; CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901 y CSJ SP, 25 may. 2005, rad. 22855, entre otras.] Ahora bien, el escrutinio sobre la discordancia de la decisión judicial y la ley, debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga»[footnoteRef:23], sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta[footnoteRef:24] ». [23: CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658.

Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187.] [24: CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. ] Así las cosas, ante la ausencia del ingrediente normativo del tipo penal enrostrado a la acusada, como quiera que no se advierte demostrado que su decisión fuera ostensiblemente contraria a la ley, para tener por acreditada la tipicidad objetiva del prevaricato por acción, porque además ninguna prueba se allegó que delate una actuación maliciosa de su parte o con ánimo corruptor, ya que la fiscalía no desplegó actividad probatoria a fin de evidenciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales podía revelarse que la procesada procedió como lo hizo producto de su simple capricho o arbitrariedad para desconocer, malintencionadamente o con ánimo corruptor, el marco normativo, lo procedente será confirmar la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por medio de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, absolvió a NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ del delito de prevaricato por acción agravado, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: Devuélvase al Tribunal de origen la actuación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Patricia Salazar Cuéllar José Francisco Acuña Vizcaya Gerson Chaverra Castro Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Hugo Quintero Bernate NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 35