República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42674 Germán Ortiz Reyes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP350-2015 Radicación No. 42674 (Aprobado Acta No.023) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina, de manera oficiosa, si se vulneraron garantías fundamentales dentro de la actuación seguida contra Germán Ortiz Reyes, a quien el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS El Ad quem resumió la cuestión fáctica conforme al acta correspondiente al preacuerdo de la siguiente manera: Tuvieron ocurrencia el 25 de julio de 2012, siendo las 14:30 horas, cuando personal de la SIJIN, en cumplimiento de una orden expedida por la Fiscalía URI, proceden (sic) a allanar y registrar el inmueble ubicado en la calle 21B No 6-10, barrio San Antonio, lugar donde opera un taller de motocicletas y donde presumiblemente se realiza el comercio de armas y motocicletas hurtadas.

Una vez que el personal de la SIJIN arriba al lugar, se observa a una persona que vestía una bata oscura, pantalón camuflado del ejército y botas negras de material, a quien se le solicita un registro de carácter preventivo, el cual al observar la presencia policial, esta persona ingresa al taller, por lo cual se inicia la persecución y notando que eran funcionarios de policía judicial accede al registro, hallándosele por parte del Subintendente GABRIEL ALEJANDRO CASTILLO MESA en la pretina del pantalón, una pistola PETRO BERETTA, CALIBRE 7,65, cachas de madera, pavonado No Externo F44932W con un proveedor para el mismo y 09 cartuchos del mismo calibre, incautándose el arma e indagándosele por los documentos respectivos para el porte del arma, a lo que respondió que no tenía; motivo por el cual le explican y materializan los derechos del capturado, por el delito de Porte, Tráfico o Fabricación de Armas de Fuego, Municiones u otro (9) Accesorios (sic).

Seguidamente se le explica la presencia del personal uniformado con el fin de realizar un registro y allanamiento, por lo que se le pusieron (sic) de presente la orden de registro y allanamiento emanada por la Fiscalía Seccional URI GIRARDOT, iniciado el registro en (sic) taller, hallando dentro de la caja de herramientas un REVOLVER con su respectiva funda calibre 38, marca LLAMA MARTIAL, pavonado, cachas ortopédicas, No Externo IM2222AB y No Interno 09237, con 06 cartuchos para el mismo, habiéndosele indagado al señor ORTÍZ por los documentos para el permiso de tenencia o porte de armas manifestó, que no lo tenía, procediéndose a fijar fotográficamente, se recolectó y se incautó la misma.

Continuaron con el registro por el taller, hallándose detrás de una puerta de la entrada al taller 12 cajas metálicas color verde militar, con numeraciones y seriales distintivos de uso privativo de las Fuerzas Militares, por lo que se obtuvo información con el Balístico de la Unidad, señor Subintendente MONTERO DUQUE ALEXANDER por dichas (sic) manifestando que dichas cajas eran de uso privativo de las Fuerzas Militares, procediéndose a la captura e incautación de elementos hallados[footnoteRef:1]. [1: Folio 11 Cuaderno del Tribunal.] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 26 de julio de 2012, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Girardot, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de la orden de registro y allanamiento y de la captura; formulación de imputación por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, en concurso homogéneo; e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra Germán Ortiz Reyes [footnoteRef:2]. [2: Folios 6 a 8 carpeta anexa.] 2.

Una vez el Fiscal Primero Seccional presentó el escrito de acusación[footnoteRef:3], las partes allegaron acta de preacuerdo el día 14 de diciembre de ese año[footnoteRef:4], por lo cual, en sesiones del 24 de enero y 2 de abril de 2013, tuvo lugar la audiencia de verificación e individualización de pena, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad[footnoteRef:5]. [3: Folios 18 a 22 Ib. ] [4: Folios 45 a 48 Ib.] [5: Folios 50 y 51 y 59 y 60.] El 26 de julio siguiente, el despacho dictó sentencia en la que condenó al procesado como autor responsable de la conducta punible objeto de imputación y posterior preacuerdo, a la pena de once (11) años de prisión a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma, por término igual a la sanción principal.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al tiempo que decretó el comiso de las armas y municiones de los elementos incautados[footnoteRef:6]. [6: Folios 190 a 198 Ib. ] 3. El 6 de septiembre posterior, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, modificó la decisión del A quo en el sentido de fijar las penas de prisión y accesorias en ocho (8) años y tres (3) meses, luego de advertir que no se estructura la figura del concurso homogéneo y que dicho funcionario no tuvo en cuenta la pena pactada en el preacuerdo y acudió al sistema de cuartos para dosificarla[footnoteRef:7]. [7: Folios 10 a 25 Cuaderno del Tribunal.] 4.

La Sala, en auto del 3 de diciembre de 2014, inadmitió la demanda de casación presentada por la defensa, pero ordenó que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, las diligencias regresaran al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de garantías fundamentales del procesado. No se promovió el mecanismo de insistencia y, por tanto, se procede a resolver lo pertinente.

CONSIDERACIONES 1. Como se advirtió en la providencia que inadmitió la demanda de casación, el sentenciador, al momento de imponer la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, que no fue objeto de preacuerdo, no acudió al sistema de cuartos, sino que impuso al procesado el mismo monto de la sanción privativa de la libertad. 2.

En efecto, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al modificar la sanción punitiva determinada por el A quo, expuso lo siguiente: En consecuencia, como en el preacuerdo se determinó de cara a las previsiones del artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, que la pena principal a imponer por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, sería la mínima establecida en la norma transgredida, esto es, NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN, o, lo que es lo mismo, 108 meses de prisión, ésta resulta ser la sanción aplicable, por cuanto se descartó la configuración del concurso homogéneo y simultáneo.

De otro lado, como se acordó el otorgamiento de una reducción punitiva del 8.33%, que corresponde a NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, la pena principal efectivamente imponible a GERMÁN ORTIZ REYES, es la de OCHO (8) AÑOS y TRES (3) MESES DE PRISIÓN. Recapitulando se tiene, que se impartirá confirmación a la sentencia apelada, con la modificación señalada en párrafos anteriores, advirtiendo que las penas accesorias impuestas se extenderán por el mismo término de la sanción principal aquí determinada.(subraya la Sala)[footnoteRef:8]. [8: Folios 23 y 24 Cuaderno del Tribunal.] 3.

De esa manera desatendió que el artículo 51 del Código Penal del año 2000, al regular lo atinente a la «Duración de las penas privativas de otros derechos» prevé que la restricción de ese derecho va de uno (1) a quince (15) años, por lo cual no podía fijarse automáticamente por el mismo término de la pena de prisión convenida por las partes, como sí procede con la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por ser de obligatoria imposición, sino que debió atender al sistema de cuartos previsto en el canon 61 ejusdem. 4.

Para enmendar el yerro advertido, la Corte, atendiendo a que el Ad quem señaló que la pena principal a imponer al procesado sería la mínima establecida para el delito objeto de condena, en seguimiento de esos mismos parámetros fijará en doce (12) meses la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo proferido por el Tribunal Superior de Cundinamarca, en el sentido de fijar en doce (12) meses la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma impuesta a Germán Ortiz Reyes.

Segundo. Advertir que las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8