SP3496-2024(62007) — Corte Suprema

SP3496-2024(62007)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Decreto 111 de 1996Ley 1071 de 2006Ley 111 de 1996Ley 244 de 1995Ley 527 de 1999Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «De conformidad con lo prescrito en los artículos 1° y 3° del Acto Legislativo 01 de 2018 que adicionó y modificó los cánones 186 y 235 de la Constitución Política , en su orden, compete a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corporación. Aunado a lo anterior, se tiene que las conductas ilícitas por las cuales se acusó a MSC tienen relación con las funciones de gobernador del departamento de Chocó, cargo que ostentaba para el tiempo de su ocurrencia, lo cual ha sido reconocido sin discusión en el discurrir del proceso y no es punto de debate en sede de segunda instancia. Vistas las razones de disenso que aducen los recurrentes la Corte procederá, dentro del marco que rige el principio de limitación en el recurso de apelación, al estudio i) de las conductas punibles que delimitan la acusación confrontadas con los medios de prueba obrantes en el expediente; y ii) la verificación de los requisitos para condenar previstos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 , bajo cuyo rigor se siguió la causa». RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: análisis de la experiencia profesional y estudios / DOCUMENTO PÚBLICO - Certificación laboral: concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PRUEBA - Valoración probatoria / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso laboral, reconocimiento de prestaciones sociales sin derecho a las mismas / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «En la presente causa se acopiaron numerosos medios de prueba de orden documental, testimonial y pericial en la etapa instructiva primordialmente, obrantes en el voluminoso expediente conformado , ninguno de los cuales ha sido cuestionado por los sujetos procesales en términos de la licitud y/o la legalidad de su obtención, aducción o práctica en el discurrir del proceso. A ese respecto, se debe destacar que no discuten los impugnantes la acreditación de la calidad especial del sujeto activo de las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación materia de investigación y juzgamiento , esto es, que MSC fungió como gobernador encargado de Chocó durante los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 2007. Tampoco que en el ejercicio funcional de ese empleo suscribió a título de representante del ente territorial las constancias o certificaciones y transacción extraprocesal que se predica son constitutivas de infracción a la ley penal. Ni discuten la materialidad de ninguno de esos instrumentos en aspectos tales como el sustrato o formato en que fueron elaborados, la fecha de expedición, el tenor literal de su contenido, etc. Y, se agrega, no suscitan debate sobre el uso que a los mismos se les dio luego de ser emitidos por el servidor público, cabe decir, que fueron presentados ante autoridades judiciales de la especialidad laboral del circuito judicial de Quibdó (Chocó), específicamente, para promover o en el curso de procesos ejecutivos laborales contra la gobernación de ese departamento, a fin de obtener el pago de prestaciones tales como cesantías y/o sanción por moratoria en su pago. Precisado lo anterior, advierte la Corte que la bancada defensiva no controvierte ni desvirtúa con sus alegaciones la esencia de la conclusión adoptada por la Sala de Primera Instancia en cuanto a que la expedición de los instrumentos ampliamente referidos configura la conducta ilícita de prevaricato por acción. En efecto, consonante con la resolución de acusación, la Sala falladora expuso que estando demostrado sin discusión que MSC es profesional del derecho y contaba con nutrida experiencia en el servicio público al haberse desempeñado en los cargos de secretario de gobierno, diputado y alcalde; para emitir los actos censurados no aplicó la normatividad vigente sobre los términos oportunos para el pago de cesantías a servidores públicos y las sanciones por mora en caso de no hacerlo. En particular los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, subrogados por los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006 , que estaban vigentes para el tiempo de emisión las certificaciones. Adicionalmente, se le reprochó no tener en cuenta la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado que ha considerado que el momento a partir del cual se cuenta el plazo legal previsto en aquellas normas “es el de la fecha de solicitud de reconocimiento por parte del interesado”. A más que ninguna objeción sustancial hicieron los apelantes a las consideraciones que amplio espacio ocuparon en el fallo escrutado sobre los tiempos adecuados para emitir actos de la índole que tienen las certificaciones suscritas por SC; silentes y desatentos se muestran con la conclusión de la Sala de Primera Instancia acerca de que actuó en manifiesta contrariedad de la ley, vista la rapidez con que actuó en los pocos días -30 y 31 de julio y 1° de agosto de 2007- que estuvo encargado como gobernador de Chocó, para emitir actos que exigían revisar la situación particular de cerca de 200 personas distintas. Sin duda este es un elemento de juicio altamente revelador e indicativo de la decidida intención de proveer en contravía del orden legal, pues en el orden práctico resulta poco creíble que el funcionario asumiera la magnitud de esa tarea con el conocimiento completo y preciso de la realidad para consignar con veracidad los datos certificados, dando fe de los nombres, documentos de identidad, fechas de ingreso y egreso al servicio, asignación percibida y, en especial, prestaciones sociales que incluían cesantías, intereses de estas, primas semestrales y de navidad, vacaciones, etc., de tan elevada cantidad de servidores de la administración departamental. El acto de certificar o hacer constar significa, ni más ni menos, asegurar la verdad de un hecho, en este caso la emisión de los documentos reprochados se censuró, además, porque en cuanto a la certificación del 1° de agosto de 2007 relacionada con la sanción moratoria a favor de 12 personas, se probó que siete de ellas no podían ser destinatarias del reconocimiento pues no habían sido vinculadas mediante contratos o relaciones laborales, sino a través de contratos de prestación de servicios y no se contaba con decisiones judiciales que mutaran estos en virtud de la figura del “contrato realidad”. Este aspecto, que no fue por siquiera mencionado en los escritos de impugnación presentados por el procesado y su defensa, es de crucial importancia porque denota la decidida intención de actuar en franca oposición al ordenamiento jurídico por parte de una persona que dotada de conocimientos legales forjados en los estudios profesionales de Derecho, debía asumir un comportamiento acorde con ese nivel de formación porque, a no dudarlo, sabía que no podía certificar como verdaderos factores que no eran propios de la contratación por servicios. No rebatida esta temática, deviene intrascendente la alegación de que SC no quiso expedir documentos constitutivos de mérito ejecutivo, sino apenas “hacer constar” lo que le supuestamente le solicitaban los interesados, porque la esencia de la incriminación está orientada a la manifiesta contrariedad para con la ley que tienen las certificaciones que signó en ejercicio del cargo de gobernador departamental. En criterio de la Corte aparece probada incontrastable, como lo coligió la Primera Instancia, la conducta prevaricadora de SC al emitir reconocimientos laborales en contra de las previsiones y procedimientos legales vigentes, según se advierte de la desprevenida lectura de las certificaciones en discusión, cuya estructura común enseña un acto del representante de la administración departamental que reconoce acreencias prestacionales adeudadas o sanciones por mora en su pago. Cada uno de los documentos incluye listados con nombres y datos de identificación personal y otros datos asociados a fechas de ingreso y/o egreso al servicio, asignaciones percibidas y factores prestacionales como cesantías e intereses de las mismas, y concluye con una liquidación de los rubros y cuantías que se le deben a las personas incluidas en la relación. Más aún, en punto de la certificación del 1° de agosto de 2007 que enlista a 12 personas “ex funcionarios del Fondo Educativo Regional del Chocó”, quienes cabe recordar no tuvieron vinculación laboral con el ente territorial, tras la presentación de considerandos eminentemente formales culmina con un apartado que a la letra dice: ARTÍCULO PRIMERO: consecuente con lo anteriormente expuesto se le reconoce de acuerdo a lo estipulado en la ley 244 de 1995 la correspondiente sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir el 3 de julio de 2005, hasta la fecha en que se cancelen sus cesantías definitivas, será cancelada teniendo en cuenta el equivalente al pago de un día de salario por cada día de retardo, tomando como base el último salario devengado. En la anterior, al igual que en las constancias - certificaciones suscritas por SC el mismo día, 1° de agosto de 2007, atinente una a 62 docentes y otra a 101 personas, si bien se hace mención a que la Ley 244 de 1995 prevé la sanción moratoria, esta no pasa de ser un mera alusión formalista debido a que en ninguno de tales instrumentos se desarrolla o explica objetivamente respecto de todos y cada uno de los allí concernidos, qué precepto de ese cuerpo normativo se aplica y por qué es procedente hacerlo. De otra parte, la constancia del 31 de julio de 2007, hace escueta mención a la revisión de la base de datos del departamento para dar constancia que, a las 22 personas integrantes del listado, sin ninguna otra consideración, “se les adeuda por concepto de Prima de Navidad del 2005 la suma del 75% de dicha prestación…” Oportuno es precisar en este punto que la reprobación de la conducta del procesado SC por emitir los actos en que hizo constar o certificó la existencia de acreencias laborales, sin contar con la presentación previa de petición de parte de los ciudadanos interesados, es falencia adicional que conduce a colegir irrefutable la ilicitud prevaricadora por cuanto denota la arbitrariedad con que obró el gobernador encargado, sumada la premura para hacerlo en el corto lapso que ocupó el cargo y la ausencia de razones que justificaran proveer oficiosamente, dado el caso. En reforzamiento de lo expuesto se tiene que, a excepción de la “Solicitud de reconocimiento de sanción moratoria” relativa a 62 personas que fueron presentadas como docentes que prestaron sus servicios entre enero de 2003 y el 31 de julio de 2004, la cual aparece con nota de recibido del 30 de julio de 2007 por parte de MSC; de la revisión del copioso recaudo probatorio no emerge acreditación objetiva de que las demás personas incluidas en las constancias reputadas ilícitas, hayan acudido en nombre propio, a través de apoderado o por terceros que agenciaron sus derechos ante la gobernación de Chocó a pedir la expedición de aquellos documentos. De ahí que quede en el campo de la mera especulación la afirmación defensiva de que es posible que los archivos de la gobernación en que reposaban las solicitudes respectivas se vieran afectadas y desparecieran debido a las condiciones climáticas, locativas o de constante traslado de los anales informativos del departamento. Sin embargo, de ser cierto que los interesados en la expedición de constancias o certificaciones en debate acudieron ante la administración territorial con ese fin, no por esa razón se refuta el carácter manifiestamente contrario a la ley que tiene la constancia del 1° de agosto de 2007 porque, como ya se explicó, su contenido no explicita por qué las 62 personas allí incluidas tenían derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 2° de Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 . La entidad de las precedentes conclusiones tampoco decae aun aceptando en gracia de discusión, que las constancias o certificaciones emitidas por MSC no reunían las características ni podían ser asimiladas a un título ejecutivo, a voces del artículo 488 del anterior Código de Procedimiento Civil , por cuanto, se reitera, la ilicitud prevaricadora surge de la contrariedad evidente para con la ley que tienen por haberlas emitido al margen del procedimiento definido para el reconocimiento y pago de cesantías y de sanción moratoria a los servidores públicos que cobija la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1701 de 2006. Idéntica motivación es predicable de la alegación relacionada con que no era necesario haber obtenido la apropiación presupuestal de que trata el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996 - Estatuto Orgánico del Presupuesto, porque haciendo abstracción de ese requerimiento, de todas maneras, es predicable de los actos de reconocimiento de cesantías y sanción moratoria su connotación de manifiesta contrariedad con la ley. En lo que atañe a la transacción extraprocesal datada el 31 de julio de 2007, la Corte encuentra que también es manifiestamente contraria a la ley la conducta de SC como gobernador encargado de Chocó en cuanto aceptó y se obligó a pagar las prestaciones sociales demandadas -cesantías definitivas- que comprometían los recursos de la entidad territorial, no obstante que las presuntas deudas laborales estaban por ser definidas en la causa judicial que se adelantaba en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó en el proceso radicado [...], actuación en la que el apoderado del departamento había excepcionado contra la idoneidad del título ejecutivo aportado al efecto. Si bien el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil vigente para entonces preveía que los representantes de los departamentos no podían transigir sin autorización del gobernador, calidad esta que ostentaba para aquella fecha SC y le habilitaba para celebrar el pacto transaccional con la parte demandante, no es menos cierto que, como lo dedujo la acusación, se presentaron circunstancias que llevaban a inferir la ilegalidad de ese proceder. En primer orden, la precariedad temporal de la función que desempeñaba MS puesto que su designación se había producido para reemplazar al titular de esa dignidad, conforme lo disponía el Decreto 2836 del 26 de julio de 2007 por el cual se suspendía en el cargo de gobernador del departamento de Chocó a JIM y se encargaba por los días 30, 31 de julio y 1° de agosto de 2007 al aquí procesado. Además, carecía el gobernador encargado de motivos para asumir la transacción al margen de la controversia judicial de las pretensiones de la parte actora, máxime que no se asesoró de la oficina jurídica de la gobernación del departamento o del comité de conciliación que para situaciones similares estaba conformado por el gobernador, los secretarios de Hacienda y General y el Jefe de la Oficina Jurídica, de acuerdo con lo que informó MEMB. La presurosa determinación de transar el pleito laboral no fue conocida por la asesoría jurídica de la gobernación, acorde con lo atestado por JVC, quien se desempeñaba el cargo de asesor jurídico para la fecha del acuerdo, testigo que por demás informó que entre sus asignaciones había sido instruido por el gobernador titular para que analizara “en qué procesos conciliar o transar y en cuáles no”; y aseguró que la mentada transacción “no se realizó en el despacho de la Oficina Jurídica”. En adición, una vez firmado el convenio con el abogado de los 62 demandantes, EARO, por un cuantioso monto de $109.579.115 que pagaría el departamento con un título de depósito judicial obrante en el proceso por $100.000.000, renunciando los demandantes a la cantidad restante; fue el propio MSC quien acudió al despacho judicial e hizo presentación personal del pacto que ese mismo día fue aprobado por el juez. Y, por si fuera poco, se constata que al día siguiente 1° de agosto de 2007, el gobernador encargado expidió la constancia por cuyo medio se reconoció a los mismos 62 demandantes favorecidos con la transacción, la sanción moratoria definida en la Ley 244 de 1995. De todo lo expuesto colige la Corte que la suscripción de los documentos certificatorios de prestaciones y sanción moratoria a favor de cerca de 200 personas, y de la transacción extraprocesal por parte de MSC en calidad de gobernador encargado de Chocó, entre los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 2007, actualizó el tipo penal de prevaricato por acción del artículo 413 del Código Penal . En tal virtud, se confirmará la sentencia apelada dado el acierto de la decisión por este concepto». FRAUDE PROCESAL - Elementos: medio fraudulento, idoneidad / FRAUDE PROCESAL - Los elementos fraudulentos deben tener la capacidad para inducir en error al servidor público / FRAUDE PROCESAL - Demostración / PRUEBA - Valoración probatoria / FRAUDE PROCESAL - Se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «Acerca del delito de fraude procesal razonan los apelantes que se configura cuando el documento presentado al funcionario judicial es idóneo para engañar o defraudar; para el caso, debía cumplir con las exigencias legales para prestar mérito ejecutivo, mismas que no reunían las constancias que expidió MSC. De manera que, si el Juez Primero Penal del Circuito de Quibdó consideró que los instrumentos que le fueron presentados por los demandantes para respaldar sus pretensiones eran verdaderos títulos ejecutivos, mal podría el procesado responder por la conducta de quienes utilizaron los documentos que él emitió presentándolos para que produjeran ese efecto. En ese contexto debe precisar la Corte que, si bien asiste razón a los impugnantes al postular que para estructurar esta especie delictiva se requiere la idoneidad del medio fraudulento para inducir en error al funcionario judicial, como ha sostenido la jurisprudencia ; con ello no se desvirtúa el hecho de que los documentos manifiestamente ilegales que suscribió SC como gobernador encargado del departamento de Chocó, sí tuvieron aptitud para suscitar que con fundamento en ellos el Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó resolviera: i) librar mandamiento de pago en el proceso ejecutivo laboral radicado […]; y ii) decretar la terminación del proceso ejecutivo tramitado en el expediente [...]. La Sala de Primera Instancia, siguiendo los anotados considerandos del pliego acusatorio, concluyó que el delito de fraude procesal se configuró en tanto la autoridad judicial fue inducida en error para adoptar decisiones con soporte en los documentos que se le pusieron en conocimiento y que consignaban hechos ajenos a la verdad. Conforme está acreditado probatoriamente, la certificación ilegal del 1° de agosto de 2007, junto a otra aportada del 3 de mayo de 2005 expedida por el anterior gobernador BCM, sirvieron para que el funcionario judicial se formara un juicio jurídico errado y profiriera el mandamiento ejecutivo en la primera de esas causas; y, de otro lado, la transacción extraprocesal suscrita el 31 de julio de ese mismo año le indujo a decretar su aprobación y, por contera, la terminación de la ejecución en la segunda actuación a pesar de la franca contrariedad con la legalidad del contrato transaccional. La alegación planteada por los impugnantes simplemente se opone a la conclusión de que la autoridad judicial sí fue inducida en error para resolver en la forma conocida, sin analizar de manera concreta las determinaciones adoptadas cuya literalidad es muestra irrebatible de la magnitud del influjo que los documentos ilegales representaron para que se proveyera contra los intereses del Chocó en los reseñados procesos adelantados para hacer efectivas acreencias laborales presuntamente adeudadas a personas que habían prestado sus servicios a el departamento. Ciertamente, en el curso de la investigación se obtuvieron copias de las decisiones a que se viene haciendo referencia, a saber: En el proceso […] se profirió el auto interlocutorio No. 0795 fechado el 25 de agosto de 2009, por el cual se libró mandamiento de pago contra el demandado -departamento de Chocó-, en relación con las pretensiones del cesionario de los derechos litigiosos de JCH, HARR, IVW, HVBA, MMR, JWPM, MACH, MAB, BACM, FTH, WWLG y HMC, por los conceptos de reconocimiento de prestaciones sociales y sanción moratoria. A modo de consideración se indica que el “título ejecutivo consiste en copia de CERTIFICACIÓN del 3 de mayo de 2007 y la del 01 de agosto de 2007, con anotación de ser primeras copias que se expide del original”; de estos se dice que “Al ser analizado por el Despacho el título base de recaudo reseñado, se concluye que presta el mérito ejecutivo exigido para tal caso en los artículos 100 del C. P. L. y 488 del C. P. C., resultando a cargo del demandado una obligación clara, expresa y actualmente exigible, razón por la cual se accede al mandamiento de pago invocado en esta ejecución.” Se decretan, igualmente, las medidas solicitadas de embargo y retención de los dineros que la entidad demandada posea en las cuentas bancarias discriminadas en el auto, “hasta en la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($931.134.937,5)”. En el proceso ejecutivo laboral [...] en que aparece como demandante DVP y otros, y demandado el departamento de Chocó, el 31 de julio de 2007 se profirió el auto interlocutorio No. 1358 en cuyo tenor se inscribe que las partes procesales solicitan al estrado judicial aprobar “…la transacción de la litis, toda vez que de común acuerdo han pactado una forma de pago de las acreencias laborales que se pretenden, dentro del proceso indicado en referencia en virtud de lo cual de la suma de CIENTO NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO QUINCE ($109.579.115) PESOS, de los cuales el ejecutante rebaja ($9.579.115) y la administración departamental cancelará esta suma con los dineros que le fueran descontados al ejecutado y que reposan en la oficina judicial.” En la valoración del acuerdo, enfatiza el juzgado, en qué consiste la transacción como medio anormal de terminación del proceso y cómo a pesar del principio rector del derecho relativo a la irrenunciabilidad de los derechos que prevé la ley laboral, “…se permite la transacción como uno de los medios de realizar la armonía entre los sujetos intervinientes en las relaciones obrero-patronales, y se evitan posibles gastos del tesoro público y de las partes que originan la innecesaria intervención del poder judicial. La transacción tiene como fuente exclusiva la voluntad de las partes sin intervención de funcionario público y produce los efectos de cosa juzgada cuando el acuerdo recae sobre derechos inciertos y discutibles.” Por encontrar cumplidos los requisitos legales, la sede judicial resuelve “ACEPTAR la transacción propuesta por las partes de este proceso señores EALO. en su condición de Apoderado Judicial de los demandantes del proceso y el Dr. MSC en su condición de Gobernador encargado del Departamento del choco (sic)”. Lo expuesto deja en claro que, como dedujo la Sala de Primera Instancia, el reato de fraude procesal está demostrado sin lugar a duda pues en las motivaciones traídas a espacio se encuentra plasmada la intelección que dio el servidor judicial a los documentos ilegítimos expedidos por MSC como gobernador de Chocó que le fueron presentados. Fue así como concibió procedente emitir sendas providencias en cuyo tenor se consideraron satisfechos los presupuestos para asignar las consecuencias jurídicas esperadas: librar mandamiento de pago por vía ejecutiva y admitir la transacción de las pretensiones prestacionales debatidas judicialmente. Sin discusión acerca de la responsabilidad predicada del inculpado en la materialización del reato de fraude procesal, que la Corte igualmente considera probada, se colige que no prospera la impugnación; por tanto, también se confirmará el fallo en relación con la declaración de responsabilidad penal de SC por esta conducta ilícita». PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: en grado de tentativa, se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: bien jurídico tutelado, administración pública / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «Para finalizar, la Corte evidencia que la declaración de responsabilidad penal por la conducta punible de peculado por apropiación en favor de terceros agravada, en estricto sentido no es objeto de censura por parte de los apelantes en vista que tan solo se cuestiona cómo es posible concluir estructurado ese reato en modalidad tentada; a la vez que la Fiscalía no probó que los pagos hechos con base en los documentos allegados en las instancias judiciales fuesen ilegales, pues no discriminó a cuáles de las personas enlistadas en ellos asistía o no derecho al pago de prestaciones sociales. Para la Sala no hay lugar a discutir que en el plenario se probó con certeza que el erario del departamento del Chocó se vio notablemente afectado con las decisiones judiciales proferidas en los procesos ejecutivos laborales [...], [...] y [...] que cursaron en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, indistintamente de si los instrumentos suscritos por SC que fueron aportados a dichos procesos para promover las ejecuciones, eran o no idóneos para ese fin. Por contario, se demostró sin refutación alguna que el detrimento patrimonial sufrido por la entidad departamental, según órdenes de pago emitidas al abogado EALO, apoderado de los demandantes, fue del siguiente orden. i) En el proceso [...] las sumas de $484.716.16788 y $1.185.564.278°°, acorde con lo que certificó el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, el 26 de abril de 2017. ii) En el proceso [...] los valores de $33.871.403; $38.101.061; $102.092.799; $39.120.273, $198.902.175 y $1.086.162.18950, según la certificación emanada del mismo estrado en la fecha indicada. iii) En el proceso [...] la cantidad de $100.000.00088 por transacción del 31 de julio de 2007, pagados conforme certificación ídem. En tales eventos, por consiguiente, se produjo la efectiva apropiación de recursos del erario departamental, en cuantía superior para ese tiempo a 200 s.m.l.m.v. A diferencia de lo acontecido en el proceso ejecutivo laboral […] o […], que se tramitó a partir de la certificación del 1° de agosto de 2007 por medio de la cual SC reconoció a las mismas 12 personas de la certificación del 03 de mayo de 2005, suscrita por el anterior mandatario departamental, también presentada para ese propósito, la sanción moratoria definida en la Ley 244 de 1995. En la acusación se puntualizó que en la acción ejecutiva adelantada ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio 0795 del 25 de agosto de 2009, se libró mandamiento de pago con decreto de embargo y retención de dineros hasta la suma de $931.134.93750; empero, a la postre prosperó una excepción de fondo y no hubo pagos a favor de los actores procesales, lo que configura, sin duda, el reato de peculado por apropiación en modalidad tentada. Baste agregar que la configuración del tipo penal afectante del bien jurídico de la administración pública, tanto consumado como tentado, se propició porque MSC en su condición de gobernador encargado de Chocó era la máxima autoridad administrativa del departamento con capacidad de administración y disposición sobre los recursos de la entidad, fue quien expidió los actos objeto material del delito de prevaricato por acción que, a su vez, dieron origen a las acciones ejecutivas laborales habida cuenta que certificó y transó mediante aquellos acreencias laborales que comprometieron el patrimonio. Con su actuación es evidente que favoreció a los terceros que finalmente recibieron las cantidades de dinero fijadas y acordadas en los mandamientos ejecutivos y transacción extraprocesal ampliamente conocidas, cuyos patrimonios consecuencialmente acrecieron con recursos oficiales en forma ilegal; y en la última eventualidad antes comentada, frustrada esa consecuencia, a no dudarlo, por causas ajenas a la voluntad del inculpado, esto es, debido a la prosperidad de la excepción de fondo en el proceso […]. De ahí que se concluya acertada la determinación de condena por este concepto, igualmente. Las motivaciones que anteceden llevan a la Corte a concluir que, en identidad de criterio con la Sala Especial de Primera Instancia, están satisfechos los requerimientos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar, esto es, que en el proceso adelantado contra MSC obran medios de prueba legal, regular y oportunamente allegados que conducen a concluir la certeza de las conductas punibles de prevaricato por acción, fraude procesal y peculado por apropiación en favor de terceros y la responsabilidad del procesado en su ejecución».

HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP3496-2024 Radicación No. 62007 (Aprobado Acta No. 297). Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por MODESTO SERNA CÓRDOBA y su defensa contra la sentencia SEP066-2022 proferida el 1° de junio de 2022 por la Sala Especial de Primera Instancia, que resolvió condenarlo como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción, fraude procesal y peculado por apropiación en favor de terceros.

HECHOS En el fallo impugnado declara probados los siguientes. CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 2 El señor MODESTO SERNA CÓRDOBA ejerció como gobernador encargado del departamento del Chocó los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 2007. En esas fechas expidió los siguientes documentos: • Constancia del 1° de agosto de 2007 en la que afirmó que el departamento adeudaba a 62 docentes sus cesantías y les reconoció sanción moratoria.

El documento sirvió de título ejecutivo por valores de $484.716.167,68 y $1.185.564.278 para iniciar proceso ejecutivo que terminó por pago total de la obligación. • Constancia del 31 de julio de 2007 por medio de la cual reconoció a 22 docentes el derecho al pago del 75% de la prima de navidad el año 2005. • Constancia del 1° de agosto de 2007 en la que reconoció sanción moratoria a partir del 17 de septiembre de 2004 a 101 docentes por las cesantías de enero del 2003 al 30 de julio del 2004.

Las dos constancias anteriores sirvieron de título ejecutivo para iniciar proceso judicial con pagos por $33.871.403, $38.101.061, $102.092.799, $39.120.273, $198.902.175 y $1.086.162.189,50. • Certificación del 1° de agosto de 2007, con la que reconoció a las mismas 12 personas señaladas en la certificación del 3 de mayo de 2005 (ésta expedida por BISMARK CALIMEÑO MENA), a partir del 3 de julio de 2005, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.

Estas dos certificaciones constituyeron el título ejecutivo para iniciar proceso judicial en donde se declaró CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 3 probada la excepción de “inexistencia del título ejecutivo”. • Transacción extraprocesal del 31 de julio de 2007 con la que se transigió el litigio del proceso laboral cuyo título ejecutivo lo constituyeron las actas de inspección del 28 y 29 de marzo de 2007, realizadas en la Secretaría de Educación y en la División Administrativa de la Gobernación del Chocó, respecto de las cesantías definitivas de 62 personas.

Con base en esta transacción, se pagaron $100.000.000 y el proceso terminó el 31 de julio de 2007 por pago total de la obligación. En la expedición de estos documentos, SERNA CÓRDOBA incurrió en las siguientes irregularidades: • Reconoció prestaciones sociales sin que mediara reclamación o trámite administrativo previo, según los lineamientos de la Ley 244 de 1995. • En la certificación del 1° de agosto reconoció sanción moratoria a 7 personas, sin que su derecho a prestaciones sociales estuviera probado y reconocido por autoridad judicial competente, dado que su vinculación fue por contrato de prestación de servicios y no por uno de carácter laboral. • En la misma certificación reconoció sanción moratoria a partir del 3 de julio de 2005 a 5 personas, sin que la misma se debiera por cuanto sus acreencias fueron pagadas en su totalidad en procesos judiciales, habiéndose terminado estos, por pago total de las obligaciones, el 13 de mayo de 2005 y el 9 de noviembre de 2006. • Así, en esa certificación y en la transacción del 1° de agosto, el funcionario consignó hechos contrarios a la verdad.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 4 • Expidió los actos de reconocimiento sin contar previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal. • Suscribió la transacción del 31 de julio sin contar con el concepto previo de viabilidad, sin verificar la disponibilidad presupuestal, transó acreencias laborales comprometiendo al departamento, a pesar de que la legitimidad del título ejecutivo estaba siendo cuestionada por vía de excepciones y carecía de competencia para realizar ese acto (el competente era el gobernador titular).

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Denunciados los anteriores y otros sucesos que involucraban a los ex gobernadores de Chocó Bismark Calimeño Mena1 y MODESTO SERNA CÓRDOBA, bajo el expediente número 13228-08 la Fiscalía ordenó abrir investigación previa2; luego la apertura formal de instrucción y el decreto de la conexidad procesal3 con los expedientes 1 Cuaderno Original Sala de Primera Instancia, fl. 88 y ss., mediante proveído AEP108-2020 de septiembre 16 de 2020 la Sala Especial de Primera Instancia decretó la extinción de la acción penal por muerte de Bismark Calimeño Mena; por consiguiente, se dispuso continuar la causa únicamente en lo concerniente a MODESTO SERNA CÓRDOBA. 2 Cuaderno principal No. 1 de la Fiscalía fl. 9, resolución de 05 de diciembre de 2008 emanada de la Fiscalía Séptima Seccional de Quibdó adscrita a la Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública y de Justicia. Dicha resolución fue anulada por el Despacho de la Fiscal General de la Nación el 02 de agosto de 2011 debido al carácter foral del sujeto pasivo de la indagación; en el mismo pronunciamiento, se profirió resolución de apertura de investigación previa, se ordenó recibir indagatoria a MODESTO SERNA CÓRDOBA y recaudar diversos medios probatorios.

Las diligencias fueron asignadas con posterioridad a la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, según Resolución 0 0530 del 13 de febrero de 2013 del Fiscal General de la Nación, avocando conocimiento ese despacho el 17 de julio de 2013. 3 Ídem, fl. 247 a 259, resolución de 14 de marzo de 2014. CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 5 126874 y 136735.

Posteriormente6, se dispuso la conexidad con el radicado 126957. 2. Vinculados mediante indagatoria los inculpados, se resolvió la situación jurídica de SERNA CÓRDOBA como presunto autor responsable de los delitos de i) prevaricato por acción en concurso sucesivo homogéneo y heterogéneo con ii) falsedad ideológica en documento público, iii) fraude procesal y iv) peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía. La instructora se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento8. 3.

Tras el cierre de la investigación9, la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, reiterando los cargos formulados contra el investigado como autor presunto de las mismas conductas ilícitas por las que se le vinculó al proceso10. 4 Originado en denuncia presentada por la oficina Asesora Jurídica del Departamento de Chocó contra MODESTO SERNA CÓRDOBA. 5 Iniciada a partir de la compulsa de copias de la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia. 6 Cuaderno principal No. 2 de la Fiscalía, fl. 117 a 127, resolución del 25 de agosto de 2014. 7 Originada en la denuncia presentada por el Gobernador del Chocó Patrocinio Sánchez Montes de Oca, contra Bismark Calimeño Mena y MODESTO SERNA CÓRDOBA. 8 Cuaderno principal No. 3 de la Fiscalía, fl. 225 a 329, resolución del 31 de octubre de 2016. 9 Cuaderno principal No. 4 de la Fiscalía, fl. 207, decretado el 12 de mayo de 2017. 10 Cuaderno principal No. 5 de la Fiscalía, fl. 1 a 105, resolución de agosto 31 de 2017.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 6 La decisión fue recurrida por vía de reposición por la defensa de SERNA CÓRDOBA, ratificándose por el ente persecutor el llamado a juicio11. 4. En firme la acusación asumió competencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, del que hicieron uso los sujetos procesales con peticiones probatorias.

La defensa de SERNA CÓRDOBA, así mismo, pidió la nulidad de toda la actuación, pretensión que fue denegada en audiencia preparatoria llevada a cabo por la Sala Especial de Primera Instancia12 con providencia AEP053-202013, que tras ser apelada por la defensa del acusado fue confirmada por esta Corporación con proveído AP2396-2022. 5. La audiencia de juzgamiento se adelantó en varias sesiones al cabo de las cuales se emitió sentencia de primera instancia contra la cual interpone el recurso de apelación la bancada defensiva.

SENTENCIA IMPUGNADA 1. En primer orden, se examinó la estructura típica del prevaricato por acción acorde con la jurisprudencia, 11 Ídem, fl. 157 a 194, resuelto el 17 de noviembre de 2017. 12 Con ocasión de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, la actuación fue remitida a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia para continuar conociendo la etapa de juicio. 13 Llevada a cabo el 21 de septiembre de 2020.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 7 destacando que se demostró el cargo de servidor público - Gobernador encargado del departamento de Chocó- que desempeñó MODESTO SERNA CÓRDOBA los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 2007, para el cual fue designado mediante Decreto 2836 de esa anualidad; en ejercicio de las funciones propias de ese empleo suscribió los documentos origen de las conductas punibles materia de la acusación. La acreditación de dicha calidad es relevante, destacó la Sala de Primera Instancia, por el carácter cualificado de servidor público definido para el sujeto activo de los delitos investigados, exceptuado el de fraude procesal, y porque de acuerdo con el artículo 303 de la Constitución Política el gobernador es el representante legal y jefe de la administración del ente territorial, con capacidad para contratar, comprometer al departamento y ordenar el gasto.

Así mismo, se memoró el contenido de la certificación expedida el 03 de mayo de 2005 por el gobernador titular de Chocó, Bismark Calimeño Mejía, que según el pliego acusatorio sirvió de fundamento para que SERNA CÓRDOBA emitiera i) el 1° de agosto de 2007, similar instrumento con el cual se reconoció la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías definitivas a 12 exfuncionarios del Fondo Educativo Regional del departamento, cuyos nombres aparecen enlistados en ambos documentos.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 8 De igual manera que se citó el contenido de la anterior, se hizo con los demás actos censurados suscritos por el procesado, a saber: ii) constancia del 31 de julio de 2007 que da cuenta de los montos adeudados por el departamento a 22 docentes, correspondientes al 75% de la prima de navidad de 2005; iii) constancia datada el 1° de agosto de 2007 que reconoce a 62 docentes la sanción moratoria por las cesantías definitivas a ellos adeudadas; iv) constancia fechada el 1° de agosto de 2007 por la cual se reconoció a 101 exdocentes cesantías definitivas y sanción moratoria; y v) transacción del 31 de julio de 2007 acordada entre la gobernación departamental, en calidad de parte demandada, y el apoderado de los demandantes -62- en el proceso ejecutivo laboral adelantado en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó contra ese ente territorial y/o el Fondo Educativo Departamental, con ocasión de la demanda presentada a fin de obtener el reconocimiento y pago de cesantías definitivas por los servicios prestados.

Demostrada la autoría de SERNA CÓRDOBA en la expedición de esos documentos como gobernador encargado de Chocó, se explicó que su carácter “manifiestamente CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 9 contrario a la ley” provenía de no haber acatado los procedimientos legales establecidos. En ese sentido, a pesar de ser abogado y tener amplia experiencia en el servicio público como “secretario de gobierno, diputado, alcalde”, SERNA CÓRDOBA desatendió las normas vigentes para la época (artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, modificados por los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006) acerca de los términos oportunos para el pago de cesantías a servidores públicos y las sanciones por la mora en sufragarlas; al igual que la jurisprudencia del Consejo de Estado en esas materias.

Por tanto, para comprometer el patrimonio del departamento […] debió disponer cuando menos de esos 60 días (que resultaban más, por cuanto, adicional a que los tiempos debían contabilizarse en días hábiles, los actos eran pasibles de notificación, recursos y ejecutoria), que surgían indispensables en aras de verificar la considerable cantidad de personas a las que se les reconocerían prestaciones y/o sanción moratoria, lo cual comportaba revisar la existencia de vínculos con el departamento, de qué clase (contrato laboral o de prestación de servicios), si había lugar o no a prestaciones sociales, desde cuándo, si se habían pagado o no y, por ende, si se imponía el castigo por mora.

En cambio, según manifestó el mismo procesado, en un solo día o máximo al siguiente “realizó múltiples y complejas gestiones: recibió las peticiones, verificó aquellos aspectos, realizó los cálculos, redactó y firmó las constancias e, incluso, CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 10 fue a la oficina judicial a hacerles presentación personal”; todo lo cual es indicativo de su afán y apresuramiento para evadir la ley de manera manifiesta, más aún si en cuenta se tiene que apenas fungió como gobernador tres días.

No es creíble la explicación que SERNA CÓRDOBA dio de haber actuado de esa manera en respuesta a las peticiones de los interesados, porque en los archivos oficiales no se encontraron solicitudes al respecto que dieran soporte a la expedición de los referidos actos, ni en los mismos aparece mención alguna de que se procediera a atender tales requerimientos, a excepción de lo que se indica en la constancia del 1° de agosto de 2007 que reconoce sanción moratoria a 101 personas, explicó la Sala de Primera Instancia. Sin embargo, esa manifestación se aprecia contraria a la verdad porque en el corto lapso que fue gobernador encargado, no solo debía atender la revisión y resolución de tan numerosas y complejas solicitudes, sino otros asuntos propios del cargo, incluidas las demás cuestionadas constancias que suscribió en relación con muchas otras personas.

Aunado a ello, la Sala a quo precisó que ciertamente en inspección judicial practicada a la acción de tutela que promovió tiempo después Patrocinio Sánchez Montes de Oca, actuando como gobernador de Chocó, contra el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, se allegaron los CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 11 documentos que sirvieron de título ejecutivo en el proceso allí cursado, esto es, las constancias expedidas por SERNA CÓRDOBA los días 31 de julio y 1° de agosto de 2007, que reconocieron a 22 docentes el 75% de la prima de navidad y cesantías a 101 personas, en su orden; y que como soporte de esas constancias se adjuntó un escrito presentado por Edward Alexander Lemos Orejuela, abogado de los interesados, en el que solicitaba al otrora gobernador aquí acusado certificar las acreencias laborales adeudadas a esas 101 personas.

Empero, como la petición únicamente concernía a la segunda de dichas constancias, se ratifica el carácter ilegal del procedimiento de expedición de la primera; sumado el hecho de que ambas fueron usadas como título ejecutivo, a pesar de no tener nexo alguno los dos asuntos controvertidos en la causa laboral. Desde otra perspectiva, la razón aducida por SERNA CÓRDOBA para expedir con tanta premura los discutidos documentos, consistente en que con ello pretendió beneficiar al departamento, es contraria a la lógica por la apresurada emisión de los actos que reconocieron prestaciones y sanciones moratorias, acreencias contra el patrimonio oficial que no estaban debidamente acreditadas.

Agregó la Sala que el procesado contrarió en forma manifiesta el deber, previo a expedir cualquier acto de reconocimiento de obligaciones a cargo del departamento, de CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 12 obtener el certificado de disponibilidad y el registro presupuestal previstos en el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto vigente para entonces; sin que sea admisible la justificación defensiva de que no era necesario proceder a ello porque el dinero que se pagó estaba representado en un título de depósito judicial, pues así sucedió solamente con uno de los documentos ilegales, denotándose, en todo caso, la irregularidad de los restantes.

Como tampoco es aceptable el argumento de que con la expedición de las constancias y certificaciones sobre “derechos existentes” no se admitió ninguna acreencia, pues la literalidad de las mismas enseña que se reconocieron cesantías, sanciones moratorias y se transigió un litigio. Es decir, el ordenador del gasto aceptó la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del ente territorial por él representado e incluso en varias de ellas se reconoció como apoderado de los interesados a Edward Alexander Lemos Orejuela “para que ejerciera las acciones correspondientes”.

Las constancias, por demás, se usaron como títulos ejecutivos, al margen de que los jueces admitieran o no la excepción de su carencia de idoneidad. Al evaluar algunas de las pruebas testimoniales practicadas en el proceso, la Sala a quo consideró que antes de desvirtuar la conducta irregular del procesado, la ratificaron: CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 13 - el abogado Edward Alexander Lemos Orejuela fue interesado porque, como era de esperarse, respaldó a SERNA CÓRDOBA al afirmar que respondió sus peticiones luego de varios días de haberlas presentado, cuando lo cierto es que las constancias relacionadas con sus patrocinados se emitieron en una sola jornada; así mismo, trató de desviar la atención acerca de personas por él representadas que se demostró estaban vinculadas por contratos de prestación de servicios y, por consiguiente, no tenían derecho a prestaciones como las que les reconoció el inculpado en las constancias bajo discusión. - Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda cuando el procesado fungía como Secretario de Gobierno del departamento, se refirió en forma dudosa a la existencia de un comité de conciliación y destacó la consulta que se hacía a la oficina jurídica previo a emitir actos como los cuestionados en este caso. - Émber Nicolás Castillo Perea, empleado de la gobernación, también mencionó la existencia del comité de conciliación sin saber si se reunía o no pues no hizo parte del mismo ni fue convocado a sus reuniones; y manifestó que las solicitudes de reconocimientos prestacionales pasaban por la oficina de tesorería para verificar si se adeudaba o no al peticionario, luego la Secretaría de Hacienda elaboraba la cuenta respectiva que pasaba al gobernador para la firma.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 14 - Hernán Julio Mosquera Pérez, empleado de la Secretaría de Educación, respondió en similares términos que el anterior; y - Rodolfo Murillo Guzmán no tuvo conocimiento de los hechos. La Sala de Primera Instancia destacó respecto de los documentos motivantes del debate que: i) la constancia del 1° de agosto de 2007 que reconoció sanción moratoria a 62 docentes a partir del 14 de septiembre de 2004, según explicó el procesado en indagatoria, tuvo por fundamento la inspección realizada el 29 de marzo de 2007 por el Juzgado 2° Laboral del Circuito en la Gobernación y el documento titulado “Liquidación de cesantías, prima de vacaciones, prima de alimentación, prima de transporte, prima móvil, docentes enero 1 del 2003 a julio 31 del 2004 - Decreto 0430 julio 21/04”.

Acorde con la legislación que se debía aplicar, era necesario contar con un acto previo de reconocimiento del derecho, en firme, para fijar el momento desde el cual procedía la sanción moratoria; inexistente este, no se podía saber la fecha de inicio de la mora. Si se entendiera el aludido documento de “liquidación de cesantías” como ese acto de reconocimiento, por carecer de fecha de expedición no se sabía cuándo adquirió CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 15 ejecutoria y menos aún el momento a partir del que se hacía exigible la obligación, “de lo cual deriva que la decisión del acusado de reconocer la última a parir del 14 de septiembre 2004, surge arbitraria” (sic). ii) la constancia del 1° de agosto de 2007 que reconoció cesantías definitivas a 101 personas, citó en sustento el Decreto 0430 de 21 de julio de 2004, surgiendo la contrariedad manifiesta porque dicho decreto dispuso la declaratoria de insubsistencia de algunos nombramientos sin hacer referencia, ni siquiera t��ctica, al reconocimiento y orden de pago de cesantías; por ello, mal podría reconocerse la sanción por mora, como tampoco la fecha específica de contabilización de esta. iii) la certificación del 1° de agosto de 2007 que concedió sanción moratoria a 12 personas, es manifiestamente contraria a la ley porque respecto de siete de ellas que habían sido vinculadas mediante contratos de prestación de servicios, no se reconoció por la autoridad judicial competente el derecho a percibir prestaciones sociales propias de las relaciones laborales.

De igual manera se evidencia de la indagatoria rendida por SERNA CÓRDOBA al responder que tuvo claro que respecto de esas personas se reunían los elementos esenciales del contrato de trabajo, sin detenerse a verificar que cinco habían acudido a instancias judiciales para CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 16 obtener que sus “contratos ficticios” de prestación de servicios fueran reconocidos como laborales en realidad.

En la misma certificación, destacó la Sala de Primera Instancia, se reconoció sanción moratoria a favor de Henny Astrid Rentería Rivas, Matilde Mosquera Ríos, Betsy Córdoba Mena, Heydi Bechara Arriaga e Istina Valoyes Waldo; respecto de las acreencias de las dos primeras se probó que habían sido pagadas antes de la expedición de la constancia en discusión, dentro del proceso ejecutivo que promovieron y terminó con auto del 13 de mayo de 2005, precisamente, por pago total de la obligación, denotándose manifiesta la contrariedad del acto con el ordenamiento.

En relación con las otras tres mencionadas, se demostró que sucedió lo mismo: la decisión judicial que declaró la terminación del proceso, también por pago de la obligación, fue emitida el 09 de noviembre de 2006. De igual manera que con la primera certificación antes anotada, no se cuenta con soporte probatorio alguno que permita establecer por qué el 14 de septiembre de 2004 fue escogida como la fecha a partir de la cual se reconocía la sanción moratoria a las prenombradas, lo que es muestra adicional de la arbitrariedad con que actuó el suscriptor del documento. iv) la transacción extraprocesal del 31 de julio de 2007 es evidentemente contraria a la ley porque el mandatario CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 17 encargado actuó de manera arbitraria y apresurada pues no previó la obligada disponibilidad presupuestal exigida para comprometer el erario y la alta cuantía de lo transado; ni atendió el hecho de que en el proceso judicial el departamento, bajo la dirección del gobernador titular, había excepcionado el título base del cobro ejecutivo por ineficaz.

Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil vigente por entonces, transacciones como esa solamente podían ser celebradas por el representante del ente territorial, calidad que SERNA CÓRDOBA ostentó por apenas tres días, lo cual le imponía abstenerse de intervenir y esperar que el titular del cargo, en caso dado, transara la pretensión. De otra parte, a pesar de no estar claro si para el caso se requería concepto previo del comité de conciliación de la gobernación, dado que no pudo precisarse desde cuándo empezó su funcionamiento;

Jackson Vargas Caicedo, asesor jurídico de la entidad, declaró que de ordinario el gobernador le confería poder para actuar en los procesos judiciales y le instruía analizar en qué casos podía conciliar y aseguró que la cuestionada transacción no se le puso de presente o consultó, como tampoco fue elaborada por la oficina jurídica. Está demostrado que, al suscribir las constancias, certificación y transacción en cuestión, SERNA CÓRDOBA incurrió en cinco delitos de prevaricato por acción a título de autor porque elaboró y suscribió los documentos, incluso CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 18 acudió a presentar uno de ellos de manera personal ante la autoridad judicial competente. 2.

Acerca de la acusación por la conducta ilícita de falsedad ideológica en documento público, la Primera Instancia razonó la existencia de un concurso aparente de tipos penales. En ese orden, “los hechos mentirosos estructurantes de la falsedad consisten en que se plasmaron las específicas mentiras señaladas” en la certificación del 1° de agosto de 2007 que reconoció sanción moratoria a 12 personas y la transacción extraprocesal del 31 de julio de esa misma anualidad, se adecúan en la tipicidad de prevaricato por acción debido a que “las expresiones manifiestamente ilegales de los documentos, en esencia constituyen aseveraciones contrarias a la verdad”, conforme lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación citada en lo pertinente14.

Por consiguiente, se absuelve al procesado por estos cargos. 3. El fraude procesal se acusó derivado del uso que se hizo de la certificación del 1° de agosto de 2007 que reconoció sanción moratoria a 12 docentes y la transacción extraprocesal del 31 de julio del mismo año, en los procesos ejecutivos 2009-00256 en que la primera sirvió de título ejecutivo; y 2007-00199 que culminó por la declaración de 14 CSJ SP11015-2016, 10 ago. 2016, Rad. 47660.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 19 voluntades contenida en la segunda que SERNA CÓRDOBA acudió personalmente a presentar en la oficina judicial. La Sala a quo concluyó que se actualizó tal reato en cuanto los jueces respectivos fueron inducidos en error para adoptar decisiones en los asuntos de su competencia con base en documentos que informaron hechos contrarios a la verdad.

No obstante tratarse de dos procesos judiciales distintos en que fueron presentadas las antedichas certificación y transacción extrajudicial, esto es, que son dos conductas escindibles; se aclaró que en vista de que la acusación no las atribuyó a modo de concurso delictual, se toman como un solo delito, en unidad de acción15 y orientadas por el mismo propósito de favorecer a terceros para la apropiación de recursos del departamento. 4.

Acerca del peculado por apropiación imputado a SERNA CÓRDOBA, la Primera Instancia coligió su materialización partiendo de la calidad indiscutida de servidor público que fungía como gobernador encargado del departamento de Chocó, ordenador del gasto con disponibilidad tanto jurídica como material sobre los recursos de la entidad territorial.

Fue así como las constancias expedidas sirvieron para ejecutar y obtener la orden judicial de pago con recursos 15 CSJ SP2339- 2020, 1 jul. 2020, Rad. 51444. CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 20 pertenecientes al departamento demandado; en tanto la transacción permitió la apropiación de los dineros representados en un título de depósito judicial constituido con fondos de ese ente territorial.

Los mandamientos de pago ordenados a favor de los demandantes representados por el abogado Edward Alexander Lemos Orejuela, se discriminan como sigue: - Proceso ejecutivo 2007-00530: $484.716.167,88 y $1.185.564.278. - Proceso ejecutivo 2008-00050: $33.871.403, $38.101.061, $102.092.799, $39.120.273, $198.902.175 y $1.086.162.189,50. La transacción en el proceso 2007-00199 ascendió a $100.000.000,88.

El pago de los anteriores valores estructura el delito de peculado por apropiación consumado. A su vez, en el proceso de ejecución 2009-00256 que se inició con fundamento en la certificación del 1° de agosto de 2007 que reconoció sanción moratoria a 12 docentes, se configura ese delito en tentativa porque los actos inequívocamente dirigidos a obtener la apropiación de los dineros públicos se frustraron al prosperar la excepción de falta de idoneidad del título.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 21 La Sala de Primera Instancia consideró que de igual forma que con el fraude procesal, si bien se configura un concurso de conductas punibles de peculado por apropiación consumadas -tres- y tentada -una-, al no haber sido en ese sentido emitida la acusación se tendrá por configurada la ilicitud como unidad de acción; lo cual se refuerza atendiendo que en el llamado a juicio se incluyó la circunstancia de agravación prevista en el inciso 2° del artículo 397 del Código Penal, consecuencial a la sumatoria de las aludidas cantidades por monto de $3.900.518.102,26. 5.

La Sala falladora expuso que estando demostrada la expedición de tres constancias, una certificación y una transacción extraprocesal por parte de MODESTO SERNA CÓRDOBA en calidad de gobernador encargado de Chocó durante los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 2007; así como el uso que de tales instrumentos se hizo para el cobro de las acreencias en ellos reconocidas ante varias instancias de la administración de justicia en detrimento del erario del departamento de Chocó; el dolo con que actuó el acusado en la ejecución de las conductas típicas acusadas, se podía deducir por vía inferencial.

En ese ámbito, el procesado reconoció ser abogado con amplia experiencia en el sector público, lo que le permitía sin dificultad “verificar que las pretensiones de los peticionarios (si es que en verdad hubo solicitudes) no tenían sustento probatorio ni legal, además de que contaba con tiempo CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 22 suficiente para realizar procesos de constatación, lo que no hizo”; ni solicitó asesoría a la oficina jurídica de su despacho, como era usual en esa clase de asuntos.

En cambio, contra la forma normal del trámite, de manera directa recibió los “supuestos reclamos y de manera extremadamente presurosa decidió no acatar los plazos legales, como tampoco diferir el asunto para que fuera resuelto por el titular de la entidad, resolviendo él sin verificar la realidad de los derechos reclamados (la cantidad de peticionarios tornaba imposible que en un solo día revisara todos los aspectos).”.

Además, por su calidad profesional le era exigible conocer que un contrato de prestación de servicios no genera derecho a percibir cesantías, ni la sanción moratoria por el no pago de esa prestación, y que modificar un convenio de esa clase a laboral es atribución propia de un juez. De ese actuar se infiere claramente que actuó con conciencia y voluntad, de infringir la legalidad.

Adicionalmente, la Sala consideró que las conductas ilícitas que se demostró fueron ejecutadas por el procesado SERNA CÓRDOBA, lesionaron real y efectivamente los bienes jurídicos protegidos sin acreditarse causal alguna de exoneración de responsabilidad; y dada su profesión, reiteró, tenía conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, por CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 23 lo que resultaba exigible de él un comportamiento ajustado a derecho.

Y es culpable de la realización de aquellas porque al momento de la ejecución tenía plena capacidad de comprender su ilicitud y determinarse de acuerdo con esa comprensión, como persona imputable. En conclusión: reunidos los requerimientos prescritos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, se emite sentencia de condena contra MODESTO SERNA CÓRDOBA como autor penalmente responsable del concurso de un delito de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía, cinco de prevaricato por acción y uno de fraude procesal, imponiéndole las penas de 7 años 6 meses de prisión, multa de $3.486.681.447,26 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 8 años.

De igual manera, la sanción intemporal del artículo 122 de la Constitución Política. Por concepto de daños y perjuicios ocasionados con las acciones ilícitas cometidas contra el departamento de Chocó, se le condenó al pago de $10.903.060.486,32. No se concedió a SERNA CÓRDOBA la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por lo que se dispuso, una vez en firme el fallo, ordenar su captura para cumplir la pena de prisión impuesta.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 24 Conforme con lo anunciado, se le absolvió del cargo por falsedad ideológica en documento público. DE LOS RECURSOS DE APELACION El procesado y su defensa interpusieron y sustentaron en oportunidad sendos recursos de apelación contra el fallo de primera instancia, los cuales se sintetizan enseguida.

1. MODESTO SERNA CÓRDOBA aduce inicialmente disentir en aspectos esenciales de la valoración de las pruebas. Afirma que a las constancias que expidió “jamás y nunca se les puede dar la connotación de un documento que presta mérito ejecutivo”, ni él tuvo intención de hacerlo en ese sentido, como uno de los jueces laborales así determinó al inadmitir una demanda porque dicho documento no reunía los requisitos o exigencias del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

Hay diferencias entre una constancia y un documento que presta mérito ejecutivo, el cual debe reunir los requisitos previstos en normas no penales, sino civiles; de no contar con esos requisitos o exigencias, no puede ser catalogado idóneo para engañar o defraudar a una autoridad judicial. Por eso, el documento denominado constancia no era idóneo para ser exigido por vía ejecutiva, lo que impide CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 25 conclusión distinta a que no podía ser reclamada por vía ejecutiva con engaño a la autoridad judicial; de su contenido, por ende, no se puede desprender la tipicidad, ni la responsabilidad penal.

Agrega que, de haber expedido un título ejecutivo, no habría consignado la expresión “HACE CONSTAR”, sino que el documento tenía la finalidad o razón de ser título ejecutivo acorde con el mencionado artículo 488, es decir, contener una obligación clara, expresa y exigible, nada de lo cual decían las constancias que suscribió. - Acerca de no haber verificado la disponibilidad presupuestal y que las obligaciones eran reales, afirma que para expedir las constancias se basó “en sendos documentos, que reposaban en la Gobernación del Departamento del Chocó”, agregando que las constancias no requerían el cumplimiento de ninguna premisa normativa específica y que las personas allí incluidas estaban relacionadas en otros documentos como el denominado “LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS.

PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE TRANSPORTE, PRIMA MOVIL DOCENTES ENERO 1 DEL 2003 A JULIO 31 DE 2004, DECRETO 0430 JULIO 21 DE 2004”, firmado por el Secretario de Educación Departamental, el Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Secretaria de Educación y la profesional administrativo del Área de Presupuesto, entre otros; y el expedido por el gobernador Bismark Calimeño Mena el 3 de mayo de 2005.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 26 Por ello, no se puede decir que se le dio la apariencia de legalidad a todas las constancias y de paso se habilitó que terceros se apropiaran de recursos oficiales, porque no es cierto que las constancias tuvieran la calidad de título ejecutivo, ni se expidieron con esa finalidad; de ahí que no tuviera que verificar lo que dice el Decreto 111 de 1996 sobre el certificado de disponibilidad presupuestal. - Cita los artículos 9 y 12 del Código Penal, para afirmar enseguida que el simple hecho de haber expedido una constancia, no un documento que prestara mérito ejecutivo, alusiva a docentes que tenían o tuvieron vínculos con la gobernación de Chocó con soporte en otros documentos que sí reposaban en los archivos de la entidad pero que se destruyeron o deterioraron como se pudo constatar en inspección judicial realizada el 05 de octubre de 2020; o en los suscritos por el gobernador Calimeño Mena el 03 de mayo de 2005, no permite hablar de “Falsear la verdad, ni mucho menos de Peculado por Apropiación en favor de Tercero y por supuesto tampoco de Fraude Procesal” porque no tuvo esa intención al suscribirla. - No comprende por qué la sentencia refiere a la tentativa en el delito de peculado, pues al no tener las constancias que suscribió “las idoneidades que requiere un documento para que preste mérito ejecutivo” según la ley civil, reitera, mal puede decirse que su intención era que prestaran tal mérito; al contrario, explica, lo que quiso fue hacer CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 27 constar un hecho pasado acreditado con documentos que reposaban en la gobernación; así pudo constatarlo uno de los jueces que, sin ser engañado, estableció la falta de idoneidad de la misma para motivar la ejecución. De ahí que se estaría frente a un “delito totalmente imposible”. - En el cargo de gobernador de Chocó actuó teniendo por límites la Constitución y la ley, al tiempo que las ordenanzas del departamento, ámbito dentro del cual asevera se dio solución al conflicto, sin precisar cuál, antes de que el juez se pronunciara. - El delito de fraude procesal, comenta, se configura cuando el documento presentado al funcionario judicial es idóneo para engañar o defraudar, por lo que debe cumplir las exigencias legales que, para el caso de la constancia, sin indicar a cuál alude, no tenía la calidad para prestar mérito ejecutivo. - La referencia al hecho de que a cinco de doce personas ya se les habían pagado las prestaciones, no tuvo en cuenta que se les adeudaba la sanción moratoria, como hizo constar sin constituir título ejecutivo, aspecto que erróneamente interpreta el fallo apelado; esto resulta importante porque si a esas personas se les debía la sanción moratoria, de acuerdo con los documentos que reposaban en la gobernación en los que se soportó, hizo constar algo que era del todo cierto.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 28 - La sentencia da a entender, para justificar las conductas de prevaricato y peculado por apropiación, que él y el abogado Lemos Orejuela se pusieron de acuerdo para usar como distractor “la petición del 1 de marzo de 2005 donde hay 14 personas”, que presentó ese abogado como una reclamación administrativa, aunque ninguna de ellas apareciera en las constancias que expidió. Sin embargo, no puede considerarse que actuó de esa manera, porque llegó a trabajar en la gobernación en el año 2007, años después de la presentación de aquella solicitud por el abogado que, en todo caso, seguía trabajando por los derechos de sus clientes hasta presentar la petición del 30 de julio de 2007 para que se certificara la sanción moratoria debida a 62 docentes, como en efecto él, MODESTO SERNA, procedió a certificar.

Por lo tanto, la Sala de Primera Instancia incurrió en “falso juicio de existencia por suposición de la prueba” y ha debido concluir que no podía condenarle por los delitos acusados. - Alude a los documentos: i) certificación que expidió el 03 de marzo de 2005 el gobernador Calimeño Mena en relación con las prestaciones de 12 personas; y ii) otro, sin más detalles, en que se liquidaron las prestaciones de 1.411 docentes, los cuales le dieron sustento para expedir las constancias, debatidas en este proceso se entiende;

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 29 considera por ello que no se le podían atribuir los delitos motivo de condena. - Alega que en la transacción no actuó clandestinamente, al punto que acudió a la oficina judicial para “formalizar el documento, sin mediar ningún tipo de suspicacia”, misma que fue presentada con el ánimo de ahorrar mayores costos -tiempo y dinero- al departamento por la deuda que tenía con los reclamantes dando solución al litigio antes de que se dictara sentencia, lo cual así avaló el juez competente. - Dedica espacio a criticar los yerros sobre algunos de sus datos de filiación contenidos en el fallo, para resaltar que así mismo se erró en la mención a Leidy del C. Mena Guerrero, siendo su nombre correcto Leidy del Socorro Mena Guerrero, de quien destaca que fue una de las personas que se incluyó en la petición presentada el 30 de julio de 2007 por el abogado Lemos Orejuela, en la mencionada liquidación de prestaciones de 1.411 docentes y en la constancia que él suscribió el 1° de agosto de 2007 respecto de 62 docentes, sin que el equívoco sobre su nombre en esta última implique la incursión en delito alguno. Por todo lo anterior finaliza pidiendo revocar el fallo impugnado para que se le absuelva por los cargos de la acusación. CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 30 2.

La defensa del procesado presenta un escrito con argumentos similares a los del procesado en varios temas; por consiguiente, a fin de evitar innecesarias repeticiones, se resumen enseguida los que exponen aspectos distintos o complementarios. - A las constancias y certificación que MODESTO SERNA CÓRDOBA reconoce haber expedido no se les puede tener como documentos que prestan mérito ejecutivo, tal y como fue puesto de presente por el gobernador de Chocó Patrocinio Sánchez Montes de Oca en la demanda de tutela que presentó contra el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó ante el Tribunal Superior de esa ciudad, bajo el registro 2008-00050, algunos de cuyos acápites trascribe.

Agrega que la postura jurídica del aludido demandante, igual a la del Juez Segundo Laboral del Circuito de Quibdó que en el proceso allí cursado con radicación 2009-0460 declaró probada la excepción de “inexistencia del título ejecutivo”, en relación con una de las constancias aquí discutidas que le fue presentada con ese carácter; apoyan las manifestaciones del procesado SERNA CÓRDOBA acerca de que “nunca creyó estar constituyendo con la expedición de las constancias y certificación un título ejecutivo si no (sic) únicamente dando fe de la existencia de una deuda por parte del departamento para con el personal docente y administrativo de la secretaría de educación…”.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 31 De manera que si el Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó calificó las constancias que se le presentaron como títulos ejecutivos obviando los requisitos legales, no por ello se puede atribuir a MODESTO SERNA un actuar ilícito en su expedición, ni debe responder por la conducta de otros que las usaron porque, resalta, no se probó que fuesen manifiestamente contrarias a la ley debido a que se limitó en estas a dar fe de los derechos de docentes y funcionarios que habían servido a la administración departamental.

Además, la Fiscalía no probó que los pagos realizados con base en ellas fuesen ilegales discriminando a cuáles de las personas enunciadas les asistía o no derecho al pago de cesantías, primas, mora, etc.; a la vez que su forma de vinculación y tiempo de servicio para poder establecer cierta la ilegalidad de los pagos. En todo caso, recalca, existe prueba de que la mayoría de docentes tenía derecho al pago de esas acreencias, como se verificó en el informe de policía judicial 9-100030 del 12 de mayo de 2017 elaborado en el marco de orden de trabajo emanada de la fiscalía instructora. - Si las constancias y certificaciones expedidas por MODESTO SERNA no reunían las características para ser tenidas como títulos ejecutivos, menos podrían ser idóneas para engañar o defraudar a una autoridad judicial experta en la materia, como efectivamente consideró el Juez Segundo CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 32 Laboral del Circuito de Quibdó al declarar la inexistencia del título ejecutivo en el asunto bajo su conocimiento. - El acusado no tuvo la intención de expedir títulos ejecutivos puesto que en los documentos cuestionados consignó la expresión “HACE CONSTAR”; en caso contrario, habría incluido en ellos de manera inequívoca las exigencias del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil vigente para la época. - Los documentos que suscribió MODESTO SERNA no requerían contar con el certificado de disponibilidad presupuestal del artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, porque no son actos administrativos modificatorios de la situación jurídica de las personas relacionadas, ni crean derechos a su favor pues estos surgen de la relación jurídica y vínculo que tenían con la entidad; argumento que expuso esa parte procesal en las alegaciones finales y no ameritó pronunciamiento alguno en la sentencia impugnada, critica la apelante. - MODESTO SERNA dijo en sus diferentes indagatorias que para expedir los instrumentos en mención consultó las bases de datos y un documento elaborado por la auxiliar de sistemas de la Secretaría de Educación de Chocó, revisado y firmado por el Secretario de Educación departamental, la jefe del Área Administrativa, el profesional universitario del Área de Contabilidad y la profesional universitario del Área de Presupuesto en el año 2004, conocido como “LIQUIDACIÓN CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 33 DE CESANTÍAS, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE TRANSPORTE, PRIMA MOVIL DOCENTES ENERO 1 DEL 2003 A JULIO 31 DE 2004, DECRETO 0430 JULIO 21 DE 2004”.

En este se detallan los nombres, identificación, fechas de ingreso y de retiro, días liquidados, sueldo asignado, prima de navidad, cesantías, intereses de cesantías, auxilio de alimentación, prima móvil, prima de transporte y el total a pagar a cada uno de los 1.411 docentes afectados por el Decreto 0430 del 21 de julio de 2004. Luego, por el simple hecho de haber emitido las constancias, que no títulos ejecutivos, “era totalmente imposible poner en peligro o dañar, los bienes jurídicos tutelados” como se atribuye a la conducta del procesado. - Las razones por las que no se encontraron las peticiones que originaron los documentos que suscribió MODESTO SERNA se acreditaron probatoriamente, por ejemplo, en la inspección judicial realizada el 19 de octubre de 2020.

Se consignó en el acta de esa diligencia que no se encontraron archivos de los años requeridos 2005 - 2007, los cuales quizás podrían estar en otras oficinas del antiguo INCORA, donde habrían sufrido “deterioro y destrucción por la humedad”, según explicó la funcionaria de la secretaría general que atendió la diligencia; o perdidos debido al reiterado transporte, como adujo el coordinador del archivo central.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 34 No se trata, por tanto, de “supuestas” peticiones las que dieron motivo a la expedición de las constancias y certificaciones debatidas porque, contra lo argüido por la fiscalía y la Sala de juzgamiento, fueron allegadas al expediente por el propio procesado, el abogado Lemos Orejuela o se tomaron de los procesos ejecutivos laborales. - Acerca de la consideración relativa a que la reclamación presentada por el mencionado abogado se usó como medio distractor porque ninguno de los nombres que registra aparece en las constancias expedidas por MODESTO SERNA, basta decir que la fecha de su presentación, 1° de marzo de 2005, es por mucho anterior a su ejercicio como gobernador y nada tiene que ver con ello.

En cambio, obra la petición que presentó ese apoderado el 30 de julio de 2007, que originó la constancia suscrita por el procesado, sin precisar a cuál de las conocidas en la investigación se refiere. - Culmina pidiendo revocar el fallo impugnado y, en su defecto, absolver a MODESTO SERNA CORDOBA de todos y cada uno de los delitos por los cuales fue condenado en primera instancia. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1.

La Delegada del Ministerio Público plantea que los cuestionamientos de los recurrentes se orientan a establecer si las constancias y certificación emitidas por SERNA CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 35 CÓRDOBA constituyen verdaderos actos administrativos y prestan mérito ejecutivo o no. Partiendo de la definición del vocablo certificar y la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia16, expone que cuando el abogado Edward Alexander Lemos Orejuela demandó por la vía laboral al Chocó con base en las certificaciones y constancias emitidas por aquél en calidad de representante legal del departamento, “en la realidad y la práctica jurídica, dichos documentos sí prestaron mérito ejecutivo”.

Agrega que haber emitido los documentos sin cumplir el procedimiento previsto en la Ley 244 de 1995, no les resta dicho mérito, pero sí demuestra la consumación del delito de prevaricato por acción. Considera que las razones alegadas por los recurrentes en la sustentación, fueron respondidas adecuadamente en la propia sentencia impugnada en cuanto se consideraron inaceptables las explicaciones acerca de que el procesado no admitió ninguna acreencia, sino que se limitó a certificar derechos existentes, porque del tenor de los documentos debatidos se demuestra lo contrario.

Por ende, solicita la confirmación del fallo de primer grado. 16 CSJ SP, 23 sep. 2019, Rad. 36748. CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 36 2. En oposición a las alegaciones de los apelantes, la Fiscalía delegada reseñó jurisprudencia constitucional17 sobre el objeto material del delito de prevaricato, en el entendido que lo relevante al efecto es que el funcionario, administrativo en este caso, en ejercicio de sus atribuciones decida algo en contra de la ley, al margen del medio que utilice para hacerlo -resolución, auto o sentencia-.

Sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”18, memora la jurisprudencia de esta Corporación y concluye que los documentos expedidos por SERNA CÓRDOBA en calidad de gobernador encargado tienen esa connotación porque consagran hechos contrarios a la verdad, de lo cual no existe duda. Además, con ellos reconoció presuntas obligaciones a cargo del departamento, presupuesto de los delitos de fraude procesal y peculado por apropiación, es decir, no fueron simples constancias o certificaciones, afirmación que respalda en pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado del 27 de marzo de 200719 y es acorde con las consideraciones de la Sala de Primera Instancia acerca de que por ese medio se reconocieron obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de la gobernación de Chocó y sirvieron de título para demandar la ejecución. 17 C-335 de 2008. 18 CSJ SP, 13 ago. 2003, Rad. 19303; reiterada en CSJ SP, 3 jul. 2013, Rad. 40226 y CSJ SP4620-2016. 19 Radicación 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ).

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 37 Resalta el acierto de la decisión apelada en todos los temas abordados por los recurrentes, varios de los que estima son especulativos y plantean situaciones ajenas a la realidad procesal. En ese orden, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.

Competencia. De conformidad con lo prescrito en los artículos 1° y 3° del Acto Legislativo 01 de 2018 que adicionó y modificó los cánones 186 y 235 de la Constitución Política, en su orden, compete a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corporación. Aunado a lo anterior, se tiene que las conductas ilícitas por las cuales se acusó a MODESTO SERNA CÓRDOBA tienen relación con las funciones de gobernador del departamento de Chocó, cargo que ostentaba para el tiempo de su ocurrencia, lo cual ha sido reconocido sin discusión en el discurrir del proceso y no es punto de debate en sede de segunda instancia. 2.

Vistas las razones de disenso que aducen los recurrentes la Corte procederá, dentro del marco que rige el principio de limitación en el recurso de apelación, al estudio CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 38 i) de las conductas punibles que delimitan la acusación confrontadas con los medios de prueba obrantes en el expediente; y ii) la verificación de los requisitos para condenar previstos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo rigor se siguió la causa. 2.1.

Síntesis de la acusación La Fiscalía General de la Nación atribuyó a MODESTO SERNA CÓRDOBA ser autor de los delitos de prevaricato por acción en concurso sucesivo homogéneo y heterogéneo con falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía, en modalidad consumada y tentada este último.

La sindicación se basa en que, fungiendo como gobernador encargado de Chocó entre los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 2007, expidió documentos oficiales por medio de los cuales hizo reconocimientos prestacionales, de cesantías y sanción moratoria por no pago oportuno de estas, a personas que habían servido en la administración departamental.

Así como por suscribir la transacción extraprocesal de las pretensiones debatidas en el proceso ejecutivo laboral con radicado 2007-00199 que se tramitaba en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó. CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 39 En ese contexto, habría actuado en forma arbitraria y manifiestamente ilegal con abuso del cargo y la función en detrimento de las finanzas del departamento porque los reconocimientos prestacionales se dieron sin que mediara reclamación o trámite administrativo previo, conforme a las previsiones de la Ley 244 de 1995, a saber: i) Constancia del 1° de agosto de 2007 en la que se certificó que el departamento de Chocó adeudaba a 62 docentes sus cesantías definitivas; además, se les reconoce la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 14 de septiembre de 2004.

Este documento, cabe precisar, sirvió de título ejecutivo en el proceso laboral 2007-00530, que culminó por pago total de la obligación con erogaciones por valores de $484.716.16788 y $1.185.564.278°° a órdenes del abogado de los demandantes, Edward Alexander Lemos Orejuela. ii) Constancia del 31 de julio de 2007 la cual reconoció a 22 docentes el derecho al pago del 75% de la prima de navidad correspondiente al año 2005. iii) Constancia del 1° de agosto de 2007 que reconoció sanción moratoria a 101 docentes a partir del 14 de septiembre de 2004, por las cesantías de enero 2003 a julio 30 de 2004.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 40 Estas dos constancias constituyeron el título ejecutivo presentado en el proceso laboral 2008-00050, dentro del que se ordenaron e hicieron efectivos pagos a favor de los actores, representados por el abogado Edward Alexander Lemos Orejuela, por $33.871.403, $38.101.061, $102.092.799, $39.120.273, $198.902.175 y $1.086.162.18950. iv) Certificación del 1° de agosto de 2007 con la que se reconoció a las mismas 12 personas incluidas en la certificación del 3 de mayo de 2005 expedida por el gobernador titular del mismo departamento Bismarck Calimeño Mena, sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, a partir del 3 de julio de 2005.

Esas dos certificaciones, y otras más, sirvieron de título ejecutivo en el proceso laboral 2009-00460 (2009-00256) adelantado ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó que mediante auto interlocutorio No.0795 del 25 de agosto de 2009 libró mandamiento de pago con decreto de embargo y retención de dineros hasta la suma de $931.134.93750; no obstante, ante la prosperidad de una excepción de fondo, no hubo pagos con dineros del erario De igual manera, se le acusó por haber intervenido a nombre del ente territorial en la: v) Transacción extraprocesal del 31 de julio de 2007, presentada en el proceso ejecutivo laboral 2007-00199 seguido en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 41 Quibdó, cuyo título lo constituyeron actas de inspección realizadas los días 28 y 29 de marzo de 2007 en la oficina de presupuesto de la Secretaría de Educación Departamental y en la División Administrativa y Financiera de la gobernación de Chocó, respecto de las cesantías definitivas de 62 personas que prestaron sus servicios en el Fondo Educativo Regional – FER y el Fondo Educativo Departamental - FED. El acuerdo fue suscrito por MODESTO SERNA CÓRDOBA como gobernador (e) de Chocó, de una parte, y por el abogado Edward Alexander Lemos Orejuela en representación de los demandantes, de la otra; según certificación fechada 26 de abril de 2017 el apoderado actor recibió el pago de $100.000.00088.

Este proceso se declaró terminado por pago total de la obligación mediante auto ejecutoriado el 31 de julio de 2007, en el cual se impartió aprobación a la transacción extraprocesal. El reproche penal contra SERNA CÓRDOBA se concretó en que en la certificación del 1° de agosto de 2007 reconoció sanción moratoria, sin que tuvieran derecho a la prestación siete (7) de los allí incluidos, a saber: Jorge Wiston Potes Moreno, Maribel Asprilla Buenaventura, Jaime Castillo Hurtado, Wilson Willinton Ledezma Gracia, Hilson Antonio Mosquera Córdoba, Miguel Ángel Castillo Hurtado y Francisco Torres Hurtado.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 42 En su respecto, se puntualizó, no estaba probado ni reconocido el derecho en atención a que se les había vinculado mediante contrato de prestación de servicios, no de carácter laboral. La misma certificación reconoció sanción moratoria a partir del 3 de julio de 2005 a Henny Astrid Rentería Rivas, Matilde Mosquera Ríos, Betsy Córdoba Mona, Heydi Bechara Arriaga e Istina Valoyes Waldo, a pesar de que no se les adeudaba, porque a las dos primeras les habían sido pagadas las acreencias laborales en el proceso ejecutivo laboral 2004- 01311 culminado por pago total de la obligación mediante auto del 13 de mayo de 2005.

Al igual que había ocurrido con las restantes, Betsy Córdoba Mena, Heydi Bechara Arriaga e Istina Valoyes Waldo, cuyas deudas laborales también habían sido reconocidas y pagadas en el curso del proceso ejecutivo laboral 2005-00047, terminado por pago total de la obligación mediante auto del 09 de noviembre de 2006. En relación con la certificación del 1° de agosto de 2007 que reconocía sanción moratoria a 12 ex servidores del Fondo Educativo Regional y la transacción del 31 de julio de 2007, se señaló que el funcionario manifestó hechos contrarios a la realidad, agregando en cuanto a esta última que se celebró sin concepto previo de viabilidad, sin verificar disponibilidad presupuestal y aceptando que el ente territorial tenía deudas laborales cuya legitimidad del título estaba en entredicho al CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 43 haberse excepcionado la validez del mismo en el proceso judicial.

La expedición de los actos de reconocimiento, además, se reprobó porque carecía del certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal exigido acorde con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto. La imputación jurídica contra SERNA CÓRDOBA se fijó, como se dijo, en atribuirle la autoría del concurso de delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y peculado por apropiación en favor de terceros agravado, consumado y tentado, artículos 413, 286, 453, 397, 27 y 31 del Código Penal. 2.2.

Acreditación de la materialidad de las conductas punibles objeto de la acusación En la presente causa se acopiaron numerosos medios de prueba de orden documental, testimonial y pericial en la etapa instructiva primordialmente, obrantes en el voluminoso expediente conformado20, ninguno de los cuales ha sido cuestionado por los sujetos procesales en términos de la licitud y/o la legalidad de su obtención, aducción o práctica en el discurrir del proceso. 20 Conformado por cuarenta y nueve (49) cuadernos de primera instancia. CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 44 A ese respecto, se debe destacar que no discuten los impugnantes la acreditación de la calidad especial del sujeto activo de las conductas punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación materia de investigación y juzgamiento21, esto es, que MODESTO SERNA CÓRDOBA fungió como gobernador encargado de Chocó durante los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 2007.

Tampoco que en el ejercicio funcional de ese empleo suscribió a título de representante del ente territorial las constancias o certificaciones y transacción extraprocesal que se predica son constitutivas de infracción a la ley penal. Ni discuten la materialidad de ninguno de esos instrumentos en aspectos tales como el sustrato o formato en que fueron elaborados, la fecha de expedición, el tenor literal de su contenido, etc.

Y, se agrega, no suscitan debate sobre el uso que a los mismos se les dio luego de ser emitidos por el servidor público, cabe decir, que fueron presentados ante autoridades judiciales de la especialidad laboral del circuito judicial de Quibdó (Chocó), específicamente, para promover o en el curso de procesos ejecutivos laborales contra la gobernación de ese departamento, a fin de obtener el pago de prestaciones tales como cesantías y/o sanción por moratoria en su pago. 21 No se hace mención al delito de falsedad ideológica en documento público, porque la sentencia de primera instancia absolvió al procesado por los cargos atinentes a esa especie delictiva, determinación que no es objeto del recurso de alzada.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 45 2.2.1. Precisado lo anterior, advierte la Corte que la bancada defensiva no controvierte ni desvirtúa con sus alegaciones la esencia de la conclusión adoptada por la Sala de Primera Instancia en cuanto a que la expedición de los instrumentos ampliamente referidos configura la conducta ilícita de prevaricato por acción. En efecto, consonante con la resolución de acusación, la Sala falladora expuso que estando demostrado sin discusión que MODESTO SERNA CÓRDOBA es profesional del derecho y contaba con nutrida experiencia en el servicio público al haberse desempeñado en los cargos de secretario de gobierno, diputado y alcalde; para emitir los actos censurados no aplicó la normatividad vigente sobre los términos oportunos para el pago de cesantías a servidores públicos y las sanciones por mora en caso de no hacerlo.

En particular los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, subrogados por los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, que estaban vigentes para el tiempo de emisión las certificaciones. Adicionalmente, se le reprochó no tener en cuenta la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado que ha considerado que el momento a partir del cual se cuenta el plazo legal previsto en aquellas normas “es el de la fecha de solicitud de reconocimiento por parte del interesado”.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 46 A más que ninguna objeción sustancial hicieron los apelantes a las consideraciones que amplio espacio ocuparon en el fallo escrutado sobre los tiempos adecuados para emitir actos de la índole que tienen las certificaciones suscritas por SERNA CÓRDOBA; silentes y desatentos se muestran con la conclusión de la Sala de Primera Instancia acerca de que actuó en manifiesta contrariedad de la ley, vista la rapidez con que actuó en los pocos días -30 y 31 de julio y 1° de agosto de 2007- que estuvo encargado como gobernador de Chocó, para emitir actos que exigían revisar la situación particular de cerca de 200 personas distintas.

Sin duda este es un elemento de juicio altamente revelador e indicativo de la decidida intención de proveer en contravía del orden legal, pues en el orden práctico resulta poco creíble que el funcionario asumiera la magnitud de esa tarea con el conocimiento completo y preciso de la realidad para consignar con veracidad los datos certificados, dando fe de los nombres, documentos de identidad, fechas de ingreso y egreso al servicio, asignación percibida y, en especial, prestaciones sociales que incluían cesantías, intereses de estas, primas semestrales y de navidad, vacaciones, etc., de tan elevada cantidad de servidores de la administración departamental.

El acto de certificar o hacer constar significa, ni más ni menos, asegurar la verdad de un hecho, en este caso la emisión de los documentos reprochados se censuró, además, porque en cuanto a la certificación del 1° de agosto de 2007 CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 47 relacionada con la sanción moratoria a favor de 12 personas, se probó que siete de ellas no podían ser destinatarias del reconocimiento pues no habían sido vinculadas mediante contratos o relaciones laborales, sino a través de contratos de prestación de servicios y no se contaba con decisiones judiciales que mutaran estos en virtud de la figura del “contrato realidad”.

Este aspecto, que no fue por siquiera mencionado en los escritos de impugnación presentados por el procesado y su defensa, es de crucial importancia porque denota la decidida intención de actuar en franca oposición al ordenamiento jurídico por parte de una persona que dotada de conocimientos legales forjados en los estudios profesionales de Derecho, debía asumir un comportamiento acorde con ese nivel de formación porque, a no dudarlo, sabía que no podía certificar como verdaderos factores que no eran propios de la contratación por servicios.

No rebatida esta temática, deviene intrascendente la alegación de que SERNA CÓRDOBA no quiso expedir documentos constitutivos de mérito ejecutivo, sino apenas “hacer constar” lo que le supuestamente le solicitaban los interesados, porque la esencia de la incriminación está orientada a la manifiesta contrariedad para con la ley que tienen las certificaciones que signó en ejercicio del cargo de gobernador departamental.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 48 En criterio de la Corte aparece probada incontrastable, como lo coligió la Primera Instancia, la conducta prevaricadora de SERNA CÓRDOBA al emitir reconocimientos laborales en contra de las previsiones y procedimientos legales vigentes, según se advierte de la desprevenida lectura de las certificaciones en discusión, cuya estructura común enseña un acto del representante de la administración departamental que reconoce acreencias prestacionales adeudadas o sanciones por mora en su pago.

Cada uno de los documentos incluye listados con nombres y datos de identificación personal y otros datos asociados a fechas de ingreso y/o egreso al servicio, asignaciones percibidas y factores prestacionales como cesantías e intereses de las mismas, y concluye con una liquidación de los rubros y cuantías que se le deben a las personas incluidas en la relación. Más aún, en punto de la certificación del 1° de agosto de 2007 que enlista a 12 personas “ex funcionarios del Fondo Educativo Regional del Chocó”, quienes cabe recordar no tuvieron vinculación laboral con el ente territorial, tras la presentación de considerandos eminentemente formales culmina con un apartado que a la letra dice:

ARTÍCULO PRIMERO: consecuente con lo anteriormente expuesto se le reconoce de acuerdo a lo estipulado en la ley 244 de 1995 la correspondiente sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir el 3 de julio de 2005, hasta la fecha en que se cancelen sus cesantías definitivas, será cancelada teniendo en cuenta CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 49 el equivalente al pago de un día de salario por cada día de retardo, tomando como base el último salario devengado.

En la anterior, al igual que en las constancias - certificaciones suscritas por SERNA CÓRDOBA el mismo día, 1° de agosto de 2007, atinente una a 62 docentes y otra a 101 personas, si bien se hace mención a que la Ley 244 de 1995 prevé la sanción moratoria, esta no pasa de ser un mera alusión formalista debido a que en ninguno de tales instrumentos se desarrolla o explica objetivamente respecto de todos y cada uno de los allí concernidos, qué precepto de ese cuerpo normativo se aplica y por qué es procedente hacerlo.

De otra parte, la constancia del 31 de julio de 2007, hace escueta mención a la revisión de la base de datos del departamento para dar constancia que, a las 22 personas integrantes del listado, sin ninguna otra consideración, “se les adeuda por concepto de Prima de Navidad del 2005 la suma del 75% de dicha prestación…” Oportuno es precisar en este punto que la reprobación de la conducta del procesado SERNA CÓRDOBA por emitir los actos en que hizo constar o certificó la existencia de acreencias laborales, sin contar con la presentación previa de petición de parte de los ciudadanos interesados, es falencia adicional que conduce a colegir irrefutable la ilicitud prevaricadora por cuanto denota la arbitrariedad con que obró el gobernador encargado, sumada la premura para CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 50 hacerlo en el corto lapso que ocupó el cargo y la ausencia de razones que justificaran proveer oficiosamente, dado el caso.

En reforzamiento de lo expuesto se tiene que, a excepción de la “Solicitud de reconocimiento de sanción moratoria” relativa a 62 personas que fueron presentadas como docentes que prestaron sus servicios entre enero de 2003 y el 31 de julio de 2004, la cual aparece con nota de recibido del 30 de julio de 2007 por parte de MODESTO SERNA CÓRDOBA; de la revisión del copioso recaudo probatorio no emerge acreditación objetiva de que las demás personas incluidas en las constancias reputadas ilícitas, hayan acudido en nombre propio, a través de apoderado o por terceros que agenciaron sus derechos ante la gobernación de Chocó a pedir la expedición de aquellos documentos.

De ahí que quede en el campo de la mera especulación la afirmación defensiva de que es posible que los archivos de la gobernación en que reposaban las solicitudes respectivas se vieran afectadas y desparecieran debido a las condiciones climáticas, locativas o de constante traslado de los anales informativos del departamento. Sin embargo, de ser cierto que los interesados en la expedición de constancias o certificaciones en debate acudieron ante la administración territorial con ese fin, no por esa razón se refuta el carácter manifiestamente contrario a la ley que tiene la constancia del 1° de agosto de 2007 CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 51 porque, como ya se explicó, su contenido no explicita por qué las 62 personas allí incluidas tenían derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 2° de Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006.

La entidad de las precedentes conclusiones tampoco decae aun aceptando en gracia de discusión, que las constancias o certificaciones emitidas por MODESTO SERNA CÓRDOBA no reunían las características ni podían ser asimiladas a un título ejecutivo, a voces del artículo 488 del anterior Código de Procedimiento Civil, por cuanto, se reitera, la ilicitud prevaricadora surge de la contrariedad evidente para con la ley que tienen por haberlas emitido al margen del procedimiento definido para el reconocimiento y pago de cesantías y de sanción moratoria a los servidores públicos que cobija la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1701 de 2006.

Idéntica motivación es predicable de la alegación relacionada con que no era necesario haber obtenido la apropiación presupuestal de que trata el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996 – Estatuto Orgánico del Presupuesto, porque haciendo abstracción de ese requerimiento, de todas maneras, es predicable de los actos de reconocimiento de cesantías y sanción moratoria su connotación de manifiesta contrariedad con la ley.

En lo que atañe a la transacción extraprocesal datada el 31 de julio de 2007, la Corte encuentra que también es CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 52 manifiestamente contraria a la ley la conducta de SERNA CÓRDOBA como gobernador encargado de Chocó en cuanto aceptó y se obligó a pagar las prestaciones sociales demandadas -cesantías definitivas- que comprometían los recursos de la entidad territorial, no obstante que las presuntas deudas laborales estaban por ser definidas en la causa judicial que se adelantaba en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó en el proceso radicado 2007- 00199, actuación en la que el apoderado del departamento había excepcionado contra la idoneidad del título ejecutivo aportado al efecto.

Si bien el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil vigente para entonces preveía que los representantes de los departamentos no podían transigir sin autorización del gobernador, calidad esta que ostentaba para aquella fecha SERNA CÓRDOBA y le habilitaba para celebrar el pacto transaccional con la parte demandante, no es menos cierto que, como lo dedujo la acusación, se presentaron circunstancias que llevaban a inferir la ilegalidad de ese proceder.

En primer orden, la precariedad temporal de la función que desempeñaba MODESTO SERNA puesto que su designación se había producido para reemplazar al titular de esa dignidad, conforme lo disponía el Decreto 2836 del 26 de julio de 2007 por el cual se suspendía en el cargo de gobernador del departamento de Chocó a Julio Ibargüen CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 53 Mosquera y se encargaba por los días 30, 31 de julio y 1° de agosto de 2007 al aquí procesado.

Además, carecía el gobernador encargado de motivos para asumir la transacción al margen de la controversia judicial de las pretensiones de la parte actora, máxime que no se asesoró de la oficina jurídica de la gobernación del departamento o del comité de conciliación que para situaciones similares estaba conformado por el gobernador, los secretarios de Hacienda y General y el Jefe de la Oficina Jurídica, de acuerdo con lo que informó Mauricio Elías Murillo Blandón. La presurosa determinación de transar el pleito laboral no fue conocida por la asesoría jurídica de la gobernación, acorde con lo atestado por Jackson Vargas Caicedo, quien se desempeñaba el cargo de asesor jurídico para la fecha del acuerdo, testigo que por demás informó que entre sus asignaciones había sido instruido por el gobernador titular para que analizara “en qué procesos conciliar o transar y en cuáles no”; y aseguró que la mentada transacción “no se realizó en el despacho de la Oficina Jurídica”.

En adición, una vez firmado el convenio con el abogado de los 62 demandantes, Edward Alexander Ramos Orejuela, por un cuantioso monto de $109.579.115 que pagaría el departamento con un título de depósito judicial obrante en el proceso por $100.000.000, renunciando los demandantes a la cantidad restante; fue el propio MODESTO SERNA CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 54 CÓRDOBA quien acudió al despacho judicial e hizo presentación personal del pacto que ese mismo día fue aprobado por el juez.

Y, por si fuera poco, se constata que al día siguiente 1° de agosto de 2007, el gobernador encargado expidió la constancia por cuyo medio se reconoció a los mismos 62 demandantes favorecidos con la transacción, la sanción moratoria definida en la Ley 244 de 1995. De todo lo expuesto colige la Corte que la suscripción de los documentos certificatorios de prestaciones y sanción moratoria a favor de cerca de 200 personas, y de la transacción extraprocesal por parte de MODESTO SERNA CÓRDOBA en calidad de gobernador encargado de Chocó, entre los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 2007, actualizó el tipo penal de prevaricato por acción del artículo 413 del Código Penal.

En tal virtud, se confirmará la sentencia apelada dado el acierto de la decisión por este concepto. 2.2.2. Acerca del delito de fraude procesal razonan los apelantes que se configura cuando el documento presentado al funcionario judicial es idóneo para engañar o defraudar; para el caso, debía cumplir con las exigencias legales para prestar mérito ejecutivo, mismas que no reunían las constancias que expidió MODESTO SERNA CÓRDOBA.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 55 De manera que, si el Juez Primero Penal del Circuito de Quibdó consideró que los instrumentos que le fueron presentados por los demandantes para respaldar sus pretensiones eran verdaderos títulos ejecutivos, mal podría el procesado responder por la conducta de quienes utilizaron los documentos que él emitió presentándolos para que produjeran ese efecto.

En ese contexto debe precisar la Corte que, si bien asiste razón a los impugnantes al postular que para estructurar esta especie delictiva se requiere la idoneidad del medio fraudulento para inducir en error al funcionario judicial, como ha sostenido la jurisprudencia22; con ello no se desvirtúa el hecho de que los documentos manifiestamente ilegales que suscribió SERNA CÓRDOBA como gobernador encargado del departamento de Chocó, sí tuvieron aptitud para suscitar que con fundamento en ellos el Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó resolviera: i) librar mandamiento de pago en el proceso ejecutivo laboral radicado 2009-00460 (2009-00256); y ii) decretar la terminación del proceso ejecutivo tramitado en el expediente 2007-00199.

La Sala de Primera Instancia, siguiendo los anotados considerandos del pliego acusatorio, concluyó que el delito 22 Ver reciente reseña jurisprudencial en CSJ SP072-2023, 08 mar. 2023, Rad. 58706. CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 56 de fraude procesal se configuró en tanto la autoridad judicial fue inducida en error para adoptar decisiones con soporte en los documentos que se le pusieron en conocimiento y que consignaban hechos ajenos a la verdad.

Conforme está acreditado probatoriamente, la certificación ilegal del 1° de agosto de 2007, junto a otra aportada del 3 de mayo de 2005 expedida por el anterior gobernador Bismarck Calimeño Mena, sirvieron para que el funcionario judicial se formara un juicio jurídico errado y profiriera el mandamiento ejecutivo en la primera de esas causas; y, de otro lado, la transacción extraprocesal suscrita el 31 de julio de ese mismo año le indujo a decretar su aprobación y, por contera, la terminación de la ejecución en la segunda actuación a pesar de la franca contrariedad con la legalidad del contrato transaccional.

La alegación planteada por los impugnantes simplemente se opone a la conclusión de que la autoridad judicial sí fue inducida en error para resolver en la forma conocida, sin analizar de manera concreta las determinaciones adoptadas cuya literalidad es muestra irrebatible de la magnitud del influjo que los documentos ilegales representaron para que se proveyera contra los intereses del Chocó en los reseñados procesos adelantados para hacer efectivas acreencias laborales presuntamente adeudadas a personas que habían prestado sus servicios a el departamento.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 57 Ciertamente, en el curso de la investigación se obtuvieron copias de las decisiones a que se viene haciendo referencia, a saber: 1. En el proceso 2009-00256 se profirió el auto interlocutorio No. 0795 fechado el 25 de agosto de 2009, por el cual se libró mandamiento de pago contra el demandado - departamento de Chocó-, en relación con las pretensiones del cesionario de los derechos litigiosos de Jaime Castillo Hurtado, Heny Astrid Rentería Rivas, Istina Valoyes Waldo, Heidy Victoria Bechara Ayala, Matilde Mosquera Ríos, Jorge Wiston Potes Moreno, Miguel Ángel Castillo Hurtado, Maribeth Asprilla Buenaventura, Betcy Antonia Córdoba Mena, Francisco Torres Hurtado, Wilson Willimtom Ledezma Gracia y Hilson Mosquera Córdoba, por los conceptos de reconocimiento de prestaciones sociales y sanción moratoria.

A modo de consideración se indica que el “título ejecutivo consiste en copia de CERTIFICACIÓN del 3 de mayo de 2007 y la del 01 de agosto de 2007, con anotación de ser primeras copias que se expide del original”; de estos se dice que “Al ser analizado por el Despacho el título base de recaudo reseñado, se concluye que presta el mérito ejecutivo exigido para tal caso en los artículos 100 del C. P. L. y 488 del C. P. C., resultando a cargo del demandado una obligación clara, expresa y actualmente exigible, razón por la cual se accede al mandamiento de pago invocado en esta ejecución.” CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 58 Se decretan, igualmente, las medidas solicitadas de embargo y retención de los dineros que la entidad demandada posea en las cuentas bancarias discriminadas en el auto, “hasta en la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($931.134.937,5)”. 2.

En el proceso ejecutivo laboral 2007-00199 en que aparece como demandante Delfino Valoyes Palacios y otros, y demandado el departamento de Chocó, el 31 de julio de 2007 se profirió el auto interlocutorio No. 1358 en cuyo tenor se inscribe que las partes procesales solicitan al estrado judicial aprobar “…la transacción de la litis, toda vez que de común acuerdo han pactado una forma de pago de las acreencias laborales que se pretenden, dentro del proceso indicado en referencia en virtud de lo cual de la suma de CIENTO NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO QUINCE ($109.579.115) PESOS, de los cuales el ejecutante rebaja ($9.579.115) y la administración departamental cancelará esta suma con los dineros que le fueran descontados al ejecutado y que reposan en la oficina judicial.” En la valoración del acuerdo, enfatiza el juzgado, en qué consiste la transacción como medio anormal de terminación del proceso y cómo a pesar del principio rector del derecho relativo a la irrenunciabilidad de los derechos que prevé la ley laboral, “…se permite la transacción como uno de los CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 59 medios de realizar la armonía entre los sujetos intervinientes en las relaciones obrero-patronales, y se evitan posibles gastos del tesoro público y de las partes que originan la innecesaria intervención del poder judicial.

La transacción tiene como fuente exclusiva la voluntad de las partes sin intervención de funcionario público y produce los efectos de cosa juzgada cuando el acuerdo recae sobre derechos inciertos y discutibles.” Por encontrar cumplidos los requisitos legales, la sede judicial resuelve “ACEPTAR la transacción propuesta por las partes de este proceso señores EDWARD ALEXANDER LEMOS O. en su condición de Apoderado Judicial de los demandantes del proceso y el Dr. MODESTO SERNA CORDOBA en su condición de Gobernador encargado del Departamento del choco (sic)”.

Lo expuesto deja en claro que, como dedujo la Sala de Primera Instancia, el reato de fraude procesal está demostrado sin lugar a duda pues en las motivaciones traídas a espacio se encuentra plasmada la intelección que dio el servidor judicial a los documentos ilegítimos expedidos por MODESTO SERNA CÓRDOBA como gobernador de Chocó que le fueron presentados.

Fue así como concibió procedente emitir sendas providencias en cuyo tenor se consideraron satisfechos los presupuestos para asignar las consecuencias jurídicas esperadas: librar mandamiento de pago por vía ejecutiva y admitir la transacción de las pretensiones prestacionales debatidas judicialmente. CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 60 Sin discusión acerca de la responsabilidad predicada del inculpado en la materialización del reato de fraude procesal, que la Corte igualmente considera probada, se colige que no prospera la impugnación; por tanto, también se confirmará el fallo en relación con la declaración de responsabilidad penal de SERNA CÓRDOBA por esta conducta ilícita. 2.2.3.

Para finalizar, la Corte evidencia que la declaración de responsabilidad penal por la conducta punible de peculado por apropiación en favor de terceros agravada, en estricto sentido no es objeto de censura por parte de los apelantes en vista que tan solo se cuestiona cómo es posible concluir estructurado ese reato en modalidad tentada; a la vez que la Fiscalía no probó que los pagos hechos con base en los documentos allegados en las instancias judiciales fuesen ilegales, pues no discriminó a cuáles de las personas enlistadas en ellos asistía o no derecho al pago de prestaciones sociales.

Para la Sala no hay lugar a discutir que en el plenario se probó con certeza que el erario del departamento del Chocó se vio notablemente afectado con las decisiones judiciales proferidas en los procesos ejecutivos laborales 2007-00530, 2008-00050 y 2007-00199 que cursaron en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, indistintamente de si los instrumentos suscritos por SERNA CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 61 CÓRDOBA que fueron aportados a dichos procesos para promover las ejecuciones, eran o no idóneos para ese fin.

Por contario, se demostró sin refutación alguna que el detrimento patrimonial sufrido por la entidad departamental, según órdenes de pago emitidas al abogado Edward Alexander Lemos Orejuela, apoderado de los demandantes, fue del siguiente orden. i) En el proceso 2007-00530 las sumas de $484.716.16788 y $1.185.564.278°°, acorde con lo que certificó el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, el 26 de abril de 2017. ii) En el proceso 2008-00050 los valores de $33.871.403; $38.101.061; $102.092.799; $39.120.273, $198.902.175 y $1.086.162.18950, según la certificación emanada del mismo estrado en la fecha indicada. iii) En el proceso 2007-00199 la cantidad de $100.000.00088 por transacción del 31 de julio de 2007, pagados conforme certificación ídem.

En tales eventos, por consiguiente, se produjo la efectiva apropiación de recursos del erario departamental, en cuantía superior para ese tiempo a 200 s.m.l.m.v. A diferencia de lo acontecido en el proceso ejecutivo laboral 270013105002200900460 o 2009-00256, que se CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 62 tramitó a partir de la certificación del 1° de agosto de 2007 por medio de la cual SERNA CÓRDOBA reconoció a las mismas 12 personas de la certificación del 03 de mayo de 2005, suscrita por el anterior mandatario departamental, también presentada para ese propósito, la sanción moratoria definida en la Ley 244 de 1995.

En la acusación se puntualizó que en la acción ejecutiva adelantada ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio 0795 del 25 de agosto de 2009, se libró mandamiento de pago con decreto de embargo y retención de dineros hasta la suma de $931.134.93750; empero, a la postre prosperó una excepción de fondo y no hubo pagos a favor de los actores procesales, lo que configura, sin duda, el reato de peculado por apropiación en modalidad tentada.

Baste agregar que la configuración del tipo penal afectante del bien jurídico de la administración pública, tanto consumado como tentado, se propició porque MODESTO SERNA CÓRDOBA en su condición de gobernador encargado de Chocó era la máxima autoridad administrativa del departamento con capacidad de administración y disposición sobre los recursos de la entidad, fue quien expidió los actos objeto material del delito de prevaricato por acción que, a su vez, dieron origen a las acciones ejecutivas laborales habida cuenta que certificó y transó mediante aquellos acreencias laborales que comprometieron el patrimonio.

CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 63 Con su actuación es evidente que favoreció a los terceros que finalmente recibieron las cantidades de dinero fijadas y acordadas en los mandamientos ejecutivos y transacción extraprocesal ampliamente conocidas, cuyos patrimonios consecuencialmente acrecieron con recursos oficiales en forma ilegal; y en la última eventualidad antes comentada, frustrada esa consecuencia, a no dudarlo, por causas ajenas a la voluntad del inculpado, esto es, debido a la prosperidad de la excepción de fondo en el proceso 2009- 00256.

De ahí que se concluya acertada la determinación de condena por este concepto, igualmente. 3. Las motivaciones que anteceden llevan a la Corte a concluir que, en identidad de criterio con la Sala Especial de Primera Instancia, están satisfechos los requerimientos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para condenar, esto es, que en el proceso adelantado contra MODESTO SERNA CÓRDOBA obran medios de prueba legal, regular y oportunamente allegados que conducen a concluir la certeza de las conductas punibles de prevaricato por acción, fraude procesal y peculado por apropiación en favor de terceros y la responsabilidad del procesado en su ejecución. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 64 RESUELVE 1.

CONFIRMAR, en cuanto fue objeto del recurso de apelación, la sentencia SEP066-2022 proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia el 1° de junio de 2022, por medio de la cual MODESTO SERNA CÓRDOBA fue condenado en calidad de autor responsable de los delitos de prevaricato por acción, fraude procesal y peculado por apropiación en favor de terceros. 2.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase. Presidente de la Sala CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 65 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 325B36FC7E5406C0696CAF286158D95B25556F530A6E8505E7CED4968F2CCD8D Documento generado en 2024-12-19 CUI 11001020400020180114002 Número Interno 62007 Segunda Instancia MODESTO SERNA CÓRDOBA 66