SP3572-2022(58311) — Corte Suprema

SP3572-2022(58311)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual condenó al procesado, por primera vez, por el delito de concierto para delinquir agravado. Lo anterior, conforme a lo previsto en el artículo 235.7 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. Así mismo, de conformidad con el criterio contenido en las decisiones CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 54215 y CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017. Además de la decisión anterior, el Tribunal confirmó la condena emitida en primera instancia por el delito de tráfico de estupefacientes agravado. Sin embargo, esta determinación no fue recurrida por el defensor, razón por la cual se asume que se encuentra conforme con ella. Por lo tanto, en virtud del principio de limitación, la Sala se concretará a examinar la responsabilidad del acusado en el delito de concierto para delinquir agravado y respecto de los aspectos sobre los cuales se formulan reparos, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura». CONCIERTO PARA DELINQUIR - Configuración: puede recaer sobre delitos indeterminados heterogéneos / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Configuración: puede recaer sobre delitos indeterminados homogéneos / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Elementos / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Elementos: acuerdo, puede ser explícito, o tácito / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Elementos: acuerdo, puede ser previo concomitante o posterior / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Dolo: unidad de designio Tesis: «El artículo 340 del Código Penal prevé que el concierto para delinquir se comete cuando “varias personas se conciertan con el fin de cometer delitos”. La jurisprudencia ha sostenido que las conductas a las cuales se refiere la norma son indeterminadas. Ha precisado que pueden ser homogéneas, en los casos en los que se planea la comisión de una misma especie de delitos, o heterogéneas, en aquellos supuestos en los cuales se acuerda la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos . En todo caso, ha advertido que lo relevante es que su finalidad trascienda el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, pues se trata de una organización con vocación de permanencia en el tiempo. Más específicamente, el concierto para delinquir exige la demostración de los siguientes elementos: (i) acuerdo de voluntades entre varias personas; (ii) que la organización tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados -aunque pueden ser determinables en su especie-; (iii) vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y (iv) que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública (CSJ SP, Jul 15 2008, Rad. 28362). En lo que aquí es relevante, el acuerdo de voluntades o adhesión a la empresa criminal generalmente es previo a la realización de los delitos convenidos. Sin embargo, también puede ser coetáneo o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos (SP4543-2021, rad. 59.801). Así mismo, puede ser explícito, pero también tácito, a partir de las manifestaciones del sujeto y, en particular, de sus actuaciones, en el marco de las finalidades del grupo criminal. La conducta de cada sujeto muestra que este hace causa común y permanente con los demás miembros de la organización. Lo anterior implica que los supuestos de coincidencia apenas externa entre las actuaciones individuales, de carácter ilícito, entre varias personas no permiten inferir el concierto para delinquir. En estos casos, cada persona se asume como el dueño exclusivo del hecho delictivo que está llevando a cabo. La conducta punible exige que los participantes actúen con la conciencia de que hacen parte de una agrupación, orientada bajo una unidad de designio». CONCIERTO PARA DELINQUIR - Se configura: elemento (acuerdo), vocación de permanencia en el tiempo / CONCIERTO PARA DELINQUIR - No se configura / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza de la responsabilidad del procesado / DOBLE CONFORMIDAD - DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia Tesis: «A juicio de la Sala, sin embargo, las pruebas debidamente practicadas en el juicio oral no conducen a un resultado inequívoco en torno a si las actuaciones de EAMG estaban guiadas por la conciencia de hacer parte del proyecto delictivo permanente y sostenido de la organización. En otros términos, no apuntan en un mismo sentido, respecto a si el acusado estaba concertado con los demás miembros de “Los Universitarios” para llevar a cabo la distribución de los estupefacientes. El suboficial de la Policía Nacional, JJRS, quien cumplió la labor de agente encubierto, declaró que el tráfico de estupefacientes en la Universidad Surcolombiana estaba monopolizado y dirigido por FPJ. Esto coincide plenamente con lo declarado por los testigos de la defensa OFCM, HFCR y DFPI. Concuerda, además, con las declaraciones del propio acusado. Los anteriores testigos afirmaron que prácticamente era de conocimiento público que FPJ tenía el control territorial del microtráfico en los sectores de “El Bosque” y la plazoleta “Jaime Garzón”. De igual manera, que los expendedores que permanecían en tales lugares trabajaban para él. Además, que en el pasado se había enfrentado en el centro educativo, incluso mediante el uso de arma de fuego, contra otras personas que pretendieron disputarle el dominio de los referidos sectores, para la distribución de estupefacientes . En este sentido, por ejemplo, a la pregunta de la Fiscalía de si quienes pretendían vender estupefacientes en las citadas zonas tenían que tener buenas relaciones con los jíbaros de la organización, HFCR detalló: “… no sé si es que tenían que tener buenas relaciones, lo que sí es cierto es que así fuera amigo del man (en referencia a J) si llegaban a vender no los iba a dejar, porque hubo casos de gente que intentó vender y eran conocidos de él y los sacó, porque obviamente él solamente quería vender él” . DFPI también precisó: “el monopolio de las ventas y de todo el ambiente lo tenía era J, era el que decía quién, incluso arriaba la gente y ese tipo de cosas, el ambiente lo tenía era él” . Lo anterior conduce a considerar que, en principio, toda distribución de estupefacientes que se llevaba a cabo en los mencionados sectores de la Universidad Surcolombiana estaba asociada al mercado controlado por FPJ. No parece tener razón el defensor, en este sentido, al plantear que, siendo espacios universitarios, cualquier estudiante podía vender esporádicamente allí, de su dosis de aprovisionamiento. El monopolio ejercido en la zona por el grupo reduce las posibilidades de esta inferencia. Si se parte de lo anterior, al menos las tres ventas de marihuana que hizo el procesado al agente encubierto en “El Bosque” debían inscribirse también en la empresa de microtráfico que, de forma exclusiva, manejaba el líder de la organización. Esto se reforzaría, como lo consideró el Tribunal, por el contexto capturado en las fotografías tomadas por el agente encubierto al momento de las transacciones . En estas se observa a EAMG sentado, bajo las ramas de unos árboles, compartiendo un espacio común con varias personas, también sentadas a su lado, algunas de las cuales fueron identificadas por el agente como pertenecientes a la organización. La recepción de dinero por parte del acusado, a cambio de la marihuana, no fue oculta a los ojos de dichos sujetos y, en cambio, pareció desarrollarse de manera libre y desprevenida. Así mismo, el ambiente muestra cierta normalidad en las ventas de la sustancia, efectuadas por el procesado. Ello dificulta considerar que las transacciones hayan sido realizadas por aquél como parte de un negocio propio, sino más bien en el contexto del expendio dirigido y administrado por “Los Universitarios”. Ahora bien, los testigos de la defensa y el agente encubierto refieren que EAMG frecuentaba “El Bosque” y permanecía allí en compañía de miembros de la organización. Los videos y fotos realizados por el agente muestran, en análogo sentido, familiaridad y cercanía en el trato entre el procesado y aquellos. En varios de los videos se le observa vendiendo confitería e interactuando en confianza con expendedores como JFBR . Además, aunque según los testigos de la defensa, diversos confiteros y vendedores de comida pasaban por el “El Bosque”, las pruebas muestran que el único que tenía el aval para permanecer allí con sus ventas era el procesado. En adición, en un reporte relativo a una diligencia de vigilancia y seguimiento a LASB, el uniformado JJRS menciona que este se encontraba en compañía del procesado. En concreto, en el informe de 14 de septiembre de 2015, de las 21:30, se asevera que SALGADO BONELLS se hallaba en la plazoleta “Jaime Garzón” expendiendo estupefacientes, acompañado de EAMG, y que es la misma persona que comercializa las sustancias, en horas del día, en “El Bosque” . De esta manera, las tres ventas de marihuana que hizo el procesado al agente encubierto en el sector de “El Bosque”, sin objeción alguna sino, al parecer, con el consentimiento de los miembros de la organización delincuencial conducen a considerar que aquellas se enmarcaban en el monopolio del microtráfico de FPJ. De igual forma, las pruebas dan cuenta de un nivel de confianza y connivencia entre EAMG y los miembros del grupo delincuencial, dedicado a la distribución de los estupefacientes en las zonas mencionadas de la Universidad Surcolombiana. Además, el procesado fue incluso visto en compañía de expendedores como LASB no solo en horas del día, sino también en la Plazoleta “Jaime Garzón”, en donde tenía lugar la comercialización nocturna de las sustancias. Estos hechos constituyen elementos indicadores para considerar que EAMG, más allá de tener una relación de cercanía con los integrantes de la organización, se había concertado con ellos, bajo el propósito común de distribuir estupefacientes, en la Universidad Surcolombiana. Un razonamiento semejante condujo al Tribunal también a esa conclusión y, por lo tanto, a condenar al procesado por concierto para delinquir. El Juez de segundo grado obvió, sin embargo, el contenido demostrativo de otro conjunto significativo de evidencias introducidas al proceso, las cuales sugieren una conclusión opuesta. La Fiscalía, alertada a partir de información de prensa y de reportes públicos, emprendió una amplia investigación contra la organización “Los Universitarios”. Utilizó principalmente las técnicas de la figura del agente encubierto, mediante la cual infiltró sus operaciones; la vigilancia y seguimiento de personas y la interceptación de comunicaciones. La investigación abarcó aproximadamente de abril a noviembre de 2015. A lo largo de las diligencias, el ente investigador logró descubrir la actividad ilegal a la cual se dedicaba la agrupación, las sustancias con las cuales traficaba, los sitios de expendio, la forma de operar y los sujetos involucrados. Pues bien, esta cantidad abundante de evidencias recaudadas por la Fiscalía ilustra en detalle y con toda claridad la vinculación a la organización de FPJ, en calidad de líder, y de FBR, LASB e ITM, como distribuidores de los estupefacientes . En cambio, más allá de los hechos indicadores a los cuales se hizo referencia con anterioridad, tales elementos de convicción no vinculan a EAMG al grupo delincuencial. [...] Por lo tanto, los anteriores elementos de juicio conducirían a concluir que el procesado no se habría concertado con la organización encargada de la distribución de estupefacientes en la Universidad. La relación con sus miembros sería accidental o coincidencial, pero no podría afirmarse que actuaba bajo el proyecto común de comercializar y mantener el control del mercado de estas sustancias en el centro educativo. Para la Corte, entonces, las pruebas analizadas en esta y la anterior sección conducen a una duda irresoluble acerca de la responsabilidad del acusado. Como se indicó en los fundamentos de esta sentencia, el delito de concierto para delinquir exige el componente del acuerdo de voluntades entre los responsables del injusto. Ello implica que cada sujeto activo hace causa común y permanente con los demás miembros de la organización. Ha de actuar con la conciencia de que hace parte de una agrupación, orientada bajo una unidad de designio. Esa voluntad debe constatarse a partir de las actuaciones del sujeto. En este asunto, no obstante, los hechos probados apuntan a direcciones contradictorias y no resulta posible encontrar demostrado que el acuerdo de voluntades para traficar estupefaciente, en el marco de la organización Los Universitarios, comprendiera a EAMG. Las tres ventas de marihuana que hizo el acusado al agente encubierto en el sector de “El Bosque”, sin objeción alguna sino, al parecer, con el consentimiento de los miembros de la organización delincuencial conducen a considerar que las transacciones se enmarcaban en el monopolio del microtráfico liderado por FPJ. Las evidencias también muestran que había cercanía y confianza entre EAMG y los miembros de la organización delincuencial. En este contexto, el procesado no parecía estar actuando a título meramente personal y persiguiendo su exclusivo interés individual. Tales evidencias harían posible considerar, por el contrario, que actuaba orientado por los objetivos comunes de la empresa delictiva de “Los Universitarios”. El procesado parecía estarse comportando con la conciencia de hacer parte de una agrupación de personas con unidad de designio delincuencial. Estos medios de convicción conducirían, por lo tanto, a inferir que el procesado se había concertado con los ellos, bajo el propósito común y permanente de distribuir estupefacientes, en la Universidad Surcolombiana. Pese a lo anterior, otras pruebas apuntan en la dirección exactamente opuesta, pues muestran que no hacía parte de la asociación. La Fiscalía recaudó un amplio material probatorio, a partir de elementos de indiscutible capacidad demostrativa como interceptaciones telefónicas y reportes de vigilancia y seguimientos a los miembros de la organización”. A través de estos develó su estructura, modo de operar, los sitios y modalidades de expendio, así como los involucrados. De los correspondientes medios de convicción surge con toda claridad que quienes estaban vinculados a la organización de tráfico de estupefacciones denominada “Los Universitarios” eran FPJ, JFBR, LASB e ITMF. Por lo tanto, ponen de manifiesto que EAMG no estuvo asociado con ellos para adelantar las labores de distribución de los alucinógenos. Además, testigos y registros de audio y video del ambiente en los sectores de expendio evidencian que el procesado tampoco era garante ni participaba de un negocio común con los expendedores de la organización. En este orden de ideas, ante la existencia de medios de prueba con análoga capacidad demostrativa, pero en sentidos opuestos, subsiste una duda insalvable sobre la responsabilidad de EAMG respecto del delito de concierto para delinquir agravado, por el cual se le acusó. Se sigue de lo anterior, que la presunción de inocencia que cobija al acusado no pudo ser desvirtuada. En consecuencia, en aplicación del de principio de in dubio pro reo, la Sala dispondrá la revocatoria de la sentencia impugnada y, en su lugar, mantendrá la absolución dispuesta por el Juez de primera instancia. De igual manera, se dispondrá la ratificación de las penas impuestas en primera instancia, de 110 meses de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas, así como de 4,074 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se advierte que contra esta decisión no procede recurso alguno, pues no se trata de un fallo de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior (inciso 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004)».

CUI 11001600009820138056601 Impugnación especial 58311 EDINSON ANDRÉS MAYORCA GONZÁLEZ MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Ponente SP3572-2022 CUI 11001600009820138056601 Radicación 58311 Aprobado Acta n° 233 Bogotá, D.C, cinco (5) de octubre dos mil veintidós (2022) MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Corte la impugnación especial formulada por el defensor de Edinson Andrés Mayorca González contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva (Huila), mediante la cual, entre otras determinaciones, lo condenó por primera vez por concierto para delinquir, agravado a causa de la finalidad de traficar estupefacientes.

HECHOS 1. De abril a septiembre de 2015, en el sector conocido como “El Bosque” y en la plazoleta “Jaime Garzón” de la Universidad Surcolombiana de Neiva, así como en otros lugares de la referida localidad, la organización conocida como « Los Universitarios » se dedicó al expendió de marihuana y clorhidrato de cocaína. La agrupación estaba conformada por Fredy Peña Javela (alias « Javela »), John Fabio Borrero Rojas (alias « Borrero »), Luis Armando Salgado Bonells (alias « Maya ») e Ingrid Tatiana Muñoz Figueroa (alias «Tatis»).

Fredy Peña Javela lideraba la organización, proveía los estupefacientes y en ocasiones expendía. Los demás integrantes coordinaban la venta y se ocupaban de la distribución en los mencionados lugares. 2. Edinson Andrés Mayorca González (alias « Cachetes”, “ Cachetón ” o “ Potocho”) era estudiante de la Universidad Surcolombiana y, en los referidos meses, frecuentó “El Bosque” junto con John Fabio Borrero Rojas, Luis Armando Salgado Bonells e Ingrid Tatiana Muñoz Figueroa.

Allí vendía envolturas para la elaboración artesanal del cigarrillo de marihuana (conocidas como “ papers ” o “ cueros ”), gotas para aclarar los ojos (usadas luego del consumo del estupefaciente), así como productos de confitería. De igual modo, los días 29 de mayo, 2 de junio y 11 de junio de 2015 vendió, 7,48 gramos, 4,20 gramos y 3,80 gramos de marihuana, respectivamente, a un agente encubierto de la Policía Nacional que había infiltrado la organización. II.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. El 9 de agosto de 2015, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva, la Fiscalía imputó a Fredy Peña Javela, John Fabio Borrero Rojas, Luis Armando Salgado Bonells, Ingrid Tatiana Muñoz Figueroa y Edinson Andrés Mayorca González los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado por efectuarse en centro educativo, en concurso homogéneo sucesivo, y concierto para delinquir, agravado por la finalidad de comisión de tráfico de estupefacientes. 4.

Los imputados no aceptaron los cargos. A continuación, el Juzgado impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a Fredy Peña Javela, John Fabio Borrero Rojas y Luis Armando Salgado Bonells. Así mismo, concedió la detención domiciliaria a Ingrid Tatiana Muñoz Figueroa y a Edinson Andrés Mayorca González. 5.

Con posterioridad fue presentado el escrito de acusación contra los imputados por los referidos delitos y la correspondiente audiencia se llevó a cabo el 29 de marzo de 2016, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva. 6. Fredy Peña Javela, John Fabio Borrera Rojas, Luis Armando Salgado Bonells e Ingrid Tatiana Muñoz Figueroa celebraron preacuerdo con la Fiscalía y aceptaron los cargos atribuidos.

En consecuencia, fueron condenados mediante sentencia de 12 de mayo de 2016, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva. 7. En proceso separado, se siguió la causa contra Edinson Andrés Mayorca González. La audiencia preparatoria se adelantó los días 24 y 25 de mayo de 2016. El juicio oral inició el 21 de julio de 2016 y culminó el 13 de marzo de 2017.

En esta última fecha, el Juzgado anunció el sentido condenatorio del fallo por el tráfico de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. En contraste, anunció decisión absolutoria respecto del concierto para delinquir agravado. La sentencia fue leída el 2 de mayo de 2017. 8. El Despacho le impuso a Edinson Andrés Mayorca González 110 meses de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

De igual manera, lo sancionó con multa de 4,074 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Por otra parte, lo absolvió de la conducta de concierto para delinquir agravado. 9. La decisión anterior fue apelada por la Fiscalía en relación con la absolución por el delito contra la seguridad pública y por la defensa respecto de la condena por el tráfico de estupefacientes.

Al resolver, mediante Sentencia del 4 de junio de 2020, el Tribunal Superior de Neiva revocó y, en su lugar, condenó al acusado por el concierto para delinquir agravado. En lo demás, confirmó la decisión apelada. Por lo tanto, ajustó las penas a 140,4 meses de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas y 2.704 s.m.l.m.v. de multa. 10.

Inconforme únicamente con la primera condena, el defensor interpuso impugnación especial. Por haber sido sustentado dentro del término legal, el recurso fue concedido mediante auto del 7 de octubre de 2020. A continuación, la Sala sintetiza los fundamentos de la decisión cuestionada, aducidos solamente en sustento de la condena por el concierto para delinquir agravado.

Ello, en consideración a que contra la decisión por el tráfico de estupefacientes, el defensor no promovió el recurso extraordinario de casación. III. LA SENTENCIA IMPUGNADA 11. El Tribunal sostiene que, según las pruebas, el acusado no colaboraba esporádicamente con la organización “Los Universitarios”, sino que era un integrante del grupo y cumplía unos roles determinados.

Señala que cuando no vendía marihuana hacía las veces de “campanero”. Indica que estaba atento a la llegada de personas extrañas que pudiera poner en riesgo el negocio o los integrantes de la organización. 12. Así mismo, afirma que Edinson Andrés Mayorca González recriminó al agente encubierto, sin conocer la calidad en la que actuaba, conductas que apreciaba sospechosas.

Así, subraya que en una ocasión le interpeló por la realización de “ movimientos raros ” en su bolso, los cuales obedecieron, según declaró el agente, a que debió acomodarse el dispositivo con el que estaba registrando ocultamente los hechos. De igual manera, señala que en otra ocasión lo censuró por no fumar la marihuana en el mismo sitio en el que la compraba, como lo hacían la gran mayoría de consumidores. 13.

De otro lado, argumenta que, conforme lo indicaron todos los testigos, la organización tenía el monopolio de la comercialización de sustancias estupefacientes en “El Bosque” y la plazoleta “Jaime Garzón” de la Universidad Surcolombiana. Indica que FREDY JAVELA ejercía una defensa férrea del territorio respecto de terceros que intentaran ejercer la misma actividad.

E incluso, que se enfrentaba, de ser preciso con armas de fuego, para defender su negocio. 14. En ese sentido, razona que no era posible que el acusado tuviera la libertad para comercializar marihuana para sí mismo en “El Bosque”, al lado de los demás integrantes de la organización. Por lo tanto, infiere que debía existir un convenio previo entre el acusado y los demás integrantes del grupo.

Además, precisa que cada vez que un consumidor llegaba a “El Bosque” aquellos señalaban a la persona encargada del expendio y que en reiteradas oportunidades refirieron al procesado como “ el vendedor de turno ”. 15. El Tribunal argumenta que en dos de las compras efectuadas por el agente encubierto al acusado quedaron registrados en fotografías INGRID TATIANA MUÑOZ FIGUEROA y LUIS ARMANDO SALGADO BONELLS.

Subraya que allí se observa que estos no presentaron objeción alguna a las transacciones. De igual manera, destaca que la marihuana enajenada por el procesado estaba empacada de idéntica forma a como normalmente la comercializaban “Los Universitarios”. 16. Por último, expresa que, según el uniformado que fungió como agente encubierto, el procesado estuvo no solamente en “El Bosque”.

Señala que el agente también lo vio en la plaza “Jaime Garzón”, en compañía de LUIS ARMANDO SALGADO BONELLS, mientras este expendía el estupefaciente. De ahí que, en su criterio, Edinson Andrés Mayorca González se hacía pasar por “ vendedor de dulces para camuflar la droga que comercializaba y al mismo tiempo vendía cueros y gotas para los ojos ”. 17.

De esta manera, consideró demostrada la responsabilidad del acusado en la conducta de concierto para delinquir agravado. IV. LOS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 18. El defensor plantea que, de acuerdo con los testigos, por convenio entre directivas y estudiantes de la Universidad Surcolombiana, “El Bosque” era un lugar de consumo habitual de marihuana.

En este sentido, indica que una venta espontánea por parte de un estudiante en el lugar, de su propia dosis de aprovisionamiento, no necesariamente significa que perteneciera a la organización “Los Universitarios”. Así mismo, señala que cualquier persona podía estar sentada en las sillas allí dispuestas, lo cual no es suficiente para imputar una concertación para cometer delitos con los miembros del grupo que expendía. 19.

De otro lado, plantea que Edinson Andrés Mayorca González no pudo haber cumplido el rol de “campanero”. Explica que ello le habría implicado ubicarse siempre en un sitio retirado de donde tenía lugar la venta, para poder advertir con tiempo suficiente a los miembros de la organización, a fin de que pudieran huir. No obstante, precisa que las filmaciones y fotografías confirman que normalmente permanecía sentado al lado de las demás personas, no en una posición distinta. 20.

Adicionalmente, argumenta que el procesado no aparece en las interceptaciones telefónicas realizadas a los dispositivos de los miembros de la agrupación. Del mismo modo, afirma que no fue visto fuera de la Universidad con aquellos y tampoco surge de los seguimientos y demás actividades de policía judicial que tuviera algún nexo con el grupo o recibiera órdenes de sus miembros.

Por último, cuestiona que pese a que el agente encubierto dijo haber empleado diversos métodos de grabación de audio y video, no los utilizó para acreditar un nexo entre el acusado y la organización. 21. Con base en los anteriores fundamentos, solicita revocar la condena por el delito de concierto para delinquir, agravado con fines de cometer la conducta de tráfico de estupefacientes, y absolver a su representado.

V. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES 22. En la oportunidad procesal correspondiente, los no recurrentes no efectuaron pronunciamiento alguno respecto de la impugnación presentada por el defensor. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia 23. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual condenó al procesado, por primera vez, por el delito de concierto para delinquir agravado.

Lo anterior, conforme a lo previsto en el artículo 235.7 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. Así mismo, de conformidad con el criterio contenido en las decisiones CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 54215 y CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017. 24. Además de la decisión anterior, el Tribunal confirmó la condena emitida en primera instancia por el delito de tráfico de estupefacientes agravado.

Sin embargo, esta determinación no fue recurrida por el defensor, razón por la cual se asume que se encuentra conforme con ella. Por lo tanto, en virtud del principio de limitación, la Sala se concretará a examinar la responsabilidad del acusado en el delito de concierto para delinquir agravado y respecto de los aspectos sobre los cuales se formulan reparos, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura. 5.2.

Delimitación del problema jurídico a resolver 25. A juicio del Tribunal, el procesado se concertó con la organización “Los Universitarios” para traficar estupefacientes. Sostiene que las ventas de marihuana realizadas por aquél, mientras departía con otros miembros del grupo, en el sector “El Bosque” de la Universidad Surcolombiana, no podían ser a título personal, debido al monopolio y al control territorial que ejercía el líder de la organización. De igual manera, estima que el procesado, cuando no vendía, hacía las veces de “campanero”, para alertar al grupo sobre la presencia de extraños en el sector. 26.

En contraposición, el recurrente argumenta que “El Bosque” era un lugar frecuentado por estudiantes consumidores y expendedores de estupefacientes, de modo que estar allí o vender esporádicamente de su propia dosis de aprovisionamiento, no hace al procesado parte de la Organización. Así mismo, niega la posibilidad de que su defendido actuara como “campanero” de la agrupación, pues cuando estaba allí permanecía sentado junto con quienes vendían o fumaban.

Resalta, además, que su vínculo con la organización tampoco puede ser inferido de las interceptaciones telefónicas y las labores de seguimiento llevadas a cabo a los movimientos de la organización. 27. De este modo, la Corte debe resolver si los hechos indicadores de los que partió el Tribunal permiten inferir, más allá de toda duda razonable, que Edinson Andrés Mayorca González, no solo vendió estupefacientes y frecuentaba los lugares de expendio, sino que se había concertado con la organización “Los Universitarios” para traficar tales sustancias.

Con este propósito, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre los elementos de la mencionada conducta punible (5.3.1). A continuación, resolverá el caso concreto. (5.3.2.). 5.3. Fundamentos materiales 5.3.1. El delito de concierto para delinquir 28. El artículo 340 del Código Penal prevé que el concierto para delinquir se comete cuando “varias personas se conciertan con el fin de cometer delitos”.

La jurisprudencia ha sostenido que las conductas a las cuales se refiere la norma son indeterminadas. Ha precisado que pueden ser homogéneas, en los casos en los que se planea la comisión de una misma especie de delitos, o heterogéneas, en aquellos supuestos en los cuales se acuerda la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos[footnoteRef:1].

En todo caso, ha advertido que lo relevante es que su finalidad trascienda el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, pues se trata de una organización con vocación de permanencia en el tiempo. [1: Cfr. CSJ SP, Jul 22 de 2009, Rad. 27852.] 29. Más específicamente, el concierto para delinquir exige la demostración de los siguientes elementos: (i) acuerdo de voluntades entre varias personas;

(ii) que la organización tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados -aunque pueden ser determinables en su especie-; (iii) vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y (iv) que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública (CSJ SP, Jul 15 2008, Rad. 28362). 30.

En lo que aquí es relevante, el acuerdo de voluntades o adhesión a la empresa criminal generalmente es previo a la realización de los delitos convenidos. Sin embargo, también puede ser coetáneo o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos[footnoteRef:2] (SP4543-2021, rad. 59.801). Así mismo, puede ser explícito, pero también tácito, a partir de las manifestaciones del sujeto y, en particular, de sus actuaciones, en el marco de las finalidades del grupo criminal.

La conducta de cada sujeto muestra que este hace causa común y permanente con los demás miembros de la organización. [2: En este caso, la persona solo responderá por el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado (SP4543-2021, rad. 59.801). ] 31.

Lo anterior implica que los supuestos de coincidencia apenas externa entre las actuaciones individuales, de carácter ilícito, entre varias personas no permiten inferir el concierto para delinquir. En estos casos, cada persona se asume como el dueño exclusivo del hecho delictivo que está llevando a cabo. La conducta punible exige que los participantes actúen con la conciencia de que hacen parte de una agrupación, orientada bajo una unidad de designio. 5.3.2.

El caso concreto 32. Está probado y no son objeto de controversia las actuaciones de la organización conocida como “Los Universitarios” entre abril y octubre de 2015. La agrupación se dedicaba al microtráfico de estupefacientes, como marihuana y cocaína. La comercialización se llevaba a cabo en el sector conocido como “El Bosque” y en la plazoleta “Jaime Garzón” de la Universidad Surcolombiana de Neiva (Huila), así como en la modalidad de domicilios a diferentes sitios de dicha localidad. 33.

En las instalaciones de la universidad se expendía principalmente marihuana en dosis personales. FREDY PEÑA JAVELA lideraba el grupo y coordinaba vía telefónica el suministro de la sustancia. Por su parte, John Fabio Borrero Rojas, Luis Armando Salgado Bonells e Ingrid Tatiana Muñoz Figueroa la recibían y expendían en los dos mencionados sectores.

En horas del día, la comercialización tenía lugar principalmente en “El Bosque”, mientras que en la noche se llevaba a cabo en la plazoleta “Jaime Garzón”. A tales sitios concurrían tanto expendedores como compradores y era también el lugar habitual de consumo por parte de unos y otros. 34. También se encuentra acreditado que durante 2015 Edinson Andrés Mayorca González era estudiante de la Universidad Surcolombiana, fumaba marihuana, frecuentaba “El Bosque” y allí se ubicaba junto con los expendedores de la organización. Que esta vendía productos de confitería, envolturas para la elaboración artesanal de cigarrillos de marihuana[footnoteRef:3] y gotas para aclarar los ojos luego del consumo.

Además, que fue visto en la plazoleta “Jaime Garzón” en compañía de Luis Armando Salgado Bonells, mientras este se dedicaba el expendio de marihuana. [3: Conforme lo indicaron los declarantes de cargo y descargo, estas envolturas son conocidas coloquialmente como “papers” o “cueros”. Hugo Felipe Cuellar Ramírez, testigo de la defensa, explicó que pese a que la marihuana puede ser fumada también en pipas, en hojas de árboles, en una manzana, entre otras, lo más usado por los consumidores son estas envolturas, con las cuales elaboran un cigarrillo artesanal.

Este testigo y los demás contaron que se comercializaban a un valor aproximado de entre $50 y 100 pesos. Sesión de juicio oral de 26 de enero de 2017. Minutos 39:25 a 39:53.] 35. Además, quedó demostrado que los días 29 de mayo, 2 de junio y 11 de junio de 2015 el procesado vendió 7,48 gramos, 4,20 gramos y 3,80 gramos de marihuana, respectivamente, cada dosis a $2.000, al agente encubierto que infiltró la organización y que había comprado estupefacientes en otras oportunidades a sus miembros.

Lo anterior está probado con el testimonio del agente y las fotografías tomadas por el comprador al momento de dos de las transacciones, así como el informe de policía judicial[footnoteRef:4]. Adicionalmente, una de las estipulaciones probatorias tiene por objeto el carácter estupefaciente de los productos incautados. [4: Archivos titulados “Incautación 14”, “Incautación 15” e “Incautación. Folios 68 y 69 del Cuaderno del Juzgado 1. ] 36.

A juicio de la Sala, sin embargo, las pruebas debidamente practicadas en el juicio oral no conducen a un resultado inequívoco en torno a si las actuaciones de Edinson Andrés Mayorca González estaban guiadas por la conciencia de hacer parte del proyecto delictivo permanente y sostenido de la organización. En otros términos, no apuntan en un mismo sentido, respecto a si el acusado estaba concertado con los demás miembros de “Los Universitarios” para llevar a cabo la distribución de los estupefacientes. 37.

El suboficial de la Policía Nacional, Juan José Russi Salazar, quien cumplió la labor de agente encubierto, declaró que el tráfico de estupefacientes en la Universidad Surcolombiana estaba monopolizado y dirigido por FREDY PEÑA JAVELA. Esto coincide plenamente con lo declarado por los testigos de la defensa OSCAR FERNANDO CALDERÓN MOSQUERA, HUGO FELIPE CUELLAR RAMÍREZ y DARWIN FIDEL PRIETO IBARRA.

Concuerda, además, con las declaraciones del propio acusado. 38. Los anteriores testigos afirmaron que prácticamente era de conocimiento público que FREDY PEÑA JAVELA tenía el control territorial del microtráfico en los sectores de “El Bosque” y la plazoleta “Jaime Garzón”. De igual manera, que los expendedores que permanecían en tales lugares trabajaban para él. Además, que en el pasado se había enfrentado en el centro educativo, incluso mediante el uso de arma de fuego, contra otras personas que pretendieron disputarle el dominio de los referidos sectores, para la distribución de estupefacientes[footnoteRef:5]. [5: Testimonio de Hugo Felipe Cuellar Ramírez.

Sesión de juicio oral de 26 de enero de 2017. Minutos 53:14 a 54:35 De hecho, un atentado sufrido por JAVELA fuera de la Universidad, vinculado a ese conflicto, sería la razón por la cual luego el negocio lo manejaba vía telefónica. Testimonio del agente encubierto, suboficial de la Policía Nacional, Juan José Russi Salazar. Sesión de juicio oral de 10 de noviembre de 2016.

Minuto 35:52 a 36:55.] 39. En este sentido, por ejemplo, a la pregunta de la Fiscalía de si quienes pretendían vender estupefacientes en las citadas zonas tenían que tener buenas relaciones con los jíbaros de la organización, HUGO FELIPE CUELLAR RAMÍREZ detalló: “… no sé si es que tenían que tener buenas relaciones, lo que sí es cierto es que así fuera amigo del man (en referencia a JAVELA) si llegaban a vender no los iba a dejar, porque hubo casos de gente que intentó vender y eran conocidos de él y los sacó, porque obviamente él solamente quería vender él ”[footnoteRef:6].

DARWIN FIDEL PRIETO IBARRA también precisó: “ el monopolio de las ventas y de todo el ambiente lo tenía era JAVELA, era el que decía quién, incluso arriaba la gente y ese tipo de cosas, el ambiente lo tenía era él ”[footnoteRef:7]. [6: Sesión de juicio oral de 26 de enero de 2017. Minutos 36:47 a 37:29.] [7: Ibidem, minutos 1:28:55 a 1:29:12.] 40.

Lo anterior conduce a considerar que, en principio, toda distribución de estupefacientes que se llevaba a cabo en los mencionados sectores de la Universidad Surcolombiana estaba asociada al mercado controlado por FREDY PEÑA JAVELA. No parece tener razón el defensor, en este sentido, al plantear que, siendo espacios universitarios, cualquier estudiante podía vender esporádicamente allí, de su dosis de aprovisionamiento.

El monopolio ejercido en la zona por el grupo reduce las posibilidades de esta inferencia. 41. Si se parte de lo anterior, al menos las tres ventas de marihuana que hizo el procesado al agente encubierto en “El Bosque” debían inscribirse también en la empresa de microtráfico que, de forma exclusiva, manejaba el líder de la organización. Esto se reforzaría, como lo consideró el Tribunal, por el contexto capturado en las fotografías tomadas por el agente encubierto al momento de las transacciones[footnoteRef:8].

En estas se observa a Edinson Andrés Mayorca González sentado, bajo las ramas de unos árboles, compartiendo un espacio común con varias personas, también sentadas a su lado, algunas de las cuales fueron identificadas por el agente como pertenecientes a la organización. [8: Archivos titulados “Incautación 14”, “Incautación 15” e “Incautación 17”.] 42.

La recepción de dinero por parte del acusado, a cambio de la marihuana, no fue oculta a los ojos de dichos sujetos y, en cambio, pareció desarrollarse de manera libre y desprevenida. Así mismo, el ambiente muestra cierta normalidad en las ventas de la sustancia, efectuadas por el procesado. Ello dificulta considerar que las transacciones hayan sido realizadas por aquél como parte de un negocio propio, sino más bien en el contexto del expendio dirigido y administrado por “Los Universitarios”. 43.

Ahora bien, los testigos de la defensa y el agente encubierto refieren que Edinson Andrés Mayorca González frecuentaba “El Bosque” y permanecía allí en compañía de miembros de la organización. Los videos y fotos realizados por el agente muestran, en análogo sentido, familiaridad y cercanía en el trato entre el procesado y aquellos. En varios de los videos se le observa vendiendo confitería e interactuando en confianza con expendedores como John Fabio Borrero Rojas[footnoteRef:9].

Además, aunque según los testigos de la defensa, diversos confiteros y vendedores de comida pasaban por el “El Bosque”, las pruebas muestran que el único que tenía el aval para permanecer allí con sus ventas era el procesado. [9: Archivo: “VID-2015-0901-WA0001.mp4”.] 44. En adición, en un reporte relativo a una diligencia de vigilancia y seguimiento a Luis Armando Salgado Bonells, el uniformado Juan José Russi Salazar menciona que este se encontraba en compañía del procesado.

En concreto, en el informe de 14 de septiembre de 2015, de las 21:30, se asevera que Salgado Bonells se hallaba en la plazoleta “Jaime Garzón” expendiendo estupefacientes, acompañado de Edinson Andrés Mayorca González, y que es la misma persona que comercializa las sustancias, en horas del día, en “El Bosque”[footnoteRef:10]. [10: Cuaderno digital del Juzgado 1, página 95.] 45.

De esta manera, las tres ventas de marihuana que hizo el procesado al agente encubierto en el sector de “El Bosque”, sin objeción alguna sino, al parecer, con el consentimiento de los miembros de la organización delincuencial conducen a considerar que aquellas se enmarcaban en el monopolio del microtráfico de FREDY PEÑA JAVELA. De igual forma, las pruebas dan cuenta de un nivel de confianza y connivencia entre Edinson Andrés Mayorca González y los miembros del grupo delincuencial, dedicado a la distribución de los estupefacientes en las zonas mencionadas de la Universidad Surcolombiana.

Además, el procesado fue incluso visto en compañía de expendedores como Luis Armando Salgado Bonells no solo en horas del día, sino también en la Plazoleta “Jaime Garzón”, en donde tenía lugar la comercialización nocturna de las sustancias. 46. Estos hechos constituyen elementos indicadores para considerar que Edinson Andrés Mayorca González, más allá de tener una relación de cercanía con los integrantes de la organización, se había concertado con ellos, bajo el propósito común de distribuir estupefacientes, en la Universidad Surcolombiana.

Un razonamiento semejante condujo al Tribunal también a esa conclusión y, por lo tanto, a condenar al procesado por concierto para delinquir. El Juez de segundo grado obvió, sin embargo, el contenido demostrativo de otro conjunto significativo de evidencias introducidas al proceso, las cuales sugieren una conclusión opuesta. 47. La Fiscalía, alertada a partir de información de prensa y de reportes públicos, emprendió una amplia investigación contra la organización “Los Universitarios”.

Utilizó principalmente las técnicas de la figura del agente encubierto, mediante la cual infiltró sus operaciones; la vigilancia y seguimiento de personas y la interceptación de comunicaciones. La investigación abarcó aproximadamente de abril a noviembre de 2015. A lo largo de las diligencias, el ente investigador logró descubrir la actividad ilegal a la cual se dedicaba la agrupación, las sustancias con las cuales traficaba, los sitios de expendio, la forma de operar y los sujetos involucrados. 48.

Pues bien, esta cantidad abundante de evidencias recaudadas por la Fiscalía ilustra en detalle y con toda claridad la vinculación a la organización de Fredy Peña Javela, en calidad de líder, y de Fabio Borrero Rojas, Luis Armando Salgado Bonells e Ingrid Tatiana Muñoz, como distribuidores de los estupefacientes. En cambio, más allá de los hechos indicadores a los cuales se hizo referencia con anterioridad, tales elementos de convicción no vinculan a Edinson Andrés Mayorca González al grupo delincuencial. 49.

Las múltiples interceptaciones telefónicas allegadas al juicio oral[footnoteRef:11] dan cuenta de conversaciones entre Fredy Peña javela y John Fabio Borrero Rojas, en las cuales los interlocutores se refieren a la clase y cantidad de estupefacientes suministrados por el primero al segundo para distribución y de los que se están agotando en uno de los sitios de expendio.

En una de estas ocasiones, John Fabio Borrero Rojas interrumpe el diálogo y pregunta a LUIS Armando Salgado Bonells (quien, se infiere, está cerca de él) sobre las existencias de los productos. [11: Carpetas digitales: “AUDIOS ALIAS JAVELA”, “AUDIOS ALIAS MAYA”, “AUDIOS ALIAS TATIS” y “AUDIOS ALIAS BORRERO”.] 50. De igual modo, en buena parte de las conversaciones grabadas entre Fredy Peña javela y John Fabio Borrero Rojas estos dialogan sobre el estado de la venta de los estupefacientes y coordinan la entrega y recepción por parte del proveedor y líder a BORRERO, quien hace las veces de administrador de la venta.

Por otro lado, Fredy Peña javela habla con numerosas personas que lo llaman para adquirir alucinógenos y entre ellos acuerdan el tipo de droga a comercializar, el costo y el lugar de entrega. 51. En las interceptaciones también se escucha a Ingrid Tatiana Muñoz y John Fabio Borrero Rojas conversando sobre las sustancias específicas que la primera tiene disponibles para el comercio.

Así mismo, hay conversaciones entre John Fabio Borrero Rojas y múltiples sujetos que lo contactan para la compra de diversos estupefacientes. Se escucha los productos que este ofrece, el precio y el sitio para realizar la transacción. 52. Sin embargo, en ninguna de las comunicaciones intervenidas Edinson Andrés Mayorca González aparece como interlocutor y tampoco es referenciado, de una u otra forma, por quienes conversan.

Ni los consumidores que contactan a los miembros de la organización ni tampoco estos entre sí hacen alusión a él. Más especialmente, no aparece en las conversaciones entre Fredy Peña javela y john Fabio Borrero Rojas sobre el suministro y expendio en la Universidad. 53. En cambio, el rol y las actuaciones de cada uno de los miembros de la organización condenados en otro proceso, son fácilmente referidas en las llamadas telefónicas intervenidas.

Algo parecido ocurre con los procedimientos de policía judicial, de vigilancia y seguimiento de personas, adelantados dentro de la investigación. 54. Se hace seguimiento a Fredy Peña Javela y se informa sobre ventas de estupefacientes que lleva a cabo cerca de su residencia y de encuentros con John Fabio Borrero Rojas. De la misma manera, se reporta diligencia de seguimiento a John Fabio Borrero Rojas y se hace relación a encuentros con Fredy Peña Javela, así como al día en que, en coordinación con la policía de vigilancia, el primero fue conducido desde la vía pública a un CAI para su identificación[footnoteRef:12]. [12: Cuaderno digital del Juzgado 1, páginas 909 a 101.] 55.

La policía judicial también adelantó labores de seguimiento a Luis Armando Salgado Bonells. Documentó en el informe su encuentro en vía pública con Ingrid Tatiana Muñoz y la oportunidad en la cual, igualmente previo acuerdo con la policía de vigilancia, fue conducido a un CAI para su identificación. Además, dejó constancia de la realización de actividades de distribución de estupefacientes, por parte de Salgado Bonells, en los sectores de “El Bosque” y la plazoleta “Jaime Garzón” de la Universidad Surcolombiana.

En este caso, se puso de presente el hecho de estar en compañía, en dos ocasiones, del procesado[footnoteRef:13]. [13: Ibidem., páginas 105 a 107.] 56. Por último, también se realizó seguimiento a Ingrid Tatiana Muñoz. En los resultados del operativo, se puso de presente la comercialización por parte de aquella, fuera de la Universidad, de clorhidrato de cocaína, el cual fue incautado instantes después al comprador.

De igual manera, se dejó constancia de que fue conducida a un CAI para su respectiva identificación. Además, se puso de presente que también fue vista mientras se encontraba con Luis Armando Salgado Bonells en vía pública[footnoteRef:14]. [14: Ibidem, páginas 109 y 110.] 57. De esta manera, salvo las dos oportunidades en las cuales Edinson Andrés Mayorca González fue visto con Luis Armando Salgado Bonells en “El Bosque” y la plazoleta “Jaime Garzón” de la Universidad Surcolombiana, el seguimiento de los miembros de la organización delincuencial no lo vinculan de forma clara con las actividades de esta.

Los informes ponen de manifiesto actividades de expendio y encuentros de ellos entre sí, en otros lugares, fuera de la Universidad. En ninguna de estas situaciones parece o se hace referencia al acusado y tampoco se le señala de estar actuando de tal modo que muestre su conexión con el proyecto delictivo de la organización. 58. En concordancia con lo indicado, el Patrullero de la Policía Nacional TORRES BURGOS, investigador líder del caso, terminó por reconocer en la audiencia de juicio oral que ni las interceptaciones telefónicas ni las diligencias de vigilancia y seguimiento comprometían, realmente, a Edinson Andrés Mayorca González [footnoteRef:15].

Esta es la misma realidad probatoria acertadamente subrayada por el defensor en el recurso. El suboficial señaló que solamente lo vinculaba la actuación del agente encubierto. Más, exactamente sus afirmaciones sobre el papel que supuestamente desempeñaba en “El Bosque”. [15: Sesión de juicio oral de 5 de octubre de 2016. Sesión 1. Minutos 1:40:50 a 1:42:53.] 59.

Las circunstancias probadas en las cuales operaba el expendio en “El Bosque”, no obstante, desvirtúan también los señalamientos incriminatorios del agente encubierto, en relación con la pertenencia de Edinson Andrés Mayorca González a la organización. El uniformado insistió en varias ocasiones en que el procesado hacía las veces de campanero, a favor de los expendedores de estupefacientes.

Así mismo, que lo vio cerca de luis Armando Salgado Bonells tanto en “El Bosque”, como en el la plazoleta “Jaime Garzón”, lo cual evidenciaba su vinculación con el grupo. Estas afirmaciones constituyen realmente interpretaciones de los hechos y no son sostenibles. 60. Los testigos de la defensa contaron que se presentaron desacuerdos entre estudiantes consumidores y no consumidores de marihuana, en torno al uso recreativo del estupefaciente en espacios cercanos a los salones.

Señalaron que por esta razón, el sector de “El Bosque” se convirtió en un “sitio de tolerancia”. Indicaron que allí no solo permanecían los expendedores, sino que también concurrían quienes compraban y fumaban marihuana. Señalaron que era un lugar tranquilo para hacer uso del estupefaciente y un sector de encuentro y conversación entre estudiantes. 61.

El contexto anterior es confirmado por los videos registrados por el agente encubierto. En estos se observa que, generalmente, Luis Armando Salgado Bonells y John Fabio Borrero Rojas permanecían allí sentados, junto con otros sujetos. Pasaban personas y compraban el alucinógeno y tanto vendedores como compradores fumaban en el mismo clima de relajación. Todos departían, hablaban, reían, fumaban y, al propio tiempo, los expendedores vendían en dosis individuales, principalmente marihuana.

No se observa a nadie en actitud de prevención, de alerta o precaución[footnoteRef:16]. [16: Por ejemplo, entre varios, archivos “INCAUTACIÓN 01.MP4”, “VID-20150901-WA001.mp4”, “05 Evidencia No. 25. Mp4” y “06 Evidencia No. 26.mp4”. ] 62. No se detecta, por lo tanto, que alguien y, en concreto, el procesado cumpliera el rol de dar aviso a los expendedores frente a la posible presencia de autoridades o terceros extraños.

Se infiere que, simplemente, no se consideraba que estas amenazan pudieran existir. No necesariamente actuar en el rol de “campanero” habría implicado, como opina el defensor, permanecer en un lugar retirado de la venta. Sin embargo, lo relevante es que, según las evidencias, nadie asumía una posición de vigilancia y eventual aviso frente al expendio, pues así como el consumo, aquél era tolerado y realizado en total libertad. 63.

Lo anterior no niega la afirmación del agente encubierto, en el sentido de que Edinson Andrés Mayorca González era una persona desconfiada. Sin embargo, el hecho de ser “desconfiado” no es una razón para considerar que el acusado fuera “campanero”, como en cambio lo asume el Tribunal. Son dos cosas diferentes. Una cosa es ese rasgo de la personalidad, que lleva al sujeto a no fiarse de los actos de los demás como generalmente lo hace el promedio de las personas, y otra cosa es que, en torno a un plan colectivo, ese sujeto tenga la misión de alertar a otra u otras personas, con el fin de garantizar la impunidad del proyecto común. Ello no se observa en este asunto. 64.

Además, el agente encubierto no precisa comportamientos específicos del acusado en el lugar de los hechos, de los cuales pueda inferirse razonablemente que su rol era ser “campanero”. En los registros de video el procesado asume una actitud natural, mientras comercializa productos de confitería y, al mismo tiempo, habla con una y otra persona[footnoteRef:17]. [17: Ver, por ejemplo, archivos: “05 Evidencia No. 25.mp4” e “INCAUTACIÓN 03.mp4”] 65.

El agente también asevera que cada vez que un consumidor llegaba a “El Bosque” los expendedores señalaban a la persona encargada de la venta y que en reiteradas oportunidades refirieron al procesado como “ el vendedor de turno ”. Sin desconocer que el acusado, en efecto, enajenó estupefaciente al uniformado en tres ocasiones, de acuerdo con los registros de video, Edinson Andrés Mayorca González no asumía la actitud que describe el testigo en las operaciones corrientes de la organización. Tampoco en ninguno de los videos se observa que haya sido el “elegido” por los demás para el expendio. 66.

Básicamente entre luis armando salgado bonells y John Fabio Borrero Rojas sí se percibe la actitud de quienes, de manera común, administran o son garantes de un único negocio. En varias de las transacciones registradas, a veces quien vendía y recibía el dinero era uno u el otro. En todo caso, en diversas ocasiones, se observa que los dos estaban al tanto y visualmente pendientes de la transacción. Observan no con curiosidad, sino con la mirada atenta de quien sigue el desarrollo de un asunto propio[footnoteRef:18].

Ello no sucede, en cambio, con Edinson Andrés Mayorca González ¸ a quien no se ve participar de las ventas de las sustancias realizadas por los demás en estos términos. [18: Por ejemplo, archivos: “INCAUTACIÓN 04.mp4” e “INCAUTACIÓN 05.mp4”.] 67. Por último, el hecho de que el procesado haya sido visto en la plazoleta “Jaime Garzón”, en compañía de luis Armando Salgado Bonells, mientras este expendía estupefacientes, así como la circunstancia de haber estado en compañía de él y otros expendedores en “El Bosque”, no evidencia su vinculación con la organización. En los videos se observan, en “El Bosque”, varias personas departiendo con los distribuidores.

Ello no los hace automáticamente ni expendedores ni permite inferir que hacen parte de la organización delincuencial, precisamente por el contexto descrito, en el cual tenía lugar la venta y consumo en tales sitios. 68. En este orden de ideas, el abundante y detallado material probatorio derivado de interceptaciones telefónicas y seguimientos a los miembros de la organización “Los Universitarios” no incrimina al procesado.

Tampoco lo hacen los hechos acreditados, sobre la manera en la cual se desarrollaba el mercado del microtráfico, por parte de la agrupación, en el sector de “El Bosque”. A pesar de frecuentar a las personas encargadas del expendio, Edinson Andrés Mayorca González no se observa comprometido con la agrupación. 69. Por lo tanto, los anteriores elementos de juicio conducirían a concluir que el procesado no se habría concertado con la organización encargada de la distribución de estupefacientes en la Universidad.

La relación con sus miembros sería accidental o coincidencial, pero no podría afirmarse que actuaba bajo el proyecto común de comercializar y mantener el control del mercado de estas sustancias en el centro educativo. 70. Para la Corte, entonces, las pruebas analizadas en esta y la anterior sección conducen a una duda irresoluble acerca de la responsabilidad del acusado.

Como se indicó en los fundamentos de esta sentencia, el delito de concierto para delinquir exige el componente del acuerdo de voluntades entre los responsables del injusto. Ello implica que cada sujeto activo hace causa común y permanente con los demás miembros de la organización. Ha de actuar con la conciencia de que hace parte de una agrupación, orientada bajo una unidad de designio.

Esa voluntad debe constatarse a partir de las actuaciones del sujeto. 71. En este asunto, no obstante, los hechos probados apuntan a direcciones contradictorias y no resulta posible encontrar demostrado que el acuerdo de voluntades para traficar estupefaciente, en el marco de la organización Los Universitarios, comprendiera a Edinson Andrés Mayorca González. 72.

Las tres ventas de marihuana que hizo el acusado al agente encubierto en el sector de “El Bosque”, sin objeción alguna sino, al parecer, con el consentimiento de los miembros de la organización delincuencial conducen a considerar que las transacciones se enmarcaban en el monopolio del microtráfico liderado por FREDY PEÑA JAVELA. Las evidencias también muestran que había cercanía y confianza entre Edinson Andrés Mayorca González y los miembros de la organización delincuencial.

En este contexto, el procesado no parecía estar actuando a título meramente personal y persiguiendo su exclusivo interés individual. 73. Tales evidencias harían posible considerar, por el contrario, que actuaba orientado por los objetivos comunes de la empresa delictiva de “Los Universitarios”. El procesado parecía estarse comportando con la conciencia de hacer parte de una agrupación de personas con unidad de designio delincuencial.

Estos medios de convicción conducirían, por lo tanto, a inferir que el procesado se había concertado con los ellos, bajo el propósito común y permanente de distribuir estupefacientes, en la Universidad Surcolombiana. 74. Pese a lo anterior, otras pruebas apuntan en la dirección exactamente opuesta, pues muestran que no hacía parte de la asociación. La Fiscalía recaudó un amplio material probatorio, a partir de elementos de indiscutible capacidad demostrativa como interceptaciones telefónicas y reportes de vigilancia y seguimientos a los miembros de la organización”.

A través de estos develó su estructura, modo de operar, los sitios y modalidades de expendio, así como los involucrados. 75. De los correspondientes medios de convicción surge con toda claridad que quienes estaban vinculados a la organización de tráfico de estupefacciones denominada “Los Universitarios” eran Fredy Peña Javela, John Fabio Borrero Rojas, Luis Armando Salgado Bonells e Ingrid Tatiana Muñoz Figueroa.

Por lo tanto, ponen de manifiesto que Edinson Andrés Mayorca González no estuvo asociado con ellos para adelantar las labores de distribución de los alucinógenos. Además, testigos y registros de audio y video del ambiente en los sectores de expendio evidencian que el procesado tampoco era garante ni participaba de un negocio común con los expendedores de la organización. 76.

En este orden de ideas, ante la existencia de medios de prueba con análoga capacidad demostrativa, pero en sentidos opuestos, subsiste una duda insalvable sobre la responsabilidad de Edinson Andrés Mayorca González respecto del delito de concierto para delinquir agravado, por el cual se le acusó. Se sigue de lo anterior, que la presunción de inocencia que cobija al acusado no pudo ser desvirtuada.

En consecuencia, en aplicación del de principio de in dubio pro reo, la Sala dispondrá la revocatoria de la sentencia impugnada y, en su lugar, mantendrá la absolución dispuesta por el Juez de primera instancia. 77. De igual manera, se dispondrá la ratificación de las penas impuestas en primera instancia, de 110 meses de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas, así como de 4,074 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 78.

Se advierte que contra esta decisión no procede recurso alguno, pues no se trata de un fallo de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior (inciso 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: REVOCAR los ordinales 2º y 3º de la parte resolutiva de la sentencia de 4 de junio de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante los cuales condenó a Edinson Andrés Mayorca González por el delito de concierto para delinquir agravado e incrementó las penas impuestas en primera instancia. Segundo. CONFIRMAR el ordinal 4º del fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Neiva, a través del cual lo absolvió de la mencionada conducta punible.

En consecuencia, se mantienen también las penas impuestas en el ordinal 1º de esa providencia, de 110 meses de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas y multa 4,074 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la conducta de tráfico de estupefacientes agravado. Tercero: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Fabio Ospitia Garzón Presidente José Francisco Acuña Vizcaya Myriam Ávila Roldán Fernando Bolaños Palacios Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Luis Antonio Hernández Barbosa Hugo Quintero Bernate Nubia Yolanda Nova García SECRETARIA 2