DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP347-2022 Radicado N° 60199 Acta 28. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Se decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación el 27 de mayo de 2021, mediante la cual lo condenó a 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor responsable del delito de privación ilegal de la libertad.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 2 A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos El procesado CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN, en su condición de magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, conoció del proceso identificado con el CUI 730011102000200800315, contra los abogados Hernando Franco Bejarano y Carmen Alicia Rodríguez González, quienes eran representados por el profesional del derecho Miguel Antonio Caballero Sepúlveda.

En la sesión de audiencia de pruebas y calificación celebrada el 11 de marzo de 2010, el magistrado CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN ordenó el arresto del abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda, por cinco días, con violación al debido proceso y los derechos fundamentales de defensa, contradicción y libertad, dado que no le concedió la oportunidad de que expresara las razones de su oposición, no motivó la decisión sancionatoria y no le advirtió al sancionado que contra la determinación sancionatoria podía solicitar su reconsideración. El abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda estuvo privado de la libertad desde las 17:20 horas del 11 de marzo de 2010, hasta esa misma hora del día 16 del mismo mes y año, en las instalaciones del DAS.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 3 2. Procesales Previa solicitud del Fiscal Décimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, el 7 de abril de 2017 se celebró ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con Funciones de Control de Garantías, la audiencia preliminar de formulación de imputación contra CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN, a quien se le imputó la comisión del delito de privación ilegal de libertad, en calidad de autor (artículo 174 del Código Penal)1, cargo que no fue aceptado por el implicado.2 El 4 de julio de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación3 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; sin embargo, antes de que se llevara a cabo la audiencia correspondiente, mediante auto del 26 de julio de 20184, se ordenó remitir la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corporación, en virtud del Acuerdo PCSJA18-11037; ante el despacho designado, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 26 de marzo de 2019, oportunidad en la que CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN fue acusado por el mismo delito imputado.5 La audiencia preparatoria se celebró en sesiones del 24 de septiembre de 2019 y 6 de febrero de 2020.

El juicio oral inició el 4 de mayo de 2020 y luego de varias sesiones 1 A partir del récord 23:58. 2 A partir del record 38:13. 3 A folios 1 a 8, carpeta N° 1. 4 A folio 46, carpeta N° 1. 5 A partir del récord 18:34. Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 4 culminó el 24 de septiembre de esa misma anualidad, con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio.

El 9 de agosto de 2021 tuvo lugar la lectura de la sentencia6 por cuyo medio se condenó a CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN, a 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor responsable del delito de privación ilegal de libertad. Se concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Contra esa decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de apelación, que fue concedido ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de referir los hechos juzgados, la actuación procesal relevante y los alegatos de las partes, la Sala Especial de Primera Instancia inició su argumentación realizando un análisis sobre el derecho a la libertad y su ámbito de aplicación, y concluyó que dicha garantía sólo puede ser restringida de manera excepcional, con estricta observancia del procedimiento previamente establecido en la Ley. 6 A folios 237 a 326, carpeta N° 2.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 5 Seguidamente, la Sala analizó los poderes correccionales del juez, para lo cual trajo a colación las normas que regulan dicha potestad, entre ellas, los artículos 58 y 60 de la Ley 270 de 1996, 39 del derogado Código de Procedimiento Civil, 44 del Código General del Proceso y 143 de la Ley 906 de 2004 y aquellas que reglamentan el procedimiento que debe seguirse para la imposición de las sanciones administrativas, y recordó que, en todos los casos, el funcionario judicial está obligado a garantizar el debido proceso, lo cual implica el derecho del infractor a ser oído y a impugnar la decisión sancionatoria.

Más adelante, se realizó un breve análisis sobre el delito de privación ilegal de libertad y seguidamente, en un acápite que tituló «Análisis fáctico y probatorio», la Sala procedió a analizar el caso concreto. Así, se encontraron probados más allá de toda duda razonable, los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) la calidad de servidor público del procesado, (ii) que el implicado ordenó privar de la libertad al abogado Miguel Ángel Caballero Sepúlveda; y (iii) que la libertad de Caballero Sepúlveda fue restringida de manera irregular y contrariando al debido proceso.

Sobre este último punto, la Sala indicó: (a) el abogado Caballero Sepúlveda no le faltó al respeto al procesado CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN; (b) el procesado impidió Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 6 que el profesional del derecho se defendiera, pues, no le concedió el uso de la palabra para que expusiera sus argumentos a fin de oponerse a la sanción, ni le permitió impugnar la decisión sancionatoria, con lo cual le violó el derecho de contradicción;

(c) ante el vacío legislativo del Código Disciplinario del Abogado, el procesado eligió la sanción más drástica, es decir, el arresto previsto en el artículo 143 de la Ley 906 de 2004, en vez de la multa –más leve- establecida en el artículo 60 de la Ley 270 de 1996, sin ninguna motivación; y, (d) la decisión mediante la cual sancionó al abogado con arresto por cinco (5) días, se encuentra desprovista de motivación fáctica, jurídica y probatoria.

La Sala descartó los argumentos planteados por la defensa, así: (i) no es cierto que el abogado Caballero Sepúlveda se hubiese mostrado conforme con la sanción; lo que sucedió es que el procesado no le dio la oportunidad de controvertir la decisión por él adoptada, a tal punto que, luego de ordenar su arresto, de manera inmediata suspendió el sonido y abandonó la audiencia; y, (ii) la decisión emitida no era una orden, en contario, era una decisión de carácter jurisdiccional.

En cuanto al dolo, se adujo lo siguiente: (a) el procesado contaba con los conocimientos y la experiencia suficientes para advertir las normas que resultaban aplicables; (b) tuvo la oportunidad de actualizar su conocimiento respecto al procedimiento que debía adelantar para la imposición de Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 7 sanciones correccionales, el cual caprichosamente soslayó;

(c) de manera constante e injustificada interrumpió al abogado Caballero Sepúlveda, cuando ejercía el derecho de defensa de los disciplinados; (d) el abogado Caballero Sepúlveda se encontraba en uso de la palabra que le había sido concedida por el Magistrado ALVARADO GAITÁN para que sustentara el recurso de apelación en contra del auto que negó la práctica de unas pruebas, por lo tanto, no existiendo en su intervención ninguna falta de respeto hacia el funcionario judicial, lo que correspondía era que escuchara y permitiera que el profesional realizara su intervención;

(e) al día siguiente, la representante del Ministerio Público le solicitó al procesado que revocara la determinación adoptada, oportunidad en la que el funcionario judicial pudo rexaminar su conducta, sin embargo, rechazó la petición alegando su abierta improcedencia, hecho que da cuenta de la reiteración del dolo en el actuar del procesado;

(f) con el dictamen rendido por el psiquiatra Alfonso Carrasquilla Castilla, se demostró el procesado «contaba con la capacidad de autodeterminarse y de actuar conforme a esa comprensión»; y, (g) la falta absoluta de motivación revela que su intención no era otra que «privar de la libertad de cualquier manera al abogado Caballero Sepúlveda».

Por otra parte, la Sala encontró que con el actuar del procesado se violó el bien jurídico tutelado, sin que su actuar estuviere justificado y, además, que le era exigible un comportamiento diferente al mostrado, no obstante, de forma voluntaria optó por alejarse del mismo e ir en contravía de Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 8 los mandatos constitucionales y legales que, sabía, estaba conminado a acatar.

Concluyó señalando que debía emitirse sentencia de condena en contra del procesado CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN, como autor responsable del delito de privación ilegal de libertad, y luego dedicó varios acápites a lo relacionado con las sanciones y los subrogados penales. EL RECURSO Luego de hacer un relato de los hechos, el libelista plantea dos inconformidades en contra de la sentencia impugnada, que denomina así: (i) la indebida adecuación típica; y, (ii) la inexistencia de violaciones al debido proceso.

Con relación al primer reparo, el censor refiere que el tipo penal de privación ilegal de libertad sanciona el hecho de restringir el derecho de movilidad de una persona a través de mecanismos ilegales, y no la conducta de violar el debido proceso en la imposición de una sanción correccional, por omitir las oportunidades de oposición y reconsideración, siendo este último comportamiento el hecho que se le atribuyó a su representado en las oportunidades procesales pertinentes.

En orden a fundamentar su censura, el defensor translitera la intervención del Fiscal en la audiencia de formulación de imputación y algunos apartes de la sentencia Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 9 impugnada; seguidamente, señala que el A-quo incurrió en el error de considerar que «las violaciones al debido proceso que predica, integran el núcleo esencial del verbo rector del tipo penal consistente en privar de la libertad a una persona.

Sin embargo, ese no es un criterio acertado». Al efecto, señala que de la decisión CSJ AP4557-2018, Rad. 48694, se extrae con facilidad que el hecho que sanciona el tipo penal descrito en el artículo 174 del Código Penal, consiste en privar de la libertad a una persona a través de mecanismos ilegales, «entendiendo por estos, herramientas que no correspondan a los supuestos que la ley ha consagrado para llevar a cabo tal afectación»; supuesto de hecho que no se concreta en este caso, pues, aun si en gracia de discusión pudiera considerarse que el procesado violó el debido proceso en la imposición de la sanción de arresto, resulta indiscutible que el implicado se encontraba legitimado para imponerla, lo que descarta la tipicidad del delito.

Por esa senda, asegura que el quebranto de las garantías o la violación del debido proceso no configura el ingrediente normativo abusando de las funciones que exige el tipo penal, cuando, como en este caso, el procesado estaba autorizado por la ley para privar a una persona en su libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 140 numeral 4º, 8º, 141 numerales 4º y 5º 143 inciso 1º y numerales 3º y 4º de la Ley 906 de 2004, lo que descarta el abuso de la función. Así concretó su argumento el defensor: «Si la función es Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 10 privar de la libertad, usarla o ejercerla en supuestos no autorizados por la ley, es abusar de ella.

Pero cuando se ejerce en supuestos autorizados por la ley, no hay abuso, y por tanto no se configura el delito en estudio». Seguidamente, el libelista cita apartes de la decisión CSJ AP, 17 oct. 2012, Rad. 38358, e insiste en que: (i) las eventuales violaciones al debido proceso no constituyen el elemento normativo del tipo penal de privación ilegal de libertad, sino que configuraría un prevaricato o un abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto; y (ii) «cuando la medida correccional de arresto es impuesta por la autoridad competente y por motivos establecidos en la ley, no se agota el tipo penal de privación ilegal de la libertad».

En un segundo acápite el censor desarrolla su segunda censura que tituló «La inexistencia de violaciones al debido proceso», y refiere que, contrario a lo señalado por el A-quo, sí resultaba aplicable el régimen correccional establecido en la Ley 906 de 2004, tal y como incluso lo manifestó el Fiscal en su imputación, dado que el régimen previsto en la Ley 270 de 1996 es subsidiario y sólo se aplica cuando los diferentes códigos no hayan regulado la materia; sin embargo, la Ley 1123 de 2007, remite expresamente al Código de Procedimiento Penal en todo lo que no está regulado.

Cita apartes de la decisión CSJ AP, 17 oct. 2012, Rad. 38358. En segundo término, en un acápite que titula «La real ocurrencia de los supuestos de hecho que legitiman la Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 11 consecuencia», el censor refiere que la Sala desconoció que el abogado: (i) había recusado dos veces al magistrado, sin ningún sustento;

(ii) habló sin que se le hubiera concedido el uso de la palabra; (iii) cuando el magistrado le concedió el uso de la palabra para que sustentara el recurso de apelación interpuesto, lo que hizo fue nuevamente cuestionar la imparcialidad del magistrado, pese a que las recusaciones por él propuestas fueron todas rechazadas; y, (iv) incumplió la orden que en tres ocasiones le dio el magistrado de que abandonara la sala de audiencia, por sus constantes faltas al respeto; por lo tanto, la orden de arresto fue el último recurso que utilizó el procesado frente a las constantes y reiteradas violaciones a los deberes previstos en los numerales 4° y 8° del artículo 140 y 4° y 5° del artículo 141 de la Ley 906 de 2004, que lo hacían merecedor de la medida correccional prevista en el numeral 4° del artículo 143 del mismo estatuto.

Por último, asegura que, contrario a lo referido en la sentencia impugnada, al abogado Miguel Ángel Caballero Sepúlveda sí se le concedió el uso de la palabra para que impugnara la decisión, solo que éste, en una actitud rebelde, se limitó en afirmar «Aquí espero que vengan por mí», con lo cual se allanó a la medida correccional que le fue impuesta.

Por lo anterior, solicita revocar la sentencia impugnada, para que en su lugar se absuelva a su defendido. Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 12 Intervención de los no recurrentes 1. El delegado de la Fiscalía En cuanto a la indebida adecuación típica alegada por el defensor, indicó que contrario a lo manifestado por el censor, la ilegalidad de la restricción de la libertad no se limita a la ausencia de competencia o a la utilización de mecanismos ilegales, sino también, cuando se desconocen las formalidades legales establecidas, tal y como ocurrió en este caso, dado que la decisión no fue debidamente motivada ni se dio cumplimiento a los parámetros normativos establecidos para su imposición, con lo cual se violó flagrantemente el debido proceso y las garantías del profesional del derecho.

Y, con relación a «La inexistencia de violaciones al debido proceso», indica que (i) si bien el procesado estaba legitimado para imponer las sanciones correccionales establecidas en el artículo 143 de la Ley 906 de 2004, ello de modo alguno significa que podía ejercer dicha facultad de cualquier modo; (ii) si bien el artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, remite en lo no previsto a los Códigos Disciplinario Único, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, ello no significa que la Ley 270 de 1996 no resultaba aplicable, pues, no se trata de un código de procedimiento sino de las disposiciones que rigen el ejercicio de las funciones de jueces y magistrados en el marco del ejercicio de la administración de justicia;

(iii) el que el A-quo solo hubiera transcrito los apartes más relevantes de lo acontecido en la audiencia que Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 13 el procesado presidió, no se constituye en ningún yerro, pues, se mencionaron precisamente los apartes relevantes para la solución del caso concreto;

(iv) del audio de la actuación y de las demás evidencias obrantes en el proceso, se pudo corroborar que quien asumió una actitud grosera y agresiva fue el magistrado CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN y no el abogado Caballero Sepúlveda; y, (v) el hecho que el profesional del derecho Caballero Sepúlveda hubiese manifestado «aquí espero que vengan por mí», no eximía al procesado de la responsabilidad legal de fundamentar su decisión, informarle de su oportunidad para que el infractor expresara si tenía razones para una oposición y permitirle ejercer el derecho de impugnación. Por lo expuesto, solicita a la Corte confirmar la decisión impugnada. 2.

El delegado del Ministerio Público Solicita a la Corte confirmar la sentencia impugnada bajo los siguientes argumentos: (i) ante la ausencia de regulación de las medidas correccionales al interior de los procesos disciplinarios, lo procedente, en principio, es la aplicación de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por lo que, al procesado le estaba vedado acudir al procedimiento contemplado en lo ley 906 de 2004;

(ii) la falta de aplicación del procedimiento descrito en la ley para la imposición de una sanción correccional termina por violar las garantías que dotan de legalidad la privación de la libertad, lo que genera Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 14 que dicho acto sea ilegal; (iii) la orden de arresto de la que fue objeto el abogado Caballero Sepúlveda desconoció los mandatos previstos en la ley para privar a una persona de su derecho constitucional a la libertad; y (iv) la intervención del abogado Caballero Sepúlveda no revistió en momento alguno un acto de irrespeto por la audiencia ni por quien la presidía. CONSIDERACIONES 1.

Competencia Pese a no haber sido objeto de cuestionamiento ni controversia, la Sala precisa que, si bien, para la fecha en que esta decisión se profiere, CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN ya no se desempeña como Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Departamento del Tolima, la Corte mantiene la competencia para resolver la alzada, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 8º de la Ley 906 de 2004 –modificado por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021-7, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para juzgar a los magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, fuero que se mantiene una vez cesado en el ejercicio del cargo, respecto de aquellas conductas punibles que guarden relación con las funciones desempeñadas. 7 Numeral 9º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, sin la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 15 De otro lado, de conformidad con el artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2018, que modificó el artículo 235 Superior, la competencia para pronunciarse de fondo en primera instancia dentro de los procesos adelantados contra aforados de competencia de la Corte Suprema de Justicia, corresponde a la Sala Especial de Primera Instancia. Y, a su vez, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias que profiera en primera instancia la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de esta Corporación. Dicho esto, la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada por los aspectos objeto de inconformidad planteados por el recurrente y los que resulten inescindiblemente vinculados a aquéllos.

En consecuencia, a fin de resolver el recurso se seguirá la siguiente metodología: en primer lugar, se realizará un análisis sobre la medida correccional de arresto, su naturaleza, finalidad y consagración legal; en segundo lugar, la Sala se referirá a la garantía del debido proceso en la imposición de la medida correccional de arresto; luego, se realizará un breve recuento jurisprudencial sobre el delito de privación ilegal de libertad; y por último, se examinarán y valorarán las pruebas de cara al delito por el que se produjo condena y se dará respuesta a los argumentos expuestos por el defensor.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 16 2. El arresto. Concepto, naturaleza, finalidad y consagración legal La Corte Constitucional ha definido el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 28 de la Constitución Nacional, como «la ausencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la persona» (CC C-024/94;

CC C-850/05; CC-879/11; CC C-223/17; CC C- 276/19); por lo tanto, el arresto, definido por la Real Academia de la Lengua Española como «Privación de libertad por un tiempo breve, como corrección o pena», se constituye en una de las modalidades en que una persona puede ser restringida en la aludida garantía. En nuestro país, el arresto es una sanción de tipo correccional que impone un Juez en ejercicio de los poderes disciplinarios que la ley le confiere como director y máximo responsable del proceso, con el fin de garantizar el normal desarrollo del mismo, la realización de todos y cada uno de los derechos de quienes en él actúan y de la sociedad en general, pues, su labor trasciende el interés particular de las partes.

Sin embargo, la imposición de esta medida correccional, que por demás es la más severa, dado que implica una restricción fuerte a la libertad de las personas, exige que su determinación se inscriba en el marco del debido proceso, por lo tanto, el Juez no puede hacer uso indebido de esta potestad disciplinaria e incurrir en actuaciones no ajustadas a derecho Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 17 o arbitrarias, nugatorias de los derechos fundamentales de las personas.

Sobre la naturaleza del arresto y sus características, la Corte Constitucional en la sentencia CC C-276/19 señaló lo siguiente: «24. Por último, es preciso distinguir la orden de captura de la orden de arresto. La segunda, está prevista en los artículos 52 del Decreto 2591 de 1991 y 44 y 221 del Código General del Proceso y se diferencia de la orden de captura a la que hace referencia el Capítulo 2 del Título IV del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, la orden de arresto: (i) es una sanción impuesta por un juez como consecuencia de su facultad correccional, (ii) se profiere en un trámite incidental en el marco de otro proceso, y (iii) el control del arresto se ejerce por el juez que ordena la sanción y no por un juez de control de garantías. En consecuencia, cabe resaltar que la orden de arresto no es igual a la orden de captura y, por lo tanto, no se rige por las normas especiales del Código de Procedimiento Penal» Dicho esto, en el ámbito procesal penal, el arresto como medida correccional se encuentra regulado en el artículo 144 de la Ley 600 de 2000 que consagra: «Artículo 144.

Medidas Correccionales De Los Funcionarios Judiciales. El funcionario judicial puede tomar las siguientes medidas correccionales: (…) 3. Impondrá a quien impida, obstaculice o no preste la colaboración para la realización de cualquier prueba o diligencia durante la actuación procesal, arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) días según la gravedad de la obstrucción y tomará las medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la prueba. 4.

A quien le falte al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas lo sancionará con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días. (…) Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 18 PARÁGRAFO 1°. Oído en descargos si la conducta no fuera justificada, se impondrá la sanción por medio de providencia motivada que deberá notificarse personalmente y sólo será susceptible del recurso de apelación. Y, en la Ley 906 de 2004, se dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 143.

PODERES Y MEDIDAS CORRECCIONALES. El juez, de oficio o a solicitud de parte, podrá tomar las siguientes medidas correccionales: (…) 3. A quien impida u obstaculice la realización de cualquier diligencia durante la actuación procesal, le impondrá arresto inconmutable de uno (1) a treinta (30) días según la gravedad de la obstrucción y tomará las medidas conducentes para lograr la práctica inmediata de la prueba. 4.

A quien le falte al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o desobedezca órdenes impartidas por él en el ejercicio de sus atribuciones legales lo sancionará con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días. 5. A quien en las audiencias asuma comportamiento contrario a la solemnidad del acto, a su eficacia o correcto desarrollo, le impondrá como sanción la amonestación, o el desalojo, o la restricción del uso de la palabra, o multa hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales o arresto hasta por cinco (5) días, según la gravedad y modalidades de la conducta.

(…) 10. A quienes sobrepasen las cintas o elementos usados para el aislamiento del lugar de los hechos, lo sancionará con multa de uno (1) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes o arresto por (5) cinco días según la gravedad y modalidad de la conducta.

PARÁGRAFO. En los casos anteriores, si la medida correccional fuere de multa o arresto, su aplicación deberá estar precedida de la oportunidad para que el presunto infractor exprese las razones de su oposición, si las hubiere. Si el funcionario impone la sanción, el infractor podrá solicitar la reconsideración de la medida que, de mantenerse, dará origen a la ejecución inmediata de la sanción, sin que contra ella proceda recurso alguno».

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 19 Por su parte, el anterior Código de Procedimiento Civil, en el artículo 39, dispone: «Artículo 39. Poderes disciplinarios del juez. El juez tendrá los siguientes poderes disciplinarios: (…) 2. Sancionar con pena de arresto inconmutable hasta por cinco días a quienes le falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.

Para imponer esta pena será necesario acreditar la falta con certificación de un empleado de la oficina que haya presenciado el hecho, prueba testimonial o con copia del escrito respectivo. El arresto se impondrá por medio de resolución motivada que deberá notificarse personalmente y sólo será susceptible del recurso de reposición. Ejecutoriada la resolución, se remitirá copia al correspondiente funcionario de policía del lugar, quien deberá hacerla cumplir inmediatamente».

El Código General del Proceso, en el artículo 44, detalla: «Artículo 44. Poderes correccionales del Juez. Sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar, el juez tendrá los siguientes poderes correccionales: 1. Sancionar con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días a quienes le falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. 2.

Sancionar con arresto inconmutable hasta por quince (15) días a quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia. (…)

PARÁGRAFO. Para la imposición de las sanciones previstas en los cinco primeros numerales, el juez seguirá el procedimiento previsto en el artículo 59 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. El juez aplicará la respectiva sanción, teniendo en cuenta la gravedad de la falta. Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 20 Cuando el infractor no se encuentre presente, la sanción se impondrá por medio de incidente que se tramitará en forma independiente de la actuación principal del proceso.

Contra las sanciones correccionales solo procede el recurso de reposición, que se resolverá de plano». Y, el artículo 59 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia-, dispone lo siguiente: «El magistrado o juez hará saber al infractor que su conducta acarrea la correspondiente sanción y de inmediato oirá las explicaciones que éste quiera suministrar en su defensa.

Si éstas no fueren satisfactorias, procederá a señalar la sanción en resolución motivada contra la cual solamente procede el recurso de reposición interpuesto en el momento de la notificación. El sancionado dispone de veinticuatro horas para sustentar y el funcionario de un tiempo igual para resolverlo». El anterior recuento normativo deja en evidencia que, aunque con algunas particularidades, referidas concretamente al recurso que puede ser interpuesto en contra del auto que impone la sanción, todas las normas examinadas establecen, de manera coincidente, que el arresto es una medida correccional o disciplinaria que puede imponer el funcionario judicial a quien incurra en las faltas establecidas previamente en la ley -principio de estricta legalidad-, que exige para su legal imposición que se cumpla el proceso debido, que implica (i) que se le permita al disciplinado ser oído -derecho de defensa-;

(ii) la obligación del funcionario judicial de motivar la decisión - derecho de contradicción- para lo cual deberá ponderar la gravedad de la falta -principio de proporcionalidad-; y (iii) que se le permita al sancionado recurrir la decisión sancionatoria. Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 21 Ahora, si bien, la Ley 1123 de 2007, por medio de la cual se expide el Código Disciplinario del Abogado, no contiene una norma que reglamente los poderes correccionales de los Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, en el curso de un proceso que por la comisión de alguna de las faltas previstas en la ley se adelanten contra los abogados en ejercicio de su profesión, es lo cierto que en virtud del principio de integración normativa establecido en el artículo 16 del compendio que viene de citarse, en todo aquello que no está previsto, se aplicarán los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y deontología de los abogados, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario.

En conclusión, no cabe duda que al interior de un proceso que por la comisión de alguna de las faltas previstas en la ley, se adelante contra los abogados en ejercicio de su profesión, los magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, se encuentran habilitados para imponer las sanciones correccionales previstas en los Códigos de Procedimiento Civil y Penal, vigentes para la época de los hechos, con el lleno de los requisitos y el procedimiento allí establecidos. 3.

El Debido proceso en la imposición de la medida correccional de arresto Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 22 Los artículos 143 de la Ley 906 de 2004 y 44 del Código General del Proceso, tienen en común en que establecen como medida correccional el arresto hasta por cinco (5) días, a quien, entre otros eventos, le falte al debido respeto al Juez en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o desobedezca las órdenes por él impartidas.

Respecto del procedimiento para la imposición de la sanción correccional, las normas que vienen de citarse junto con el artículo 59 de la Ley 270 de 1996 –aplicable por expresa remisión del artículo 44 del Código General del Proceso-, disponen que para su imposición es imprescindible que: (i) se le conceda la oportunidad al infractor para que exprese las razones de su oposición, lo que significa que no opera de facto;

(ii) la sanción se imponga mediante una decisión motivada, para lo cual se deberá tener en cuenta el principio de proporcionalidad; y, (iii) contra la determinación sancionatoria procede el recurso de reposición. Sobre este tema, la Corte Constitucional en la decisión CC T-351/93 manifestó lo siguiente: «La observancia del derecho al debido proceso, dada la generalidad del mandato contenido en la norma citada, se aplica necesariamente cuando el Estado ejerce la función jurisdiccional o la función administrativa y resultan afectados desfavorablemente los derechos fundamentales de la persona.

En tal virtud, dado el carácter punitivo de la sanción, asimilable, a la sanción de tipo penal, cuando el juez hace uso de la potestad correccional, a que alude en el numeral 2° del art. 39 del C.P.C., y pretende sancionar con arresto a la persona que ha incurrido en una conducta que atenta contra el respeto Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 23 debido a la dignidad del cargo, debe adelantar el correspondiente procedimiento con estricto cumplimiento de las normas que rigen el debido proceso (art. 29 C.P.) y justificar la medida en criterios de proporcionalidad y de razonabilidad, en relación con los hechos y circunstancias, debidamente comprobadas, que le sirven de causa.

Consecuente con lo expuesto, considera esta Sala de Revisión, que la sanción prevista en el art. 39 del C.P.C. (arresto hasta por cinco días) sólo es procedente, cuando se cumplan los siguientes presupuestos: a) La falta se produce, cuando en razón de hechos u omisiones consumadas por cualquier persona o por las partes en un proceso, se falte al respeto debido al juez, en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. b) Debe existir un nexo o relación de causalidad entre los hechos constitutivos de la falta y la actividad que desarrolla el funcionario judicial, pues esta debe corresponder a las que son propias de las competencias que le han sido asignadas. c) Si bien el inciso 2° del numeral 2 del art. 39 del C.P.C., dice que para imponer la pena "será necesario acreditar la falta con certificación de un empleado de la oficina que haya presenciado el hecho, prueba testimonial o con copia del escrito respectivo", con el fin de garantizar el debido proceso, se requiere que al infractor previamente se le oiga y se le dé la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la práctica de las pruebas que ha bien tenga, con anterioridad a la expedición de la resolución que impone la sanción (art 29 C.P.).

En este orden de ideas, debe entenderse modificado por la normatividad Constitucional el art. 39 del C.P.C. d) La falta imputada al infractor debe estar suficientemente comprobada, mediante la ratificación, con las formalidades de la prueba testimonial del informe del secretario del respectivo despacho, con la declaración de terceros o con copia del escrito respectivo. e) La sanción debe ser impuesta, mediante resolución motivada, en la cual se precise, la naturaleza de la falta, las circunstancias en que la misma se produjo, su gravedad, la culpabilidad del infractor y los criterios tenidos en cuenta para dosificar la sanción. f) La resolución que impone la sanción debe ser notificada personalmente al infractor y contra la misma procede el recurso de reposición» Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 24 La misma Corporación, en la providencia CC T-242/99 señaló: «Las sanciones de tipo correccional que imponga el juez a los particulares en ejercicio de sus funciones o en razón de ellas, han de inscribirse en un marco de estricto sometimiento al debido proceso, de acuerdo con lo señalado en el artículo 29 de la Carta Política.

(…) Ahora bien, a partir del nuevo ordenamiento jurídico político introducido con la Carta Política de 1991, y en particular, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de esta Corporación, debe entenderse que cuando el juez hace uso de la facultad correccional a que alude el numeral 2 del art. 39 del C.P.C. y pretende sancionar con arresto a la persona que ha incurrido en una conducta que atenta contra el respeto debido a la dignidad del cargo, debe adelantar el correspondiente procedimiento con estricto cumplimiento de las normas que rigen el debido proceso y el derecho de defensa y justificar la medida en criterios de proporcionalidad y de razonabilidad, en relación con los hechos y circunstancias, debidamente comprobadas, que le sirvan de causa».

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión CSJ AP532-2017, Rad. 42469, indicó lo siguiente: «Por poderes correccionales del juez, debe entenderse una especie del derecho sancionatorio al interior de un procedimiento judicial, que en nuestro ordenamiento encuentra expresa regulación en los códigos adjetivos penal y civil, así como en el Código Contencioso Administrativo y en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de manera general.

Tales prerrogativas autorizan al juez, como conductor o director del proceso, a mantener el adecuado orden y la buena marcha del mismo en su desarrollo general o en específicas actuaciones, como las audiencias. En ejercicio de esas facultades, los jueces pueden imponer sanciones a los sujetos procesales o intervinientes, al igual que a los concurrentes a las vistas.

Así, entonces, de las preceptivas que se han transcrito en precedencia se desprende que ninguna falta puede imponerse a los Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 25 sujetos procesales, partes, intervinientes o concurrentes, si no se ha observado el debido proceso, del cual es componente esencial la garantía del derecho a la defensa de aquél a quien se atribuye la falta.

De ahí que si se considera inmediata la imposición de la sanción, se debe escuchar los descargos del sujeto o abrir trámite incidental posterior, en caso de requerirse la continuación de la diligencia. En ese sentido, la apertura del trámite incidental puede ser inmediata, con la escucha de descargos orales, o posterior, según sea el caso.

Este criterio, para nada novedoso, se viene sosteniendo en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en, CSJ AP, 17, oct. 2012. Rad 38358, así: Tampoco pueden entenderse como mancomunados o en inmediata sucesión, la falta, la sanción correccional, y la continuidad de la actuación obstruida. En principio ello dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, como cuando quien obstaculiza es un testigo, o como cuando se perturba el desarrollo de una audiencia por particulares.

Sin embargo, debe quedar claro que, en aquellos supuestos en que el funcionario considera prudente ante la ocurrencia de una falta, la postergación de la realización de un trámite incidental a efecto de definir la responsabilidad del infractor, no conlleva la pérdida de la facultad correccional o la declinación de la misma por parte del funcionario.

Así, piénsese en el caso del abogado que con el propósito de obstaculizar el desarrollo de una diligencia le falte al respeto al juez, arriesgándose a ser arrestado en el acto. Caso este en que el juez, considera prudente luego de un llamado de atención continuar la diligencia, para posteriormente decidir sobre la ocurrencia de la falta, en tanto para el desarrollo de la actuación es indispensable la presencia del profesional.

De otra parte, ha de tenerse presente también que las «obstrucciones», «impedimentos» u «obstáculos» anteriores a las audiencias donde se concentra el debate probatorio o posteriores a las mismas, no están cobijadas por el citado poder correccional y deben ser puestas en conocimiento de la jurisdicción disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, si en las mismas incurren profesionales del derecho.

Lo anterior es equivalente a que, las obstrucciones que se dan al interior de la audiencia sí pueden dar lugar a la sanción de arresto, siempre y cuando en ese instante, dentro de un escenario oral y concentrado, se respete la garantía del debido proceso. Es más, bien puede suceder que, a pesar del ejercicio de la facultad correccional, concretado por ejemplo en la imposición de una Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 26 sanción de arresto, al mismo tiempo se compulsen copias disciplinarias contra el sujeto infractor, pues, «La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta» tal como enseña el artículo 2º de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único» El anterior estudio permite a la Sala arribar a las siguientes conclusiones preliminares: (i) El arresto es una medida correccional o disciplinaria que puede imponer el funcionario judicial a quien incurra en las faltas establecidas previamente en la ley -principio de estricta legalidad-, con la finalidad de mantener el adecuado orden y la buena marcha del proceso, que exige para su legal imposición que se cumpla el proceso debido.

(ii) Si bien, la Ley 1123 de 2007 -Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado- no contiene una norma que reglamente los poderes correccionales de los Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, en virtud del principio de integración normativa establecido en el artículo 16, resultan aplicables las sanciones correccionales previstas en los Códigos de Procedimiento Civil y Penal, vigentes para la época de los hechos, con el lleno de los requisitos y el procedimiento allí establecidos.

(iii) Los artículos 143 de la Ley 906 de 2004, 44 del Código General del Proceso y 59 de Ley 270 de 1996 –aplicable por expresa remisión del artículo 44 del Código General del Proceso-, tienen Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 27 en común en que establecen como medida correccional el arresto hasta por cinco (5) días, a quien, entre otros eventos, le falte al debido respeto al Juez en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o desobedezca las órdenes por él impartidas; normas que exigen para su imposición que se cumpla con el debido proceso, que implica que: (i) se le conceda la oportunidad al infractor para que exprese las razones de su oposición, lo que significa que no opera de facto;

(ii) la falta atribuida esté suficientemente comprobada; (iii) la sanción se imponga mediante una decisión motivada, para lo cual se deberá tener en cuenta el principio de proporcionalidad; y, (iii) se advierta al infractor que contra la determinación sancionatoria, tiene la posibilidad de solicitar su reconsideración. 4. Breve recuento jurisprudencial sobre el delito de privación ilegal de libertad El delito de privación ilegal de libertad se encuentra previsto en el Título III –Delitos contra la libertad individual y otras garantías-, Capítulo Cuarto –De la detención arbitraria-, artículo 174 del siguiente tenor: «El servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad…».

La Sala en la decisión CSJ SP, 19 dic. 2012, Rad. 39109 – reiterada en CSJ AP2237-2018, Rad. 47555; CSJ AP1007-2017, Rad. 44180-, realizó un análisis sobre el tipo penal que ahora se analiza, por lo que, dada su absoluta pertinencia, a continuación, se transliteraran los apartes pertinentes: Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 28 «2.

El delito por el que se procede es el denominado Privación ilegal de la libertad, tipificado en el artículo 174 de la Ley Penal sustantiva y cuyo tenor es el siguiente: “El servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres a cinco años.” Todo el substrato político y filosófico de este tipo penal radica en el artículo 28 de la Constitución Política, que consagra la Libertad como derecho fundamental, y señala de manera clara cómo puede ser afectada esa libertad personal, que es justamente el bien jurídico objeto de tutela:

ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Se establece como presupuesto ineludible de toda captura el que debe estar precedida de orden escrita de autoridad competente, la cual debe estar investida de las formalidades legales y sustentada en motivos previamente determinados en la ley, lo cual remite, como se verá, a las disposiciones de la ley procesal penal, sobre los casos en que procede la captura de una persona.

No obstante las exigencias formales reseñadas, (orden escrita, previa y por motivos definidos en la ley), la misma Carta contiene excepciones, una de ellas es la captura en flagrancia, la cual puede ser practicada, además de las autoridades policiales, por cualquier persona (art. 31). La captura en flagrancia impone la conducción inmediata del capturado ante la autoridad competente. 3.

El punible de que se trata, tiene lugar mediante el abuso de sus funciones por parte del servidor público, lo que supone que el servidor esté investido de competencia o que entre sus funciones se encuentre la de disponer de la libertad. Cabe precisar que en términos generales sólo los fiscales y los jueces pueden afectar la libertad de las personas en el marco de sus competencias.

El verbo rector del tipo es privar de la libertad a una persona, lo que comporta impedirle o limitarle la libre locomoción. Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 29 La privación debe ser ilegal, esto es, no corresponder a los supuestos en que, de acuerdo con la ley procede la afectación a la libertad ambulatoria.

Aquellos eventos en que procede la privación de la libertad se encuentran definidos en la ley procesal penal, para el caso colombiano en los dos estatutos procesales que coexisten, las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. Groso modo, cabe mencionar los casos de captura para recepcionar indagatoria y para el cumplimiento de la detención preventiva».

Más adelante, en la sentencia CSJ SP3408-2014, Rad. 38733, la Corte recordó que la esencia de la tipificación del delito de privación ilegal de libertad tiene su origen en la necesidad de proteger esa garantía, la cual se vulnera cuando el servidor público, investido de competencia, priva a una persona de la libertad excediendo el marco de la misma, hecho que se concreta cuando la orden no se corresponde con los supuestos constitucionales y legales que la sustentan.

Esto dijo la Sala en esa oportunidad: «En tal sentido necesario es recordar que la esencia del delito de privación ilegal de la libertad dimana del contenido del artículo 28 de la Constitución Política, el cual afianza el derecho a la libertad, de modo que solamente puede ser afectada en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente y por motivo previamente definido en la ley, además de que expresamente prevé que no podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas.

El delito aludido solamente tiene cabida cuando el funcionario judicial investido de competencia para afectar el derecho a la libertad, en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000 los fiscales y los jueces, abusando de las funciones en ellos discernidas, privan de la libertad a una persona excediendo el marco de su competencia, es decir, cuando la orden emitida para afectar ese derecho no se corresponde con los supuestos constitucionales y legales que la sustentan, por lo que en tratándose de casos adelantados bajo la égida de la ley en cita, la misma se restringe a los casos de captura para indagatoria y cumplimiento de la detención preventiva».

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 30 Por la misma senda, la Corte en la decisión CSJ AP4557- 2018, Rad. 48694 indicó lo siguiente: «43. Cabe recordar que en anteriores oportunidades, la Sala ha indicado que se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado, comoquiera que debe ser cometido por un servidor público investido de competencia o que entre sus funciones se encuentre la de disponer de la libertad (CSJ SP. 19 dic 2012, rad. 39109). 44.

Dicho funcionario debe llevar a cabo el verbo rector del tipo penal consistente en privar de la libertad a una persona, lo cual comporta impedirle o limitarle la libre locomoción a través de mecanismos ilegales o, lo que es lo mismo, mediante herramientas que no correspondan a los supuestos que la ley ha consagrado para llevar a cabo tal afectación (CSJ SP. 19 dic 2012, rad. 39109). 45.

Este último aspecto converge en el ingrediente normativo del tipo penal, según el cual, el agente debe abusar de sus funciones al momento de ordenar o decretar la captura para que se configure el reato (CSJ SP. 19 dic 2012, rad. 39109). 46. Finalmente, se trata de un delito eminentemente doloso, por lo que el ciudadano que incurra en él deberá contar con conocimiento y voluntad para llevarlo a cabo.

(…) 51. Resulta imperioso hacer una aclaración, en el sentido que el censor equipara erróneamente la captura en flagrancia con la legalidad de la privación de la libertad. Sin el ánimo de profundizar en el tema, cabe anotar que una persona puede ser aprehendida en situación de flagrancia y, no obstante, ser limitada en su derecho de locomoción de manera ilegal, como acontece, por ejemplo, cuando sobre ella se imponen tratos crueles o inhumanos, se prolonga injustificadamente la detención o, incluso, cuando se retiene por un delito que no comporta detención preventiva.

En criterio de la Corte, se trata de dos fenómenos procesales diversos». En cuanto a la consumación del delito, la Sala en la decisión CSJ AP4710-2017, Rad. 49662, trajo a colación la postura que sobre este tema expuso la Corte en la providencia CSJ AP, 23 ene. 2008, Rad. 25392, así: Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 31 «Ahora bien, a efectos de determinar la fecha de ocurrencia de los hechos en el caso que concita la atención de la Corte en esta oportunidad, resulta oportuno traer a remembranza la decisión proferida en CSJ AP del 23 de enero de 2008, rad. 25392, en donde se dijo lo siguiente: Como es bien sabido, el delito de privación ilegal de la libertad es de aquellos denominados materiales, en la medida en que sólo es dable afirmar su consumación en tanto efectiva y físicamente se produzca el hecho antijurídico de privar a una persona de su libertad sin que medie fundamento jurídico para ello.

Desde el punto de vista de su contenido, también se le ha caracterizado como reato permanente, toda vez que la realización de la conducta o la producción del evento típico no se agota en un solo instante, sino que ella perdura o se prolonga durante todo el tiempo en que se mantenga el proceso consumativo, en tanto no se produzca la liberación del detenido a iniciativa de quien directamente la ha coartado, o de quien debe hacer cesar su vulneración, o de un tercero, o por circunstancias no vinculantes con las personas a quienes resulta imputable.

(…)». Por último, la Corte en la decisión CSJ AP4924-2018, Rad. 52232, al diferenciar los delitos de privación ilegal de libertad y prolongación ilícita de privación de libertad, manifestó lo siguiente: «Así, la privación ilícita ocurre cuando la persona es retenida por el servidor público contraviniendo los preceptos legales y constitucionales, conducta que subsiste hasta el restablecimiento de ese derecho.

Por su parte, en la prolongación ilícita, existe una restricción legítima de ese derecho fundamental pero se extiende más allá de los términos legales, o cuando habiéndose ordenado la libertad se mantiene restringida sin motivo alguno que lo justifique». Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 32 El anterior recuento jurisprudencial deja en evidencia la profunda incorrección en la que incurre el defensor, cuando asegura que sólo se incurre en el delito de privación ilegal de libertad cuando el servidor público restringe a una persona en ese derecho, sin tener competencia para ello, dado que la conducta punible exige, precisamente, que el funcionario tenga competencia para disponer de la libertad de las personas, pues, en caso contrario, se estaría en presencia de otro delito, dígase, el de secuestro.

Tampoco le asiste razón al defensor cuando asegura que el quebranto de las garantías o la violación del debido proceso no configura el ingrediente normativo abusando de las funciones que exige el tipo penal, pues, la sola lectura del tipo penal y la jurisprudencia que la Sala ha proferido en torno a esta conducta, no deja duda, acerca de la correcta comprensión del ingrediente normativo del tipo, que sanciona el comportamiento de privar de la libertad a una persona ilegalmente, ello puede ocurrir por la violación de la Ley y, en mayor medida, por la transgresión de los principios constitucionales.

Entonces, lo que sanciona la conducta que se analiza es que el servidor público con competencia para disponer de la libertad de las personas, restrinja a un ciudadano su derecho a la libertad de manera caprichosa y con abuso de sus funciones, hecho que se concreta cuando la orden emitida para afectar ese derecho no se corresponde con los supuestos constitucionales y legales que la sustentan, esto es, sin el lleno Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 33 de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico y contrariando principios y garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la contradicción, entre otros.

De otro lado, el defensor, después de hacer una lectura equivocada de la jurisprudencia, asegura que de la sentencia CSJ AP4557-2018, Rad. 48694, se extrae que el hecho que sanciona el tipo penal consiste en privar de la libertad a una persona a través de mecanismos ilegales, esto es, sólo cuando el funcionario no está habilitado para ejercer dicha facultad, porque el supuesto de hecho que así lo permite no se encuentra satisfecho; o lo que es igual, porque no se verifican los supuestos de ley que facultan al funcionario para privar de la libertad a una persona.

Esta se constituye en una interpretación entusiasta del defensor, pero, en todo caso, contraria al correcto y debido análisis del tipo penal y de la jurisprudencia de la Sala, la cual, se insiste, ha sido absolutamente clara en advertir como la privación de la libertad se torna en ilegal no sólo cuando no se verifica el cumplimiento de los requisitos legales para ello, como, por ejemplo, en el caso en que una persona es privada de la libertad pese a que el delito no amerita detención preventiva, como en el caso analizado en la sentencia citada por el defensor – CSJ AP4557-2018, Rad. 48694- sino también cuando, pese a cumplirse las exigencias legales, se trasgreden las exigencias constitucionales.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 34 Avalar la postura del defensor implicaría admitir que un servidor público está autorizado por el ordenamiento jurídico para disponer de la libertad de las personas de cualquier forma, postura que resultaría abiertamente inconstitucional, por contrariar los artículos 28 y 29 de la Carta.

Por otro lado, el defensor asegura que las eventuales violaciones al debido proceso no constituyen el elemento normativo del tipo penal de privación ilegal de libertad, sino que configuraría un prevaricato por acción o un abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Pues bien, con relación al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, basta indicar que se trata de un tipo penal subsidiario en el que, conforme se desprende de la lectura del artículo 416 del C.P., incurre el servidor público, «fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles…»; por lo tanto, la solución del concurso aparentes de tipos se resuelve por el principio de especialidad, según el cual existiendo dos normas que describen la conducta jurídicamente reprochable –en relación de género a especie-, una general y otra que abarca idéntico contenido, se debe preferir la norma que particulariza de forma más exhaustiva el comportamiento, tal y como acontece con el reato de privación ilegal de libertad, dado que es más rico descriptivamente y guarda relación especialmente con la restricción del derecho a la libertad de las personas.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 35 Y, respecto del delito de prevaricato por acción, debe indicarse que nada obsta para que se presente un concurso real de conductas punibles entre este reato y el delito de privación ilegal de libertad, pues, uno y otro delitos establecen supuestos de hecho perfectamente diferenciables, protegen bienes jurídicos disímiles, con sujetos pasivos diversos y con un dolo distinto; a tal punto que no toda privación ilegal de libertad supone la existencia de una decisión manifiestamente contraria a la Ley.

En conclusión, la correcta adecuación típica del delito de privación ilegal de libertad, obliga que se satisfagan los siguientes elementos: (i) Que el servidor público tenga competencia para disponer de la libertad de las personas. (ii) Que el servidor público ordene la privación de la libertad de una persona, abusando de sus funciones. El abuso de la función por parte del servidor público se concreta cuando excede el marco de su competencia, es decir, cuando dispone de la libertad de la persona caprichosamente, contraviniendo los preceptos constitucionales y legales.

(iii) Que el ciudadano sobre el que recae la orden, efectivamente sea limitado en su derecho de libre locomoción. Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 36 5. Análisis del caso concreto El defensor solicita a la Corte revocar la sentencia impugnada, para que en su lugar se absuelva a su defendido por el delito de privación ilegal de libertad, dado que, estima, el abogado Miguel Ángel Caballero Sepúlveda violó de manera constante y reiterada los deberes previstos en los numerales 4° y 8° del artículo 140 y 4° y 5° del artículo 141 de la Ley 906 de 2004, por lo que se hacía merecedor de la medida correccional prevista en el numeral 4° del artículo 143 del mismo estatuto, la cual finalmente fue impuesta por el procesado.

Pues bien, con la finalidad de resolver el asunto, a continuación, la Sala realizará un análisis completo y conjunto de la prueba, a efectos de determinar si Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación erró al emitir la sentencia impugnada, en los términos ya reseñados, como lo asegura el defensor. Dentro del presente asunto aparece probado que CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN se desempeñó en el cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, desde el 30 de enero de 2007, hasta el 28 de agosto de 2010.8 8 Este hecho fue estipulado por las partes.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 37 Ahora bien, con el testimonio del investigador Pablo Enrique Vásquez Herrera se introdujo al juicio un CD que contiene la audiencia celebrada el 11 de marzo de 2010 presidida por el procesado CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN, en su condición de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, dentro del proceso identificado con el CUI 730011102000200800315, por queja formulada por Jairo Luis Polanía Carrizosa, contra los abogados Hernando Franco Bejarano y Carmen Alicia Rodríguez González, quienes eran representados por el profesional del derecho Miguel Antonio Caballero Sepúlveda, y el acta de la misma;9 documentos que permiten recrear los hechos más relevantes ocurridos al interior del referido trámite.

Así, el 11 de noviembre de 2008 se dio inicio a la audiencia de pruebas y calificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007 –Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado-, diligencia que fue suspendida y se reanudó el 26 de agosto de 2009, oportunidad en la que el abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda recusó al magistrado CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN, con fundamento en el numeral 1º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, solicitud que fue desestimada por la Sala Especial mediante providencia del 22 de septiembre de 2009. 9 A partir del récord 1:53:44.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 38 Contra la anterior decisión, el abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda el 30 de septiembre de 2009 interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por la Sala, dada su abierta improcedencia, en proveído del 6 de octubre de 2009. Sin embargo, al momento de sustentar el recurso, el abogado de nuevo recusó al magistrado, recusación que fue desestimada por la Sala mediante proveído del 9 de noviembre de esa misma anualidad.

La audiencia se reanudó el 11 de marzo de 2010, oportunidad en la que el magistrado, después de hacer un recuento de la actuación procesal surtida, señaló que el querellante había presentado un memorial en el que manifestaba que en contra de los querellados se había formulado imputación por los mismos hechos ventilados en el proceso disciplinario, por el delito de fraude procesal, por lo que le concedió el uso de la palabra al querellante, quien trasladó un acta de audiencia de formulación de imputación celebrada ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Garantías de Espinal – Tolima.10 El magistrado le concedió el uso de la palabra al abogado de los disciplinados, doctor Miguel Antonio Caballero Sepúlveda, quien manifestó lo siguiente: «Honorable magistrado, en mi condición de defensor quiero manifestar primero en cuanto a la prueba que está aportando el quejoso manifestar lo siguiente.

Que es parcialmente cierto, y yo diría que es más falso que cierto, lo que él está aquí argumentado, 10 A partir del récord 20:25. Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 39 lo que denota o una mala intención o una muy baja información, lo digo por lo siguiente: Cierto es que, en el Juzgado Tercero Penal Municipal de Espinal con Funciones de Control de Garantías, se llevó al efecto el día 28 de enero de 2010 la audiencia de formulación de cargos, pero lo que extrañamente el quejoso aquí está omitiendo decirle a su señoría, es que a la doctora Carmen Alicia Rodríguez González, la excluyeron por falta de mención en aquel proceso, es decir, contra ella no hubo ninguna formulación, no hubo ninguna imputación de cargos.

Como lo que el doctor acaba, el doctor quejoso acaba de formular consta aquí en la grabación, le ruego al honorable magistrado que tan pronto reciba noticia de vuelta del juzgado, también por ser procedente se le compulse copias para que se le investigue por fraude procesal, porque lo está induciendo a usted a error. Segundo, en cuanto al doctor Hernando Franco, cierto es que en dicha audiencia hubo una imputación por fraude procesal, pero lo que curiosamente también omite el quejoso que es abogado de profesión es que el día, y habiendo estado presente en la audiencia que es lo más grave, el día 9 de marzo de 2010 se modificó la resolución de imputación de cargos en contra del doctor Hernando Franco Bejarano, cambiándola por fraude a resolución judicial, y excluyendo el fraude procesal.

Entiendo yo que el quejoso siendo abogado debía saberlo, si viene a ilustrar a su despacho con una documentación totalmente alejada de la realidad. Además, ante esa imputación de cargos, estando en posibilidad de se abstuvo de interponer alguna clase de recurso, con lo que convalidó la actuación. Eso en cuanto a la prueba que aporta aquí el quejoso.

Ahora, con el respeto que me merece el honorable magistrado, y en cuanto a la lectura que hiciera de todo lo concerniente a la decisión de la recusación que se presentara en su contra, quiere significarle que si una de las razones para que la recusación no hubiera prosperado es que no aparece ningún proceso contra Banco Colmena, resulta totalmente desacertada la difusión de la información, porque el Banco BCSC que sí se encuentra en la relación usted leyó, honorable magistrado, es el banco Colmena, lo que quiere decir que entonces si existiendo el Banco Colmena dentro de los procesos a que hacemos referencia entiendo que si debió prosperar la recusación, esto simplemente lo dejo para que conste en la grabación para las eventuales actuaciones en la ciudad de Bogotá»11 11 A partir del récord 22:48.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 40 Culminada la intervención del abogado, esto ocurrió seguidamente: «Magistrado: Usted recurrió esa (deja de hablar momentáneamente). Le recuerdo que eso le concierne a la Sala especial y allá usted tendría los recursos correspondientes. Defensor: (El abogado dice algo que resulta inaudible porque el micrófono estaba cerrado).

Magistrado: No. Le voy a pedir el favor señor abogado que no se me pase de listo acá con eso, porque es solamente para dejarla, pero no es cierto lo que usted está diciendo, no es cierto lo que usted está diciendo. Defensor: honorable magistrado Magistrado: señor abogado no tiene el uso de la palabra. Defensor: No, excúseme, usted dice que me quiero pasar de listo Magistrado: señor abogado, orden en la Sala por favor. 432 del Código, pásemelo.

Defensor: No me diga por favor que me quiero pasar de listo honorable magistrado, porque eso implica que estoy casi que desdibujando mi actividad profesional acá. Magistrado: Hágame el favor señor abogado silencio. Se suspende la audiencia 10 minutos»12 Una vez reanudó la audiencia, el magistrado le concedió el uso de la palabra a una de las querelladas para que solicitara las pruebas, quien así procedió.13 Luego, le otorgó el uso de la palabra al defensor, abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda y esto fue lo que ocurrió: «Defensor: Adicionalmente honorable magistrado, solicitamos que, entre esa misma petición de oficio tanto a la fiscalía como al juzgado, esas entidades certifiquen si es o no cierto, que al aquí quejoso le entregaron a solicitud de él copias simples de todas las providencias que allí se produjeron.

Esto para efectos de acabar de ratificar que el quejoso es habedor (sic) de la verdadera situación jurídica de mis dos defendidos y aquí lo está 12 A partir del récord 26:28. 13 A partir del récord 1:11. Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 41 dolosamente ocultando, gracias. Esas copias fueron solicitadas en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad del Espinal.

Magistrado: Señor abogado, esa prueba se la rechazo porque no tiene nada que ver con el fondo de este asunto, eso es motivo para que usted sencillamente quede en libertad de presentar las acciones que considere pertinentes en contra del señor abogado, le rechazo la prueba. Él señor abogado tiene la oportunidad de apelar del asunto, ¿desea usted apelar la decisión? Defensor: Sí señor, apelo Magistrado: Concedida la apelación, se termina la audiencia. Perdón, un minuto, nos da las razones de su, las razones de su apelación Defensor: Honorable magistrado, no solo en este estrado judicial, porque es un estrado judicial, debe existir el respeto para la parte demandante y para la parte demandada, el respeto debe ser mutuo, el respeto debe venir de parte a parte, de parte al director del proceso, del director del proceso a la parte.

Cuando el Doctor Polanía, quejoso, aquí en esta audiencia está adjuntando unas pruebas documentales que su señoría sí le recibe, unas pruebas que están indicando unas situaciones Magistrado: señor abogado usted está insinuando que yo estoy siendo parcializado con lo que está usted diciendo. Defensor: ¿usted me deja hablar magistrado?, ¿me deja hablar por favor? Magistrado: Voy hacer, voy a permitirme, con esto me voy a permitir aplicar Defensor: Usted me está corriendo traslado Magistrado: Se retira de la audiencia señor abogado, se retira de la audiencia Defensor: Señor magistrado Magistrado: Señor abogado se retira de la audiencia, se retira de la audiencia. Concluye el audio, se retira de la audiencia señor abogado, si insisten voy a proceder a modificar el fallo, para decir cuáles son los antecedentes que tenemos ya con el señor abogado acá presente, se retira de la audiencia, se retira de la audiencia. Defensor: (por fuera de micrófono) eso es lo que lo motiva a usted señor magistrado, eso es lo que lo motiva a usted señor magistrado Magistrado: 5 días de arresto para el señor abogado, por la grosería con que acaba de, y se le comunicará inmediatamente a la policía para que sea arrestado por 5 días para que aprenda a respetar.

Defensor: (por fuera de micrófono) aquí espero que vengan por mí entonces. Querellado: Doctor disculpe, le habla Hernando Franco Defensor: (por fuera de micrófono) yo exijo respeto también, porque yo como Querellado: ¿Nosotros podemos quedar sin defensor, doctor? Dr. Alvarado, ¿nosotros podemos quedar sin defensor? Magistrado: No, por eso tiene que acabar la audiencia. Por fuera de micrófono, persona desconocida) ¿Con qué sentido? Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 42 Defensor: (por fuera del micrófono) ahí está la grabación y consta que no le he faltado al respeto Doctor, así de sencillo (se apagó el audio)»14 En este punto, los testigos Hernando Franco Bejarano - querellado en el proceso disciplinario- y Miguel Antonio Caballero Sepúlveda -abogado privado de la libertad- de manera coincidente manifestaron que una vez que el magistrado CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN ordenó el arresto del profesional del derecho Caballero Sepúlveda de manera verbal, golpeó el estrado, apagó el micrófono y abandonó abruptamente la sala de audiencias, por lo que ellos permanecieron en ese lugar, esperando que les dieran alguna indicación. Una vez que el magistrado reanudó la diligencia, esto fue lo que ocurrió: «Magistrado: se continuará con la sustentación de la apelación si es que, Interviniente: ¿El próximo viernes? Magistrado: viernes a las 10 de la mañana Interviniente: ¿En 8 días? Magistrado: dentro de 8 días Defensor: ¿Doctor Alvarado me permite el uso de la palabra? Magistrado: no. Esta suspendida la audiencia ya.

Querellado: ¿La situación de mi defensor cual es doctor? Magistrado: Se continua esta audiencia con la sustentación de la apelación, viernes 19 de marzo a las 10 de la mañana. Esta notificación queda hecha en estrados» Después de este episodio, el magistrado se dirigió a su despacho en compañía de Valentina Mahecha Barón -auxiliar 01 adscrita al despacho del procesado- y emitió el siguiente auto:15 14 A partir del récord 4:58. 15 Documento que fue incorporado al juicio, a partir del récord 1:05:13.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 43 «Visto el irrespeto frente al uso de la palabra, y el desacato de la orden judicial de desalojo de la audiencia por parte del abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda, en su condición de defensor del disciplinable en el desarrollo de la audiencia de continuación de pruebas y calificación celebrada en la fecha, tal como se consignó en la parte pertinente de la audiencia, y en atención a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 143 de la Ley 906 de 2004, se ordena el arresto inconmutable del mencionado abogado en las instalaciones del DAS de ésta ciudad por el término de cinco (5) días, para lo cual se pedirá el apoyo de la Policía Nacional».

Pues bien, el defensor del procesado manifestó que el A- quo desconoció que el abogado: (i) sin sustento, había recusado dos veces al magistrado, (ii) habló sin que se le hubiera concedido el uso de la palabra; (iii) cuando el magistrado le concedió el uso de la palabra para que sustentara el recurso de apelación interpuesto, lo que hizo fue nuevamente cuestionar la imparcialidad del magistrado, pese a que las recusaciones por él propuestas fueron todas rechazadas; y, (iv) incumplió la orden que en tres ocasiones le dio el magistrado, de que abandonara la sala de audiencia, por sus constantes faltas al respeto.

Para el defensor, estos hechos se adecuan al presupuesto fáctico descrito en el numeral 4º del artículo 143 de la Ley 906 de 2004, norma que dispone: «4. A quien le falte al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, o desobedezca órdenes impartidas por él en el ejercicio de sus atribuciones legales lo sancionará con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días», por lo que el procesado estaba legitimado para imponer la sanción de arresto allí dispuesta.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 44 Con este argumento el defensor pretende desviar sin éxito el objeto del debate, pues, si en gracia de discusión pudiera considerarse que el abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda incurrió en la falta descrita en el numeral 4º del artículo 143 de la Ley 906 de 2004, ello de ningún modo habilitaba al magistrado a sustraerse del procedimiento debido, que lo obligaba a (i) concederle la oportunidad al infractor para que expresara las razones de su oposición;

(ii) motivar la decisión sancionatoria, para lo cual resultaba imperativo atender el principio de proporcionalidad; y, (iii) advertir que contra la determinación sancionatoria, el sancionado podía solicitar su reconsideración, de conformidad con el análisis que se llevó a cabo en el acápite tercero de esta decisión, procedimiento que el procesado soslayó. En efecto, cuando en la audiencia verbalizó que ordenaba el arresto del abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda por cinco días, sin justificar ese lapso, no solo se abstuvo de concederle el uso de le palabra para que éste ejerciera su derecho constitucional a la defensa, sino que omitió advertirle que podía solicitar la reconsideración de la decisión y, contrario a ello, abandonó la sala de audiencia de manera abrupta; actuar arbitrario que se compadece más con un esquema anacrónico de administración de justicia, en donde la palabra del Juez se asume válida por su sola investidura, propio de sistemas añejos ya superados, que con un sistema de procesamiento democrático, Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 45 constitucionalizado y garantista, en el que se enaltezca y observe el respeto debido a los sujetos procesales.

Ahora bien, una vez en su despacho, el procesado tuvo la oportunidad de examinar las normas que regulan la facultad de adoptar una cualquiera de las medidas correccionales establecidas en la ley, tal y como lo declaró Valentina Mahecha Barón, quien, se reitera, se desempeñaba como auxiliar 1 adscrita a su despacho16; pese a ello, insistió en su actuar caprichoso, arbitrario y contrario a sus deberes –demostrativo ello del dolo en su actuar-, y emitió un auto carente de motivación y violatorio de los derechos de defensa y contradicción del sancionado, dado que, tampoco le permitió al abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda defenderse ni mucho menos controvertirlo; en contrario, la sanción fue ejecutada de manera inmediata.

En efecto, el testigo Edilberto Forero Sotelo17 manifestó que, en su condición de Director Seccional del DAS Tolima, se encargó de ejecutar la orden de arresto que fue emitida por el magistrado CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN, en contra del abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda, quien estuvo privado de la libertad a partir de las 17:20 horas del 11 de marzo de 2010, hasta esa misma hora del día 16 del mismo mes y año, en las instalaciones del DAS. 16 A partir del récord 1:45:08 y 1:48:59. 17 A partir del récord 1:09:12.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 46 Además, al juicio oral se incorporó el oficio N° STOL- GOPE.APJ 584415-3/2475, de fecha 29 de junio de 2010,18 suscrito por Diego Fernando González Varón, Responsable Área de Policía Judicial DAS Seccional Tolima (E), mediante el cual certificó que el abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda fue privado de su libertad desde las 17:20 horas del 11 de marzo, hasta las 17:20 del 16 de marzo de 2010.

Ahora bien, el defensor del procesado manifestó que su defendido sí le concedió el uso de la palabra al sancionado, para que impugnara la decisión, solo que éste, en una actitud rebelde, se limitó en afirmar «Aquí espero que vengan por mí, entonces», con lo cual se allanó a la medida correccional que le fue impuesta; afirmación que resulta contraria al principio de corrección material, en virtud del cual las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal, pues, el audio de la audiencia revela, sin el menor asomo de duda, que el magistrado no le informó al procesado que en contra de la referida determinación podía solicitar su reconsideración, ni mucho menos que el sancionado se hubiera allanado al castigo impuesto.

Se reitera, esto fue lo que ocurrió en ese específico momento: «Magistrado: 5 días de arresto para el señor abogado, por la grosería con que acaba de, y se le comunicará inmediatamente a 18 Documento que fue incorporado al juicio, a partir del récord 1:12:36. Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 47 la policía para que sea arrestado por 5 días para que aprenda a respetar.

Defensor: (por fuera de micrófono) aquí espero que vengan por mí entonces. Querellado: Doctor disculpe, le habla Hernando Franco Defensor: (por fuera de micrófono) yo exijo respeto también, porque yo como Querellado: ¿Nosotros podemos quedar sin defensor, doctor? Dr. Alvarado, ¿nosotros podemos quedar sin defensor? Magistrado: No, por eso tiene que acabar la audiencia. Por fuera de micrófono, persona desconocida) ¿Con qué sentido? Defensor: (por fuera del micrófono) ahí está la grabación y consta que no le he faltado al respeto Doctor, así de sencillo (se apagó el audio)»19 Pero, además, el auto que posteriormente profirió el magistrado, fue de «cúmplase», con lo cual, nuevamente negó al sancionado la posibilidad de solicitar la reconsideración de la decisión; sin que de modo alguno pueda válidamente aceptarse, que cuando el sancionado, por fuera del audio, manifestó «aquí espero que vengan por mí entonces» estaba renunciando, también, a su derecho a solicitar la reconsideración de la sanción, no solo porque ni siquiera conocía de la posibilidad de hacerlo, sino en atención a que la actuación desmesurada y acuciante del funcionario, evidenciaba ostensible que su orden se haría efectiva de inmediato.

Ahora bien, el 12 de marzo de 2010, la Procuradora Judicial II Penal 104, presentó ante el despacho del magistrado un memorial20 mediante el cual solicitó que revocara la decisión adoptada el día anterior, consistente en 19 A partir del récord 4:58. 20 Documento que fue incorporado al juicio, a partir del récord 1:15:37. Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 48 imponer arresto al abogado Miguel Antonio caballero Sepúlveda, porque con la imposición de la referida sanción se vulneraron los derechos al debido proceso, libertad, defensa y contradicción; y deprecó que se ordenara la libertad inmediata del profesional del derecho.

Sin embargo, el magistrado, en auto de la misma fecha21, resolvió: «De conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 76 de la Ley 1123 de 2007, se rechaza por improcedente la solicitud elevada por la representante del Ministerio Público». Entonces, ante la oportunidad de reexaminar el asunto, el magistrado nuevamente optó por abusar de sus funciones e insistir en su actuar caprichoso y arbitrario.

No se duda, así, que dentro del presente asunto se probó más allá de toda duda razonable, que el procesado CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN privó de la libertad al abogado Miguel Antonio Caballero Sepúlveda, abusando de sus funciones, en la medida en que soslayó el debido proceso y violó de manera flagrante los derechos fundamentales a la defensa y contradicción, lo que indudablemente generó una trasgresión del derecho a la libertad del profesional del derecho. 21 Documento que fue incorporado al juicio, a partir del récord 1:17:50.

Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 49 Por lo anterior, la sentencia condenatoria emitida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, el 27 de mayo de 2021, se confirmará. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E SU E L V E Primero: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación el 27 de mayo de 2021, por las razones expuestas.

Segundo: Contra lo aquí dispuesto, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Presidente Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 50 I m p e d i d a MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Segunda instancia acusatorio N° 60199 CUI 11001600010220100009101 CARLOS GONZALO ALVARADO GAITÁN 51 Nubia Yolanda Nova García Secretaria