Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente SP3578-2020 Radicación n° 55140 Acta No 201 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de HUGO HERNANDO MORENO MÚNEVAR contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual lo condenó a cuarenta y ocho (48) meses de prisión como autor del delito de prevaricato por acción.

HECHOS A HUGO HERNANDO MORENO MUNÉVAR, en su calidad de Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá, le correspondió por reparto conocer la acción de tutela instaurada mediante apoderado judicial por Carlos Manuel Ramírez Duque y Doris Patricia Sánchez Rivera contra la Fiscalía 28 Especializada en Extinción de Dominio y Lavado de Activos de la ciudad, al considerar que en el proceso N.º 8253ED de extinción de dominio de 88 inmuebles, se les había violado los derechos fundamentales de propiedad, al debido proceso y a la defensa.

El 23 de julio de 2010, el citado juez amparó los dos últimos derechos invocados por los accionantes, declarando la nulidad de lo actuado en dicho proceso desde el 20 de abril de 2009 y ordenando la cancelación de los embargos que recaían sobre los inmuebles, por no habérseles notificado dentro del término legal la resolución de inicio del trámite extintivo y enterado de las medidas cautelares decretadas contra esos bienes.

Esta decisión, la adoptó sin tener competencia para decidir la acción constitucional. ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de noviembre de 2013, ante el Juez 31 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a MORENO MUNÉVAR como autor del delito de prevaricato por acción -art. 413 del Código Penal-, cargo que no aceptó. El 28 de enero de 2014 la Fiscalía radicó el escrito de acusación, y el 7 de julio de 2016 ante el Tribunal Superior de Bogotá en la continuación de la audiencia de formulación de acusación, la verbalizó. El 25 de febrero de 2019, el Tribunal en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, lo condenó a cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa equivalente a 66,66 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. DECISIÓN IMPUGNADA Después de referirse a los elementos configurativos del delito de prevaricato por acción, el Tribunal advierte que no existe la menor duda sobre la calidad de servidor público del acusado, quien el 23 de julio de 2010 en su condición de Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá profirió la sentencia de tutela cuestionada.

Aun cuando el juez, con apoyo en el auto 124 del 25 de marzo de 2009 de la Corte Constitucional, asumió la competencia de la acción de tutela, en el que se reconoce la posibilidad del superior funcional ante un supuesto conflicto de competencia devolver el asunto, con sujeción al Decreto 1382 de 2000, en el caso de presentarse una “distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de reparto”, el a quo manifiesta que esa obligación también está dirigida al funcionario que lo recibe directamente.

Estima que a pesar de no haber la fiscalía acreditado la asignación irregular de la acción de tutela, tal circunstancia no impide predicar que el exjuez profirió una sentencia manifiestamente ilegal, porque de acuerdo con los artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, aquella tiene un carácter residual y subsidiario. Considera que la decisión de declarar nulo lo actuado a partir de la resolución del 20 de abril de 2009 y ordenar la cancelación de los embargos, con fundamento en la violación de los derechos de defensa y debido proceso propuesta por el accionante, desconoce que conforme con los artículos 15 y 16 de la Ley 793 de 2002, contaba con la posibilidad de solicitar la nulidad al interior del proceso de extinción de dominio, mientras advierte que el demandante no alegó la evitación de un perjuicio irremediable ni el acusado sustentó la ineficacia del medio de defensa ordinario que impusiera la protección de los derechos fundamentales.

Precisa que el juez adujo como fundamento del amparo constitucional la omisión de la Fiscalía de notificar la iniciación del proceso en el término previsto en el numeral 2 del artículo 13 de la citada Ley 793, lo cual impidió a los accionantes enterarse de las medidas cautelares decretadas en contra de sus bienes. Reprocha al acusado pasar por alto lo contemplado en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282, artículo 1º numeral 86, norma aplicable por remisión, de acuerdo con la cual las irregularidades procesales afectan únicamente la actuación que dependa de ellas, debiendo en su lugar ordenar surtir la notificación y no invalidar el proceso, pues el inciso final del artículo 13 de la Ley 793 invocado por él, no lo autorizaba para decretarla, al prever solo como falta disciplinaria la omisión de los términos establecidos en ese precepto.

Apoyado en una decisión de la Sala, el a quo rechaza la supuesta incongruencia alegada por la defensa, según la cual al acusado no se le imputó el hecho de no hacer referencia a los principios que rigen las nulidades, al señalar que cuando se trata de la imputación fáctica su desconocimiento opera frente al núcleo esencial de los hechos, el cual se mantuvo inalterable en este asunto.

Concluye que el actuar del juez MORENO MÚNEVAR es doloso. Su amplia trayectoria, más de 9 años ocupando el mismo cargo desde su traslado de Florencia a esta ciudad, es indicativa de su conocimiento acerca de la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela y del principio conforme con el cual la nulidad comprende los actos viciados por ella, contenido en una norma del Código de su especialidad.

Además, lo demuestra la circunstancia de haber librado a través de la secretaría los oficios de desembargo de los bienes sobre los que pesaban medidas cautelares, facultad ajena al juez de tutela cuyo actuar se limita a impartir una orden al obligado para que actúe o se abstenga de hacerlo. Finalmente, considera irrelevante no haber establecido algún interés del acusado en los bienes desembargados o demostrado el incremento de su patrimonio, en tanto no son elementos del tipo penal, como también que el Tribunal encargado de resolver en segunda instancia la tutela no haya dispuesto expedir copias para investigarlo, lo cual no impedía a la fiscalía promover la acción penal pertinente.

Y, sobre el supuesto de hallarse acreditada más allá de toda duda la ocurrencia del hecho y la responsabilidad, el Tribunal lo condena como autor del delito de prevaricato por acción. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa, en la sustentación de la apelación, acusa al a quo de valerse de hechos jurídicamente relevantes no previstos en la imputación, acusación y presentación de la teoría del caso, e invadir, de esta forma, órbitas radicadas en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, según lo previsto en el artículo 250 de la Carta Política.

Agrega que la acusación delimitada en los literales a) al f) del escrito, al procesado no le atribuye la interpretación sesgada del auto 124 de 2009 de la Corte Constitucional ni tampoco haber desconocido el carácter residual y subsidiario de la tutela, siendo carga de la Fiscalía probar este dislate y cómo, el “novedoso reproche” traído en la sentencia configura el delito de prevaricato.

A su juicio, los 5 hechos contemplados en la acusación no fueron probados. El problema relativo con las normas de reparto fue resuelto en aquel auto, posterior a los citados en la acusación, mientras el Tribunal invoca preceptos nuevos ajenos a ella, tales como los artículos 15 y 16 de la Ley 793 de 2002 relativos a las nulidades, sorprendiendo de este modo a la defensa con temas que no fueron debatidos en el juicio oral.

El perjuicio irremediable y la falta de argumentación del juez sobre la ineficacia del medio de defensa ordinaria aducidos por el Tribunal, para la defensa son hechos nuevos y, por tanto, extraños al factum de la acusación, al igual que las consideraciones sobre el alcance del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º numeral 86, y la falta de aplicación por remisión de la misma Ley de Extinción de Dominio.

De otro lado, lamenta que el a quo nada dijera sobre el poder vinculante del auto 124/2009 de la Corte Constitucional, referente jurisprudencial traído a colocación en su alegato de cierre, que según lo dicho es posterior a las decisiones que según la Fiscalía dejó de aplicar el inculpado, tema trascendental para establecer si incurrió en el delito de prevaricato al avocar la acción de tutela que constituye el objeto de este juicio.

No sin antes haber advertido que a la actuación no se trajo la totalidad de los oficios utilizados para levantar las medidas cautelares que pesaban sobre los inmuebles, solicita revocar la condena y absolver a HUGO HERNANDO MORENO MUNÉVAR, al probarse que su proceder constituyó un acierto constitucional. LOS NO RECURRENTES El delegado de la Procuraduría General de la Nación, contrario a lo expresado por la defensa, estima que la sentencia impugnada respeta el principio de congruencia, conforme puede concluirse del examen del núcleo fáctico de la acusación. A su juicio, la falta de rigor del acusado en la aplicación de los artículos 86 superior y 6 del Decreto 2591 de 1991, implica desconocer la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela, la acreditación del perjuicio irremediable que permita su ejercicio, y la posibilidad de acudir a los medios de defensa ordinarios.

Estos hechos no son nuevos ni ajenos a la acusación de la fiscalía. El examen realizado por el Tribunal es fruto del estudio de los problemas jurídicos del marco fáctico de la acusación y corresponden a valoraciones propias y pertinentes al caso, por tanto, no comportan hechos o reproches que desborden las circunstancias de modo, tiempo y lugar referidas en ella.

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público solicita confirmar el fallo impugnado, debido a que el Tribunal no desconoció el principio de congruencia. CONSIDERACIONES 1. La Sala de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado proferida el 25 de febrero de 2019 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que condenó al exjuez HUGO HERNANDO MORENO MUNÉVAR por el delito de prevaricato por acción. Con observancia del principio de limitación que rige la apelación, artículo 320 del Código General del Proceso por integración, se estudiarán únicamente los reparos concretos formulados por el impugnante. 2.

La conducta de prevaricato por acción se halla descrita en el artículo 413 del Código Penal así: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.».

De acuerdo con la anterior configuración típica, son elementos del tipo penal objetivo los siguientes: «(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna»[footnoteRef:1]. [1: CSJ.

AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031.] Del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se tiene dicho: «…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”[footnoteRef:2], dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso»[footnoteRef:3]. [2: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n° 2424, pág. 438 – 442.] [3: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n° 2424, pág. 438 – 442.] «Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.»[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP4620-2016] La materialidad de la conducta exige que el acto calificado de prevaricador corresponda al capricho y arbitrio del servidor público, que desconoce abiertamente y se aparta ostensiblemente de los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulan el caso sometido a su conocimiento, y no obedezca a la divergencia de criterios o posiciones distintas frente a lo resuelto en la decisión adoptada.

En este sentido, a la descripción típica no se adecúan las providencias donde la complejidad del asunto resuelto hacía procedente y comprensible asumir distintos enfoques en su solución, sea porque los preceptos jurídicos admitan diversas interpretaciones ajustadas a un texto poco claro o las pruebas ofrezcan disímil alcance demostrativo o valorativo acerca del hecho que prueban, pues su contrariedad con la ley se establece sobre un juicio de legalidad y no de acierto en la conclusión del caso.

En los términos del artículo 21 del Código Penal, la conducta es dolosa, incurriendo en ella el servidor público que con conocimiento y voluntad profiere la resolución, concepto o dictamen apartada de la ley. 3. Sustancialmente el reproche al a quo, la defensa lo sustenta en la atribución en el fallo de hechos jurídicamente relevantes no previstos en la imputación, acusación, ni en la teoría del caso presentada por la fiscalía al inicio del juicio oral, que considera violatoria del debido proceso, el derecho a la defensa y del principio de congruencia. 4.

La Sala conforme con lo propuesto por la recurrente procede a constatar la transgresión de la congruencia, al derivar su desconocimiento en las afectaciones del debido proceso y del derecho a la contradicción, en la medida que la inclusión en la sentencia de hechos nuevos sorprendieron a la defensa y le impidieron controvertirlos con perjuicio para la situación jurídica del acusado HUGO HERNANDO MORENO MUNÉVAR.

El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, consagra la garantía establecida a favor del acusado, de acuerdo con la cual no podrá ser declarado culpable por “hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. La congruencia legal es personal, fáctica y jurídica, siendo inmodificable las dos primeras.

La consonancia entre acusación, alegación final y sentencia constituye principio de ineludible acatamiento, su quebrantamiento lesiona el debido proceso, y por esa vía, el derecho de defensa. Ahora bien, el artículo 337 de la citada ley dispone que el escrito de acusación, entre otras exigencias, contenga “Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”.

Hecho del participio hacer, es una acción o una obra. El hecho jurídico es la acción que tiene consecuencias jurídicas. Relevante es lo importante o significativo[footnoteRef:5]. [5: Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, Edición del tricentenario, actualizada.] El precepto legal exige la relación de los hechos con significancia jurídica, teniendo en cuenta las circunstancias conocidas de tiempo, modo y lugar que los fundamentan[footnoteRef:6].

Estas, no pueden confundirse con los hechos jurídicos relevantes como lo piensa el Ministerio Público. Uno son los hechos y otro las circunstancias. [6: Ley 906 de 2004, artículo 8, literal h.] Los hechos jurídicamente relevantes corresponden a los supuestos fácticos que guardan relación con la descripción del tipo penal objeto de la acusación, permiten su adecuación a la figura típica y delimitan el ámbito de la conducta atribuido con todas sus circunstancias, de modo que al inculpado ofrezca claridad sobre el delito por el cual se le acusa.

“La Sala ha precisado, entre otras, en la CSJ SP del 20 de marzo de 2019, Rad. 48073, que los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que se subsumen en un tipo penal. No son los indicios o hechos de los cuales se infiere el hecho desconocido, ni los medios de prueba. Son los supuestos fácticos que se adecúan al tipo penal descrito abstractamente por el legislador, con las circunstancias que lo acompañan, y, cuya claridad y necesaria precisión influye en el desarrollo de la actuación, como ocurre por ejemplo al discernir sobre la pertinencia y conducencia de las pruebas en la audiencia preparatoria”[footnoteRef:7]. [7: CSJ AP, 31 jul 2019, rad. 55667] La defensa discute no la indeterminación sino la atribución por el Tribunal en la sentencia de nuevos hechos jurídicamente relevantes, no endilgados al procesado en la imputación y la acusación. La residualidad y subsidiaridad de la tutela, el perjuicio irremediable para su procedencia, la inobservancia de los artículos 15 y 16 de la Ley 793 de 2002 acerca del trámite y causales de nulidad, y del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 86 del Decreto 2282 de 1989, sobre el alcance de las nulidades aplicable al proceso extintivo de dominio por remisión del artículo 7º de la citada Ley 793, son hechos y disposiciones jurídicas que según la apelante no hacen parte de la acusación. Siendo estos los puntos de divergencia aducidos por la recurrente, para la Sala resulta imperativo acudir al escrito de acusación y reproducirlo en lo pertinente en orden a establecer la alegada transgresión del principio de congruencia y, si en realidad, su vulneración en este asunto conduce a la absolución del inculpado.

En él, la Fiscalía considera que la sentencia de tutela proferida el 23 de julio de 2010, mediante la cual el juez MORENO MUNÉVAR amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los accionantes, declarando nulo lo actuado en el proceso 8253ED desde el 20 de abril de 2009 y ordenando la cancelación de las medidas cautelares sobre los inmuebles, conforme con lo solicitado en la acción constitucional, es manifiestamente contraria a la ley debido a que: “a) El juez aquí indiciado, violó las normas de reparto que rigen la acción de tutela, pues, según el Decreto Reglamentario 1382 de 2000, las acciones de tutela que sean presentadas contra la Fiscalía General de la Nación deben ser tramitadas por el superior jerárquico del juez ante el cual actúa el fiscal.

Por lo que la tutela presentada debía ser conocida por el Tribunal Superior de Bogotá y no por el indiciado, pues, si bien el Decreto mencionado no contiene normas de competencia sino de reparto, estas son también de obligatoria observancia para todos los operadores de justicia del país como quiera que no están al libre arbitrio de estos su cumplimiento y, en consecuencia, su desconocimiento, como ocurrió en el presente caso, tiene ribetes de abierta contrariedad con lo dispuesto por la ley como así lo ha reseñado de manera reiterada la jurisprudencia al reprochar la conducta de funcionarios judiciales que se arrogan el trámite de tutelas más allá de la ley, ya que respecto de la norma en comento, esto es, respecto del reparto de tutela, en su interpretación no ofrece dificultad alguna, “POR EL CONTRARIO, TODO ESCOLLO HABÍA SIDO SUPERADO CON CRECES POR LA JURISPRUDENCIA, TANTO DEL H. CONSEJO DE ESTADO (SENTENCIA DEL 18 DE JULIO DE 2002 DE LA SECCIÓN PRIMERA DE LA SALA CONTENCIONSA ADMINISTRATIVA), COMO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (A PARTIR DEL AUTO NÚM. 0161 DEL 27 DE AGOSTO DE 2002, CUANDO UNA Y OTRA CORPORACIÓN INTERPRETARON CON GRADO DE AUTORIDAD (LA PRIMERA) Y CON CRITERIO DE CIERRE O DE CLAUSURA DEL DEBATE (LA SEGUNDA) QUE LA DISTRIBUCIÓN DEL REPARTO DEL TRABAJO PARA EL CONOCIMIENTO DE LA ACCIÓN DE TUTELA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1 DEL DECRETO 1382 DE 2000 ERA AJUSTADA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO”. b) De suerte que, para el momento en que el Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá, optó por arrogarse la función de tramitar la acción de amparo (13 de julio de 2010), conceder el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, decretar la nulidad de lo actuado por la Fiscalía 28 Especializada de la Unidad de Extinción de Dominio de Bogotá y de ordenar el inmediato desembargo de los bienes afectados con esa medida cautelar con fines de extinción de dominio, el trámite de la acción de amparo correspondía al Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, que es el superior jerárquico de los jueces especializados del circuito ante los cuales tiene que actuar la fiscalía en comento, lo cual no ofrecía dificultad alguna en su interpretación, porque para ese entonces era claro (y sigue siéndolo) que todos los jueces del país debían obedecer el precedente jurisprudencial que zanjó toda interpretación divergente en relación con la exequibilidad y deber de acato a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000 sobre la distribución de trabajo en materia de acción de tutela. c) Porque los fundamentos de la decisión del juez aquí indiciado resultan completamente infundados, pues, no existe en la Ley 793 de 2002, norma alguna que obligue a la Fiscalía a notificar previamente las medidas cautelares y un Juez de la República no puede, usurpando las facultades del legislador, crear así sea por analogía normas procedimentales. d) Empero, esto no es todo.

El indiciado libró el mismo los oficios de desembargo de los bienes sometidos a extinción de dominio por la Fiscalía, lo que en realidad correspondía a la fiscalía de conocimiento hacerlo en cumplimiento de la tutela, siendo que por demás dispuso el desembargo de un total de 188 predios, es decir, 30 más de los embargados. Esto es indicativo del malhadado interés que tenía este funcionario en los resultados de la tutela. e) 50 días antes de fallar esta tutela, el mismo indiciado había fallado otra presentada por una de las mismas accionantes contra la Fiscalía 28 con idéntica pretensión, la cual fue revocada en segunda instancia por el Tribunal de Bogotá por resultar abiertamente improcedente.

Es decir, ya el indiciado sabía que no era competente para conocer de esta tutela y no obstante ese conocimiento, se arrogó la competencia, la tramitó y falló e insistió en su determinación a pesar de la reposición en donde la fiscalía le ponía de presente su incompetencia. f) Siendo ello así, el Juez Hugo Hernando Moreno Munévar, desobedeció abierta y conscientemente la legislación vigente respecto de la competencia para conocer de la acción de tutela, comportamiento manifiestamente contrario a derecho e injustificado en un funcionario de la experiencia del aquí acusado, como quiera que es abogado desde 1985, esto es, tiene 29 años de experiencia en la profesión y se encuentra vinculado a la Rama Judicial en calidad de Juez cuando menos desde el 2002, esto es, con 13 años mínimo de experiencia como Juez Civil.

Actuar de la manera como lo hizo el aquí acusado, es constitutivo de prevaricato por acción, que solo admite la modalidad dolosa”[footnoteRef:8]. [8: Escrito de acusación, folios 237, 238 carpeta 1.] De la transcripción anterior se colige sin dificultad alguna la censura legal al acusado de haber asumido, sin tenerla, la competencia para conocer y decidir la tutela instaurada mediante apoderado judicial por Carlos Manuel Ramírez Duque y Doris Patricia Sánchez Rivera, en franca contravención de lo establecido en el Decreto 1382 de 2000.

Sin embargo, el Tribunal para afirmar el respeto del núcleo esencial de los hechos, parte de una premisa errónea al señalar que “al juez Moreno Munévar se le atribuye haber proferido de manera manifiestamente ilegal la sentencia de fecha 23 de julio de 2010”, cuando según la acusación la conducta reprobable es la de abrogarse el conocimiento de un asunto que correspondía a otro autoridad.

No se reprocha al procesado, como juez constitucional, haber desconocido la naturaleza de la tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, ni los principios contenidos en su inciso 3º para acudir a ella en demanda de protección de los derechos fundamentales. No obstante, después de considerar que el acusado estaba obligado con fundamento en el auto 124/09 de la Corte Constitucional a devolver la tutela al centro de reparto para que fuera remitida al competente y, tras evidenciar, que la fiscalía no acreditó irregularidad alguna en su asignación, el Tribunal sostiene que: “La anterior conclusión, sin embargo, no impide predicar que el doctor Hugo Hernando Moreno Munévar profirió una sentencia manifiestamente ilegal.

En efecto, la acción de tutela, de acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del decreto 2591 de 1991 y lo expuesto por la jurisprudencia nacional, es residual y subsidiaria, de manera que solo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se le utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el instrumento alternativo resulte ineficaz para proteger de manera adecuada los derechos fundamentales vulnerados o bajo amenaza de vulneración”[footnoteRef:9]. [9: Folio 14 de la sentencia de 1ª instancia.] En este sentido, tal como lo manifiesta la defensa, la invocación del carácter residual y subsidiario de la tutela demostrativo de la contrariedad de la sentencia con la ley, al cual hace referencia el Tribunal, desconoce el ámbito de la acusación, en tanto en ninguna parte de esta se le atribuye al procesado haber reconocido el amparo desconociendo dichos principios.

Tampoco se le cuestiona pasar por alto, la posibilidad de los accionantes de invocar la nulidad al interior del trámite extintivo con fundamento en los artículos 15 y 16 de la Ley 793 de 2002, esto es, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, u omitir el alcance de las irregularidades procesales según lo contemplado en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, preceptos mencionados por el juez de primera instancia en su sentencia y, a su juicio, de obligatoria consideración para el acusado.

Lo exigió el a quo, cuando afirmó: “No obstante, el juez pasó por alto que las irregularidades procesales sólo conducen a viciar la actuación que dependa de ellas, principio de derecho procesal claramente previsto en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º numeral 86, vigente para la época de los hechos y de imperiosa observancia por el entonces juez civil del circuito”[footnoteRef:10]. [10: Folio 16 de la sentencia de 1ª instancia.] En el escrito de acusación no se imputa ni insinúa que el contenido de la decisión sea contrario a la ley, o que el inculpado no mostró que la alegación de la nulidad dentro del proceso fuera un medio de defensa ordinario ineficaz, en cuyo caso, la tutela procedía por la existencia de un perjuicio irremediable que tampoco fue invocado por los accionantes.

Ahora bien, si se entendiera que, en el literal c) de la acusación, la Fiscalía además de la competencia aduce la ilegalidad del fallo de tutela bajo el supuesto de exigirse en él la notificación previa de las medidas cautelares haciéndolo arbitrario, el Tribunal se encarga de precisar que ese hecho jurídicamente relevante no es fuente del prevaricato.

Así lo dijo: “Ahora bien, es verdad -como lo deja entrever la defensa- que el funcionario acusado no sustentó el otorgamiento del amparo constitucional con el fundamento consistente en que la Fiscalía omitió notificar previamente las medidas cautelares. En realidad, el cimiento de esa decisión radicó en que el órgano investigativo no notificó la iniciación del proceso de extinción de dominio dentro del término previsto en el numeral 2º del artículo 13 de la Ley 793, esto es, 5 días siguientes a la expedición de esa resolución y, por consiguiente, no enteró a los accionantes de las medidas cautelares decretadas en contra de sus bienes”[footnoteRef:11]. [11: Folio 15 de la sentencia.] Entonces, el a quo al agregar que, si el acusado estimaba vulnerados los derechos de los accionantes al debido proceso y de defensa por no haberles sido notificada la resolución de inicio, lo indicado era que ordenara surtir dicho trámite y no invalidar la actuación por la dilación injustificada observada, alude a hechos que al acusado no le son imputados.

Así mismo, independientemente si el juez de tutela está facultado para librar directamente las comunicaciones que permitan hacer efectiva la protección de los derechos amparados, supuesto aducido en el literal d) de la acusación y demostrativo de la intención del juez en los resultados de la tutela, el Tribunal limita su actividad a reproducirlo, sin constatar la incorporación a la actuación de los oficios de los bienes desembargados que no harían parte del proceso extintivo conforme lo afirmado en él, lo cual en estas condiciones no deja de ser una afirmación más sin comprobación alguna.

En este sentido, la acusación no hace otra cosa que resaltar el interés del juez por decidir la tutela a pesar de no tener la competencia, pero de ningún modo insinúa que con él se evidencie la contrariedad del fallo con la ley. Por lo demás, la Fiscalía en su alegato de conclusión además de pedir indebidamente condena por un concurso homogéneo de punibles, al imputarle a MORENO MUNÉVAR la ilegalidad de la decisión proferida el 18 de mayo de 2010, en relación con la emitida el 23 de julio de ese año, materia de este asunto, refiere como sustento de su petición los mismos hechos de la acusación[footnoteRef:12]. [12: Juicio oral, sesión del 18 de enero de 2018, récord 02:10:38 del audio.] De este modo, el juzgador al sustentar la sentencia en hechos nuevos transgrede la congruencia que debe guardar con la acusación, con lo cual desconoce el debido proceso y el derecho a la defensa, sorprendida esta e imposibilitada para alegar respecto de hechos que no fueron sometidos a su consideración. La Sala ha negado tal posibilidad: “Por consiguiente, al fallador le está vedado sustentar su decisión de condena incluyendo acciones, comportamientos o circunstancias que, aunque se encuentren probadas en el plenario, no hayan hecho parte de la acusación fáctica[footnoteRef:13]. [13: CSJ SP 15 abr 2020, rad. 49672.] En este caso, el a quo olvida el marco fáctico de la imputación, circunscrito por el órgano acusador competente para determinarlo por mandato constitucional y legal, al abuso de la función, al considerar plenamente establecido con el Decreto 1382 de 2000, única norma que invoca para mostrar la contrariedad de la decisión con la ley, que la competencia estaba atribuida al Tribunal Superior y cómo la insistencia del acusado de acogerla, a pesar de las prevenciones de la autoridad tutelada, a su juicio era constitutiva del delito de prevaricato por acción. Aspecto fáctico inmodificable según lo establecido pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala, sin que la tangencial referencia del Ente acusador en su alegato de conclusión a lo expresado por el tribunal en el fallo de tutela del 30 de junio de 2010 que nada tiene que ver con el que es objeto de este asunto[footnoteRef:14], sobre la improcedencia del amparo constitucional, supla la deficiencia de la acusación en virtud de la precitada prohibición. [14: Juicio oral, sesión del 18 de enero de 2018, récord: 02:33:35 del audio. ] Ahora, la acusación no alude expresa ni tácitamente a las normas reseñadas por el Tribunal en la condena para evidenciar la contradicción del fallo de tutela con la ley, las cuales, según la defensa, debieron enlistarse en cumplimiento de lo contemplado en el numeral 2 del artículo 337 de la Ley 906de 2004.

Es obvio, que tales disposiciones no aparezcan insinuadas al advertirse del relato de los hechos, dirigida la censura a la asunción del conocimiento de la tutela pasando por alto las prescripciones del Decreto 1382 de 2002, tema basilar y central de la imputación al que la sentencia impugnada dedica escasos dos párrafos, para controvertir la insistencia del acusado en mantenerlo.

Así las cosas, resulta evidente que la sentencia del Tribunal no respeta la congruencia tal como lo advirtiera la apelante en la sustentación del recurso; sin embargo, la solución no corresponde con la propuesta por ella, conforme con las siguientes consideraciones. El principio de congruencia acusación, alegación final del fiscal y sentencia acogido en el procedimiento consagrado en la Ley 906 de 2004 rígido en lo fáctico y lo personal, es flexible en lo jurídico.

En consecuencia, es permitido variar la calificación jurídica, cuando el factum siendo el mismo corresponda a un delito que comporte menor punibilidad, debido a la relatividad de aquella en los términos del artículo 448 de la citada ley, y no afecte los derechos y garantías de las partes o intervinientes en el proceso penal. En este sentido, “Según lo ha definido la Sala, es procedente variar la calificación jurídica para condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación, incluso cuando no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, a condición de que la nueva conducta corresponda al mismo género, la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, siendo la inmutabilidad de los hechos presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa”[footnoteRef:15]. [15: CSJ SP, 19 feb 2020, rad. 55368.] Así las cosas, cumpliéndose los presupuestos fijados en la jurisprudencia para tal modificación, la condena se ofrece legítima por el delito más beneficioso.

En las condiciones vistas, siendo objeto de la conducta investigada la competencia que para sí se atribuyó el acusado y no el de la motivación de la sentencia del 23 de julio de 2010, surge la equivocación en su adecuación al tipo penal del prevaricato por acción, pues frente a los hechos de la acusación ella se acomoda a la figura típica de abuso de función pública, descrita en el artículo 428 del Código Penal.

Este tipo penal sanciona con pena de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión, al servidor público que con abuso de su cargo realiza funciones públicas diversas de las que por ley le correspondan, conducta que en el caso particular se adecúa al comportamiento del juez MORENO MUNÉVAR. Ello por cuanto la ilegalidad en esta clase de punible no se predica de la decisión como ocurre con el prevaricato sino del funcionario que la emite, en cuanto actúa por fuera del ámbito de su competencia, esto es, se abroga la función que está delegada a otro servidor público.

Valga advertir, en los términos de la acusación, que el acusado asumió como suyo el conocimiento para decidir la tutela asignada por reparto, en vez de remitirla al funcionario competente, en este caso, el Tribunal conforme con las reglas establecidas en el Decreto 1382 de 2000. La Sala así lo ha reconocido, en tanto el objeto de la discusión no sea el contenido de la decisión proferida por el funcionario con abuso de la función, sino el hecho de conocer un asunto que por ley está atribuido a otra autoridad.

Luego resulta pertinente recordar, “Entonces, cuando la única irregularidad advertida se reduce a la transgresión de la competencia en cualquiera de sus factores, la figura delictual tipificable sería la de abuso de la función pública; pero cuando el contenido del acto, sin importar quién lo hubiere proferido, es contrario a derecho, la conducta traspasa este tipo penal y se ubica en el de prevaricato por acción. A pesar de no ofrecer mayor discusión que el procesado no podía conocer de una acción constitucional que cuestionara una decisión expedida por su superior, pues ni la misma defensa lo desconoce, debe indicarse que la simple decisión de admitir la petición no resulta prevaricadora per se, pues, en primer lugar, se trata de la misma orden que hubiere dispuesto el funcionario competente, y en segundo lugar, porque, aunque irregular, fue un acto de mero trámite.

En ese orden de ideas, la indebida asunción del conocimiento del trámite constitucional sólo quebrantó las reglas de reparto obligatorias en el presente asunto, circunstancia que objetivamente implica la comisión del delito de abuso de la función pública”[footnoteRef:16]. [16: CSJ SP, 10 oct. 2018, rad. 51585] En reciente decisión, reiteró: Esta Sala respecto de la diferencia entre las dos conductas punibles debatidas, ha señalado que “(…) tanto en el delito de abuso de función pública como en el prevaricato, el acto es contrario a la ley (…)”.

No obstante, se diferencia una infracción de otra “(…) por el contenido singular de la conducta y la manera como se interfiere el bien jurídico de la administración pública (…)”. Para llegar a esa conclusión, la Corte ha considerado: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga”[footnoteRef:17]. [17: CSJ SP, 1 jul 2020, rad. 56302.] Bajo estas precisas consideraciones, sería procedente examinar la conducta de MORENO MUNÉVAR a la luz de las previsiones del tipo penal de abuso de función pública, si la Sala no observara el decaimiento de la acción penal por prescripción. En efecto, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 dispone la interrupción del término prescriptivo con la formulación de la imputación, el cual comienza a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del previsto en el artículo 83 del Código Penal, sin que en ningún caso pueda ser inferior a tres (3) años.

Esta disposición prevé el fenecimiento de la acción penal en un término igual al máximo de la sanción señalada en abstracto para el delito. Así mismo contempla un aumento de una tercera parte de dicho lapso, cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. (Ello, dado que los hechos tuvieron ocurrencia el 23 de julio de 2010, esto es, antes de la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, precepto que, modificando el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, estableció para estos eventos un incremento de la mitad del término de prescripción de la acción penal).

Aplicadas las anteriores reglas y teniendo en cuenta la pena máxima de treinta y seis (36) meses de prisión prevista en el artículo 428 del Código Penal para el punible en mención, en este asunto la acción penal prescribe en cuatro (4) años. Formulada la imputación el 6 de noviembre de 2013, el fenómeno extintivo de la acción penal operó el 6 de noviembre de 2017, fecha para la cual no había concluido el juicio oral.

En tales circunstancias, la sentencia impugnada es emitida cuando el Estado por el transcurso del tiempo había perdido el ejercicio de la potestad punitiva, lo cual impone decretarla nula y, en su lugar, declarar la prescripción de la acción penal seguida MORENO MUNÉVAR con fundamento en el artículo 82 numeral 4 del Código Penal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

Decretar nula la sentencia proferida el 25 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, conforme con las consideraciones de esta providencia. 2. Declarar prescrita la acción penal adelantada a HUGO ARMANDO MORENO MUNÉVAR por el delito de abuso de función pública y ordenar el archivo del expediente. Contra esa decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, comuníquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20