Radicado 56442 Segunda instancia Isabel Loreley del Socorro Montes Oyola EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrados Ponentes SP3517-2020 Radicación 56442 Acta No. 195 Bogotá, D.C, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual condenó anticipadamente a ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, por los punibles de prevaricato por acción, concusión y peculado por apropiación en favor de terceros agravado.

HECHOS Da cuenta la actuación que ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, en su condición de Juez Civil del Circuito de Santa Cruz de Lorica, Córdoba, entre los años 2010 y 2012 profirió múltiples decisiones manifiestamente contrarias a la ley en doce (12) procesos ejecutivos encaminados al cobro de derechos laborales presuntamente reconocidos a docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las decisiones adoptadas correspondieron a la expedición de mandamientos de pago, embargo de dineros obrantes en las cuentas de las entidades demandadas, rechazo de excepciones propuestas y otras que declaró no probadas, aceptación de cesiones parciales de derechos litigiosos y transacciones extraprocesales. De la misma forma, dispuso la terminación irregular de los procesos ordenando el pago a favor de terceros de dineros que estaban embargados en cuantía de $84.065.370.093, ocasionando detrimento al erario.

Para ejecutar dichas conductas delictivas la acusada recibió $2.650.000.000, de los abogados Jaime Enor Agámez Pineda, Álvaro Enrique Burgos del Toro y Caterine Cogollo Reina, quienes fungieron como apoderados de los demandantes y obraron de consuno con la funcionaria judicial. La juez ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA desconoció el ordenamiento jurídico porque: (i) los documentos presentados como títulos ejecutivos y sus notificaciones así como los poderes conferidos a los abogados para que iniciaran los procesos, eran falsos;

(ii) las resoluciones administrativas que reconocían los derechos exigibles coactivamente no reunían las exigencias legales al no haberse agotado el trámite previsto previamente para su cobro coactivo; (iii) las demandas ejecutivas presentadas no cumplían los presupuestos exigidos para librar el mandamiento de pago solicitado pues no se acreditó la existencia y representación de los entes públicos demandados;

(iv) se ordenó el embargo de dineros que por mandato legal eran inembargables; (v) se aprobaron transacciones y acuerdos extraprocesales sin que cumplieran los requisitos legales pues los apoderados carecían de la facultad expresa para ello, al tiempo que no contaban con la aprobación de los entes públicos que en calidad de litisconsortes necesarios debían ser convocados al proceso.

Tal proceder se materializó en los procesos ejecutivos laborales seguidos contra el Departamento de Córdoba, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A., que correspondieron a los radicados 23417-20-31001-2010-00071, 23417-20-31001-2010-00073, 23417-20-31001-2010-00077, 23417-20-31001-2010-00085, 23417-20-31001-2010-00088, 23417-20-31001-2010-00097, 23417-20-31001-2010-00100, 23417-20-31001-2011-00028, 23417-20-31001-2011-00035, 23417-20-31001-2011-00041, 23417-20-31001-2011-00054 y 23417-20-31001-2011-00075.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- En audiencias preliminares efectuadas el 18, 21, 22 y 23 de mayo de 2018 ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Montería (Córdoba)[footnoteRef:1], luego de impartirse legalidad a la captura de la indiciada, la Fiscalía 68 Delegada ante el Tribunal Superior adscrita a la Dirección Nacional contra la Corrupción formuló imputación a ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, en su condición de Juez Civil del Circuito de Santa Cruz de Lorica - Córdoba, por un concurso homogéneo y sucesivo de los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía a favor de terceros (12 cargos), previsto en el artículo 397 inciso 2º[footnoteRef:2] del Código Penal; cohecho propio (9 cargos) contemplado en el artículo 405 ib. y prevaricato por acción (35 cargos) definido en el cánon 413 del Código Penal, todos con la modificación punitiva del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10º del artículo 58 ibídem, referida a la coparticipación criminal, cargos que la imputada aceptó de forma libre y voluntaria. [1: CD de las audiencias preliminares anexo al escrito de acusación.] [2: El valor de lo apropiado superó los 200 s.m.l.m.v.] A la imputada MONTES OYOLA le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, que recurrida por la defensa fue revocada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería en audiencia de agosto 29 de 2018, que en su lugar impuso la restricción de la libertad en el lugar de residencia de la imputada[footnoteRef:3]. [3: Fls 302 a 304 carpeta 1 del Tribunal] 2.- El 12 de julio de 2018, la Fiscalía 68 Delegada ante el Tribunal, radicó el respectivo escrito de acusación en la Secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, correspondiendo a la Sala No.9 de Decisión Penal, que en auto de 1º de agosto de 2018 se declaró incompetente para adelantar el juzgamiento. 3.- En proveído AP3557-2018 de 22 de agosto de 2018, esta Corporación asignó la competencia para conocer del presente asunto a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 4.- Mediante auto AP5412-2018 de 11 de diciembre de 2018, la Corte declaró infundado el impedimento manifestado por la Magistrada María Judith Duran Calderón. 5.- En audiencia efectuada en sesiones de 14 de marzo, 3 de abril, 22 de mayo y 10 de junio de 2019, se surtió la «formulación de acusación» (sic)[footnoteRef:4] y seguidamente se dio paso a la verificación del allanamiento a cargos y el traslado del artículo 447 del C. de P. una vez declarada la legalidad de la aceptación de cargos y anunciado el sentido condenatorio del fallo. [4: Según CD #6 y actas obrantes a folios 129 y 130 de la carpeta 2 del Tribunal, en la sesión del 14 de marzo, se ordenó a la fiscalía que formulara oralmente la acusación, al término de la cual se realizó la verificación del allanamiento a cargos. ] 6.- El 28 de agosto de 2019 se profirió la sentencia condenatoria que fue publicitada en audiencia de 6 de septiembre subsiguiente, a cuyo término la defensa interpuso recurso de apelación. LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró penalmente responsable a ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, por los delitos de prevaricato por acción, cohecho propio y peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo.

Como consecuencia, le impuso una pena de trescientos treinta y cinco (335) meses y diez (10) días de prisión y multa equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, conjuntamente con la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años y en las condiciones previstas en el artículo 122 de la Constitución Política con la modificación prevista en el Acto Legislativo 01 de 2004.

De igual manera, denegó por improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad así como el otorgamiento de la prisión domiciliaria, al no cumplirse las exigencias legales. Discurrió el a quo en cada uno de los ilícitos imputados, precisando que los elementos de prueba presentados por la fiscalía, arrojaban el convencimiento más allá de toda duda razonable, en relación con su ocurrencia y la responsabilidad de la acusada quien aceptó los cargos en la audiencia de imputación, con el pleno cumplimiento de las exigencias legales.

Señaló el Tribunal, que se demostró debidamente la identidad e individualización de la acusada y su condición de funcionaria judicial desde el 17 de junio de 2010, cuando se posesionó como Juez Civil del Circuito de Santa Cruz de Lorica, denotando que los delitos fueron cometidos en ejercicio de la función pública de administrar justicia que le fue confiada.

Enseguida detalló los delitos imputados así: 1.- El delito de prevaricato por acción Se materializó en cada uno de los procesos a cargo de la sentenciada que fueron materia de imputación, en cuanto que: 1.1.- Profirió mandamientos de pago contrariando los artículos 25, 26, 100 y 101 del Decreto Ley 2158 de 1948 – Código Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 75 a 77 del Código de Procedimiento Civil dado que las demandas y los títulos presentados como sustento de la ejecución carecían de las exigencias legales.

Igualmente se constató que las demandas no contenían la prueba de la existencia y representación legal de los entes demandados, ni se afirmó bajo juramento por el demandante que se desconociera de dicha prueba, lo cual implicaba que han debido inadmitirse. En cuanto a los títulos ejecutivos, apuntó que además de ser espurios, el juzgador desconoció el Decreto 2831 de 2005 reglamentario del inciso 2º del artículo 3º y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989 así como el artículo 56 de la Ley 962 de 205, que contienen los requisitos para la exigibilidad de los actos administrativos que reconocen prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que en el caso concreto de los procesos tramitados por la imputada ninguna de las resoluciones aportadas como título ejecutivo cumplía tales exigencias. 1.2.- Decretó el embargo de varias cuentas contentivas de dineros públicos de la Fiduprevisora S.A, entidad que tiene a su cargo la administración de los dineros del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contrariando con ello el artículo 63 de la Constitución Política, el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 – Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación – y su modificación contenida en el artículo 6º de la Ley 179 de 1994 y finalmente, el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil. 1.3.- Aceptó transacciones extraprocesales entre los apoderados demandantes y el abogado Guillermo Raúl Rhenals Novoa, quien fungía como apoderado de la Fiduprevisora, sin que éste último tuviera facultades expresas para suscribirlas, y adicionalmente, no fueron avaladas por las demás entidades demandadas en calidad de litisconsortes necesarios, obrando en rebeldía con el contenido del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil.

En el mismo sentido se apartó de lo previsto en el decreto 1716 de 2009 que establecía la obligación de los comités de conciliación de las entidades estatales, que en el presente caso no se efectuaron como así se lo comunicaron los apoderados de las entidades demandadas al momento de interponer los recursos legales contra los autos que admitieron las transacciones.

Destacó el Tribunal que las actuaciones ilegales efectuadas por la sentenciada obedecieron a un plan criminal urdido entre abogados particulares y algunos servidores públicos con el propósito de esquilmar el patrimonio estatal, que implicaba la falsificación de varios poderes con los cuales se instauraron las demandas ejecutivas, así como eran espurias las firmas de varios empleados de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba para aparentar que los actos administrativos expedidos por la entidad fueron notificados y ejecutoriados, para con ello iniciar las acciones ejecutivas.

De igual manera, indicó el a quo, quedó demostrado que la funcionaria judicial desconoció abiertamente las excepciones propuestas por los entes demandados en relación con la inexistencia de los títulos ejecutivos al no cumplir las exigencias legales por su carácter de títulos complejos, disponiendo la continuación del trámite procesal sin pronunciarse sobre las excepciones.

En otros casos, se omitía la notificación a los entes públicos demandados, impendiéndoseles el ejercicio de la defensa, pues solo se reconocía facultades para actuar cuando se disponía la terminación del proceso. Seguidamente, en el curso del proceso se presentaban escritos de transacciones entre los demandantes y el apoderado de la Fiduprevisora que la juez MONTES OYOLA aprobaba de inmediato desconociendo las excepciones presentadas por los otros demandados quienes tampoco habían participado de las transacciones, ordenando el pago de los dineros que se hallaban embargados, disponiendo la terminación del proceso por pago y el archivo de la actuación, desconociendo los recursos interpuestos así como los posteriores desistimientos de las transacciones presentados por el apoderado de la Fiduprevisora S.A., que rechazaba con el argumento que la entidad pública podía allanarse a cualquier demanda.

Luego, el Tribunal detalló las decisiones prevaricadoras en cada uno de los procesos siguiendo el modus operandi antes descrito: 1.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2010-00071 1.1.- Auto de 23 de agosto de 2010 mediante el cual se libró mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y dispuso el embargo de dineros inembargables del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio adscrito al Ministerio de Educación. 1.2.- Decisión de 20 de octubre de 2010 que aprobó la liquidación del crédito y ordenó la entrega de los dineros al ejecutante sin que se notificara al representante del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.3.- Proveído de 25 de noviembre de 2010 donde se reconoció personería al representante legal del Ministerio de Educación Nacional al tiempo que dispuso la terminación del proceso impidiendo el ejercicio de los derechos del ente público demandado. 2.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2010-00073 2.1.- Auto de 13 de octubre de 2010 mediante el cual se libró mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y se ordenó el embargo de los dineros de dichas entidades. 2.2.- Providencia de 5 de noviembre de 2010 en el que se aceptó la transacción extraprocesal, se admitió la cesión de derechos litigiosos y la entrega de títulos de los dineros embargados al abogado demandante y al cesionario. 2.3.- Proveídos de 8 y 25 de noviembre de 2010, que, en su orden, dispusieron el rechazo de plano de la solicitud de no entrega de los títulos judiciales, el desistimiento de la transacción extraprocesal y se denegaron los recursos interpuestos. 3.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2010-00077 3.1.- Auto de 8 de septiembre de 2010 mediante el cual se libró mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y decretó el embargo de los dineros del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-. 3.2.- Decisión de 4 de noviembre de 2010 en el que se dispuso el embargo del remanente de los dineros depositados en los procesos ejecutivos laborales 00085, 00073 y 00233 adelantados contra la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones del Magisterio. 3.3.- Auto de 8 de noviembre de 2010 donde se dispuso la admisión de conciliación extraprocesal, cesión de derechos litigiosos, terminación del proceso y entrega de dineros al abogado demandante y al cesionario. 4.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2010-00085 4.1.- Proveído de 20 de septiembre de 2010 que dispuso el mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y Fiduciaria La Previsora S.A. y ordenó el embargo de los dineros del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.2.- Auto de 4 de noviembre de 2010 que admitió la conciliación extraprocesal, cesión de derechos litigiosos, terminación del proceso y entrega de dineros al abogado demandante. 5.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2010-00088. 5.1.- Auto de 23 de septiembre de 2010 mediante el cual se libró mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y dispuso el embargo de dineros inembargables del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio adscrito al Ministerio de Educación. 5.2.- Decisiones de 15 y 23 de febrero, 5 de septiembre y 28 de octubre de 2011 a través de las cuales se denegaron las excepciones propuestas, se dispuso continuar adelante la ejecución y condenó en costas a la Fiduprevisora S.A., se negaron los recursos interpuestos y se dio por terminado el proceso. 6.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2010-00097 6.1.- Decisión de 13 de octubre de 2010 mediante el cual se libró mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y ordenó el embargo de dineros del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.2.- Providencia de 11 de noviembre de 2010 en el que se admitió la conciliación extraprocesal, cesión de derechos litigiosos, terminación del proceso y entrega de dineros al abogado demandante. 6.3.- Proveído de 25 de noviembre de 2010 que denegó el desistimiento de la transacción extraprocesal y la nulidad propuesta. 6.4.- Auto de 2 de diciembre de 2010 que negó el recurso de reposición presentado y declaró extemporánea la apelación interpuesta sin que fuera cierto. 7.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2010-00100 7.1.- Auto de 13 de octubre de 2010 mediante el cual se libró mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y se ordenó el embargo de los dineros de esta última entidad. 7.2.- Providencia de 11 de noviembre de 2010 en el que se aceptó la transacción extraprocesal, se admitió la cesión de derechos litigiosos y la entrega de títulos de los dineros embargados al abogado demandante y al cesionario. 7.3.- Proveído de 25 de noviembre de 2010 mediante el cual rechazó de plano la solicitud para que se abstuviera de entregar los títulos judiciales, el desistimiento de la transacción extraprocesal y se denegó los recursos interpuestos contra el auto de 11 de noviembre. 8.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2011-00028 8.1.- Proveído de 14 de marzo de 2011 por el que se libró mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y se ordenó el embargo de los dineros del Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8.2.- Providencia de 1 de junio de 2011 en el que se aprobó la liquidación del crédito. 8.3.- Auto de 9 de junio de 2011 que ordenó la entrega de los dineros embargados al ejecutante. 9.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2011-00035 9.1.- Proveído de 14 de abril de 2011 por el que se libró mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y se ordenó el embargo de los dineros del Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-. 9.2.- Providencia de 1º de junio de 2011 en el que se surtió el traslado de la liquidación del crédito y se fijaron las agencias en derecho a favor del ejecutante. 9.3.- Auto de 15 de junio de 2011 que ordenó la entrega de los dineros embargados al ejecutante. 9.4.

Decisión de 16 de junio de 2011 mediante el cual se dispuso el traslado de la liquidación del crédito. 9.5. Proveídos de 23 de junio y 5 de julio de 2011, que determinaron, respetivamente, la aprobación del crédito y las costas y la entrega del restante dinero al abogado ejecutante. 10.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2011-00041 10.1.- Proveído de 12 de mayo de 2011 que dispuso mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y se ordenó el embargo de los dineros del Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10.2.- Providencia de 17 de junio de 2011 en el que se admitió la transacción extraprocesal, se admitió la cesión de derechos litigiosos y la entrega de títulos de los dineros embargados al abogado demandante y al cesionario. 10.3.- Auto de 15 de julio de 2011 que ordenó el rechazo de plano de una de las excepciones propuestas, declaró no probadas otras y dispuso continuar adelante la ejecución con la consiguiente liquidación del crédito y las costas y entrega de los dineros embargados al ejecutante. 11.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2011-00054 11.1.- Proveído de 27 de septiembre de 2011 que ordenó librar mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y se ordenó el embargo de los dineros del Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11.2.- Providencia de 30 de septiembre de 2011 a través de la cual se ordenó el embargo del remanente de los dineros del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sobre los que existía medida cautelar en otros ejecutivos adelantados en el mismo despacho judicial. 11.3.- Decisión de 3 de noviembre de 2011 en el que se dio traslado de la liquidación del crédito y se fijaron las agencias en derecho. 11.4.- Proveído de 2 de diciembre de 2011 que aprobó la liquidación del crédito y las costas y dispuso la entrega de los dineros al ejecutante, careciendo de pronunciamiento sobre las excepciones propuestas ni ordenando proseguir la ejecución. 12.- Proceso ejecutivo laboral radicado No.- 23417-20-31001-2011-00075 12.1.- Proveído de 7 de diciembre de 2011 que ordenó librar mandamiento de pago contra el Departamento de Córdoba, La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y la Fiduciaria La Previsora S.A y se ordenó el embargo de los dineros del Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12.2.- Auto de 15 de febrero de 2012 mediante el cual se dispuso el rechazo de plano de las peticiones presentadas por la entidad demandada, se ordenó correr traslado de la liquidación del crédito y se fijaron las agencias en derecho. 12.3.- Decisión de 22 de febrero de 2012 que aprobó la liquidación del crédito y dispuso la entrega de los dineros al ejecutante.

Advirtió el a quo, que las decisiones prevaricadoras adoptadas por la acusada corresponden a un actuar doloso dada su preparación académica y experiencia, aspectos indicativos de su conocimiento acerca de las normas que regulan los procesos ejecutivos, que por demás no se trataban de asuntos complejos ni sometidos a una multiplicidad de criterios jurisprudenciales ni tampoco que entrañaran dificultad interpretativa ni disparidad de criterios.

Además, precisó el Tribunal que la imputada conformaba una empresa criminal, siendo por tanto conocedora de las irregularidades que contenían las demandas y los títulos ejecutivos, y a cambio de dinero perpetró los actos contrarios a sus deberes oficiales para lograr que terceros esquilmaran el patrimonio estatal. 2.- El delito de cohecho El a quo, luego de referirse a los elementos constitutivos de este ilícito, precisó que en el presente asunto está demostrado que la juez ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, recibió la suma de $2.650.000.000 de los abogados Jaime Enor Agamez Pineda y Álvaro Enrique Burgos del Toro para tramitar irregularmente los procesos ejecutivos ante el despacho a su cargo y lograr la apropiación de dineros estatales cuya cuantía alcanzó un total de $84.065.370.093.

A tal conclusión arribó el Tribunal con sustento en la declaración jurada por el profesional del derecho Agamez Pineda, quien reconoció haber entregado a la funcionaria judicial la suma de $250.000.0000 por cada una de las cuatro demandas presentadas en el Juzgado Civil del Circuito de Santa Cruz de Lorica para un total de $1.000.000.000.

En igual sentido, se refirió el Tribunal a la declaración jurada del litigante Álvaro Enrique Burgos del Toro, en la cual reconoció haber llegado a un acuerdo con la juez MONTES OYOLA de entregarle la suma de $300.000.000 por cada proceso para un total de $1.500.000.000 y luego $150.000.000 para la compra de un apartamento a nombre el esposo de ésta.

Destacó que fueron 9 los procesos en los que actuaron dichos abogados por los cuales se le canceló a la investigada la suma de $2.650.000.000, concretamente en los radicados 2010-00071, 2010-00077, 2010-00085, 2010-00088, 2010-00097, 2010-00100, 2011-00028, 2011-00035 y 2011-00054. Concluyó el Tribunal que dichos dineros tenían por objeto darle curso a los procesos en forma irregular, esto es, admitiendo las demandas sin reunir las exigencias legales, careciendo de títulos ejecutivos conforme a las normas previstas para su exigibilidad, embargar dineros que no eran susceptibles de dicha cautela, dar por terminados los procesos admitiendo transacciones irregulares para ordenar la entrega de los dineros a los abogados demandantes.

Aclaró el a quo, que aunque los profesionales del derecho dieron a entender que la entrega de las cuantiosas sumas de dinero obedeció a las exigencias de la servidora judicial, sin embargo, de sus mismos relatos se desprende que en realidad “estos hicieron negociaciones sobre los precios, la forma de pago (…) el lugar convenido para dicha finalidad”, además que había que “cuadrar” a algunos empleados del juzgado, lo cual descarta que existiera un constreñimiento de parte de la juez sino que se trató “ prácticamente, de una contratación de la justicia para sus protervos intereses”.

A lo anterior se suma la aceptación de responsabilidad de la imputada que en términos de la jurisprudencia de esta Corporación equivale a la prueba de confesión. 3.- El delito de peculado por apropiación en favor de terceros Sobre este comportamiento delictivo, indicó el fallador de primer grado que se encuentra acreditado que la procesada ostentaba su condición de servidora pública como Juez Civil del Circuito de Santa Cruz de Lorica desde el 17 de junio de 2010, cargo desde el cual tenía “como función tramitar, con observancia de los principios de imparcialidad y autonomías las actuaciones judiciales que eran repartidas al estrado judicial que dirigía”.

En virtud de dicha facultad, ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, dispuso jurídicamente de dineros que fueron embargados al Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, administrados por la Fiduciaria La Previsora y ordenó la entrega irregular a los demandantes dentro de los procesos tramitados en su despacho que fueron objeto de imputación, causando un perjuicio al patrimonio público.

El Tribunal identificó así los actos de disposición efectuados por la investigada en cada uno de los procesos referidos anteriormente así: 1.- En el radicado 2010-00077, aceptó la transacción extraprocesal presentada por valor de $4.044.584.156, y ordenó la entrega de los dineros embargados por dicho monto. 2.- En el proceso 2010-00085, de igual forma aceptó irregularmente la transacción por el monto de $8.859.383.203,68, disponiendo la entrega de los títulos de depósito judicial por ese valor. 3.- Dentro del radicado 2010-00097, el monto acordado extraprocesalmente fue de $4.749.583.521, que también fueron entregados al demandante de los dineros embargados por orden de la jueza imputada. 4.- En el radicado 2010-00100, se aprobó la transacción por $12.463.399.534, cuya entrega se dispuso de forma fraccionada a los cesionarios, expidiendo las órdenes correspondientes al Banco Agrario de Colombia. 5.- En el radicado 2010-00073, la transacción extraprocesal admitida por la imputada fue por $6.338.177.488, sobre los que se aceptó la cesión de derechos en un 37% para lo cual se fraccionaron los títulos de depósito judicial que se entregaron al ejecutante y al cesionario. 6.- En el radicado 2011-00041, se dispuso la entrega al ejecutante de $7.000.000.000 que se hallaban embargados, luego de haberse rechazado de plano algunas de las excepciones presentadas y no declarar probadas otras que también fueron propuestas, ordenando continuar la ejecución con la consecuente entrega de los dineros en la cuantía inicialmente señalada. 7.- Dentro del proceso 2010-00071, se ordenó cancelar al abogado demandante la suma de $6.020.299.359, luego de disponer el rechazo de las excepciones propuestas y la continuación del trámite ejecutivo. 8.- En el ejecutivo 2010-00088, después de haberse dispuesto el rechazo del recurso interpuesto contra el auto que no declaró probadas las excepciones y quedar en firme la liquidación del crédito presentada por el ejecutante, l sentenciada ordenó la entrega de $4.605.897.722. 9.- En el proceso 2011-00028, la juez investigada ordenó la entrega de $9.166.743.392,65, que correspondía al monto de la liquidación presentada por el ejecutante y su adición posterior. 10.- Dentro del radicado 2011-00035, se ordenó la entrega de los dineros correspondientes a la liquidación presentada por el apoderado ejecutante impartiéndose la orden de entrega por valor de entrega de $6.476.531.420,63, y posteriormente se entregaron $115.684.743,35. 11.- En el radicado 2011-00054, sin que se dispusiera continuar adelante la ejecución, la jueza MONTES OYOLA ordenó la entrega de $3.399.988.655,91 a la abogada Caterine Cogollo Reina, a quien posteriormente también favoreció con el pago adicional de $2.245.441.189,09. 12.- En el ejecutivo 2011-00075, sin que existiera previamente decisión mediante la cual se hubiese ordenado seguir adelante la ejecución, dispuso la entrega de $3.732.756.022 al abogado ejecutante, expidiéndose la correspondiente orden al Banco Agrario de Colombia.

Precisó el Tribunal que en este caso la conducta se perpetró en 12 oportunidades de acuerdo a la descripción realizada en forma precedente, alcanzando un monto total de $84.065.370.093,60, en perjuicio del patrimonio estatal. Tales dineros se le habían confiado a la imputada en razón de sus funciones conforme al artículo 4º del Decreto 1798 de 1963, articulo 153 numerales 2º y 11 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el Acuerdo Reglamentario 1676 de 2002 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Explicó también que las sumas de dinero entregadas irregularmente por la procesada superaron ampliamente los limites señalados en el inciso 2º del artículo 397 del C.P., teniendo en cuenta el monto del salario mínimo legal vigente para los años 2010 y 2011. De esta forma, el fallador dio por demostrada la ocurrencia de los delitos atribuidos y aceptados por la imputada, precisando que no existen circunstancias eximentes de responsabilidad.

Para la tasación de las penas de prisión y multa, el a quo individualizó las sanciones imponibles por cada uno de los delitos. Seguidamente determinó la de mayor gravedad correspondiendo al peculado por apropiación que fijó en doscientos cincuenta (250) meses y dieciséis (16) días de prisión, que por razón del concurso homogéneo y heterogéneo incrementó en treinta y tres (33) meses por los 11 delitos de peculados restantes.

Así mismo aumentó la pena anterior en un (1) mes y diez (10) días por cada uno de los 9 delitos de cohecho y un (1) mes y cuatro (4) días por cada delito de prevaricato, quedando en total en trescientos treinta y cinco (335) meses y diez (10) días de prisión. En cuanto a la pena de multa la fijó en el máximo de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes conforme lo determina el artículo 39 numeral 1º del Código Penal, por cuanto “no solo (…) el monto global de lo apropiado supera dicho límite, sino, además, porque en caso de acudir a la acumulación consagrada en el numeral 4º del citado precepto se sobrepasaría el citado baremo, vulnerando el principio de legalidad de la pena”, aclarando que el monto fijado deberá tasarse en un 83% por el salario mínimo vigente para el año 2010 y el restante 17% de acuerdo al monto fijado para el año 2011 que corresponde a las fechas en que se perpetraron los delitos.

Sobre la inhabilitación de derechos y funciones públicas el fallador la fijó en veinte (20) años que corresponde al máximo legal permitido, pues de tenerse en cuenta únicamente la pena por el delito de mayor gravedad se supera este monto en perjuicio el principio de legalidad de la sanción. En todo caso, advirtió de la intemporalidad de la prohibición para el desempeño de funciones públicas prevista en el artículo 122 de la Constitución Nacional modificado por el Acto Legislativo 01 de 2004, conforme lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación. El Tribunal en decisión mayoritaria[footnoteRef:5] denegó la rebaja punitiva por el allanamiento a cargos con sustento en la última variación jurisprudencial de la Corte expuesta en la sentencia proferida en el radicado 39831, pues la sentenciada ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA no reintegró el 50% del valor apropiado, exigencia que le fue comunicada en la audiencia de formulación de imputación, pese a lo cual en forma libre y voluntaria aceptó los cargos imputados, sin que fuera óbice para dar por terminado el proceso en forma anticipada como así lo precisó esta Sala en SP2259 de 20 de junio de 2018, radicado 47681. [5: El Magistrado Efraín Adolfo Bermúdez Mora salvó parcialmente el voto en cuanto a la negativa de la rebaja de pena por allanamiento a cargos] Sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria, señaló que no se cumplían las exigencias legales para su otorgamiento dado que el quantum mínimo previsto era superior a cinco años de prisión en cuanto a los delitos de peculado por apropiación y cohecho.

Y aunque en la Ley 1709 de 2014 se ampliaron el límite inferior a 8 años, sin embargo, estableció la prohibición de conceder dichos sustitutos de la prisión, cuando se trata de delitos contra la Administración Pública que fueron precisamente los perpetrados por MONTES OYOLA, sin que sea posible una la aplicación de una lex tertia. Con relación a la sustitución de la prisión domiciliaria deprecada por la defensa con fundamento en el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal se pronunció negativamente dado que el dictamen médico legal practicado a la sentenciada no da cuenta de la existencia de una enfermedad grave, conclusión que no se desvirtúa con la pericia particular aportada por el defensor pues allí se refiere a la inexistencia de elementos adecuados para atender los padecimientos físicos en el establecimiento carcelario de Montería porque “ esta mera circunstancia no es suficiente para conceder la sustitución deprecada, pues ya un médico oficial”, conceptuó que la encartada no padece de estado de grave enfermedad.

Precisó que la atención médica de la acusada corresponde a un asunto de índole administrativo a cargo del INPEC, que conforme a lo previsto en los artículos 30 B de la Ley 65 de 1993 y 34 de la Ley 1709 de 2014, está en la obligación de brindarle los servicios médicos que requiera. De este modo, se ordenó el traslado de la sentenciada al establecimiento carcelario una vez ejecutoriado el fallo, informando al INPEC sobre el estado de salud para que adopten las medidas tendientes a garantizar su integridad física.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE Expuso que con la negativa del Tribunal de realizar descuento punitivo por la aceptación de cargos, se quebrantó el debido proceso y los principios de prohibición de reformatio in peius y de favorabilidad. En tal sentido señaló que dentro del concepto de Ley resulta aplicable la jurisprudencia en los términos del artículo 230 de la Constitución Nacional, de modo que “ todo el ordenamiento jurídico incluyendo (…) la jurisprudencia, son fuente obligatoria de Derecho acorde con lo indicado en el inciso 2º del artículo 7º del Código General del Proceso y se puede aplicar tanto retroactiva como ultractivamente.

Siguiendo tal parámetro, apunta que la jurisprudencia vigente para el momento de los hechos no condicionaba la rebaja de pena por el allanamiento a cargos al reintegro cuando menos del 50% del valor apropiado en aquellos delitos en que existía incremento patrimonial. Refirió además que en la sentencia de esta Corporación dentro del Radicado 39831 en la que se varió la jurisprudencia que se ahora se aplica a su prohijada, se apuntó que la devolución de lo apropiado era uno de los aspectos a tener en cuenta para determinar el porcentaje de rebaja de pena o para la determinación del marco punitivo y en todo caso, allí mismo se precisó que no resultaba procedente dicha variación jurisprudencial para salvaguardar el debido proceso.

Así entonces, a su juicio debe concederse la rebaja de pena en aplicación del principio de favorabilidad y el de igualdad pues al ex juez Ángel Dario Aycardi, el Tribunal Superior de Montería le concedió la rebaja de pena del 50% con fundamento en que para el momento en que se profirió la condena a éste, aún no se había variado la jurisprudencia. De otra parte, propugnó por el otorgamiento de la prisión domiciliaria a la sentenciada pues aunque en el artículo 68 A modificado por el artículo 32 la Ley 1709 de 2014 incluye en el listado de la prohibición para dicho sustituto los delitos contra la administración pública, sin embargo, en el inciso 3º del artículo 68 A claramente se indica que tal restricción no aplica tratándose de la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria en los términos del artículo 314 numerales 2 a 5 de la Ley 906 de 2004.

A su juicio, si bien en el dictamen médico particular que aportó en el traslado del artículo 447 del C. de P.P. no se especificó que la imputada padeciera de una grave enfermedad, ello obedeció a que para el momento en que fue rendida la pericia aún no se había emitido la sentencia C.163 de 2019 de la Corte Constitucional que facultó a los médicos particulares a emitir conceptos de sobre el estado de salud de los procesados y por tanto no podía referirse a dicha condición. Aun así, agregó que aunque el dictamen del médico legista y del perito particular no refirieron expresamente a un estado grave por enfermedad, la misma si se presenta pues para ello el médico legista advirtió que a su prohijada “se le deben garantizar atención médica en el momento que lo requiera y los cuidados que amerite teniendo en cuenta las patologías crónicas de base que padece”.

Reconoce que aunque la Ley 65 de 1993 modificada por la Ley 1709 de 2014 consagran la obligación para el INPEC de brindar la atención requerida por los privados de la libertad, ello en la realidad no se cumple como se desprende de la respuestas dada por el Director de la Cárcel Nacional las Mercedes de Montería, que el Tribunal no tuvo en cuenta, donde advierte que en dicho centro de reclusión carece de la infraestructura para atender algún quebranto de salud urgente a más del estado de hacinamiento en que se encuentra dicho establecimiento.

Apuntó que si la solución fuera el traslado a una cárcel en Bogotá o cercana a la capital, ello agravaría la condición de la sentenciada por las condiciones climáticas de frio en esta zona del país. Por tales razonamientos impetró la modificación de la sentencia del Tribunal para que se otorgue la rebaja del 50% de la pena por allanamiento a cargos y se le conceda la prisión domiciliaria con sustento en la enfermedad grave que padece la procesada.

NO RECURRENTES 1.- El apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Únicamente se pronunció en relación con la pretensión de la defensa de obtener una rebaja de pena por allanamiento a cargos, que en su sentir es improcedente por las siguientes razones: i).- Según la jurisprudencia de esta Corporación, para la aplicación del precedente que introdujo la exigencia del reintegro del 50% de lo apropiado y obtener el descuento punitivo por el allanamiento a cargos no se tiene en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos sino el momento en que se produjo la aceptación de cargos por tratarse éste de un fenómeno post delictual.

(ii).- El principio de favorabilidad no se aplica en los eventos de variación de jurisprudencia sino cuando se trata la aplicación de la ley en sentido estricto, conforme los parámetros de la Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2011 y el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal, en auto de 13 de julio de 2016, Radicado 49467. En todo caso, refirió que en decisión de 14 de junio de 2017, Radicado 49467, esta Corporación señaló en que caso de variación del precedente horizontal será aplicable a partir del momento en que ocurra sin que esté condicionado a la fecha de comisión del delito.

(iii).- Siguiendo los anteriores parámetros, como el allanamiento a cargos en el presente asunto acaeció durante las sesiones de audiencia de 14 de marzo, 22 de mayo y 10 de junio de 2019 (sic) estando ya vigente la nueva postura mayoritaria de la Sala sobre la rebaja por allanamiento a cargos, es improcedente el descuento punitivo porque no se acreditó que la sentenciada reintegró el monto exigido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 del incremento de $2.650.000.000 obtenido por el delito de cohecho propio. 2.- El representante de la Fiduciaria La Previsora S.A. Sobre la negativa de la rebaja de pena por aceptación de cargos, estimó la apoderada de la Fiduprevisora S.A. que la misma se halla conforme a los parámetros legales, dado que al momento en que ocurrió la vinculación al proceso de la imputada y se efectuó al allanamiento de los cargos ya estaba vigente la posición mayoritaria de la Sala que exige el reintegro para el otorgamiento de la disminución de la pena.

Adicionalmente, para ese momento procesal ya la Fiscalía contaba con suficientes elementos de prueba que demostraban la responsabilidad de la ex juez MONTES OYOLA en el evento de que se acudiera al juicio oral. Sobre el otorgamiento de la prisión domiciliaria, refirió que no se cumplen los requisitos objetivos ni subjetivos. Además, de los elementos de prueba aportados por la defensa no se acredita ninguna enfermedad grave incompatible con la vida carcelaria. 3.- La Fiscalía y el Ministerio Público no hicieron pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Competencia. La Corte está facultada para decidir el recurso impetrado por el defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en este caso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. En razón del principio de limitación funcional que gobierna la definición del recurso de apelación, el superior solo puede resolver los temas que fueron objeto de la decisión y por consiguiente del recurso interpuesto, con excepción de aquellos aspectos inescindibles de los planteamientos expuestos en la censura.

De este modo, se desatará la alzada de acuerdo con los problemas jurídicos que se plantean así: a) la interpretación vigente sobre la incidencia del artículo 349 del C. de P.P. en el allanamiento a cargos; y b) la sustitución de la prisión carcelaria por la domiciliaria por grave estado de enfermedad. 2.- La réplica inicial de la defensa se circunscribe a la inaplicación por favorabilidad, del criterio jurisprudencial actual en relación con las exigencias del artículo 349 del C. de P.P. para obtener la rebaja de pena por allanamiento a cargos.

Sobre idéntica temática, la Sala mayoritaria en reciente oportunidad expuso su criterio que ahora reitera así: «(i).- De acuerdo con el literal k del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, el imputado tiene derecho a “un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas.” Pero también a renunciar, libre, voluntaria e informadamente a ese derecho (Literal i, ibidem), para procurar una decisión que permita concluir el proceso con la declaración de responsabilidad a cambio de beneficios punitivos.

Esta alternativa puede concretarse a través de dos opciones: allanándose a cargos, o negociando los términos de la imputación, sea para declararse culpable del delito imputado, o de uno relacionado con pena menor, a cambio de que se elimine alguna causal de agravación punitiva, o un cargo específico, o se tipifique la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.

Acerca de estas dos formas de justicia premial, para lo que ahora es de interés, la Sala sostuvo en una línea jurisprudencial que se inició con la SP del 8 abril de 2008, Rad. 25306, que no había similitud entre allanamiento y preacuerdos, puesto que: “…en el allanamiento a cargos no se presenta ningún acuerdo entre la Fiscalía y el imputado, y su aprobación no se halla condicionada a que previamente se acredite la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito, o el reintegro del incremento patrimonial obtenido con el delito…” Esta tesis se mantuvo hasta la SP del 27 de septiembre de 2017, Rad. 39831, cuando la Corte sostuvo, nuevamente, retomando la tesis de la SP del 23 de agosto de 2005, Rad. 21954, que allanamiento y preacuerdos son formas o modalidades de acuerdo, según lo define la ley.

A partir de esa premisa consideró que siempre que exista incremento patrimonial producto de la conducta, sea que se trate de allanamiento o preacuerdo, se requiere reintegrar el 50% del incremento obtenido y el ofrecimiento de garantías del pago restante, en concordancia con lo previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004. (…) (ii).- Para la Corte no existe duda que el principio de favorabilidad de la ley penal más favorable no admite ninguna excepción, sea porque la ley vigente al momento de cometer el delito es más favorable que la posterior que determina una respuesta punitiva más gravosa, o porque la posterior a la ejecución de la conducta traza un tratamiento penal más benigno. Acerca de ese tema no hay discusión. El problema que se debe resolver es si al aplicar la misma ley –la vigente tanto para el tiempo de ejecución de la conducta y para el momento de resolver la situación que se juzga— se puede desconocer el principio de favorabilidad, cuando al decidir el caso se aplica una jurisprudencia que no estaba vigente cuando se cometió la conducta, pero si cuando se suscita el hecho procesal jurídicamente relevante.

La respuesta es negativa. Primero, porque en el diseño constitucional del sistema de fuentes, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley (Artículo 230 de la Constitución Política). Segundo, porque ese principio, sin desconocer la importancia del precedente judicial, supone que la jurisprudencia no es equiparable a la ley en sus efectos, aún cuando se acepta que no puede ser retroactiva y, tercero, porque como ocurre incluso en discusiones relacionadas con el tránsito de leyes, lo que determina su aplicación en casos como el que ahora se analiza, implica precisar cuál es la interpretación judicial vigente cuando se produce el hecho jurídicamente relevante.

Según lo expresado, la jurisprudencia llamada a regir el caso es la vigente al momento de allanarse a los cargos, que es en términos de la teoría del proceso el hecho procesal jurídicamente relevante, entendido como la exteriorización de la voluntad de aceptar los cargos, petición que se manifestó conforme al estado del arte dominante para el instante en que se realizó la solicitud.

Como se comprende, la Sala no desconoce que pueden surgir conflictos en torno de interpretaciones favorables de la ley y que esa posibilidad mucho tiene que ver con la obligatoriedad del precedente judicial, noción que además permite materializar el principio de igualdad frente a personas que son juzgadas en idénticas condiciones jurídico procesales.

Pero la Sala también observa que estas nociones que son válidas en abstracto no son aplicables cuando el reconocimiento de las consecuencias de un determinado instituto dependen de la interpretación judicial vigente para el momento en que se produce la manifestación de voluntad del acusado, que es últimas el hecho procesal relevante que genera la aplicación cierta de la ley al caso concreto.

De manera que, por estas razones, no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la presunta infracción del principio de favorabilidad que demanda sobre la base de que la única interpretación posible es la vigente al momento de expedirse la norma y no elaboraciones jurisprudenciales posteriores que son el producto de la necesaria y cambiante visión de las instituciones procesales».

(cfr. CSJ, AP4884-2019, Rad. 54954) 3.- La prisión domiciliaria por estado grave por enfermedad 3.1.- El artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 incluyó en el Código Penal el artículo 38 B, que varió los requisitos para la prisión domiciliaria, así: «ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo  68A  de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1. No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad».

A su vez el artículo 32 de la citada Ley 1709 de 2014 reformo el cánon 68 A, cuya redacción quedó así. «Artículo 68 A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. Parágrafo 1°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.

Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena». De acuerdo con el inciso final del artículo 68 A resulta claro que no se aplicará la prohibición prevista en dicha norma, esto es, para los delitos allí contemplados, cuando se trate de las causales previstas en los numerales 2º a 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se acredite suficientemente las circunstancias taxativamente previstas en dicho enunciado normativo. 3.2.- Ahora bien, el artículo 314 del C. de P.P., numeral 4º establece la posibilidad de sustituir la detención intracarcelaria por la domiciliaria, en el evento que el procesado se encuentre en «estado grave por enfermedad» certificada por peritos oficiales o medico particular, según lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-163 de 2019.

Dicha causal fue precisada por el Tribunal Constitucional en la sentencia antes señalada, así: «(…)[L]a norma que se analiza prevé que para la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria debe ser acreditado el estado grave por enfermedad del imputado o acusado. De acuerdo con el Reglamento Técnico para la Determinación Médico Forense de Estado de Salud en Persona Privada de Libertad del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, esto supone la constatación de que la salud del procesado se halla de tal modo afectada que resulta incompatible con la reclusión formal, pues de continuar privado de la libertad en el establecimiento carcelario se generarían riesgos para su integridad física, su salud o su vida, al no recibir oportunamente los tratamientos requeridos[footnoteRef:6].

La gravedad a la que se refiere el precepto no es una propiedad o característica de la enfermedad en sí misma sino de la condición del procesado, de manera que incluso si este padece una enfermedad que, conforme a un cierto criterio, puede llegar a ser considerada grave, no necesariamente se cumple el supuesto de la norma, pues, por ejemplo, la patología puede estar debidamente controlada. [6: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Reglamento Técnico para la Determinación Médico Forense de Estado de Salud en Persona Privada de Libertad, versión 01, Bogotá D.C., 2009, p. 23.] Como surge de la antelada interpretación, la detención domiciliaria no resulta procedente por la simple denominación del padecimiento de salud como grave, sino que está referido a la condición física del procesado debido a un estado grave por enfermedad que impida su reclusión en el centro carcelario pues de permanecer allí se pondría en riesgo inminente su integridad física o su vida.

No sobra precisar que, en todo caso corresponde al INPEC y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, a través de la entidad prestadora de servicios de salud que haya contratado o a la que se encuentre afiliado el recluido garantizar la atención médica y ofrecer los cuidados que sean requeridos por el sentenciado por las prescripciones del galeno que lo atienda, conforme lo señalado en el capítulo 11 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1142 de 2015. 4.- Caso concreto 4.1.

La Sala confirmará íntegramente la sentencia objeto de recurso al no advertir yerro alguno del Tribunal por cuanto que, según la vigente interpretación mayoritaria de la Sala, para la rebaja de pena por allanamiento a los cargos se requiere la devolución de la mitad del valor apropiado y garantizar el recaudo del restante monto, exigencia vigente para el momento en que la procesada decidió libremente aceptar su responsabilidad.

En efecto, la Corte en la sentencia SP14496-2017 de 27 de septiembre de 2017, Rad. 39831, nuevamente precisó que el allanamiento y preacuerdos son formas o modalidades de acuerdo, y por tanto están sometidos a las exigencias del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, de modo que en aquellos eventos en que ha existido incremento patrimonial producto del delito se requiere devolver el 50% al momento del allanamiento o la negociación y garantizar el pago de la suma restante.

En dicho pronunciamiento se precisó: «[C]omo resultado de reestudiar el tema, la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.

Pese a los esfuerzos realizados en orden a atribuirle naturaleza y efectos diversos, esta Sala es del criterio que no solamente por encontrarse la figura del allanamiento a cargos dentro del Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», sino porque es la propia ley (artículo 351 de la Ley 906 de 2004), la que establece que el «acuerdo» de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse en el escrito de acusación que la Fiscalía ha de presentar ante el Juez de Conocimiento, sin el cual dicho funcionario no adquiere competencia para emitir fallo de mérito, y que éste sea congruente con los términos de la acusación, es otra de las razones por las cuales debe concluirse que el allanamiento a cargos constituye una modalidad de los acuerdos que Fiscalía e imputado o acusado pueden celebrar para cuya aprobación por el juez de control de garantías o el de conocimiento se requiere el cumplimiento íntegro de los presupuestos exigidos por el ordenamiento para conferirle validez y eficacia procesal y sustancial, incluidas las exigencias de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

En este sentido la Corte recoge la tesis contraria hasta ahora sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión de mayoría CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306, y ratifica la sentada primigeniamente (cfr. CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) con todas las consecuencias que de ella se derivan (CSJ SP 4 May 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 May 2006, Rad. 25300).

En tal medida, a partir de ahora, de nuevo, conforme se precisó por la Corte (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347), ha de entenderse que “«…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible». 5.- Ahora bien, esta postura, fundada en reconocer que el allanamiento a cargos es una modalidad de acuerdo y no una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado sin contraprestación ninguna, le implica necesariamente a la Corte el tener que precisar que, a más del deber de acreditar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 349 del CPP, el escrito de acusación, para que pueda servir de fundamento del fallo anticipado que del juez de conocimiento fiscalía y defensa demandan, debe incluir el acuerdo a que estas partes llegaron en relación con las consecuencias jurídicas de la conducta objeto de imputación».(subrayado original) Aplicada la anterior regla jurisprudencial al presente asunto, es evidente la improcedencia del descuento punitivo contemplado en el artículo 351 del C. de P.P. como acertadamente lo señaló el Tribunal, toda vez que no existe prueba alguna demostrativa que la acusada cumplió la exigencia prevista en el artículo 349 ib. consistente en la restitución del 50% del incremento patrimonial obtenido con los ilícitos imputados ni tampoco que hubiese prestado garantía para el pago del restante porcentaje del 50%.

Ahora bien, el recurrente alega que las conductas por las cuales se allanó ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, fueron cometidas entre los años 2010 y 2012, cuando no se exigía reintegro alguno del producto del ilícito para obtener la rebaja de pena si el imputado se allanaba a los cargos, de modo que al exigírsele la restitución prevista en el artículo 349 del C. de P.P. conforme a la actual postura jurisprudencial, constituye una vulneración al principio de favorabilidad.

Sobre el particular, ha de indicarse que, al margen de la discusión sobre las diferencias entre la jurisprudencia y la ley, no se pone en entredicho la existencia de semejanzas tales como su fuerza vinculante, la aplicación al momento en que ocurre el supuesto fáctico que debe regular y la prohibición de retroactividad cuando resulta desfavorable al procesado.

En el presente asunto la jurisprudencia que está llamada a regir el allanamiento a los cargos es la vigente a partir de la sentencia atrás enunciada proferida por esta Corporación el 27 de septiembre de 2017 dentro del radicado 39831, pues en ella se trazan las reglas como debe interpretarse dicha figura jurídica y las consecuencias que de ella se derivan.

Así entonces al examinar la actuación se tiene que en la audiencia preliminar celebrada durante los días 21 y 22 de mayo de 2018 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías ambulante de Montería, la imputada ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA, aceptó los cargos atribuidos por la Fiscalía 68 Delegada ante el Tribunal Superior de Montería adscrita a la Dirección Nacional contra la Corrupción por un concurso homogéneo y sucesivo de los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía a favor de terceros (12 cargos), previsto en el artículo 397 inciso 2º[footnoteRef:7] del Código Penal; cohecho propio (9 cargos) contemplado en el artículo 405 ib. y prevaricato por acción (35 cargos) definido en el cánon 413 del Código Penal, todos con la modificación punitiva del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10º del artículo 58 íbidem, referida a la coparticipación criminal. [7: El valor de lo apropiado superó los 200 s.m.l.m.v.] Dicha aceptación de cargos fue debidamente verificada por el Juez de Control de Garantías, al interrogar a la procesada del conocimiento de sus derechos, la renuncia a los mismos con el allanamiento a cargos y la claridad de los delitos atribuidos, indicándosele además de la exigencia prevista en el al artículo 349 del C. de P.P. para obtener la rebaja de pena.

De igual forma, el Tribunal Superior en audiencia de 22 de mayo de 2019, verificó las manifestaciones de la incriminada acerca de la aceptación de cargos, sin advertir irregularidad alguna que afectara su libre y voluntaria decisión, conllevando que impartiera aprobación. La anterior reseña de la actuación conlleva a concluir que no se ha vulnerado el principio de favorabilidad pues el precedente jurisprudencial aplicable a este asunto se hallaba vigente al momento en que la procesada expresó su voluntad de allanarse a los cargos y éste corresponde al supuesto fáctico regulado en la actual jurisprudencia. Por esta razón se equivoca el defensor cuando invoca la favorabilidad para que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial que regía para el momento de los hechos pues es claro que las consecuencias previstas para el allanamiento de los cargos corresponden a las señaladas en la interpretación vigente para el momento de su ocurrencia que no es otro que la manifestación de voluntad de la acusada.

Tampoco procede el reconocimiento del anterior precedente jurisprudencial por principio de igualdad en tanto no se advierte que la situación aducida por el recurrente en relación con el ex juez Ángel Dario Aycardi, corresponda a los mismos supuestos fácticos por los que fue sentenciada MONTES OYOLA; aun así el mismo defensor apelante advirtió que para el momento en que se profirió la condena contra aquél todavía no se había variado el criterio jurisprudencial sobre el allanamiento a cargos, de modo que a simple vista surge evidente la sinrazón de invocar un trato semejante. 4.2.

En igual forma no hay lugar a modificar la sentencia en cuanto a la negación de la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por la prisión domiciliaria, dado que no se acreditó que la sentenciada padezca algún quebranto grave de salud que le impida permanecer en centro carcelario. Al efecto, no le asiste razón al recurrente al señalar que el Tribunal desconoció las evidencias aportadas, cuando en la decisión impugnada se advierte lo contrario al denotar que la pericia particular ni los demás medios de convicción aportados por el defensor acreditaban la existencia de un estado grave por enfermedad que impidiera a la sentenciada permanecer recluida en un centro carcelario.

Y es que tanto el dictamen oficial del Instituto de Medicina Legal No.- UBMNT-DSCORD-02310-2018 como el realizado por el médico particular Edgardo Miranda Carmona, ambos practicados por solicitud del mismo defensor, resultan coincidentes en señalar que ISABEL DEL SOCORRO MONTES OYOLA, sufre de hipertensión arterial crónica, rinitis alérgica y asma, que no fueron catalogadas como graves.

En todo caso, como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-163 de 2019, no son los calificativos de la enfermedad los que posibilitan la concesión de la prisión domiciliaria sino la condición grave del condenado que lo imposibilita para permanecer recluido en el centro carcelario que pata el caso los elementos aportados por la defensa no permiten inferir dicha situación. Ahora, no es de recibo la certificación expedida por el Director del Centro de Reclusión las Mercedes de Montería acerca de las difíciles condiciones de infraestructura de dicho establecimiento pues, de un lado, ello no es prueba alguna acerca de padecimiento grave por enfermedad de la condenada, ni mucho menos es a él a quien corresponde brindar los servicios médicos, pues de acuerdo con los Decretos 1069 de 2015 y 1142 de 2015 son las entidades promotoras de Salud a través de las IPS a quienes corresponde garantizar los tratamientos y servicios de salud que llegaren a requerir las personas privadas de libertad.

Los demás planteamientos del impugnante resultan simples hipótesis y situaciones que eventualmente pudieran llegar a presentarse que por su misma índole de especulativas no acreditan las exigencias legales para otorgar la prisión domiciliaria. Por lo anterior, al no evidenciarse yerro alguno del Tribunal para denegar el sustituto de la prisión domiciliaria, se confirmará la decisión en tal sentido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá que condenó a ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA por los delitos de prevaricato por acción, cohecho propio y peculado por apropiación en favor de terceros agravado.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Salvamento parcial de voto.

Radicado: 56442 Delitos: prevaricato por acción, concusión y peculado por apropiación en favor de terceros agravado. Procesado: ISABEL LORELEY DEL SOCORRO MONTES OYOLA Fecha: Acta 195 de 16 de septiembre de 2020 Mag. Disidente: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER Tema: No es exigible indemnizar para otorgar el beneficio por allanamiento. Mi salvamento parcial de voto en este caso, se vincula a las razones que expresé en el radicado 56254, a las cuales me remito para no compartir los reparos que se hacen al otorgamiento de rebaja de pena en el allanamiento por no haber indemnizado, cuando esa es condición únicamente para los preacuerdos.

Respetuosamente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Me aparto parcialmente de la decisión mayoritaria de la Sala, por estimar que en este asunto ha debido modificarse la sentencia para reconocer a la acusada la rebaja de pena en la proporción contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por considerar que la aceptación simple sin ningún condicionamiento de los cargos formulados en la imputación, no es una modalidad de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado previstos en el título II del capítulo I de la Ley 906 de 2004.

Una vez más reitero que la Corte al insistir en la tesis fijada a partir del fallo del 27 de noviembre de 2017, rad. 39831, continúa apartada de los fines de la justicia premial propia del sistema acusatorio y contribuye innecesariamente a la congestión de los despachos judiciales, cuando existen otros mecanismos para que el autor que obtiene incremento patrimonial fruto del delito reintegre el valor de lo apropiado.

La posición de que el allanamiento a cargos no es una forma de acuerdo, sustentada en razones jurídicas y de política criminal corresponde a una visión integral de la Ley 906 de 2004, obedece también a la necesidad de conjurar la crisis de la administración de justicia en la solución de los casos penales sometidos a su consideración, aumentar su eficacia y evitar la impunidad, mediante la consagración de mecanismos que permitan la suspensión, interrupción o renuncia a la persecución penal o rebajas de penas dirigidas al infractor que colabora con ella, confesando la conducta punible o delatando a sus autores o partícipes.

Por estas razones, tal ley contempla el allanamiento o aceptación de cargos por iniciativa propia o acuerdo con el fiscal en la audiencia de formulación de la imputación, el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones, la aceptación de cargos en la audiencia preparatoria y la declaración de culpabilidad al inicio del juicio oral, contemplados en sus artículos 293, 321, 350, 356.5 y 367, como mecanismos afines con tales propósitos.

Por su naturaleza, contenido y consecuencias punitivas la aceptación de cargos por iniciativa del imputado o allanamiento y los preacuerdos y negociaciones, son institutos diferentes como la mayoría lo admite. Ahora, sostener que el allanamiento simple es una modalidad de preacuerdo, a partir de la confusa redacción del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es propiciar el adelantamiento de juicio orales que sin la cortapisa exigida nunca llegarían a este estado, y desconocer que la eficacia del sistema acusatorio depende en gran medida de la aplicación del derecho penal premial sin limitaciones distintas a las impuestas por la ley.

En principio, el artículo 293 modificado por el 69 de la Ley 1453 de 2011 establece la aceptación de cargos por iniciativa del imputado y su procedimiento. Es cierto que el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906 además de referirse al monto de la rebaja de pena para la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de la imputación, expresa que el “acuerdo” se consignará en el escrito de acusación. Sin embargo, recuérdese que, en ese escenario, la obligación del fiscal es la de adjuntar “el escrito que contiene la imputación” que será enviado al juez de conocimiento, según la modificación prevista en la Ley 1453 de 2011, por lo que tal contradicción aparente se resuelve mediante el criterio interpretativo consagrado en el artículo 2 de la ley 153 de 1887, conforme con el cual, en esos casos, prevalece la ley posterior sobre la anterior.

En este sentido, es pertinente agregar que la mención en el citado artículo 351 y la remisión a él prevista en el numeral 3 del artículo 288 ibidem, son necesarias para determinar la consecuencia punitiva para el imputado y no para establecer condicionamientos como el exigido por la mayoría. Entonces al imputado que acepta incondicionalmente los cargos determinados en la formulación de la imputación, no le es exigible la condición prevista en el artículo 349, la cual opera para los acuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado.

Esta interpretación privilegia la eficaz y recta impartición de justicia, evita la congestión judicial como fin de la justicia premial, propicia la terminación anticipada de procesos con independencia de la suficiencia de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida y protege los derechos de las víctimas en sus dimensiones conocidas.

De otro lado, el incidente de reparación integral regulado en la misma ley[footnoteRef:8], se ofrece como el mecanismo adecuado para que las víctimas pueda solicitar y obtener la indemnización de los daños causados con el delito, entre ellos, el reintegro de lo apropiado. [8: Ley 906 de 2004, Capítulo IV, artículo 102 y siguientes. ] En los términos anteriores, dejo consignado mi disenso con la decisión mayoritaria.

Con respeto, GERSÓN CHAVERRA CASTRO Magistrado Fecha up supra 49