Segunda Instancia No. 56169 IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP3556-2020 Radicación No. 56169 (Aprobado Acta No.195) Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diecinueve (2020) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Ricardo Blandón Salgado, en calidad de víctima, contra la decisión proferida el 15 de agosto de 2019 por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal que decretó la preclusión de la investigación a favor de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO, por la presunta comisión del delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.
ANTECEDENTES 1.- Por hechos acaecidos el 30 de junio de 2014 en Yopal-Casanare, en medio de una discusión familiar entre María del Carmen Navarro Angarita y su compañero sentimental Ricardo Blandón Salgado, se inició proceso penal contra este por presuntamente haber realizado tocamientos libidinosos a su hijastra, la menor de edad N.E.N.A. 2.- El 1º de julio de 2014, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal, con función de control de garantías, se formuló imputación de cargos a Ricardo Blandón Salgado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211, numeral 2 del Código Penal). 3.- El 8 de septiembre siguiente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal, con función de conocimiento, realizó audiencia de formulación de acusación al procesado por la conducta punible antes referida, agravada por las circunstancias previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 211 ibídem. 4.- Una vez efectuada la audiencia preparatoria el 17 de octubre de 2014, se adelantó el juicio oral en sesiones celebradas los días 20 de noviembre de 2014; 22 de mayo, 19 de junio y 20 de agosto de 2015; 7 y 20 de abril, 10 de agosto y 6 de octubre de 2016; el 1º y el 24 de marzo de 2017.
En esta última fecha, el juzgado anunció el sentido absolutorio del fallo y acorde con esa manifestación, profirió sentencia el 8 de junio siguiente. 5.- Ante la inconformidad propuesta por la Fiscalía y el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Yopal, en sentencia leída el 30 de agosto de 2017, confirmó la decisión. La representante de la procuraduría interpuso recurso de casación. 6.- El 5 de diciembre de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia y decretó oficiosamente la nulidad del proceso a partir de la fase de alegaciones finales del juicio oral, inclusive, para que, en el período de pruebas, se reconstruyera o repitiera a la mayor brevedad, el testimonio de María del Carmen Navarro Angarita, madre de la víctima, porque no se encontraba la grabación dentro del proceso por presuntas fallas técnicas. 7.- En desarrollo de la actuación penal, el 29 de junio de 2016 Ricardo Blandón Salgado interpuso denuncia entre otros, contra IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ -Fiscal del caso en su contra- y Dianel Cortés Cuca -titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal- tras considerar que la pérdida de los audios contentivos de las versiones rendidas el 19 de junio de 2015 por la menor N.E.N.A. y su progenitora, constituían la comisión de un ilícito.
En entrevista efectuada el 14 de febrero de 2018[footnoteRef:1] ante Policía Judicial, el denunciante aclaró que, si bien mencionó al entonces Juez titular del despacho que adelantó el juicio en su contra, la responsabilidad de la desaparición de las declaraciones correspondía al doctor FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO, funcionario judicial ante quien se practicaron las pruebas cuya ausencia denunció. [1: Folios 150-152, cuaderno No. 1 de la Fiscalía General de la Nación. ] 8.- El 9 de mayo de 2019, se citó a las partes para la sustentación de la preclusión impetrada por la Fiscalía; sin embargo, esta alegó la existencia de impedimento de la Sala para conocer del asunto, por haber suscrito acciones de tutela deprecadas en el proceso penal seguido contra Ricardo Blandón Salgado. 9.- El 6 de junio siguiente se despachó desfavorablemente la petición de impedimento por no configurarse causal alguna del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal para su procedencia. Luego, se dio la palabra al Ente Acusador para que sustentara jurídica y probatoriamente su pretensión y en seguida a la indiciada, quien estaba presente en la diligencia. El 15 de agosto de 2019, se profirió decisión por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, ante la cual, Ricardo Blandón Salgado, en calidad de víctima, manifestó su inconformidad.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN En audiencia del 6 de junio de 2019, la Fiscalía 2ª delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad del hecho investigado y ausencia de intervención del imputado en el este, conforme a los numerales 4º y 5º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
El Ente acusador reseñó la actuación procesal y el desarrollo del plan metodológico de la investigación adelantado. Igualmente, indicó que IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ, Fiscal 16 CAIVAS de Yopal y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO, Juez Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, se desempeñaron acorde con sus funciones y deberes constitucionales en el proceso penal que se siguió contra Ricardo Blandón Salgado[footnoteRef:2]. [2: Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal.
Radicado 85001220800320140026002.] Adveró que, la Fiscal actuó dentro del procedimiento penal de forma imparcial, y ante la solicitud que realizara el Juez de Conocimiento el 13 de abril de 2016, para obtener los audios del testimonio de la menor N.E.N.A., la funcionaria informó de los daños en el disco duro sufridos en la cámara de Gesell.
Adujo que, en orden a acreditar lo referido, la encausada allegó el Oficio del 11 de abril del mismo año signado por el Ingeniero Carlos Arturo Díaz Ramos, en el cual comunicó que, una vez realizadas las actividades técnicas al disco duro de la cámara de Gesell, no era posible obtener la grabación de la audiencia del 19 de junio de 2015 por una falla técnica.
Así mismo, se refirió al Informe Ejecutivo suscrito por la Fiscal el 12 de septiembre de 2016, con el que se demuestra que fue ajena a los hechos que generaron la pérdida de la información, razones por las que no era dable imputarle conducta penal alguna a IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ. En el mismo sentido, se pronunció con relación a la conducta de FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO y concluyó que la desaparición de las grabaciones fue producto de aspectos técnicos sin injerencia alguna del funcionario.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal derivó que los comportamientos desplegados por los investigados no fueron contrarios al ordenamiento jurídico y en consecuencia no pueden ser catalogados como eventos estructurantes de algún tipo penal[footnoteRef:3]. [3: CD2 Record 6:03 y ss. Carpeta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal. ] IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ La indiciada en el caso afirmó desconocer las averías de la cámara de Gesell al momento de su traslado a la ciudad de Yopal; sin embargo, señaló que al identificarlas en desarrollo de su labor, remitió el oficio del 12 de marzo de 2015 dirigido a la Subdirectora de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación para: i) informar de los daños constantes que no solo habían afectado diligencias dentro la causa contra Ricardo Blandón Salgado, sino en otros procedimientos; ii) requerir la designación de personal capacitado para su manejo; y iii) solicitar la provisión de recursos para a fin de mejorar los equipos.
Adicionalmente, aseveró no tener acceso a los sistemas de grabación de las audiencias del Palacio de Justicia y en ese sentido, la imposibilidad de intervenir en la pérdida del testimonio de María del Carmen Navarro Angarita del 19 de junio de 2015. Igualmente, fue enfática en advertir que la decisión de no decretar la repetición de la declaración fue exclusivamente una de orden judicial, en la que no tuvo injerencia alguna, razones por las cuales impetró decretar la preclusión de la investigación a su favor.
DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Yopal, mediante auto del 15 de agosto de 2019, decretó la preclusión de la investigación seguida en contra de IRIS ENTIH SUÁREZ DOMÍNGUEZ y. FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO. Para arribar a dicha conclusión, inició por estudiar el tipo penal de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravado, por referirse a un documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial consagrado en el inciso tercero del artículo 292 del Código Penal.
Dentro del análisis de la conducta punible, hizo énfasis en el carácter doloso que exige el tipo penal, y puntualizó en que además de no observarse la realización de verbo rector alguno por parte de los indiciados, tampoco se probó la intención de los funcionarios judiciales de desaparecer las diligencias del 19 de junio de 2015. Destacó las acciones emprendidas por IRIS ENTIH SUÁREZ DOMÍNGUEZ, para obtener la información de la grabación efectuada en la Cámara de Gesell y determinó que su desaparición no puede ser atribuible a ningún funcionario, pues obedeció exclusivamente a fallas de tipo técnico.
Así mismo, refirió que ningún beneficio causaba a los encausados la pérdida de las diligencias, máxime cuando la participación de la Fiscal se dio a partir del 19 de junio de 2015 (fecha de las audiencias extraviadas), y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO, dejó de actuar como Juez dentro del proceso, siendo su sucesor quien emitió sentencia absolutoria a favor del procesado.
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE Ricardo Blandón Salgado en calidad de víctima, primero reclamó la afectación a su derecho fundamental al debido proceso, por no habérsele permitido la contradicción en el trámite de la solicitud de preclusión al no presentarse en la audiencia de sustentación por motivos ajenos a su voluntad. Segundo, adujo que las conductas denunciadas no solo se enmarcan en el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento publico, descrito en el artículo 292 del Código Penal, sino que conforme a la decisión de la Sala en sede de Casación -que ordenó la repetición del testimonio de María del Carmen Navarro Angarita- existían otros delitos conexos, en específico los de prevaricato por acción y por omisión. A su juicio, aunque los funcionarios no hayan manipulado los medios magnéticos, la Fiscalía al ser la titular de la acción penal debía adelantar todas las acciones para evitar la pérdida de las grabaciones y en caso contrario, procurar su repetición, y considera irregular el accionar del Juez al negarse a practicar nuevamente el testimonio de María del Carmen Navarro Angarita.
De forma muy confusa, negó haber denunciado a FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO y precisó que su acusación en verdad se dirigía al Juez Dinael Cortés Cuca, quien junto con IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ se encontraban incursos en la comisión de delitos. Refirió que, con base en la decisión de nulidad de la Corte, se evidenciaban los errores de los funcionarios al omitir la reconstrucción de las pruebas, lo que probaba la configuración del delito de prevaricato por omisión. Bajo los anteriores argumentos, solicitó revocar el auto que decretó la preclusión de la investigación a favor de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO. y en consecuencia impetró negar la pretensión de la Fiscalía General de la Nación. NO RECURRENTES 1.
Fiscalía General de la Nación El Representante del Ente Acusador solicitó flexibilidad en la valoración de la sustentación de la víctima, por no ostentar la calidad de abogado. Manifestó que, ante la pérdida de las diligencias del 19 de junio de 2015 en el proceso penal contra Ricardo Blandón Salgado, la Fiscalía inició la investigación pertinente para establecer si los funcionarios judiciales habían incurrido en una acción delictiva para lo cual se consideró la decisión de la Corte Suprema de Justicia que declaró la nulidad por violación al debido proceso.
En ese sentido, indicó que los delitos presuntamente cometidos por IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO solo pueden ser sancionados cuando se cometen de forma dolosa, valga decir, siempre que haya voluntad del agente en la destrucción o supresión del documento público; de lo contrario, la conducta es atípica y por ello, culminadas las pesquisas, se concluyó que los indiciados no cometieron dicha conducta ilícita.
Señaló que, si se hubiese configurado el punible de prevaricato por acción, indicado en la ampliación de denuncia de la víctima, la Corte Suprema de Justicia en la decisión de casación hubiese compulsado copias contra los funcionarios, y, aclaró que la nulidad ordenada por esta Corporación, correspondió exclusivamente a un error en la interpretación del Juez quien estimó suficiente el acta del Juzgado, contentiva de la declaración de María del Carmen Navarro Angarita, cuando lo procedente era tomar nuevamente su testimonio.
En consecuencia, solicitó no acceder a la pretensión de la víctima, porque su criterio solo considera objetivamente el deber de protección de los documentos en los procesos penales, pero desconoce la concurrencia de la tipicidad subjetiva exigida por los punibles para su estructuración. Del Ministerio Público El delegado del Ministerio Público afirmó que las pruebas allegadas por la Fiscalía resultaban suficientes para demostrar la procedencia de la preclusión a favor de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO.
Puntualizó en la orden emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para determinar que correspondió a un fenómeno de interpretación jurídica, por el cual se decretó la repetición del testimonio de María del Carmen Navarro Angarita, sin que ello signifique la comisión de delito alguno por parte del Juez que inicialmente negó rehacer la diligencia. Indicó que el punible de destrucción, supresión u ocultamiento de documento publico solo puede ser cometido con dolo y, en este caso, no se puede predicar interés alguno de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ o FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO en el extravío de las diligencias, máxime cuando no tenían acceso al centro de cómputo de la cámara de Gesell, ni al back up de los equipos del despacho judicial, de forma que pudieran alterarlos.
Hizo hincapié en el actuar de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ, quien además de reportar el daño de la cámara de Gesell, certificó con los expertos técnicos la imposibilidad de recuperar la declaración de la menor N.E.N.A. por averías en el disco duro, aspecto que en su criterio demuestra la imposibilidad de injerencia de la procesada en la pérdida de las grabaciones.
En relación con el ilícito de prevaricato por acción, adujo que para su configuración debe haber una finalidad corrupta. No obstante, este propósito no se observa en el sub judice, pues además de no advertirse animadversión de parte de los funcionarios judiciales para perjudicar a la víctima, tampoco se percibe beneficio alguno para ellos con la desaparición de los audios de la menor N.E.N.A. y su progenitora María del Carmen Navarro Angarita.
Negó la existencia del delito de prevaricato por omisión porque ninguno de los encartados retardó alguna actividad propia de sus funciones, máxime cuando la Fiscal, solicitó la repetición del testimonio de la niña en cámara de Gesell y señaló dentro de su informe ejecutivo, como correspondía, los inconvenientes surgidos al interior del proceso, que por obedecer a causas técnicas no le son imputables a ninguno de los funcionarios judiciales.
IRIS EDITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ En calidad de indiciada, solicitó mantener incólume la decisión de preclusión a su favor, con base en los argumentos jurídicos presentados por la Fiscalía y las pruebas allegadas al infolio. Refirió que no hubo intervención alguna de su parte en el extravío del testimonio de María del Carmen Navarro Angarita, primero, porque no tiene acceso a los sistemas informáticos y segundo, cuando se presentan fallos corresponde al ingeniero encargado hacer el correspondiente análisis, como en efecto se realizó. Así mismo, enunció las acciones que emprendió como Fiscal del caso, para intentar recuperar la información, y aclaró que cuando el experto en sistemas determinó la imposibilidad de obtener la audiencia del 19 de junio de 2015, mediante oficio solicitó al titular del despacho tomar nuevamente la declaración de la menor N.E.N.A., hecho del que conocieron Ricardo Blandón Garzón y su defensa, sin oposición alguna a que se adelantara esta repetición. Rechazó la configuración del tipo penal de prevaricato por acción, porque ni ella ni FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO profirieron alguna clase de acto jurídico contrario a la Ley, que hiciera procedente su estructuración. Finalmente, refutó la posible existencia del ilícito de prevaricato por omisión porque su configuración demanda el conocimiento y la intención de retardar el cumplimiento de sus funciones, aspecto inexistente, como quiera que la Fiscal al conocer la posible pérdida del audio procedió inmediatamente a realizar las diligencias pertinentes para informar al despacho y obtener su recuperación, sin que se pueda infirmar voluntad de la encausada en la desaparición de las audiencias.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De acuerdo con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante, y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2.
Cuestión preliminar. Dada la manifestación efectuada por Ricardo Blandón Salgado, en calidad de víctima dentro del proceso, frente a una posible irregularidad por no haber controvertido las pruebas allegadas por la Fiscalía durante la sustentación de la preclusión, la Sala entra a decidir si dicha omisión genera alguna vulneración que haga procedente decretar la nulidad parcial o total de lo actuado.
De acuerdo con los literales d) y g) del artículo 11 de la Ley 906 de 2004, las víctimas tienen derecho a ser oídas, a que se les facilite el aporte de pruebas; a ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal, a acudir en lo pertinente ante el juez de control de garantías y a interponer los recursos, cuando a ello hubiere lugar.
En lo que a la audiencia de preclusión de la investigación se refiere, el artículo 333 de la Ley 906 de 2004 prevé la posibilidad de que la víctima, junto con el Ministerio Público y el defensor, hagan uso de la palabra para controvertir la petición del fiscal. Correlativamente, el canon 333 ibídem establece que en la audiencia en la que se solicita la preclusión de la investigación, luego de sustentada la pretensión, el juez de conocimiento « conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado » para que se manifiesten sobre la solicitud impetrada.
Este precepto normativo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-209 de 2007 « en el entendido que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del Fiscal.» Y en ese mismo sentido, esta Corporación ha ratificado el derecho que les asiste a las víctimas de concurrir a la audiencia en que se solicita la preclusión para exteriorizar su postura sobre el particular[footnoteRef:4] y la facultad de recurrir la providencia que la resuelve sin necesidad de apoderado, siempre que suministre las razones de su inconformidad[footnoteRef:5]. [4: CSJ AP1328-2019, 10 abr. 2019, rad.52805, AP, 13 nov. 2013. rad. 40.414.] [5: CSJ AP6156-2015, 21 oct. 2015, rad. 46767, AP, 21 de enero de 2015.
Rad. 42.814.] Bajo los anteriores derroteros, es indiscutible que, a la víctima del delito presuntamente ejecutado, le asiste el derecho a pronunciarse sobre la solicitud de preclusión invocada por la Fiscalía o la defensa, según el caso, de aportar los medios de conocimiento que estime pertinentes para sustentar su postura; y, a impugnar la decisión que se adopte, cuando resulte desfavorable a sus intereses.
Para el ejercicio de sus derechos, el perjudicado debe tener conocimiento de la solicitud de preclusión y haber sido previamente citado a la audiencia en cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 171 y siguientes de la Ley 906 de 2004, situación que se materializa cuando se entera oportunamente de su celebración. Pretermitir la convocatoria de la víctima comporta el desconocimiento de los derechos reconocidos por la legislación procesal vigente, circunstancia que podría configurar causal de invalidación de la actuación por violación a las garantías fundamentales en los términos del artículo 457 ibídem[footnoteRef:6]. [6: CSJ SCP.
Auto de 21 de octubre de 2015. rad. 46767.] Sin embargo, acceder al decreto de nulidad, a fin de rehacer la actuación implica para quien la alega, la identificación de la trasgresión sustancial, el fundamento fáctico, los preceptos eventualmente conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar su decreto[footnoteRef:7]. [7: CSJ AP2399-2017, 18 abr. 2017, rad. 48965, AP1644-2014, 16 abr. 2014, rad.43162.] 2.1.
En ese entendido, la solicitud deprecada por Ricardo Blandón Salgado para rehacer la audiencia de sustentación de la preclusión requerida no resulta aceptable conforme se procede a exponer. En efecto, como fue señalado por el Tribunal Superior de Yopal, Ricardo Blandón Salgado fue citado en debida forma para la diligencia del 6 de junio de 2019, fecha en la que el Ente Acusador sustentó la petición de preclusión y presentó las pruebas que soportaban su pretensión[footnoteRef:8], sin embargo, la víctima no asistió. [8: Folios 34-35, cuaderno Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal. ] Y aunque en la audiencia del 15 de agosto del mismo año, Ricardo Blandón Salgado justificó su ausencia en una causa ajena a su voluntad, obvió establecer la existencia de una irregularidad procesal que menoscabara la integridad del procedimiento y cómo se conculcaban sus garantías fundamentales de forma irreparable.
Valga precisar que, el ejercicio de los derechos al debido proceso, la defensa y la contradicción se materializan a través de la citación o convocatoria en debida forma, la aducción y oposición probatoria, o la interposición y motivación de los recursos[footnoteRef:9]. [9: CSJ SCP. Auto de 20 de agosto de 2014. rad. 43749. ] Garantías procesales que fueron respetadas en el sub judice, pues como se señaló, la víctima fue debidamente citada a la diligencia, aspecto que ella misma reconoció, sin que pueda atribuirse la responsabilidad de su inasistencia a alguno de los sujetos procesales, ni la trasgresión a los derechos fundamentales de Ricardo Blandón Salgado.
En consecuencia, solamente enunciar la presunta existencia de un vicio procesal, no basta por sí solo para decretar la nulidad, menos cuando, evidentemente se ha respetado el ejercicio de los derechos de Ricardo Blandón Salgado en el proceso y ante la existencia de la oportunidad de ejercer su derecho a la contradicción a través del recurso de apelación, como efectivamente sucedió. Naturaleza de la preclusión y obligaciones de la Fiscalía. La preclusión es un mecanismo previsto para terminar el proceso de forma anticipada, puede alegarse en cualquier etapa e implica la adopción de una decisión cuyo efecto es cesar la persecución penal en contra del indiciado respecto de los hechos objeto de investigación, es decir que, el auto mediante el cual se decide la preclusión tiene efecto de cosa juzgada[footnoteRef:10]. [10: Cfr. Corte Constitucional C-118/08 y C-591/05. ] Este instituto está regulado en los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004, donde se establece que el juez de conocimiento puede decretar la preclusión por solicitud de la Fiscalía, cuando se configure alguna de las siguientes causales: 1) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2) Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3) Inexistencia del hecho investigado. 4) Atipicidad del hecho investigado. 5) Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6) Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. Ahora bien, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Igualmente, tiene la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación. 3.1.- El presente asunto cursa en la etapa de indagación, es decir, el estadio preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial o de manera oficiosa (artículo 200 de la Ley 906 de 2004).
Dicha fase persigue unos fines específicos, que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido así: «…hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado…» [footnoteRef:11]. [11: CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31763.] Producto de estas labores, el Fiscal debe sopesar los resultados y tomar una de tres posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistencia[footnoteRef:12]; ii) la preclusión, si advierte que se configura alguna de las causales consagradas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, o de las causales del artículo 82 del Código Penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el investigado es autor o partícipe del delito que se investiga[footnoteRef:13]. [12: Ley 906 de 2004, artículo 79.] [13: Ibídem, artículo 287.] De tal suerte que, en esta etapa la Fiscalía desempeña un rol protagónico, pues la Ley 906 de 2004 en sus artículos 331 a 335, establece que es el único sujeto procesal legitimado para solicitar la preclusión durante la indagación. De ahí que, durante esta fase del proceso se le exija una alta carga argumentativa y demostrativa para evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos punibles puestos a su conocimiento[footnoteRef:14]. [14: CSJ SP1392-2015, 11 feb. 2015, rad. 39894. ] Y en tratándose de la solicitud de preclusión debe demostrar de forma concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal para ejercer la acción penal.
De modo que solo es viable declararla cuando la Fiscalía acredite argumentativa y probatoriamente que: i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y, ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda[footnoteRef:15]. [15: CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018.] 3.
Delimitación de la discusión Con el propósito de abordar el motivo de disenso, resulta necesario abordar los delitos presuntamente cometidos por los indiciados, a saber: i) destrucción, supresión u ocultamiento de documento publico; ii) prevaricato por acción y, iii) prevaricato por omisión; a fin de determinar si existen motivos fundados para sostener que IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO incurrieron en alguno de estos punibles. 4.1.- Siguiendo el orden propuesto, el tipo penal de destrucción, supresión u ocultamiento de documento publico está descrito en el artículo 292 del Código Penal, en los siguientes términos: «El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se impondrá prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.» Bajo esta modalidad penal se sanciona a quien destruya, deshaga, desaparezca, esconda o disfrace a la vista un documento público, a fin de evitar la disponibilidad de este a quien jurídicamente tiene derecho a acceder su contenido.
Adicionalmente, como fue señalado por el a quo para la configuración del tipo penal, no basta la supresión u ocultamiento de la pieza procesal por parte de un servidor público, sino que se exige el actuar doloso por parte del agente, aunque no se requiera la demostración de la finalidad específica con la ejecución de la conducta[footnoteRef:16]. [16: CSJ AP742-2017, 8 feb. 2017, rad.48146, SP 16 May. 2012, rad. 36208] 4.2.- Ahora bien, como el apelante adujo que, los funcionarios públicos pudieron incurrir en otros ilícitos, siguiendo el orden reseñado, el punible de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, así: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses [footnoteRef:17]. [17: Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] En su aspecto objetivo, este ilícito se caracteriza por ser resultado.
La descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) es un tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) exige que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, requiere la existencia de una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma[footnoteRef:18]. [18: CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656 reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras.] En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción solo es atribuible a título de dolo.
De esta manera la Corte estableció que para condenar por esta modalidad delictiva «resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo» (ídem). 4.3.- Por su parte, el delito de prevaricato por omisión se consagra en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, de la siguiente forma: «El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.» Este tipo penal se caracteriza por: i) exigir la calidad de servidor público al sujeto activo; ii) ser de omisión propia y; iii) ser de conducta alternativa y en blanco, pues se requiere acudir a las disposiciones que consagran el deber o acto soslayado, para establecer si el infractor tenía el deber legal de ejecutar el acto[footnoteRef:19]. [19: CSJ SP580-2019, 27 feb. 2019, rad.49875. ] Así mismo, como ocurre en los delitos de supresión u ocultamiento de documento público y prevaricato por acción, ya referidos, el punible de prevaricato por omisión, es un comportamiento doloso en el que el agente pese a ser consciente de su obligación legal, de forma voluntaria omite, retarda, rehúsa o deniega su cumplimiento[footnoteRef:20]. [20: CSJ, SP5765-2015, 13 may. 2025, rad.43611, CSJ SP, 13 jul 2005, rad. 20929] En ese sentido, la Sala ha reiterado que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto de las funciones constituye el delito de prevaricato y exige para su materialización establecer nítidamente cuál fue el acto propio de las funciones del servidor público omitido, retardado, rehusado o denegado[footnoteRef:21]. [21: CSJ SP580-2019, 27 feb. 2019, rad. 49875.] 5.-Caso concreto Analizada la evidencia aportada por la Fiscalía, se procede a exponer los motivos por los cuales la decisión será confirmada, conforme al estudio del caso que ocupa la atención de esta Corporación. 5.1.- Ciertamente, el 19 de junio de 2015 en desarrollo del juicio oral contra Ricardo Blandón Salgado, se recibieron los testimonios de María del Carmen Navarro Angarita y de la menor N.E.N.A., esta última en cámara de Gesell en las instalaciones del CAIVAS de Yopal[footnoteRef:22].
Las grabaciones de dichas diligencias fueron solicitadas por el defensor del procesado, para la preparación de sus alegatos de conclusión y el ejercicio de los derechos a la contradicción y el debido proceso[footnoteRef:23]. [22: Folios 34-41, cuaderno No. 1 fiscalía. ] [23: Folio 305, cuaderno No. 1 Fiscalía. ] Solicitud que motivó la petición del 17 de marzo de 2016 por parte del entonces titular del despacho judicial, Dinael Cortés Cuca, quien requirió a la Fiscal 16 CAIVAS de Yopal, IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ a fin de que enviara copia del audio de grabación del testimonio de la menor edad, la gestión efectuada para su recuperación -en caso de que no obrara-, y la probabilidad de obtenerla, a fin de dar respuesta al profesional del derecho requirente, o repetir la declaración[footnoteRef:24]. [24: Folio 306, cuaderno No. 1 Fiscalía] Dicho escrito fue contestado por parte de la funcionaria mediante oficio No. 087 del 13 de abril del mismo año. En este informó sobre las fallas que presentaba el disco duro de la cámara de Gesell y que habían afectado la información del caso solicitado y otros.
En la misma respuesta allegó los documentos con los que acreditaba su gestión ante el ingeniero Carlos Arturo Díaz Ramos -profesional de Gestion II de la Subdirección de Apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación- para la obtención de la grabación y la constancia de la imposibilidad de recuperar el audio de lo atestado por N.E.N.A. en el curso del juicio oral[footnoteRef:25]. [25: Folios 307-310, cuaderno No. 1 Fiscalía. ] Dentro de las pruebas adosadas, se presentó el Oficio No. 057 del 8 de abril de 2016 dirigido al citado profesional de tecnología por parte de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ, y la respuesta brindada el 11 de abril siguiente en la que se indicó: « Realizadas las actividades técnicas con que cuenta la Sección TIC’s de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión Casanare al disco duro de marca HITACHI, DS/N CN-0Y085J-48746-9A9-0JKK-A00, no fue posible recuperar la información almacenada en el mismo.
Es de anotar que desde septiembre de 2015, el disco duro en referencia fue cambiado, debido al daño presentado »[footnoteRef:26]. [26: Folio 312, cuaderno No, 1 Fiscalía. ] La anterior información y documentación fue entregada al Representante legal de Ricardo Blandón Salgado[footnoteRef:27], quien no se opuso el 10 de agosto de 2016 a que se adelantara la diligencia para tomar nuevamente el testimonio de la menor N.E.N.A. en cámara de Gesell, ordenada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal y de la cual se dejó la correspondiente grabación en el expediente[footnoteRef:28]. [27: Folio 313, cuaderno No. 1 Fiscalía. ] [28: CD1-Copia.
Ricardo Blandón Salgado. ] Conteste con lo anterior, obra el Informe Ejecutivo del Fiscal suscrito por la indiciada el 12 de septiembre de 2016, en el que hizo un relato de los procedimientos efectuados dentro del proceso penal seguido en contra de Ricardo Blandón Salgado. En este relacionó, entre otros, los problemas técnicos de la cámara de Gesell, y específicamente sobre las dificultades en el avance de la investigación consagró: « (…) 6.
Fallas en la Cámara de Gesell: Por daños irreversibles en el disco duro de la Cámara de Gesell, no se pudo recuperar el testimonio de la menor víctima. Se procedió a la repetición de este testimonio por orden del Juez.(…) »[footnoteRef:29]. [29: Folios 361-372, cuaderno No. 1 Fiscalía.] 5.2.- En lo ateniente al testimonio de María del Carmen Navarro Angarita, el 10 de agosto de 2016 -en audiencia de juicio oral- se estableció la inexistencia de registro de audio de la declaración surtida por ella el 19 de junio de 2015.
Esta situación motivó al Juez de Conocimiento a requerir a Javier Riaño -funcionario del Centro de Servicios Judiciales de Yopal- para que explicara las razones de la ausencia de la grabación. Las manifestaciones se dieron en los siguientes términos: « Juez]: …hemos mandado a llamar a uno de los funcionarios de la oficina de servicios judiciales…queremos que nos aclare una situación respecto al por qué no se pudo condensar en un CD o no se pudo contener en el equipo o en el audio, la referencia de audio de las diligencias que se practicaran el 19 de junio del año 2015 a la señora María del Carmen Navarro.
Así las cosas señor Javier [Riaño], por favor usted nos puede dar una explicación somera de cuál fue el tema, qué fue lo que acaeció allí. [Javier Riaño]: “Revisamos el archivo que nos entregan, del back up, el back up lo hacen directamente, vienen desde Tunja a hacerlo, nos entregan los DVDs de cada sala, de cada mes, y revisados no encontramos el audio de ese día, puede ser que se fue la luz o pudo ser algún error en el disco duro porque son equipos bastante antiguos y molestan mucho…”.»[footnoteRef:30] [30: CD No 1, Audio No. 03, Record 00:16] Pese a la anterior declaración, el Despacho no ordenó la repetición del testimonio de María del Carmen Navarro Angarita porque consideró suficiente para la valoración probatoria, lo suscrito en el acta de la audiencia del 19 de junio de 2015 y procedió a continuar la audiencia de juicio oral.
Esta decisión motivó a la Sala a decretar la nulidad del procedimiento para que se tomara nuevamente la declaración y se diera paso a los alegatos de conclusión. 5.3.- Con base en los aspectos fácticos y probatorios reseñados no existe duda que, dentro del proceso penal seguido contra Ricardo Blandón Salgado, no obra prueba magnética de las declaraciones rendidas el 19 de junio de 2015 por María del Carmen Navarro Angarita y N.E.N.A., por actos sexuales con menor de 14 años.
Sin embargo, como se procede a estudiar la sola inexistencia de las grabaciones, no implica la comisión de una conducta punible. 5.4.- Frente al primer ilícito reseñado, esto es, destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravado, no se observa la configuración del tipo penal. De la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación y estudiado el expediente, no obra prueba que permita afirmar que IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ o FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO, Fiscal y Juez del caso respectivamente, ejercieron alguna actividad tendiente a la manipulación de los medios magnéticos para la supresión de las diligencias del 19 de junio de 2015.
Igualmente, no existe en el plenario elemento valorativo indicativo de que la pérdida de las diligencias haya obedecido a un acto doloso de su parte, pues como fue sustentado en la audiencia de preclusión, el manejo de los equipos de grabación no corresponde a los funcionarios aquí encartados, sino al personal técnico del Centro de Servicios Judiciales y de la Fiscalía General de la Nación -para el caso de las actuaciones en cámara de Gesell-.
De manera que, además de configurarse la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, también se verifica la concurrencia de la descrita en el numeral 5º ibídem, como quiera que no existe posibilidad alguna de la intervención de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO en la grabación y extravío de la información, máxime en el caso de las audiencias realizadas por el Juzgado que tienen su respaldo tecnológico, en una ciudad diferente a la de la Sede Judicial, en este caso en Tunja.
Así las cosas, no se observa ninguna irregularidad en el comportamiento desplegado por los encausados y por el contrario, se verifica que por causas ajenas a la voluntad de los funcionarios se perdió la información que contenía las diligencias del 19 de junio de 2015. En ese sentido, se confirma lo argüido por la primera instancia. 5.5.- En ese orden de ideas y con el fin de dar respuesta a los argumentos del recurrente, tampoco es dable reconocer la existencia de los delitos de prevaricato por acción y por omisión. En efecto, si bien no hay discusión en cuanto a la condición de funcionarios públicos de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ, Fiscal 16 Seccional CAIVAS en Yopal desde el 8 de mayo de 2014 a la fecha[footnoteRef:31] y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO, quien fungió como Juez Primero Penal del Circuito de Yopal desde el 13 de enero de 2014 hasta el 12 de enero de 2016[footnoteRef:32], ninguno de los dos funcionarios profirió alguna clase de actuación jurídica que pueda predicarse contraria a la Ley. [31: Folios 263-264, cuaderno No. 1 Fiscalía. ] [32: Folio 278, cuaderno Fiscalía. ] Adviértase que la Fiscal, dentro de la actuación efectuó requerimientos administrativos como titular de la acción penal, tendientes a recuperar la diligencia adelantada en cámara de Gesell, sin que se pueda considerarse que alguno de los actos desplegados implicó la comisión de la conducta típica señalada.
Asimismo se percibe que FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO, no emitió ninguna decisión dentro del proceso en relación con la declaración de María del Carmen Navarro Angarita. Incluso, fue el Juez que siguió conociendo del proceso Dinael Cortés Cuca, quien requirió al funcionario del Centro de Servicios para conocer las causas de la inexistencia de la grabación y quien decidió no repetir el testimonio, actuación que de todos modos no reviste el carácter de prevaricadora, sino una emanada de la interpretación jurídica y que, valga destacar, fue subsanada a través declaratoria de nulidad ordenada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En suma, bajo los presupuestos fácticos y probatorios estudiados no es posible afirmar que los funcionarios IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ, y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO, hayan incurrido en el delito de prevaricato por acción, por alguna de las conductas desplegadas dentro del proceso seguido contra Ricardo Blandón Salgado. 5.6.- En igual sentido, debe pronunciarse la Sala frente al reclamo del impugnante por la posible comisión del punible de prevaricato por omisión, pues, aunque Ricardo Blandón Garzón, no posea las cualidades de profesional del derecho, sí le era exigible delimitar cuál era el acto propio de las funciones de los encartados omitido de forma voluntaria, aspecto que no se satisfizo.
En desarrollo de su argumentación, Ricardo Blandón Salgado aludió la existencia de este punible porque presuntamente los funcionarios habían omitido la reconstrucción probatoria y la corrección de los errores procesales. No obstante, como está probado, en el decurso procesal el testimonio de la menor N.E.N.A., se realizó nuevamente por orden judicial, fue valorado para la decisión absolutoria a favor del allí procesado y en lo correspondiente a la declaración de María del Carmen Navarro Angarita, se itera, se enmendó a través de la nulidad ordenada.
Es más, no puede advertirse vulneración alguna al procesado por las fallas técnicas dentro de la audiencia, porque tal y como fue verificado, las declaraciones de la víctima y su progenitora no fueron suprimidas del proceso y por el contrario se valoraron probatoriamente para arribar en las dos instancias procesales a su absolución. De este modo, no existió omisión por parte de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ en su actuar que entorpeciera el desarrollo de las audiencias de juicio oral o afectara a la administración de justicia. Valga recordar, que además de recurrir a las instancias técnicas para procurar la recuperación de la información, solicitó al Juez que se adoptaran medidas necesarias para la repetición del testimonio de la menor N.E.N.A. Igual situación ocurre con el comportamiento de FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO, a quien no es dable atribuirle omisión alguna, pues dejó de ser el titular del despacho en mayo de 2016 y fue solo hasta agosto de ese año, con ocasión de las peticiones de la defensa, cuando su sucesor, Dinael Cortés Cuca, verificó la inexistencia del testimonio de María del Carmen Navarro Angarita y adelantó los trámites necesarios, para obtener el apoyo técnico y conocer las causas de la ausencia de dicha declaración. Además, no se le puede exigir a los funcionarios judiciales ser responsables del manejo de la información técnica, máxime ante la existencia de profesionales especializados para ello y justamente, porque su independencia de los estrados judiciales garantiza la protección de la información de actos de corrupción que lesionen el ejercicio de la administración de justicia. En suma, se tiene que ninguna de las conductas desplegadas por los indiciados son típicas objetivamente, por lo que se confirmará la decisión adoptada en primera instancia que decretó la preclusión de la investigación a favor de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO-. CONFIRMAR el auto del 15 de agosto de 2019, mediante el cual el Tribunal Superior de Yopal decretó la preclusión de la investigación a favor de IRIS ENITH SUÁREZ DOMÍNGUEZ y FABIO RAFAEL CONTRERAS ALVARADO por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción. SEGUNDO-.
DEVOLVER la actuación al tribunal de origen. TERCERO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 43