Segunda Instancia nº 55076 Gonzalo Bechara Ospina JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP3586-2019 Radicación No. 55076 (Aprobado Acta No. 213) Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, mediante la cual condenó a GONZALO BECHARA OSPINA como autor del delito de prevaricato por acción.

HECHOS En el año 2010, Jesús Xavier Gómez Lozano, en calidad de cesionario de las Diócesis Istmina-Tadó y de Quibdó, presentó dos demandas ejecutivas contra la Gobernación del Departamento del Chocó, con el fin de obtener el pago incumplido por dicho ente territorial con ocasión del contrato suscrito con las diócesis para la prestación del servicio de educación en las instituciones y centros educativos indígenas del Chocó. Los asuntos fueron repartidos al Juez 1º Administrativo del Circuito de Quibdó, GONZALO BECHARA OSPINA, quien asumió el asunto sin ser el competente para conocerlo, dada la cuantía de las prestaciones (arts. 132-7 y 134 E del Código Contencioso Administrativo), y decretó el embargo y retención de recursos del Departamento del Chocó, los cuales tenían la naturaleza de inembargables (art. 684 del Código de Procedimiento Civil).

En síntesis, por las anteriores razones, las actuaciones que le endilgó la Fiscalía al funcionario como contrarias a derecho, fueron las siguientes: (i) autos mediante los cuales admitió las demandas ejecutivas, libró mandamiento de pago y decretó las medidas cautelares[footnoteRef:1]; (ii) sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución[footnoteRef:2];

(iii) auto que aprobó acuerdo de pago entre las partes y (iv) avaló la liquidación del crédito presentada por el ejecutante[footnoteRef:3]; (v) providencia a través de la cual rechaza los recursos de reposición y apelación[footnoteRef:4]; (vi) providencia que negó la solicitud de levantamiento de embargo, presentada por la FIDUPREVISORA S.A.[footnoteRef:5]; y (vii) cuando decreta el embargo y la retención de la tercera parte de los dineros del Departamento del Chocó que tuviera en dos de sus cuentas bancarias[footnoteRef:6]. [1: Del 29 de enero, 8 de junio y 15 de marzo de 2010 (primer proceso) y del 10 de junio, 13 de octubre y 27 de octubre de 2010 (segundo proceso).] [2: Del 28 de febrero (primer proceso) y 23 de febrero (segundo proceso) de 2010.] [3: Del 12 de mayo de 2010 (segundo proceso).] [4: Del 8 de junio de 2010.] [5: Del 8 de junio (primer proceso) y 8 de noviembre (segundo proceso) de 2010.] [6: Del 11 de mayo de 2010 (primer proceso).] ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de agosto de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Quibdó, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a GONZALO BECHARA OSPINA como autor del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 413 y 31 del Código Penal), con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º –ejecutar la conducta sobre recursos destinados a actividades de utilidad común– y 9º –posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo– del artículo 58 ídem[footnoteRef:7]. [7: Folios 21 y 22, cuaderno tribunal, minuto 36:38 y ss.] Acto seguido, a petición del fiscal, el juzgado le impuso al imputado las medidas no privativas de la libertad consistentes en la obligación de presentarse cuando sea requerido ante el juez y la prohibición de salir del país (art. 307 literal B-3-5 Ley 906 de 2004).

El 24 de noviembre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación[footnoteRef:8], cuya formulación efectuó el 15 de marzo de 2018 ante la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita, pero sin la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58-9 del Código Penal[footnoteRef:9]. [8: Folios 24 a 49, cuaderno tribunal.] [9: Folios 75 y 76, cuaderno tribunal, minuto 01:26:17 y ss.] El 26 de abril de 2018 entre el fiscal y el acusado presentaron un acta de preacuerdo, en el que éste, asistido por su defensor, aceptó su responsabilidad en el delito objeto de acusación[footnoteRef:10], a cambio de degradar su intervención en la conducta de autor a cómplice, con especificación de las penas a imponer[footnoteRef:11]. [10: Sin tener en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad objeto de acusación.] [11: Folios 86 a 106, cuaderno tribunal.] El 16 de enero de 2019 el tribunal le impartió aprobación al preacuerdo, al tiempo que les corrió traslado a las partes para los fines señalados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:12]. [12: Folio 152, cuaderno tribunal.] El 28 de febrero siguiente emitió la correspondiente sentencia condenatoria[footnoteRef:13], decisión contra la cual defensor interpuso recurso de apelación, sustentado dentro del término legal[footnoteRef:14], asunto que pasa a resolver esta Corporación. [13: Folio 185, cuaderno tribunal.] [14: Folio 186, cuaderno tribunal.] LA SENTENCIA RECURRIDA Establecida la responsabilidad penal por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, a partir de los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía y la aceptación libre del acusado, el a quo impuso las penas convenidas en el preacuerdo, esto es, 31 meses de prisión, 266.64 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 47 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

De otro lado, le negó a GONZALO BECHARA OSPINA la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los términos del artículo 63 original del Código Penal, vigente para la época de los hechos. Al efecto, indicó que el requisito objetivo y parte de la exigencia subjetiva se cumplen. Lo primero, porque la pena de prisión impuesta no supera los 3 años.

Lo segundo, porque el procesado cuenta con «buenos» antecedentes personales, sociales y familiares y carece de antecedentes penales. Sin embargo, consideró que en este evento existe necesidad de la ejecución de la pena, por cuanto: … la prisión efectiva [es] un imperativo jurídico, pues se trata de reforzar en la comunidad el mensaje de que las conductas que lesionan intereses valiosos de la misma, como la Administración Pública y de Justicia, realizadas por los funcionarios judiciales y por ser desarrolladas con dolo, ameritan un tratamiento riguroso que no sólo retribuya justamente la desviación del penado e impida su reincidencia en el delito, sino a la vez evite interpretaciones de impunidad que el sustituto pudiera dejar en la Sociedad, toda vez que el Servidor Público y concretamente el Funcionario Judicial, adquiere cierta representación y dignidad ante los particulares, que lo hacen merecedor de confianza y credibilidad social, extendiéndose la misma a la administración de justicia, máxime que como lo ha señalado la defensa del procesado, este ha sido distinguido con condecoraciones y promociones por sus superiores, lo que conlleva más responsabilidad…[footnoteRef:15]. [15: Folio 178, cuaderno tribunal.] Bajo esos términos, además de «la intensidad del dolo y el daño generado», resaltó que dada la modalidad en la que se ejecutó la conducta (en 7 oportunidades), ello genera no solo «indignación social», sino que afecta gravemente la credibilidad de la ciudadanía. Igualmente, le negó la prisión domiciliaria luego de señalar que el mensaje que se proyecte a la comunidad no debe ser el de connivencia o complacencia con comportamientos manifiestamente contrarios a la ley cometidos por funcionarios judiciales, que por demás generan riesgo de pérdida de recursos públicos[footnoteRef:16]. [16: Folio 169 a 184, cuaderno tribunal.] Por lo anterior, el tribunal dispuso librar la respectiva orden de captura pero una vez quede ejecutoriada la sentencia, debido a que GONZALO BECHARA OSPINA ha comparecido ante los jueces y no ha ejercido actuaciones dilatorias.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El defensor, a través del recurso de apelación, solicita que se revoque parcialmente la sentencia, en el sentido de que se le conceda a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria. En cuanto al primer sustituto, indica que las razones expuestas por el tribunal son contradictorias con la realidad probatoria, ya que la Corporación aludió a la lesión de «intereses valiosos de la comunidad como la administración pública», mientras que el apoderado de la víctima, al pronunciarse frente al preacuerdo, manifestó que no existió un detrimento patrimonial al erario público con el actuar del funcionario, debido a que al liquidar los créditos se estableció que el Departamento del Chocó sí era deudor de las dos obligaciones objeto del proceso ejecutivo.

Además, resalta, sin desconocer la aceptación consciente y voluntaria del acusado, los cargos atribuidos por la Fiscalía se limitaron a la falta de competencia por la cuantía y la inembargabilidad de los recursos del Estado, sin que dentro del proceso ejecutivo alguna de las partes e intervinientes presentaran objeciones al respecto e incluso el Tribunal Administrativo de Chocó, en segunda instancia, hiciera pronunciamiento al respecto.

Lo que, en sentir del recurrente, lleva a «significar que la gravedad de la conducta punible no se configura en este caso», máxime si no se probó que en el actuar de su defendido haya mediado actos de corrupción. En todo caso, considera que resulta repetitivo e incluso vulneratorio al non bis in ídem hablar nuevamente de gravedad de la conducta cuando su valoración surge, en abstracto, de la relación que hace el legislador entre el delito y la pena que le asigna, y en concreto, cuando el juez decide imponerla dentro de los límites legales establecidos.

Frente al análisis de la personalidad del procesado, destaca que no le mereció interés a la primera instancia el desempeño personal, familiar, social y laboral de GONZALO BECHARA OSPINA, quien se desempeñó por muchos años como juez de la república y en ocasiones cono magistrado, incluso condecorado por su dedicación, aspectos que hacían improcedente la ejecución de la pena.

Por último, concluye que el a quo descalificó los subrogados penales, cuando afirmó que en este caso los mismos no cumplen con los fines para los cuales fueron creados, convirtiéndose en un argumento moralista que encuentra como única eficacia de la pena su cumplimiento en establecimiento carcelario. Respecto de la prisión domiciliaria, estima «desproporcionado e irracional» el análisis efectuado por el tribunal al acudir a aspectos como la pérdida de recursos públicos en la comisión del delito, análisis ajeno al fin previsto en el artículo 38 del Código Penal, con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007.

Por el contrario, agrega, se encuentra acreditado que GONZALO BECHARA OSPINA ha comparecido ante la autoridad judicial, no ha utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios ni registra antecedentes penales disciplinarios ni fiscales, lo que permite inferir que que no evadirá el cumplimiento de la pena[footnoteRef:17]. [17: Folio 187 a 198, cuaderno tribunal.] NO RECURRENTES Las partes e intervinientes guardaron silencio durante el traslado común para los no apelantes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2.

De la suspensión condicional de la pena Acorde con el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 4º de la Ley 890 de 2004 –normas vigentes para la época de los hechos–, la ejecución de la pena privativa de la libertad se suspenderá por un período de dos a cinco años, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años. 2.

Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. 3. El pago total de la multa. Es claro que en este asunto se satisface el factor objetivo, ya que la pena de prisión impuesta con ocasión del preacuerdo es inferior a 3 años.

La discusión estriba en el requisito subjetivo, en razón a que, para el tribunal, la ejecución de la pena es necesaria por cuanto: (i) Debe reforzase el mensaje a la comunidad de que conductas que lesionan bienes jurídicos «tan valiosos» como la administración pública, ejecutadas por funcionarios judiciales, ameritan un tratamiento riguroso que impidan su reinserción e interpretaciones de impunidad ante la sociedad.

(ii) Intensidad del dolo y daño generado con el delito. (iii) La modalidad de la conducta por haberse ejecutado en 7 oportunidades. Frente al primer argumento, debe indicarse que la prevención general, como una de las funciones de la pena, opera en el momento abstracto de la tipificación legal. Luego, el análisis que el juzgador haga a ese respecto escapa del requisito subjetivo exigido para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

De ahí que el inciso 2º del artículo 4º del Código Penal expresamente señale que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión, de manera que debe realizarse es un estudio de las condiciones particulares del condenado orientado hacia las funciones de la pena y no utilizar al sentenciado como amenaza dirigida a los ciudadanos para que se abstengan de incurrir en delitos (prevención general negativa).

Así, como lo ha resaltado la Sala, la prevención especial tiende a evitar que el delincuente reincida en comportamientos desviados durante el término de ejecución de la sanción penal. Ello, por supuesto, debidamente engranado con el propósito de resocialización; ya que, como lo explica Von Listz, frente a quien transgrede la ley penal la imposición de la pena ha de servir como camino para la resocialización, lo cual supone que la protección de bienes jurídicos se materializa mediante la incidencia de la sanción en la personalidad del delincuente, con la finalidad de prevenir ulteriores delitos[footnoteRef:18] (CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 33254). [18: MIR PUIG, Santiago.

Introducción a las bases del derecho penal, p. 57. ] Desde esa perspectiva, encuentra la Sala que, según la información aportada por la Fiscalía dentro del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, GONZALO BECHARA OSPINA no registra antecedentes penales, está casado y tiene hijos, con lo que conforma un hogar constituido[footnoteRef:19]. [19: Audiencia del 16 de enero de 2019, minuto 13:56 y ss.] Por su parte, el acusado y su defensor aludieron a que aquél trabajó en la Rama Judicial por más de 20 años (desde 1995 hasta 2015), período durante el cual –a excepción de este evento– no fue sancionado disciplinaria ni penalmente y, por el contrario, en el año 2000 recibió la condecoración José Ignacio de Márquez al mérito judicial como mejor juez contencioso administrativo[footnoteRef:20]. [20: Audiencia del 16 de enero de 2019, minutos 16:21 (defensor) y 32:51 (procesado).] Así mismo, aparece probado en la actuación que, por estos hechos, GONZALO BECHARA OSPINA fue sancionado disciplinariamente el 21 de enero 2015 con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años[footnoteRef:21], lo que descarta la continuación de la actividad delictiva, por lo menos, al interior de la Rama Judicial. [21: Carpeta denominada EMP 7.1.4.2.] En cuanto a la conducta procesal del sentenciado, ha de destacarse que éste acudió a todas las citaciones que se le hicieran durante la actuación, comportamiento del que puede inferirse su voluntad en el cumplimiento de la pena.

Además, al aceptar cargos antes de la sentencia, colaboró para evitar un mayor desgaste a la administración de justicia. Respecto de la intensidad del dolo y el daño generado con el delito, como segundo argumento del tribunal, observa la Corte que lo primero no fue explicado por el a quo a partir de la conducta endilgada al acusado, sino que simplemente aludió a ese aspecto, mientras que el perjuicio quedó desvirtuado por la misma víctima.

En efecto, el representante del Departamento del Chocó, al pronunciarse frente a los términos del preacuerdo, indicó que no elevaría una pretensión de reparación ya que su representada «no tuvo un detrimento patrimonial», puesto que las obligaciones objeto de embargo «eran debidas y estaban legalmente manifestadas o reconocidas por la administración departamental», decretadas como título valor por el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Quibdó[footnoteRef:22]. [22: Audiencia del 30 de mayo de 2018, minuto 42:19 y ss.] Por último, en relación con la modalidad del delito, ciertamente fueron varias las conductas prevaricadoras atribuidas al imputado, pero tal juicio debe analizarse teniendo en cuenta que los actos se ejecutaron en un mismo proceso, dentro del que podría afirmarse que el juez perseguía una única finalidad, sin que se haya acreditado algún acto de corrupción que lo motivara a asumir el asunto –sin ser el competente– y decretar el embargo de recurso del Estado –de naturaleza inembargable–.

Al mismo tiempo, se reitera que no existe ninguna prueba que indique que el funcionario ha cometido conductas del mismo tipo. En ese orden de ideas, la Sala considera que, contrario a lo analizado por la primera instancia, en este caso los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible son indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Finalmente, para el goce efectivo del sustituto, resulta pertinente hacer una aclaración. El texto original del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 4º de la Ley 890 de 2004, vigente para la fecha en que se cometió el delito, además de los presupuestos referidos a la cantidad de pena impuesta y al examen de los antecedentes de todo orden del procesado, exige el pago total de la pena de multa impuesta.

En el mismo sentido, el inciso 2º del artículo 474 de la Ley 906 de 2004 señala que si se ha impuesto pena accesoria de multa, su pago es requisito imprescindible para poder otorgar la condena de ejecución condicional, salvo las excepciones de ley. Normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencias C-194 y C-665 de 2005, respectivamente.

Con posterioridad, el artículo 63 del Código Penal fue modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, sin que en su nuevo texto se recogiera la exigencia del pago efectivo de la multa para el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la condena. Empero, en este caso no resulta procedente aplicar, por favorabilidad, esta última norma ya que no beneficiaría al procesado en su totalidad, puesto que esa misma ley, al modificar el artículo 68A del Código Penal, prohíbe de manera expresa conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando se procede, entre otros punibles, por delito doloso contra la administración pública, como lo es el de prevaricato por acción. Tampoco sería viable aplicar lo beneficioso para el acusado de ambos cánones porque ello supondría la creación de una nueva ley, frente a lo que esta Corporación, en relación con los sustitutos penales, ha determinado que no procede la mixtura favorable o lex tertia entre las normas que consagran esas figuras jurídicas en las Leyes 599 de 2000 y 1709 de 2014 (CSJ SP, 27 oct. 2014, rad. 34282).

A propósito de lo cual, oportuno indicarle al defensor que la providencia invocada en favor de su prohijado para la no exigencia de la obligación pecuniaria (CSJ SP, 9 nov. 2016, rad. 46755), hace referencia justamente a que, en el asunto allá estudiado, le era más favorable a la procesada el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, pero aplicado en su integridad, porque no exige el pago de la multa ni para ella existía la prohibición legal del artículo 68A (al tratarse del delito de abuso de confianza), pero precisamente es este último requerimiento el que no satisface GONZALO BECHARA OSPINA en caso de aplicarse la aludida Ley 1709 de 2014.

De manera que no es viable prescindir del requisito del pago de la multa, en los términos del artículo 63 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 4º de la Ley 890 de 2004, norma que hace procedente la concesión del sustituto para el caso del funcionario. En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia apelada en el sentido de concederle a GONZALO BECHARA OSPINA la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, por un período de prueba de dos años, para lo cual deberá suscribir un acta en que se comprometa a cumplir estrictamente las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código Penal, así como al cumplimiento de la condena de 266.64 salarios mínimos legales mensuales de multa, previa constitución de caución prendaria por valor de 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La suscripción de la diligencia de compromiso será realizada personalmente por el acusado ante la Secretaría de la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivos, dentro de los 5 días siguientes a la notificación que se le haga de la presente sentencia. Finalmente, ha de aclararse que no se hace necesario cancelar orden de captura alguna porque ésta quedó supeditada a la ejecutoria de la sentencia. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO-.

REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, en el sentido de concederle a GONZALO BECHARA OSPINA la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en los términos y condiciones expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO-.

CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada. TERCERO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18