SP3464-2022(61928) — Corte Suprema

SP3464-2022(61928)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 1453 de 2011Ley 1708 de 2014Ley 1709 de 2004Ley 1849 de 2017Ley 599 de 2000Ley 750 de 2002Ley 793 de 2002Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores, con fundamento en lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevante y de las consecuencias jurídicas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: no dable sorprender al procesado con otros supuestos fácticos, cambiando la delimitación del objeto del proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: para adicionar hechos nuevos se debe ampliar o incluso practicar otra / DEBIDO PROCESO - Estructura formal: antecedente consecuente / DEBIDO PROCESO - Se vulnera / DEBIDO PROCESO - Principio antecedente consecuente: se vulnera Tesis: «Esta Corte ha indicado que existe una obvia correlación entre el concepto de hecho jurídicamente relevante y la calificación jurídica que debe realizar la Fiscalía, precisamente, porque lo primero -la relevancia jurídica-, depende de que la hipótesis factual encaje o pueda ser subsumida en una o varias normas penales: La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”. En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad. También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera. Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo . En consecuencia, al momento de realizar la imputación de los hechos jurídicamente relevantes, es deber de la Fiscalía dejar claro a qué comportamiento penal se adecúan los mismos, dada la afinidad que debe guardar al momento de formular la respectiva acusación. Para tener claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en la imputación y las consecuencias de los mismos, oportuno resulta transcribir los apartes más sobresalientes de la audiencia de imputación [...]. [...] Es evidente, entonces, que en el acto de comunicación realizado por la Fiscalía a la encausada, durante la formulación de imputación, acorde con los hechos jurídicamente relevantes que se le dieron a conocer, adecuados o no, como se verá más adelante, únicamente se le atribuyó el delito de prevaricato por acción, no el abuso de función pública. De forma expresa, cabe destacar, la Fiscalía advirtió a la imputada que solo se le vinculaba penalmente por el delito de prevaricato, por apropiarse de una función que le competía a otro juez de la República; al extremo que el ente acusador entendió necesario expresar las razones por las cuales no hacía lo mismo con el punible de abuso de función pública, de lo cual resulta, en su doble condición de acto procesal fundamental y mecanismo de defensa, que la imputación solo delimitó un cargo, debidamente definido en lo fáctico y en lo jurídico, en las condiciones arriba indicadas. En esas mismas condiciones de relevancia, tanto fáctica como jurídica, se esperaba que la Fiscalía hiciera lo propio al momento de formular la acusación, a menos que esos hechos de la imputación los hubiera adecuado al de abuso de la función pública, como más adelante se verá; en lugar de ello, agregó un nuevo delito -el de abuso de la función pública-, el que, indicó, concursaba con el prevaricato por acción inicialmente imputado; sobre la nueva ilicitud, igualmente, quiso ampliar los hechos jurídicamente relevantes, para justificar el equívoco en la imputación. No se discute, como lo ha entendido esta Corte, que el delito de prevaricato por acción puede concursar con el de abuso de la función pública, siempre y cuando se delimiten fácticamente los hechos: sobre el primero, la contrariedad con el ordenamiento jurídico, y, respecto del segundo, la falta de competencia para actuar. Precisamente, en atención al fenómeno antecedente-consecuente, comoquiera que la imputación se reclama referente necesario de la acusación, esto es, que la segunda no puede contener cargos distintos a los contemplados en la primera, o mejor, en el plano contrario, que no se pude adelantar un juicio respecto de cargos que no cumplieron con todas las etapas anteriores -imputación y acusación-, es claro que el nuevo cargo postulado en la acusación, abuso de función pública, incumplió con el debido proceso estructural. Al efecto, en la audiencia de formulación de acusación, que finalmente tuvo lugar el 9 de octubre de 2018, la Fiscalía, después de indicar que igualmente la funcionaria incurría en el delito de abuso de la función pública, por ejercer una función que no le competía, pasó seguidamente a explicar que el delito de prevaricato por acción ya no lo era en esa misma condición -usurpar una función que no le correspondía-, sino por contrariar el ordenamiento jurídico, [...]. [...] En esa medida, la Fiscalía, en clara vulneración del debido proceso -art. 29 de la C.P.-, al momento de presentar el escrito de acusación y en la formulación de la misma -audiencias de 9 de agosto y octubre 9 de 2018-, con la complacencia del juez colegiado, sin oposición del Ministerio Público, además del delito de prevaricato por acción, este sí imputado, atribuyó el de abuso de función pública. Es decir, si el ente acusador consideró que se había equivocado al formular la imputación por unos hechos jurídicamente relevantes que, en realidad, correspondían al delito de abuso de función pública y no al de prevaricato por acción, y que, además, la imputada también estaba incursa en la última conducta, por decidir, contrariando el ordenamiento jurídico, ambos en concurso, el camino a seguir no era incluir el primero -abuso de la función pública- en la formulación de acusación, sino que, previo a ello, ha debido convocar a una nueva audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías, con el propósito de añadir el nuevo cargo. [...] Se sigue de lo anterior, que al incorporar, en la audiencia de formulación de acusación, un delito no atribuido desde la audiencia de imputación, se desconoció el principio antecedente-consecuente y, de paso, fue vulnerado el debido proceso, con clara repercusión en las resultas de la actuación, inherentes a su validez o eficacia. El vicio en el cual incurrió el Tribunal de primer grado, al aceptar la inclusión del otro punible, derivó, cuando se formuló imputación, de la concepción que tenía la Fiscalía en torno del concurso real de conductas punibles, dado su ánimo de incorporar en dos conductas distintas un solo hecho atribuido a la procesada: arrogarse la competencia para tomar una decisión ajena a sus funciones como juez de control de garantías». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: en el delito de prevaricato por acción Tesis: «[...] la Corte considera necesario, previo al examen probatorio que el asunto amerita, determinar, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes, consignados en la imputación, cuál es el delito que en realidad a ellos subsumía y que debió imputarse. La Sala advierte inconcuso que el hecho jurídicamente relevante estimado necesario transmitir a la procesada, se cimentó en la idea de haberse arrogado funciones públicas ajenas a su cargo, de competencia exclusiva del juez especializado de extinción de dominio, a quien, por disposición del parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el canon 8 de la Ley 1849 de 2017, le correspondía pronunciarse sobre las medidas cautelares proferidas respecto de algunos bienes radicados en cabeza de los hermanos Á y MJAM, pues, según estimó la Fiscalía, eran de procedencia ilícita. De esos hechos, aseguró la Fiscalía, se infería la contrariedad con el ordenamiento jurídico y, por ende, el delito de prevaricato por acción, dado que la encausada declaró la nulidad y levantó las medidas cautelares, sin competencia legal para el efecto. Y, aunque en la imputación el ente acusador se refirió de alguna menara acerca del valor que la jurisprudencia y el derecho interno, así como los precedentes de otros organismos internaciones, le han entregado a lo que se debe entender por “fuente humana”, cuando es utilizada para iniciar la persecución de la acción penal contra organizaciones criminales, de todas formas, no indicó en concreto, de qué manera esa información, valorada o no por la funcionaria, contrarió el ordenamiento jurídico. Se repite, el Fiscal discurrió por variados temas, pero siempre soportó el hecho jurídicamente relevante de la imputación, expresamente, en la vulneración de las normas de competencia, dado que, estimó, ello torna en manifiestamente ilegal el contenido de lo resuelto por la funcionaria. Y, si existiese duda sobre el particular, fue la misma fiscal quien se encargó de dilucidarla, en tanto, para explicar por qué solo imputaba un delito, prevaricato por acción, señaló que se trata del mismo hecho -pasar por alto las normas de competencia-, que se encierra, en su sentir, dentro de la norma de mayor envergadura. Idéntico contenido de la imputación fue vertido durante la formulación de acusación -realizada el 9 de octubre de 2018-, salvo que en este acto incluyó, sin fundamento, como atrás se analizó, el delito de abuso de función pública, que, en resumen, se concreta a atribuirle, como lo hizo en la imputación, su falta de competencia para fallar el asunto. Además, allí consignó circunstancias fácticas dejadas de referenciar en la imputación, encaminadas a sostener que la acusada también violentó, con el contenido material de su decisión, el ordenamiento jurídico. Empero, en lo que toca con el tópico de los hechos jurídicamente relevantes que dicen relación con la conducta de prevaricato por acción, no es ni puede ser suficiente indicar, de manera indeterminada, como en este caso se hizo, que la decisión se tomó de manera irregular; es indispensable precisar en qué particularmente consistió dicha irregularidad por desconocimiento de la Ley 1708 de 2014 y 600 de 2000, para de esta manera soportar cuál fue la norma, al interior de dichos dispositivos, vulnerada, o, la contrariedad con los medios suasorios, dado que, como aquí sucedió, el fundamento de la irregularidad atribuida a la funcionaria, en últimas, está cimentado por el ente acusador en la asunción ilegal de competencia, encarnada en el inciso segundfo del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014. En concreto, el ente investigador atribuyó a la acusada haber asumido, sin tenerla, competencia para conocer y decidir sobre el control de actos de investigación, declarando la nulidad de la resolución de adición que afectó algunos bienes con medidas cautelares -con fundamento en que se había basado en fuente humana no verificable-, de propiedad de los hermanos AM, pese a que los afectados contaban con mecanismos legales para intervenir al interior del proceso de extinción de dominio, ante el fiscal del caso y el juez especializado. El Tribunal, por su parte, en lo que toca con el delito de prevaricato por acción, acogió e incrementó la tesis del ente fiscal, pues, consideró que la funcionaria tomó una decisión manifiestamente contraria al artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, en tanto, al levantar las medidas cautelares, además de no tener competencia para hacerlo, por corresponder el asunto al juez especializado, no justificó debidamente la decisión tomada. La Corte debe acotar el fallo del a quo, en lo que respecta con el segundo apartado en cita, comoquiera que, si de verdad la decisión de declarar la nulidad y levantar las medidas cautelares reales no comportó una debida justificación -se entiende que el Tribunal postula una especie de falta de motivación-, era necesario, para que dicho factor delimite el delito de prevaricato por acción, que ello hubiese sido efectivamente descrito, en calidad de hecho jurídicamente relevante, en la imputación y en la acusación, concretando, también de forma específica y precisa, cómo ello viola determinada norma, para que el hecho en sí mismo se advierta manifiestamente contrario a la ley. Evidente que este aspecto, no fue objeto de imputación y acusación, para basar en el mismo la abierta contrariedad con la ley específica que llevó a estimar materializado el delito de prevaricato por acción, lo referido por el Tribunal se entiende apenas un recurso argumental del fallador a quo para cimentar la condena, por entero ajeno, se repite, al límite fáctico y jurídico que debió gobernar la sentencia, en este tópico». ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Elementos / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Diferencia con el prevaricato por acción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia Tesis: «Como en este caso, se insiste, el marco fáctico de la imputación, circunscrito por el órgano acusador, está relacionado con el desconocimiento del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, única norma que invocó la fiscalía para mostrar la contrariedad con la ley de la decisión, es preciso advertir desde ya, que el único delito pasible de atribuir a la acusada, era el abuso de función pública, sin posibilidad de concursarlo con el prevaricato por acción, porque respecto de éste ninguna atribución desde lo fáctico fue despejada en la imputación. El tipo penal de abuso de función pública sanciona con pena de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión, al servidor público que con abuso de su cargo realiza funciones públicas diversas de las que por ley le correspondan. La ilegalidad, cabe destacar, no se predica del contenido de la decisión, como ocurre con el prevaricato, sino de la calidad del funcionario que la emite, en cuanto, actúa por fuera del ámbito de su competencia, esto es, se arroga la función que está delegada a otro servidor público. [...] En un plano eminentemente procesal, comoquiera que el tipo penal objeto de acusación -eliminado el otro que se agregó allí por la fiscalía-, lo fue el de prevaricato, debe decirse que es permitido al juez variar la calificación jurídica cuando los hechos jurídicamente relevantes no se modifican en su núcleo esencial y la nueva delimitación jurídica comporta menor punibilidad, dado que ello no afecta por sí mismo derechos y garantías de las partes o intervinientes en el proceso penal. En este sentido, la Corte ha indicado “Según lo ha definido la Sala, es procedente variar la calificación jurídica para condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación, incluso cuando no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, a condición de que la nueva conducta corresponda al mismo género, la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, siendo la inmutabilidad de los hechos presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa” . Así las cosas, cumpliéndose los presupuestos fijados en la jurisprudencia para tal modificación, la condena se ofrece legítima si radica en un delito más leve. Bajo esos derroteros, resulta procedente examinar la conducta de la enjuiciada, a la luz de las previsiones del tipo penal de abuso de función pública». ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Concepto / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Elementos / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Diferencia con el prevaricato por acción Tesis: «El tipo penal de abuso de función pública, previsto en el artículo 428 de la Ley 599 de 2000, establece El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses . Sobre el mismo, ha señalado la Corte [..]sanciona con pena de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión, al servidor público que con abuso de su cargo realiza funciones públicas diversas de las que por ley le correspondan, conducta que en el caso particular se adecúa al comportamiento del juez […]. Ello por cuanto la ilegalidad en esta clase de punible no se predica de la decisión como ocurre con el prevaricato sino del funcionario que la emite, en cuanto actúa por fuera del ámbito de su competencia, esto es, se abroga la función que está delegada a otro servidor público. […] La Sala así lo ha reconocido, en tanto el objeto de la discusión no sea el contenido de la decisión proferida por el funcionario con abuso de la función, sino el hecho de conocer un asunto que por ley está atribuido a otra autoridad”. (CSJ SP, Sep 23 2020. Rad, 55140)». ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Tipicidad objetiva / EXTINCIÓN DE DOMINIO - Medidas cautelares: el control de legalidad de las decretadas por la Fiscalía corresponde a los jueces del circuito especializado en extinción de dominio / EXTINCIÓN DE DOMINIO - Juez de Control de garantías: evolución jurisprudencial sobre su participación / EXTINCIÓN DE DOMINIO - Juez de control de garantías: competencia para el control de los actos de investigación que afecten derechos fundamentales Tesis: «En el evento bajo examen, la defensa se aparta de la decisión de condena, por considerar, esencialmente, que i) la funcionaria sí tenía competencia para resolver sobre el control de constitucionalidad de actos de investigación, previsto en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, como en efecto lo solicitó el abogado de los hermanos Angarita Mandón, y ii) la Fiscalía no acreditó el ingrediente subjetivo del tipo, en la medida en que la implicada actuó bajo un error invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica. El ente acusador, por su parte, defiende la postura sostenida en el fallo de condena acerca de la falta de competencia de la funcionaria, dado que, explica, no se trataba de la legalización posterior de un elemento de prueba, conforme lo define el parágrafo primero del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, sino del levantamiento de medidas cautelares, cuyo conocimiento operaba del resorte del juez especializado de extinción de dominio, según se desprende del parágrafo 2º del mismo estatuto. En los contenidos expuestos, las partes no discuten que LFBV, en calidad de Juez 2ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ocaña, en audiencia del 21 de diciembre de 2017, conoció sobre la solicitud de audiencia de control posterior de actos de investigación, que en ese sentido elevara el abogado de los hermanos Á y MJAM, con fundamento en el artículo 8 de la Ley 1849 de 2017, que modificó el artículo 33 de la Ley 1708 de 2014 -Código de Extinción de Dominio-. Así mismo, se demostró que la funcionaria accedió a las pretensiones del actor, por considerar que se violaron los derechos y garantías fundamentales de los hermanos AM. Por ello, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que, mediante resolución de adición del 8 de septiembre de 2015, había decretado el Fiscal 6º Especializado, respecto de los bienes de propiedad de aquellos. La controversia, de conformidad con la acusación, remite a verificar si i) la funcionaria era competente o no para legalizar el informe de investigación que le fuera puesto de presente en la mencionada audiencia, ii) por razón de lo anterior, era factible discutir en esa sede la legalidad de las medidas cautelares o ello corría de cargo del juez especializado de extinción de dominio y iii) al proceder como lo hizo, actualizó o no el dolo. La Sala, luego de examinar el asunto en concreto, anuncia que revocará la decisión de condena emitida por el Tribunal Superior de Cúcuta, respecto de este delito, atendiendo los siguientes presupuestos. Es lo cierto que en la audiencia pública de juzgamiento quedó demostrado que con ocasión del informe del 17 de abril de 2008, proferido por el Comité Interinstitucional de lucha contra las finanzas de las organizaciones criminales, la Fiscalía 51 de Extinción de Dominio, con sede en Bogotá, adelantó el proceso con radicado 11154 E.D., a través del cual se pretendía la extinción de varios bienes radicados en cabeza de testaferros de VJNS, alías “[…]”, financiero de la estructura «Libarto Mora Toro» del Ejército de Popular de Liberación EPL. Con este documento se soportó, por parte de la Fiscalía 6ª de la misma unidad -extinción de dominio- la resolución del 24 de noviembre de 2011, en la que se dio inicio al proceso de extinción de dominio, dado que encontró configurada la causal de origen ilícito de los bienes. Para el efecto, en esa misma decisión ordenó imponer medidas cautelares contra varios inmuebles que se registraron en el informe. Con posterioridad a esa misma actuación, se incorporó otro informe procedente del Cuerpo Técnico de Investigación, identificado como el DNCCTI-DI-SAC-41200-827339, del 21 de noviembre de 2013, a través del cual se indicaba que, vía llamada telefónica, procedente de fuente humana, se denunciaban bienes de los hermanos AM, que al parecer pertenecían a alias “[…]”, por lo que la Fiscalía procedió a afectarlos, igualmente, con medidas cautelares, a través de resolución del 8 de septiembre de 2015, que adicionó la del 24 de noviembre de 2011. El 11 de diciembre de 2017, después de transcurridos dos años desde la última medida cautelar, el apoderado de los hermanos AM, con fundamento en las previsiones del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el 8 de la Ley 1849 de 2017, acudió ante el juez de control de garantías -alegando violación de garantías de sus poderdantes en el proceso de extinción de domino-, a través del mecanismo de control posterior de los actos de investigación realizados por la fiscalía especializada, reclamando, además, la nulidad de la adición de la resolución de noviembre 24 de 2011 y/o disponga dejar sin efectos las medidas cautelares decretadas respecto de los bienes de sus representados, y consecuencia ordenar el levantamiento de las mismas . La solicitud, por reparto, correspondió a la procesada, quien en ese momento actuaba como Juez 2ª de Control de Garantías -en licencia de su titular-. La audiencia fue programada y desarrollada el 21 de diciembre de 2017, sin que a la misma hubieren concurrido el Ministerio Público y el Fiscal 51 de la Dirección Especializada de Extinción de Dominio, que conocía del asunto, pese a la citación que previamente se les había realizado. Como la presencia de éstos no era obligatoria, de acuerdo con lo indicado por la juez, la diligencia de todas formas fue realizada. [...] En criterio de la funcionaria, por tratarse de un asunto en el que se discutía el control de un acto de investigación -informe del C.T.I. de la fiscalía- que comportaba vulneración de derechos fundamentales, tenía competencia como juez de control de garantías, para pronunciarse, acorde con el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, que modificó el canon 33 de la Ley 1708 de 2014, según el cual, el control de los actos de investigación que afecten derechos fundamentales será de competencia de los jueces de control de garantías. No se discute, que dentro de las competencias que tenía la enjuiciada, en el momento en el cual realizó la audiencia, se encontraba la de realizar el control posterior de los actos de investigación que vulneren derechos fundamentales, conforme lo establece el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017. Se debate, sin embargo, si a pesar de existir normatividad que legitimaba su actuar en determinados asuntos, ello incluía los temas propios de extinción de dominio, y, consecuentemente, si usurpó la competencia del juez especializado, acorde con lo detallado en el parágrafo 2º del artículo 8 de la Ley 1849 de 2017, respecto de la “legalidad de las medidas cautelares que se decreten por parte del Fiscal”, tema que se reputa ajeno a los actos de investigación. Sobre el particular, encuentra la Corte oportuno precisar algunos aspectos de trascendencia para la resolución del caso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1849 de 2017 , los jueces penales municipales con función de control de garantías adquirieron competencia para ejercer el control posterior sobre actos de investigación realizados por los Fiscales Especializados, en la fase inicial de los procesos de extinción de dominio, remplazando, para esos efectos, las facultades que tenían los jueces especializados en la materia -en la etapa del juzgamiento-, conforme lo establecía la Ley 793 de 2002, modificada por la 1708 de 2014 en su artículo 33. Es decir, mientras estuvo vigente la Ley 793 de 2002 -Código de Extinción de Dominio-, modificada por la Ley 1708 de enero 20 de 2014, la intervención del juez de control de garantías estuvo excluida del proceso de extinción de dominio durante la fase inicial, dado que la única intervención judicial la ejercía el juez especializado, solo en la fase del juzgamiento. La Corte Constitucional, en la sentencia C-516 del 12 de agosto de 2015, estudió la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 1708 de 2014, hasta modificar su precedente anterior, incorporado a través de las sentencias C-740 de 2003 y C-540 de 2011, en las que había ratificado la exclusión del juez de control de garantías en los procesos de extinción de dominio. No obstante, en la C-516 de 2015, recordó que, aunque la acción de extinción de dominio tiene una naturaleza real y no punitiva, en la que no se cuestiona o pretende demostrar la responsabilidad penal de un individuo, de todas formas, los actos de investigación adelantados por el ente acusador que impliquen restricción de derechos fundamentales (arts. 15 y 28 Superior), debían someterse a control posterior del juez de garantías. Para la época en la que la Corte Constitucional profirió la anterior sentencia, aún no había operado, por parte del legislador, una reforma con ese parámetro normativo constitucional; sin embargo, cuando la investigada conoció del asunto que le fue sometido a consideración, la Ley 1849 de 2017, llevaba 5 meses de vigencia, al haberse promulgado el 19 de julio de esa anualidad. Repárese, entonces, cómo solo a partir de la sentencia C-516 de 2015, se establecen reglas para que el juez de garantías controle los actos de investigación que implicaran restricción severa de derechos fundamentales en materia de extinción de dominio, dado que, en términos del artículo 250.9 constitucional, la atribución dada al ente acusador para adelantar ese tipo de asuntos -en el que a pesar de no controvertirse la responsabilidad criminal de un individuo, sino el origen ilícito de sus bienes-, no es absoluta. Razones como las anteriores llevaron al Tribunal Constitucional a declarar la inexequibilidad del artículo 115 de la Ley 1708 de 2014, lo mismo que las expresiones contenidas en el numeral 2º del artículo 26 ib., “excepto en lo relativo a los controles judicial por parte del juez de garantías o de la Dirección Nacional de Fiscalías”. Igualmente, fue declarada inexequible la siguiente expresión del art. 163, inciso segundo, de la misma normativa: “Lo anterior, sin detrimento del control de legalidad que puede realizar el juez de extinción de dominio en los términos de este Código, bien sea en la fase inicial, o en la etapa de juicio al momento de decidir sobre la admisibilidad de la correspondiente prueba”. Todo ello, según la Corte Constitucional, en el entendido que el texto de la Ley 1708 de 2014, en el artículo 115, no había establecido un verdadero control constitucional por parte del juez especializado de extinción del dominio, pues, las facultades constitucionales para examinar la validez de las medidas de intervención en derechos fundamentales, solo las adquiría en la etapa de juzgamiento, lo cual, resultaba demasiado tarde, dado el trámite al que se verían avocados los interesados, conforme el procedimiento regulado en el canon 163 de la misma disposición. En definitiva, a partir de la sentencia C-516, de agosto 12 de 2015, se abrió la posibilidad a los jueces de garantías, para legalizar los actos de investigación adelantados por la fiscalía especializada en la fase inicial del proceso de extinción de dominio, que comportaran, se reitera, restricción a los derechos fundamentales (arts. 15 y 28 Superior), es decir, aquellos relacionados con órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, entre otras, conforme lo establece el artículo 237 de la Ley 906 de 2004. Motivos como los plasmados en la C-516 de 2015, condujeron al legislador a expedir la Ley 1849 de 2017, que en su artículo 8º, párrafo 1º, reformó el artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, al disponer que le compete al juez de garantías el control posterior de los actos de investigación realizados durante la fase inicial de los procesos de extinción de dominio. Es con fundamento en la nueva normatividad, cuya vigencia empezó a partir del 17 de julio de 2017, que la defensa de los hermanos AM demandó la intervención del juez constitucional, con la pretensión de excluir, por vulnerar garantías fundamentales, el informe DNCCTI-DI-SAC-41200-827339, del 21 de noviembre de 2013, que había servido de sustento para que la Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio profiriera la resolución de adición del 8 de septiembre de 2015, a través de la cual afectaba los bienes de sus poderdantes. Considerando la juez investigada que, como la actuación surtida ante la Fiscalía Especializada se encontraba en la fase inicial y no de juzgamiento, debía ella entrar a intervenir, conforme la competencia conferida por el parágrafo 1º del artículo 8º de la nueva disposición. Para la acusada, el informe de investigación que había servido de soporte para afectar con medidas cautelares los bienes de la familia AM, vulneraba derechos fundamentales, [...]. [...] No se controvierte que, objetivamente, la conducta de la acusada se encuentra demostrada, dado que el asunto que se le ponía de presente no correspondía, en estricto sentido, al control posterior de un acto de investigación, conforme con el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, sino que se le encargaba verificar la legalidad de medidas cautelares, asunto cuya competencia, acorde con el parágrafo 2º de la ley en cita -1849 de 2017-, era del resorte del Juez del Circuito Especializado de Extinción de Dominio -“el control de legalidad sobre las medidas cautelares que se decreten por parte del Fiscal será competencia de los Jueces del Circuito Especializados en Extinción de Dominio”-». ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - No se configura: por ausencia del elemento subjetivo / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Dolo: análisis del conocimiento del funcionario / DOLO - No se configura / DOLO - Demostración / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca sentencia condenatoria y absuelve / LIBERTAD - Inmediata e incondicional: con ocasión de sentencia absolutoria Tesis: «[...], cuando se analiza el elemento subjetivo del tipo, la Corte llega a consideración contraria a la del fallador de primera instancia, en tanto, no logró demostrar la Fiscalía el dolo en el actuar de la funcionaria. Se alzan razones de peso que llevan a considerar que, ciertamente, la funcionaria estuvo convencida, erradamente, de que, dada la fase inicial en la que el asunto se encontraba, era ella y no el juez especializado de extinción de dominio, quien debía verificar no solo la legalidad del informe de investigación que sirvió de sustento para dictar las medidas cautelares, sino los efectos de ese acto. El dolo en el actuar de la funcionaria lo soporta el fallo de instancia, entre otras razones, en su vasta experiencia, por cerca de 13 años vinculada a la rama judicial, desempeñando la mayor parte de tiempo el cargo de juez en el área penal. Trayectoria significativa, según el a quo, para que distinguiera la competencia que le era atribuida por mandato del parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, y su diferencia con la contemplada en el parágrafo 2º de la citada disposición, ésta propia del juez especializado de extinción de dominio. Para la Sala, la conclusión a la que llega el juez cognoscente no es del todo plausible. No es cierto que la experiencia de la funcionaria, en este específico caso, resulte suficiente para atribuirle responsabilidad en el hecho investigado, entre otras razones, porque el cargo de juez penal municipal de control de garantías, fue desempeñado en temporadas cortas, la mayoría de las veces en encargos o licencias. [...] Se insiste, la labor de la investigada como juez penal municipal de garantías, fue relativamente corta, al circunscribirse a remplazar a los titulares de cada estrado judicial en épocas de vacaciones, encargos y licencias; temporadas que, además, no fueron consecutivas -en meses y años- sino transitorias, sin que se pueda concluir, como lo hace el a quo, que tenía claro el rol a desempeñar en la audiencia que desarrolló como juez de control de garantías en materia de extinción de dominio. No es que la Sala demerite los conocimientos que en materia jurídica tienen los secretarios de los despachos judiciales, dado que la mayoría de ellos ostentan la calidad de abogados especializados; sin embargo, esa condición no resulta suficiente para dar por acreditaba la experiencia de la funcionaria como juez de control de garantías, atendiendo que una es la competencia que la ley le ha asignado a los empleados de los juzgados -secretarios- y otra bien distinta la aplicación del derecho, que compete única y exclusivamente a los jueces. Por consiguiente, la falta de experiencia de la funcionaria como juez de garantías sí se constituye en una de las razones para desvirtuar el dolo en su actuar, aspecto al que se debe agregar que, para el momento en que realizó la audiencia -21 de diciembre de 2017-, la Ley 1849 de julio 19 de 2017, que le otorgaba competencia a fin de ejercer el control constitucional de los actos de investigación realizados por las fiscalías especializadas, en materia de extinción de dominio, sólo llevaba cinco (5) meses de vigencia. [...] Como a la procesada se le atribuye la violación, no de referentes jurisprudenciales, sino de las normas recientes que regulaban su función en tratándose de temas de extinción de dominio, la Corte observa que no se trataba de una normatividad suficientemente decantada en su naturaleza y efectos, ni del conocimiento particular de los jueces de control de garantías en sus funciones habituales -propias de asuntos que corresponden a los actos dispuestos en la Ley 906 de 2004-, a la manera de concluir, sin ambages, que no existía posibilidad de yerro o de interpretaciones diversas, independientemente del tenor literal de las normas. Junto con lo indicado, es necesario tomar en consideración la pretensión del solicitante en la diligencia, pues, es factible discutir cuál puede ser el efecto material del acto de investigación de la Fiscalía que efectivamente violó derechos fundamentales, si a la par, como consecuencia de ello, no se ordena el levantamiento de las medidas que surgieron necesaria consecuencia del mismo. Son, los anotados, aspectos que a una funcionaria, sin la experiencia judicial en la materia, pueden generar confusión sobre el tema, atendiendo la reciente vigencia de la ley, aunado a que ningún dato se aportó acerca del conocimiento que pudiera tener de la regulación propia de los procesos de extinción de dominio que, como se sabe, no son de índole punitivo sino patrimonial. Además de lo dicho, no hay evidencia indicativa de que la funcionaria, a partir de agosto de 2017, cuando empezó a fungir como Juez 2ª de Control de Garantías de Ocaña (Norte de Santander), por licencia de su titular, haya realizado alguna otra audiencia de esa misma naturaleza, en la que hubiera fallado de manera adversa a como resolvió en este caso, más cuando, se reitera, la Ley 1849 de 2017, respecto de la inclusión del juez de control de garantías en los actos de investigación de los fiscales especializados, llevaba apenas algunos meses de vigencia. No se pierda de vista, de otra parte, que lo que se pidió legalizar, en efecto, fue un acto de investigación -informe del Cuerpo Técnico de Investigación del 21 de noviembre de 2013-, que sirvió de soporte para proferir la medida cautelar del 8 de septiembre de 2015, acto previo que, de acuerdo con la funcionaria, no tenía ningún soporte verificable, dado que provenía de una llamada anónima. Dígase, en consecuencia, que los argumentos expuestos por el apoderado de los hermanos AM, en la audiencia presidida por la investigada, resultaban novedosos para ella -y para cualquier otro juez de control de garantías, advierte la Corte-, en tanto, no sólo le pedía controlar un acto de investigación, para cuyo efecto, se insiste, la ley la facultaba, sino que incluía pronunciarse sobre las medidas cautelares, que por obvias razones dependían del informe, el cual, en sentir de la acusada, vulneraba garantías de los presuntos afectados. En esas condiciones, no se puede desechar que la falta de experiencia de la funcionaria en la materia, igualmente influyó para que considerara que no usurpaba funciones del juez especializado de extinción de dominio, sino que obraba de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, que reformó el 33 de la Ley 1708 de 2014. De otro lado, asegura el Tribunal de instancia que el dolo en el actuar de la sumariada surge aún más evidente, si se observa que no realizó ninguna gestión tendiente a ubicar al Ministerio Público y al Fiscal del caso, para que concurrieran a la audiencia. Contrario a ello, dentro de la actuación quedó debidamente acreditado que ambos sujetos procesales, por correo certificado 4-72, fueron debidamente citados a las direcciones reportadas en la actuación, pero no se hicieron presentes, ni allegaron previamente alguna excusa sobre el particular. Es decir, no es que la funcionaria no se hubiere preocupado porque los mencionados sujetos intervinientes se hicieran presentes a la audiencia, sino que dio por hecho que, al encontrarse debidamente notificados, no estaban interesados en asistir. Así lo hizo saber la testigo CJCG , quien manifestó en audiencia pública que, en calidad de secretaria del Juzgado 2º Penal Municipal -donde fungía en encargo la acusada-, era ella quien manejaba la agenda del despacho -actividad que le fuera asignada por el juez titular-, encargada de programar las audiencias de control de garantías, cuando no había persona privada de la libertad. Siguiendo esas directrices y sin necesidad de consultar a la juez encargada, fue ella, agregó, quien programó la audiencia para el 21 de diciembre de 2017, pues, era esa la dinámica empleada de tiempo atrás al interior del juzgado. Para el efecto, dijo, libró las comunicaciones, a través de correo certificado 4-72, tanto al Ministerio Público, como al Fiscal del caso; la citación de este último, testificó, fue enviada al nivel central -Búnker de la Fiscalía-, donde el funcionario tenía su domicilio profesional; sin embargo, el oficio fue rechazado con un sello de la mencionada entidad, sin conocer la razón de la devolución, pues, de su no entrega al fiscal se vinieron a enterar al día siguiente, ya culminada la diligencia. Ese hecho fue ratificado con la incorporación a esta actuación del oficio 09499, del 11 de diciembre de 2017 , en el cual se constata que la citación al Fiscal 51 Especializado -descongestión- ciertamente fue realizada a través de correo 4-72, según constancia de JM, notificador del juzgado. De acuerdo con la testigo CG, en la fecha de la diligencia desconocían que el Fiscal Especializado se encontrara de vacaciones colectivas, pues, no era costumbre llamarlos telefónicamente para que acudieran a las audiencias. No se observa ninguna razón para que, acorde con el Tribunal, se debiera realizar llamada telefónica personal al Fiscal del caso, cuando es claro que las citaciones se habían hecho siempre por medios oficiales, a su oficina, a más que, como debe apreciarse obvio, ese tipo de labor no le compete al juez, sino a un empleado del despacho, tal cual se ha verificado. No con ello quiere significar la Corte que la decisión de la acusada, asumiendo competencia para levantar la medida, fue la mejor o la más adecuada. Pero, ya se ha dicho reiteradamente, el examen de lo resuelto por el funcionario no corresponde a estándares absolutos de acierto, sino que, la valoración acerca del carácter de la decisión por él tomada, se debe efectuar sobre la base de un examen ex ante de lo que sobre el tema imperaba para ese momento y la condición particular de quien la profiere. Ello, para simbolizar que, en el caso concreto, el tema objeto de debate se ofrecía de alguna forma complejo para la funcionaria -incluso para otros tantos jueces de control de garantías en similares condiciones-, en razón de lo novedoso del asunto y las aristas que encerraba, de manera que, si al día de hoy ya parece superada la discusión, es esta una afirmación que no resulta factible de entregar en torno del momento en el cual actuó la procesada. Es posible sostener, en sentido contrario, que perfectamente la acusada sabía de la ilegalidad de su actuar y, no obstante, decidió asumir el conocimiento del asunto, pese a la falta de competencia para el efecto. Sucede, sin embargo, que esa conclusión, acorde con las particularidades del caso, no comporta algún elemento de juicio sólido que la respalde, entre otras razones, porque, se reitera, el asunto que debió examinar no es uno elemental del cual pueda concluirse que el solo hecho de asumir la competencia, sin tenerla, marca el compás del dolo. De esta manera, la tesis de exculpación entregada por la defensa encuentra base fundamental de respaldo en lo que se conoce sobre las normas que gobernaban el caso y la factible posibilidad de recaer en el error postulado, sin que, en contrario, la Fiscalía haya ofrecido algún elemento de juicio trascendente, por fuera de la sola disonancia de la actuación con la norma reciente que regulaba la competencia, para fundar el dolo en el comportamiento objeto de acusación. En casos como el que se estudia -debería conocer la Fiscalía-, resulta cuando menos apresurado acusar porque no se tiene competencia para actuar, sin que, a la par, se cuente con algún elemento de juicio que advierta doloso el comportamiento, entre otras razones, porque la remisión a los estudios o experiencia profesional de la procesada resulta meramente retórica, pues ningún trabajo de decantación se realizó para determinar cómo esos conocimientos o experiencia, aludidos por el ente acusador, sí le permitían conocer las normas que, en el caso concreto, acorde con sus particularidades, despejaban el adecuado camino para asumir o no competencia, o mejor, resolver sobre todas las pretensiones presentadas por la defensa. Por todo lo dicho, no encuentra la Sala elemento de convicción alguno que lleve a considerar que la funcionaria, a sabiendas de que no tenía competencia para actuar, se arrogó una función ajena a ella. En consecuencia, el estándar de prueba atinente al conocimiento más allá de toda duda razonable, reglado como principio rector en el estatuto procesal penal de la Ley 906 de 2004 -artículos 7 y 381- no se satisface en la atribución de la responsabilidad penal de la procesada, por el delito que se adecua a los hechos despejados, esto es, abuso de función pública, imponiéndose su absolución. Comoquiera que la procesada se encuentra con detención domiciliaria, por razón de este proceso, de inmediato se ordenará su libertad incondicional».

Segunda instancia acusatorio N° 61928 CUI 11001600010120180000502 LUISA FERNANDA BAYONA VELÁSQUEZ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3464-2022 Radicado N° 61928. Acta 233. Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022). V I S T O S La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LUISA FERNANDA BAYONA VELÁSQUEZ, contra la sentencia del 10 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual fue condenada, como autora responsable de los delitos de Abuso de función pública y Prevaricato por acción, en su condición de Juez 2ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ocaña (Norte de Santander).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con fundamento en informe del 17 de abril de 2008, del Comité Interinstitucional de Lucha contra las Finanzas de las Organizaciones Terroristas, la Fiscalía 6ª Especializada de Extinción de Domino de Bogotá, dentro del radicado 11154 E.D -extinción de dominio-, el 24 de noviembre de 2011, profirió resolución mediante la que dio inicio al proceso de extinción de varios bienes que aparecían a nombre de testaferros de Víctor Julio Navarro Serrano, alias «megateo», financiero de la estructura «Libardo Mora Toro», del Ejército Popular de Liberación (E.P.L.), bienes estos que fueron obtenidos a través de actividades ilícitas de narcotráfico.

Más adelante, dentro del mismo asunto, fue allegado otro informe del Cuerpo Técnico de Investigación, identificado como DNCCTI-DI-SAC-41200-827339, del 21 de noviembre de 2013[footnoteRef:1], en el que se daba a conocer que, en el municipio de Ocaña (Norte de Santander), se registraban, al parecer de origen ilícito, otros bienes a nombre de los hermanos Álvaro y Marina de Jesús Angarita Mandón, que en realidad pertenecían a alias «megateo». [1: Obtenido por fuente anónima del caso nro. 11LA8986 del SISAC –Sistema de Información del Sector Agropecuario-] Con base en el aludido documento, la Fiscalía 6ª de Extinción de Dominio, el 8 de septiembre de 2015, adicionó la resolución aludida anteriormente, disponiendo afectar con medida cautelar, los bienes inmuebles denunciados como de propiedad de los hermanos Álvaro y Marina de Jesús Angarita Mandón, la mayoría de ellos ubicados en el municipio de Ocaña (Norte de Santander) y dos en Aguachica (Cesar), con la siguiente nomenclatura: i) Carrera 13 nro. 7-48/54/58, con matrícula inmobiliaria nro. 270-21-446, a nombre de de Marina de Jesús Angarita Mandón. ii) Carrera 13 nro. 7-63, con matrícula inmobiliaria nro. 270-33413, a nombre de Marina de Jesús Angarita Mandón. iii) Carrera 19 nro. 6-05, con matrícula inmobiliaria nro. 270-24377, a nombre de Marina de Jesús Angarita Mandón. iv) Carrera 13 nro. 7-48, con matrícula mercantil nro. 00000219, razón social Ferretería Torcoroma, a nombre de Marina de Jesús Angarita Mandón. v) Calle 5ª nro. 24-47 de Aguachica (Cesar), matrícula inmobiliaria nro. 196-4477, a nombre de Álvaro Angarita Mandón. vi) Carrera 24 nro. 4-49 de Aguachica (Cesar), con matrícula inmobiliaria nro. 196-39-11, a nombre de Álvaro Angarita Mandón. Dos años después de la medida adoptada el 8 de septiembre de 2015, los hermanos Angarita Mandón confirieron poder a un abogado, para que solicitara el control de legalidad sobre el informe de investigación que dio origen a la resolución de adición del 8 de septiembre de 2015, arriba indicada, aduciendo que la misma se había sustentado en fuente humana –llamada telefónica-, no verificable, buscando dejarla sin efecto.

La petición fue presentada el 11 de diciembre de 2017 y correspondió por reparto al Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ocaña (Norte de Santander), a cargo de la acusada LUISA FERNANDA BAYONA VELÁSQUEZ –remplazaba a su titular por licencia-, quien convocó, el 21 de diciembre de 2017, a la respectiva audiencia preliminar –a la que no se hicieron presentes la Fiscalía y Ministerio Público a pesar de que fueron citados- y sin tener competencia para ello, ordenó levantar las medidas cautelares indicadas, en abierta contradicción con el parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, que faculta para estas diligencias a la jurisdicción de extinción de dominio.

De acuerdo con la juez denunciada, la orden judicial emitida al interior del proceso de extinción de dominio, vulneró los derechos y garantías de los hermanos Angarita Mandón, dado que fue emitida teniendo como soporte únicamente la llamada de fuente humana, sin que se hubiera cotejado la misma con otros elementos de prueba. La orden dada por la juez no fue cumplida por las oficinas de registro, dado que, en enero de 2018, el Fiscal Especializado del caso, libró comunicaciones para que la decisión no fuera acatada; además, pidió que se investigara el actuar irregular de la funcionaria.

Por su parte, los hermanos Angarita Mandón, al considerar que el fiscal había entrado en rebeldía, para obviar cumplir la orden de la juez, acudieron a la acción de tutela, fallada adversamente por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá –decisión del 12 de marzo de 2018-, en cuanto consideró que fue la juez de garantías quien usurpó funciones que no le competían. 2.- Por los anteriores hechos, la Fiscalía 100 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, adscrita a la Dirección Especializada contra la Corrupción, en audiencia celebrada el 27 de abril de 2018, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, imputó a la funcionaria BAYONA VELÁSQUEZ el delito de prevaricato por acción, cargo que no fue por ella aceptado. 3.- La misma Fiscalía presentó escrito de acusación, no sólo por el delito de prevaricato por acción –art. 413 ib- inicialmente imputado, sino también por abuso de función pública –art. 428 del C.P.-, no atribuido en la audiencia preliminar.

La formulación de acusación tuvo lugar en sesiones de audiencia celebradas el 9 de agosto y 19 de octubre de 2018. En la mencionada oportunidad, la defensa solicitó la nulidad de lo actuado, por vulneración de garantías, aduciendo que el segundo delito –abuso de función pública-, no se había atribuido en la imputación; sin embargo, el Tribunal Superior de Cúcuta negó tal pretensión, aduciendo que, como el aspecto fáctico respecto de la mencionada conducta sí le fue endilgada, ninguna irregularidad se advertía. Como no se interpusieron recursos, procedió la fiscalía a formular la correspondiente acusación, en las condiciones indicadas. 4.- La audiencia preparatoria tuvo lugar el 14 de mayo y 11 de septiembre de 2019, última en la que se dio lectura al auto del 29 de junio del mismo año, en el que se resolvieron las postulaciones probatorias de las partes[footnoteRef:2]. [2: Fls. 6 ss. cuaderno de la C.S.J.] 5.- La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo en sesiones del 23 y 24 de febrero, 27 de abril, 29 de junio, 9 de septiembre y 20 de octubre de 2021.

El 28 de abril de 2022 finalizó el juicio oral, con sentido de fallo condenatorio respecto de ambos delitos. La sentencia fue dictada el 10 de junio de 2022; la defensa interpuso recurso de apelación ante esta Corte. LA DECISIÓN IMPUGNADA Consecuente con el sentido del fallo, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, condenó a la procesada por los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, bajo los siguientes presupuestos: 1.

Respecto del tipo de abuso de función pública, adujo que no existe duda de que la acusada, en su condición de Juez 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ocaña, en audiencia celebrada el 21 de diciembre de 2017, asumió el conocimiento de un proceso que no le competía, dado que no se trató de verificar la legalidad de un acto de investigación, como ésta lo aseguró en audiencia, sino que incursionó sobre la resolución de adición del 8 de septiembre de 2015, la cual declaró nula, disponiendo, en consecuencia, el levantamiento de las medidas cautelares allí contenidas.

En ese sentido, recabó, que la competencia para conocer del asunto correspondía a los jueces especializados de extinción de dominio, conforme lo prevé el parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el artículo 8 de la Ley 1849 de 2017. La norma en mención, advera, contrario a lo advertido por la funcionaria investigada, no resultaba de difícil comprensión. De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 33 ib, la competencia de los jueces de garantías se activaba para el control de los actos de investigación que afectan derechos fundamentales, conforme se desprendía del artículo 162 de la Ley 1708 de 2014, no para asumir el conocimiento de un asunto que ya era del resorte de los jueces especializados de extinción de dominio y de las Salas de Extinción del Tribunal Superior de Bogotá, en primera y segunda instancias, en tanto, se refería al levantamiento de medidas cautelares que cobijaban varios bienes inmuebles obtenidos con el producto de actividades ilícitas.

Para el tribunal, el delito de abuso de función pública, que también se endilgó a la acusada, se acreditó objetivamente. Igualmente, consideró probado el elemento subjetivo atinente al dolo. Según el juez cognoscente, la funcionaria conocía la normatividad que regulaba la competencia sobre la materia y de forma caprichosa, bajo argumentos carentes de cualquier sustento, se apartó deliberadamente de la misma, pues, entró a conocer y resolver de fondo el asunto, a pesar de no tener competencia para ello.

Para el a quo, no es de recibo la falta de conocimiento suficiente sobre temas de extinción de dominio, alegado por la funcionaria, porque, de un lado, la Ley 1849 de 2017, aplicable al caso, no resultaba novedosa, por haber entrado a regir a partir del 19 de julio del mismo año, y, del otro, la Corte Constitucional, desde hacía 2 años, antes de su vigencia, había emitido la sentencia C-516 de 2015, dilucidando debidamente el tema referido a las facultades de los jueces de garantías, en materia de control posterior.

Y, como si lo anterior no bastara, agrega el fallo, la enjuiciada tenía amplia experiencia en la rama judicial, dado que se vinculó a la entidad desde el año 2004, ocupando desde entonces cargos como secretaria del juzgado de familia, juez de garantías y penal del circuito en el municipio de Ocaña; junto con ello, contaba con una especialización en materia constitucional, sin que el asunto demandara mayor complejidad.

Adicionalmente, agrega, ninguna labor realizó la encartada, encaminada a verificar las razones por las cuales no participaron en la audiencia los demás convocados, entre ellos, el Ministerio Público y el Fiscal Especializado, sujetos procesales con los que hubiera podido aclarar los aspectos que, indica, le resultaban confusos. En suma, desvirtúa el juez colegiado, que la funcionaria hubiera actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad –error de tipo invencible-, sino que voluntariamente decidió contrariar la normatividad legal que regulaba lo concerniente a la competencia frente al control de legalidad sobre las medidas cautelares impuestas en la actuación de extinción de dominio, resultando evidente lo doloso de su comportamiento. 2.

En lo que concierne con el delito de prevaricato por acción, considera el a quo, igualmente, demostrada la responsabilidad penal de la acusada BAYONA VELÁSQUEZ, dado que, en su condición de juez de la República, profirió la decisión del 21 de diciembre de 2017, a través de la cual, sin ningún soporte probatorio, quebrantó el ordenamiento jurídico.

Recordó el Tribunal que la decisión erróneamente emitida por la encartada, la hizo a instancia de un proceso en marcha, en el que se decretaron, por parte del Fiscal Especializado en Extinción de Dominio, dos medidas cautelares, una el 24 de noviembre de 2011 y la otra, que adicionó la anterior, el 8 de septiembre de 2015; en ellas se vincularon inmuebles que aparecían a nombre de los hermanos Angarita Mandón, pero que, de acuerdo con la información obtenida, realmente eran de propiedad de alias «megateo».

Para la Sala de instancia, los argumentos expuestos por la inculpada en la audiencia por ella presidida, a instancia de solicitud elevada por el apoderado de los hermanos Angarita Mandón, se apartaron del verdadero contenido de la Ley 1708 de 2014 y su modificación. La resolución de adición emanada de la Fiscalía de Extinción de Dominio, mediante la que se decretaron medidas cautelares, y el informe de policía judicial del 21 de noviembre de 2013, no correspondían a actos de investigación, a los cuales se refiere el artículo 112 ib, sino a información debidamente verificada, por cuanto cumplía con lo establecido en el numeral 5º del artículo 161 ib.

En esa medida, advera, el informe de policía judicial no fue el único elemento tenido en cuenta por el Fiscal de extinción de dominio, para dictar las medidas cautelares, sino que encontró otros medios de conocimiento de los que se infería que los bienes inmuebles que aparecían a nombre de los hermanos Angarita Mandón, en realidad pertenecían a alias «megateo».

Por tanto, agrega, como se trataba de una medida preventiva, cualquier controversia sobre la misma debía dirimirse ante el juez especializado de extinción de domino, sin que pudiera la acusada, sin sustento, dar por demostrado que los hermanos Angarita Mandón eran comerciantes ampliamente reconocidos en la región, es decir, sin base probatoria debidamente verificable.

De esa manera, se apartó de la realidad procesal, para tomar una decisión contraria al ordenamiento jurídico. Por su parte, reitera el a quo, la decisión censurada se basó en planteamientos subjetivos, abiertamente dirigidos a esbozar la particular tesis de la procesada, en tanto, la postura por ella expuesta carece de la finalidad y alcance que corresponde al control de legalidad sobre las medidas impuestas en los procesos de extinción de dominio, aunado a que ni siquiera fundamentó la causal del artículo 112 de la ley citada, en la cual sustentó la decisión. Adicionalmente, agrega, ninguna razón valedera existía para que la funcionaria realizara la audiencia, únicamente con el apoderado de los hermanos Angarita Mandón, sin interesarse por verificar la falta de presencia del Ministerio Público y del Fiscal Especializado de Extinción de Dominio que llevaba el asunto.

En su sentir, no tiene cabida, como justificante en el proceder de la encartada, lo relacionado con la falta de conocimiento sobre el procedimiento de extinción de dominio; lo único que debía verificar, frente a la petición del abogado convocante, era si se encontraba o no ante una audiencia de control posterior de legalidad del informe aludido.

En esas condiciones, aduce el a quo, en la decisión de la funcionaria prevaleció su capricho e interés personal, por encima de los mínimos postulados legales; revocó, sin fundamento, medidas cautelares, cuyo conocimiento correspondía a los fiscales especializados en extinción de dominio y a los jueces de la misma especialidad. Para el juez colegiado, carece de soporte el error de tipo invencible alegado por la defensa; la procesada, con conocimiento y voluntad, obró contrariando el ordenamiento jurídico; no sólo sabía de asuntos constitucionales, como se observa al momento de argumentar el levantamiento de la medida cautelar, sino que la situación no revestía complejidad.

Sostiene el Tribunal que la conducta de la funcionaria lesionó y puso en peligro, en dos ocasiones, sin justa causa, el bien jurídico de la administración pública, en tanto, afectó principios como los de legalidad, igualdad, moralidad, transparencia e imparcialidad, que se exige de los jueces de la República. Como consecuencia, actuó con dolo.

Luego, procedió a individualizar las penas, tanto principal como accesoria. Partió del delito de prevaricato por acción, por comportar la pena más alta, la cual dividió por cuartos, ubicándose en el primero de ellos -48 a 72 meses-, sin partir del mínimo establecido -dada la gravedad de la conducta y el daño causado a la administración de justicia-, sino de 60 meses de prisión, pena a la que aumentó 2 meses por el concurso con el delito de abuso de función pública; seguidamente, tasó por cuartos la multa e impuso 95.82 s.m.l.m.v; en cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la fijó en 90 meses.

A su vez, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por exceder la primera el límite de 4 años, fijado en el numeral 1º del artículo 63 del C.P., y atentar contra el bien jurídico de la administración pública. Finalmente, al considerar que concurrían los requisitos del numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y el art. 1º de la Ley 750 de 2002, en concordancia con el 38 del C.P., concedió la prisión domiciliaria, como madre cabeza de familia.

LA IMPUGNACIÓN En contra de la determinación anterior, la defensa de la procesada interpuso el recurso de apelación, pretendiendo se le absuelva de los cargos endilgados. A favor de la acusada, adujo la defensa, confluye una causal de ausencia de responsabilidad: la funcionaria estuvo convencida de que su actuación se sujetaba a los presupuestos del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, es decir, correspondía al control de legalidad de un acto de investigación, esto es, el informe DNCPI- DI- SAC-41200 – 82-7339, que data del 21 de noviembre de 2013, relacionado con la información suministrada por fuente humana –vía telefónica- sobre los bienes de alias «megateo», que supuestamente venían siendo administrados por los hermanos Angarita Mandón, actuación en la que sí tenía competencia para actuar.

Al efecto, aduce que la decisión del fiscal especializado, cuya validez constitucional se cuestionó ante la inculpada, como juez de control de garantías, corresponde a la resolución calendada el 8 de septiembre de 2015, proferida dentro del radicado 11154 ED, que adicionó la del 24 de noviembre de 2011, en la que se incorporaron bienes de propiedad, entre otros, de los hermanos Angarita Mandón, con fundamento en un informe de policía judicial, en el que se denunciaba que los mismos, en realidad, pertenecían a Víctor Julio Navarro Serrano, alias «magateo».

En esa dirección, los fiscales decidieron unir en uno solo los procesos y, con fundamento en la remisión del artículo 41 de la Ley 1708 de 2014, aplicaron el 217 de la misma disposición –régimen de transición-, en razón a que los hechos tuvieron ocurrencia en vigencia de la Ley 793 de 2002, con la modificación de la Ley 1453 de 2011. No obstante, en criterio del censor, la solicitud realizada por el apoderado de los hermanos Angarita Mandón, estuvo inequívocamente encaminada a demandar el control de constitucionalidad sobre actos de investigación y no respecto de las medidas cautelares; ello, con fundamento en el mecanismo novedoso para la época, previsto en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, y no en el artículo 111 de la misma disposición. Precisamente, agrega, en aquel asunto el abogado de los hermanos Angarita Mandón advirtió a la aquí sumariada, que la Fiscalía Especializada había vulnerado el debido proceso, al justificar la conexidad del trámite de extinción de dominio respecto de los bienes de alias «megateo», con los de sus poderdantes, aplicando para estos últimos la Ley 793 de 2002, derogada, para la época, por la Ley 1708 de 2014, del 20 de julio de 2014, en su artículo 218.

Adicionalmente, se adujo en la audiencia conducida por la funcionaria, que se había vulnerado el derecho de acceso a la administración de justicia, por extender las medidas cautelares más allá del término de seis (6) meses, en contravía de lo previsto en el artículo 89 de la Ley 1708 de 2014. En este caso, la medida llevaba 28 meses de decretada, sin que se hubiera procedido a archivar la actuación o a proseguirse con la misma.

Además, porque no existía evidencia indicativa de que los bienes de los hermanos Angarita Mandón, tuvieran algún nexo con alias «megateo», razón por la cual, estimó el solicitante, se vulneraron derechos y garantías. En esa medida y conforme con lo deprecado por el togado, la funcionaria investigada entendió, convencida, que se encontraba inequívocamente ante el control constitucional de actos de investigación y no frente al mecanismo de control de legalidad de las medidas cautelares.

De acuerdo con la defensa, la inclusión del control deprecado en el trámite de extinción de dominio, por medio de la Ley 1849 de 2017, obedeció sustancialmente al cambio de precedente en esa materia, originado a partir de la sentencia C-516 de 2015. Este pronunciamiento estableció que, como la Fiscalía no tiene la calidad de autoridad jurisdiccional, carecía de atribución para decidir la legalidad de las órdenes emitidas, en lo que hace con el cumplimiento de los artículos 15 y 28 constitucional.

Ello implica, aduce el letrado, que los actos de investigación que involucren la restricción de derechos fundamentales –allanamientos, interceptaciones telefónicas, búsqueda selectiva en base de datos- estén sometidos al control del funcionario revestido de jurisdicción, para que ejerza el poder de anular cualquier acto que consolide la violación a los derechos del orden constitucional, atribuyéndole competencia al juez de garantías, como lo prevé el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014.

En el caso presente, aduce, ante lo reciente y novedoso de la figura que debía aplicar la funcionaria, resultó claro que se suscitaron yerros hermenéuticos, frente a la finalidad y alcance de dicho mecanismo. En esa medida, la actuación de la funcionaria no obedeció a un acto de corrupción, sino a la creencia de aplicar la ley, en garantía de los derechos fundamentales de los postulantes.

Desde la óptica de protección de derechos constitucionales, agrega, la funcionaria consideró erradamente que la norma en mención autoriza el control constitucional de actos de investigación, por lo que era competente para asumir el conocimiento de la solicitud, razón por la que procedió a anular las decisiones que, en su criterio, resultaban violatorias de garantías y de derechos de orden constitucional, posición que pudo ser errática, desacertada o negligente, si se quiere, pero no criminal.

La acusada, a partir de la decisión del 21 de diciembre de 2017, no tenía una idea clara sobre la jurisdicción de extinción de dominio y ninguna noción acerca del mecanismo de control constitucional de actos de investigación previsto en el artículo 33, párrafo 1°, del Código de Extinción de Dominio. No se puede desestimar la tesis de la defensa, como lo hace la primera instancia, basándose en la larga experiencia judicial de la funcionaria, cuando lo cierto es que, el cargo permanente que ella ostentaba es el de secretaria de un juzgado de familia, en propiedad; como juez de control de garantías fungió de manera transitoria.

Por tal motivo, ninguna experiencia tenía en el área de extinción de dominio, más, cuando la figura de control judicial se había incorporado recientemente. En consecuencia, pide que se revoque la sentencia de condena y, en su lugar, se absuelva a la funcionaria, por devenir atípica la conducta, en ausencia de dolo. No recurrentes La Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, adscritra a la Dirección Nacional contra la Corrupción –grupo de trabajo para la investigación de delitos que afectan el SGSSS-, solicita confirmar la decisión impugnada.

El ente acusador, acota, demostró, más allá de toda duda razonable, la materialidad y responsabilidad de la inculpada en los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción. Contrario a lo aducido por el censor, sostiene, las pruebas legalmente aducidas en audiencia pública, permitieron concluir que el error de tipo alegado no se configura; en oposición a ello, se estableció el actuar doloso de la funcionaria, en tanto, con pleno conocimiento, asumió el trámite del asunto y resolvió levantar medidas cautelares sobre bienes de presuntos testaferros de alias «megateo», a pesar de que no era competente para ello.

Por eso, agrega, con la sola lectura del contenido del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014 –Código de Extinción de Dominio-, modificado por el artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, la funcionaria pudo concluir que era incompetente, para presidir la audiencia preliminar solicitada y, en consecuencia, no podía resolver de fondo sobre el levantamiento de las medidas cautelares, respecto de bienes de los presuntos testaferros.

Para la fecha en que la funcionaria tomó la decisión ostensiblemente contraria a la ley, sin competencia para ello, la Corte Constitucional había delimitado la intervención de los jueces penales municipales con función de control de garantías, en los trámites de extinción de dominio. Sobre el tema, tenía la acusada completa claridad; incluso, al renunciar al derecho de guardar silencio y declarar en su propio juicio, ratificó que posee especialización en temas constitucionales, aunado a su amplia experiencia en la rama judicial, desde el año 2004, desempeñando cargos, en su gran mayoría, en el área penal, como juez de garantías en los tres despachos del municipio de Ocaña, Norte de Santander.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores, con fundamento en lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2. Hechos jurídicamente relevantes imputados y su consecuencia jurídica.

Esta Corte ha indicado que existe una obvia correlación entre el concepto de hecho jurídicamente relevante y la calificación jurídica que debe realizar la Fiscalía, precisamente, porque lo primero -la relevancia jurídica-, depende de que la hipótesis factual encaje o pueda ser subsumida en una o varias normas penales: La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal.

En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.

En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.

También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.

Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo[footnoteRef:3]. [3: C.S.J. SP-2042-2019, rad, 51007.] En consecuencia, al momento de realizar la imputación de los hechos jurídicamente relevantes, es deber de la Fiscalía dejar claro a qué comportamiento penal se adecúan los mismos, dada la afinidad que debe guardar al momento de formular la respectiva acusación. Para tener claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en la imputación y las consecuencias de los mismos, oportuno resulta transcribir los apartes más sobresalientes de la audiencia de imputación, que se llevó a cabo el 27 de abril de 2018: «Procede a formular la imputación en contra de LUISA FERNANDA BAYONA VELÁSQUEZ, identificada […].

En cuanto a la relación clara y sucinta de las hechos jurídicamente relevantes doctora LUISA FERNANDA (…) la fiscalía comunica a Usted esta imputación como presunta responsable del delito de prevaricato por acción (record 0:05.00) cometido presuntamente cuando ejercía Usted el cargo de Juez Segunda Penal Municipal con función de control de garantías del municipio de Ocaña, Norte de Santander, y a propósito de la audiencia preliminar por Usted precedida el día 21 de diciembre de 2017, bajo el radicado nro. 5449840040002201700700[…] en donde decidió decretar la nulidad de la resolución de adición del 8 de septiembre de 2015, por medio de la cual la Fiscalía vinculó varios bienes de propiedad, entre otros, de los señores Álvaro y Marina de Jesús Angarita Mandón con base en lo dispuesto en el informe del 21 de noviembre de 2013, en donde, a través de fuente no formal, se cuestionaba el origen de esos bienes y al decretar Usted la nulidad, pues obviamente levantó las medidas cautelares sobre bienes registrados en el departamento de Norte de Santander, ciudad de Ocaña y en Aguachica César.

Efectivamente y para contextualizar esta situación fáctica se tiene que la Fiscalía 51 de Extinción de Dominio, adelanta proceso de dicha naturaleza, es decir, de extinción de dominio, bajo el número 11144, originado con base en el informe del 17 de abril de 2008, proferido por el Comité Interinstitucional de lucha contra las finanzas de organizaciones terroristas, dentro del cual se mencionaron varios testaferros de Víctor Julio Navarro Serrano, alias «megateo», dando inicio al proceso de extinción […].

En dicho radicado es que se produjo el acto de adición de 2015 que fuera objeto de declaratoria, por parte suya, en desarrollo de esa audiencia preliminar, en donde le fue repartida esa petición de audiencia de control de garantías, llamada así por el abogado peticionario (…) y con base en la Ley 1849 de 2017, articulo 8, la defensa, dentro de esa audiencia peticionó de Usted que decrete la nulidad y el levantamiento de las medidas cautelares sobre esos bienes de Ocaña y Aguachica Cesar.

Para que Usted tomara esa determinación, tanto en la petición de audiencia preliminar, como en el discurso que presentare el señor defensor de las personas vinculadas en ese proceso de extinción de dominio, se le informó a Usted que efectivamente se había adicionado la apertura de investigación en contra de los bienes de esos dos ciudadanos… Que ello se produjo, gracias a una fuente humana que vinculaba los bienes de esos ciudadanos como actuar de testaferros de alias «megateo».

El defensor de los hermanos Angarita Mandón le ponía a Usted en conocimiento que la prueba tenida en cuenta por la Fiscalía […] para restringir los derechos de disposición sobre los bienes inmuebles que se consideraban insuficientes para considerar tal restricción. Esa fue la petición que elevara el señor defensor y la toma, o mejor el representante de los demandados y en la toma de la decisión en desarrollo de esa audiencia preliminar en la cual se decreta la nulidad de la adición y se levantan las medidas precautelares, es desde donde la Fiscalía considera que su conducta es presuntamente delictiva desde los tópicos del prevaricato por acción por las siguientes razones: En primer lugar, (record 0:09.00).

Se produjo un abuso de la función pública, en razón a que Usted, no tenía competencia para instalar y desarrollar esa audiencia preliminar porque […] el artículo 8 que modifica el artículo 33 de la Ley 1708 de 2014 establece lo siguiente. […]. (Record 11:05 ) Por ello, si bien doctora, Usted se desempeñaba como Juez de Control de Garantías, dentro de sus funciones, no se encontraba por mandato legal el control de legalidad de las medidas cautelares que decretara la Fiscalía General de la Nación en un trámite de extinción de dominio ya que, esta función, fue asignada claramente y sin dubitación alguna en el parágrafo 2 del artículo 33 de la mencionada ley, en los señores jueces de circuito especializados en extinción de dominio y según las constancias que tiene la fiscalía, para el momento en que Usted instaló esa audiencia y la llevó a cabo era la señora Juez 2 Penal Municipal con función de control de garantías de Ocaña, Norte de Santander.

Es que el legislador claramente permitió el ingreso de los jueces de control de garantías a este especial trámite de extinción de dominio, que lo único que lo ata al derecho penal es que le dio la facultad de investigar a la Fiscalía General de la Nación, pero con la limitante de que no se realiza ningún trámite frente a la acción penal derivada del artículo 250 Constitucional, sino que el legislador consideró, como lo ha considerado siempre, que esa acción real que busca y pretende es perseguir los bienes de procedencia ilícita, conozca una unidad especial de la fiscalía en sus trámite de la instrucción, y la Ley 1709 de 2004 (sic, léase 2014) y la Ley 1849 y las decisiones de las altas cortes que expresó Usted en sus decisiones conocer y especialmente la C-516 de 2015, a través de la cual la Corte Constitucional al analizar el código de extinción de dominio, es decir, la Ley 1708 de 2014 permitió allí y cambió la jurisprudencia y permitió que los señores jueces de ejecución de penas (sic, dígase jueces de garantías) intervinieran para casos concretos porque ya había excluido esta función en otras decisiones constitucionales.

Esa intervención es restringida y así lo hizo la Ley, al considerar que en la etapa de indagación e investigación de la acción de extinción de dominio y que fuera otorgada a la Fiscalía General de la Nación, dentro de ese trámite la fiscalía podía disponer de actos de investigación que implique restricción de los derechos fundamentales, como si estuviera actuando el señor fiscal en trámites propios de la ley 906 de 2004 y, por eso concluyó, el alto tribunal, que debían ser controlados por el juez de garantías esos actos investigativos, como son: los allanamientos […], es decir, cuando exista aquella expectativa de protección del derecho a la intimidad y sea violentado con los fines de extinción de dominio por parte del fiscal.

Con esa decisión, la C-516 de 2015 es que el legislador produce la ley 1849 de 2017 [..]. Por eso los actos que le competen al juez de control de garantías están señalados en el parágrafo 1º del control de los actos de investigación que afecten derechos fundamentales […]. (record 16:05) Por eso, en criterio de quien representa hoy a la Fiscalía General de la Nación, Usted doctora Luisa carecía de competencia para adelantar tal audiencia preliminar propuesta por el representante de quienes tenían afectados varios bienes en la disposición de los mismos.

Y esa petición de la defensa, desde la audiencia, le transmitió a Usted ese artículo 33, obviamente resaltando lo que a él le interesaba que era el parágrafo 1º; pero de la sola revisión de la norma, que Usted adujo conocer, se establecía que ese parágrafo 2º con lógica del legislador, estableció que ese control de legalidad sobre las medidas restrictivas a los bienes es de competencia exclusiva de los jueces especializados de circuito de esa jurisdicción y eso es así, porque efectivamente ese artículo 8 de la ley 1849 de 2017, repito, siguió esa lógica de que en instrucción e indagación la Fiscalía podía disponer allanamientos […] y eso en criterio de la mayoría de la Corte Constitucional debía ser objeto del control legal y material, por parte de los señores jueces de control de garantías […] pero cuando se ataca de fondo las medidas cautelares que se adopten en ese sistema de extinción de dominio, también con lógica, el legislador señaló que eso le compete al juez de dominio especializado porque en esa primera fase el trámite que realiza la Fiscalía es bajo los derroteros de la Ley 600, y por ello, cualquier control de legalidad sobre esas medidas, pues las tiene que conocer, con lógica como se hacía en la ley 600, pues el juez de conocimiento correspondiente.

(record. 18:37) El primer aspecto que tiene la Fiscalía para resaltar en su contra es que Usted no era competente y se abrogó (sic) no solamente esa competencia, sino que la decisión que adoptó es presuntamente constitutiva del delito de prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, modificada por el artículo 14 de la ley 890 de 2004 que señala: […] (record 19:10).

¿Y por qué se concluye que además del abuso de la función pública se comete este delito de prevaricato? (record 19:45). Establece el legislador de extinción de dominio que al tratarse de una acción real que persigue los bienes de procedencia ilícita, que en cabeza de la Fiscalía General de la Nación se realicen las pesquisas correspondientes y con base en información legalmente recopilada se proceda al adelantamiento de la investigación respectiva.

En el presente asunto, el abogado de los hermanos Álvaro y Marina de Jesús Angarita Mandón, le puso a usted de presente que se adelantaba un proceso en persecución de los bienes de alias «megateo» y que surgió una fuente humana en donde se señalaba que estos hermanos eran presuntos testaferros de dicho señor alias «megateo» y esa fuente humana, en su criterio, no podía servir de fundamento para la adición de la apertura de la investigación en extinción de dominio porque consideraba que la fuente humana es casi un anónimo y puede darlo a conocer cualquier persona, y atentar contra los derechos a la dignidad y buen nombre de dos comerciantes reconocidos del municipio de Ocaña. Doctora, la fuente no formal es como muchas investigaciones surgen a la vida judicial y que dan inicio a casi todas las investigaciones que han dado con la búsqueda de organizaciones criminales y narcoterroristas, como la que lideraba alias «megateo» que creo ese terror y daño en ese departamento, pues aún, para los creadores del sistema penal acusatorio puro, como son los norteamericano, esta fuente humana, es el instrumento fundamental para el desmantelamiento de estas organizaciones criminales, sin ello no se hubiera logrado nada, ni en estados unidos, ni en este País. Y era la apertura de la investigación, es decir, que en el control de legalidad, que le correspondía al juez, era establecer el valor de la fuente humana, pues es que la Corte Constitucional en sentencia C-673 de 2005 habla de esa fuente humana, de esos anónimos, de lo que también se ha llamado reserva de identidad y cómo el manejo que se le ha dado desde las Cortes […], en el Tribunal Europeo […[ Con esa fuente humana es que se inician las investigaciones correspondientes, lo que no puede hacer con una fuente humana es servir de único presupuesto para una condena o para esos eventos de extinción de dominio […].

¿Y qué fue lo que hizo el fiscal de extinción de dominio? Pues atender una fuente humana que no se lo encontró el señor fiscal en la calle frente al bunker, no, a través de un informe de policía judicial que, de por sí ya, se rinde bajo la gravedad del juramento […]. Los representados del peticionario, tenían todo un proceso para la protección de sus derechos frente a la restricción que se les hizo de sus derechos de disposición de sus bienes y ha sido larga la jurisprudencia de la Corte Suprema, Corte Constitucional y el propio Tribunal de extinción de dominio, que es totalmente independiente en señalar los mecanismos para ejercer los derechos internamente […].

Doctora Luisa, para la Fiscalía, Usted, primero, no tenía competencia (record 25:14) para conocer de esta audiencia preliminar y, en segundo lugar, al abrogarse (sic) una competencia que no tenía profirió una decisión, en criterio de la Fiscalía ostensiblemente contraria a derecho. ¿Y por qué solamente se le imputa el delito de prevaricato por acción y no el de abuso de función pública? (record 25:36).

Yo soy del criterio que no hay un concurso aparente, pero la Corte Suprema de Justicia ha considerado, dentro de varios radicados y especialmente en el 39279 de 2004 y últimamente en el 45312 del 25 de enero de 2017 que el abuso de la función pública se subsume cuando se abroga una competencia que no se tiene para cometer una conducta presuntamente prevaricadora porque se cumplen los tres requisitos del concurso aparente, es decir, unidad de acción, el agente perseguía una única finalidad y se lesionó o se puso en peligro un solo bien jurídico.

¿Unidad de acción?. Claro, se avocó el conocimiento de la audiencia, se permitió que interviniera el representante de las personas vinculadas en el proceso de extinción y se perseguía una sola finalidad el levantamiento de esas medidas y así se protege el principio del non bis in ídem. (lo subraya es de la Sala). Y es que, esa incompetencia y esa ilegalidad de su decisión es claramente desarrollada por el Tribunal de Extinción de Dominio de la ciudad de Bogotá […] quien en decisión del 12 de marzo de 2018 que se produjera en razón a que la señora Marina de Jesús y Álvaro Angarita pidieron la protección de sus derechos constitucionales supuestamente vulnerados por el señor Fiscal 51, quien enterado de las decisiones por Usted adoptadas, inmediatamente ofició a la ciudad de Ocaña porque no pudo hacerlo a Aguachica, a la oficina de instrumentos públicos dando a conocer a ilegalidad de la decisión, entonces, ellos pidieron la protección de sus derechos fundamentales al aducir que el señor juez (sic, dígase fiscal) estaba en contra de una decisión ilegal proferida por una señora juez de garantías de la ciudad de Ocaña. Pues en esa determinación el Tribunal de Extinción de Dominio que conoce la materia, señala que efectivamente Usted no era competente, que el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, modificada por la Ley 1849 de 2017, señalaba que ese control sobre las medidas cautelares era de competencia de los jueces del circuito especializado en extinción de dominio y que lo que hizo el fiscal fue evitar que una decisión completamente ilegal tuviera efectos y llevara a que se perdiera esas medidas precautelativas que existían en cabeza de presuntos testaferros de alias «megateo» (record. 29:34).

Por eso doctora LUISA esa es la situación fáctica y esa es la calificación jurídica que la Fiscalía General de la Nación, a través de quien le habla, considera que Usted debe responder y debe a partir de hoy adquirir la calidad de imputada por el delito de prevaricato por acción […]. Es evidente, entonces, que en el acto de comunicación realizado por la Fiscalía a la encausada, durante la formulación de imputación, acorde con los hechos jurídicamente relevantes que se le dieron a conocer, adecuados o no, como se verá más adelante, únicamente se le atribuyó el delito de prevaricato por acción, no el abuso de función pública.

De forma expresa, cabe destacar, la Fiscalía advirtió a la imputada que solo se le vinculaba penalmente por el delito de prevaricato, por apropiarse de una función que le competía a otro juez de la República; al extremo que el ente acusador entendió necesario expresar las razones por las cuales no hacía lo mismo con el punible de abuso de función pública, de lo cual resulta, en su doble condición de acto procesal fundamental y mecanismo de defensa, que la imputación solo delimitó un cargo, debidamente definido en lo fáctico y en lo jurídico, en las condiciones arriba indicadas.

En esas mismas condiciones de relevancia, tanto fáctica como jurídica, se esperaba que la Fiscalía hiciera lo propio al momento de formular la acusación, a menos que esos hechos de la imputación los hubiera adecuado al de abuso de la función pública, como más adelante se verá; en lugar de ello, agregó un nuevo delito -el de abuso de la función pública-, el que, indicó, concursaba con el prevaricato por acción inicialmente imputado; sobre la nueva ilicitud, igualmente, quiso ampliar los hechos jurídicamente relevantes, para justificar el equívoco en la imputación. No se discute, como lo ha entendido esta Corte, que el delito de prevaricato por acción puede concursar con el de abuso de la función pública, siempre y cuando se delimiten fácticamente los hechos: sobre el primero, la contrariedad con el ordenamiento jurídico, y, respecto del segundo, la falta de competencia para actuar.

Precisamente, en atención al fenómeno antecedente–consecuente, comoquiera que la imputación se reclama referente necesario de la acusación, esto es, que la segunda no puede contener cargos distintos a los contemplados en la primera, o mejor, en el plano contrario, que no se pude adelantar un juicio respecto de cargos que no cumplieron con todas las etapas anteriores –imputación y acusación-, es claro que el nuevo cargo postulado en la acusación, abuso de función pública, incumplió con el debido proceso estructural.

Al efecto, en la audiencia de formulación de acusación, que finalmente tuvo lugar el 9 de octubre de 2018, la Fiscalía, después de indicar que igualmente la funcionaria incurría en el delito de abuso de la función pública, por ejercer una función que no le competía, pasó seguidamente a explicar que el delito de prevaricato por acción ya no lo era en esa misma condición -usurpar una función que no le correspondía-, sino por contrariar el ordenamiento jurídico, basada en el siguiente fundamento: Pero no le bastó a la imputada Luisa Fernanda Bayona Velásquez en abrogarse competencia de la que carecía, sino que procedió a proferir una decisión ostensiblemente contraria a derecho, al decretar la nulidad del auto de adición y levantar las medidas cautelares.

Establece el legislador de extinción de dominio que, al tratarse de una acción real que persigue los bienes de procedencia ilícita, compete a la Fiscalía General de la Nación realizar las pesquisas correspondientes y, con base en información legalmente recopilada, proceder al adelantamiento de la investigación respectiva. En el presente asunto, con base en el informe DNCCTI-DI-SAC-41200-827339 del 21 de noviembre de 2013, en el cual se da a conocer el análisis registrado en el SISAC, caso nro. 11LA8986, información recibida de fuente humana –vía telefónica- en donde se relacionaban, entre otros, a los hermanos Angarita Mandón como presuntos testaferros de alias “Megateo”, el Fiscal de conocimiento válidamente adicionó la resolución de inicio e impuso las medidas restrictivas sobre los bienes de propiedad presuntamente vinculados con actividades ilícitas relacionas con el narcotráfico, información suficiente para iniciar formalmente la investigación correspondiente, pues la fuente reservada para esos eventos resultaba válida.

En efecto, en lo que concierne a la reserva de identidad de los informantes en materia de narcotráfico, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el asunto Roviaro […]. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, en el asunto Kostovski contra Países Bajo […]. En suma, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si bien, los informantes, pueden ser empleados en la fase de instrucción del proceso, las declaraciones por ellos brindadas no pueden ser el fundamento de un fallo condenatorio, ni tampoco escapan al respectivo control judicial.

Igualmente, la legislación interna permite que las investigaciones se inicien con base en fuentes humanas anónimas, más aún en temas referidos a delitos de narcotráfico, en donde resulta de gran valía, como fue utilizada en este evento precisamente para dar inicio a la investigación respectiva, empero no resultará suficiente como único medio probatorio para la emisión de sentencia. La fuente humana se constituye en fundamento para dar inicio a la investigación de extinción de dominio y eso fue precisamente lo que hizo la Fiscalía de conocimiento, no de otra manera se pudieran llevar a cabo investigaciones exitosas contra grupos narcotraficantes y terroristas que azotan nuestro país, como lo es el grupo terrorista EPL.

La decisión adoptada por la imputada Luisa Fernanda Bayona Velásquez resulta ostensiblemente contraria a derecho, pues sus argumentaciones sustentadas en la supuesta protección de derechos fundamentales se apartan del trámite ordinario dispuesto en el Código de Extinción de Dominio –Ley 1708 de 2014- que dispone el trámite de la etapa inicial bajo los ritos de la Ley 600 de 2000, en donde resulta válido su inicio con base en un informe oficial rendido bajo la gravedad del juramento y con los claros argumentos expuestos en la resolución de adición de la apertura.

En esa medida, la Fiscalía, en clara vulneración del debido proceso –art. 29 de la C.P.-, al momento de presentar el escrito de acusación y en la formulación de la misma –audiencias de 9 de agosto y octubre 9 de 2018-, con la complacencia del juez colegiado, sin oposición del Ministerio Público, además del delito de prevaricato por acción, este sí imputado, atribuyó el de abuso de función pública.

Es decir, si el ente acusador consideró que se había equivocado al formular la imputación por unos hechos jurídicamente relevantes que, en realidad, correspondían al delito de abuso de función pública y no al de prevaricato por acción, y que, además, la imputada también estaba incursa en la última conducta, por decidir, contrariando el ordenamiento jurídico, ambos en concurso, el camino a seguir no era incluir el primero –abuso de la función pública- en la formulación de acusación, sino que, previo a ello, ha debido convocar a una nueva audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías, con el propósito de añadir el nuevo cargo.

Así lo ha entendido esta Corte, al indicar: Sin duda, estas reglas se ajustan a lo establecido en el ordenamiento jurídico, toda vez que: (i) no puede afirmarse que los presupuestos facticos de nuevos delitos puedan ser catalogados como “detalles”, en los términos expuestos en la sentencia C-025 de 2010; (ii) aunque el ordenamiento jurídico consagra expresamente la posibilidad de variar la imputación en el sentido de incluir nuevos delitos e, incluso, optar por otros más graves –Art. 351-, también lo es que el mismo texto legal, así como las reglas establecidas por la Corte Constitucional y el desarrollo jurisprudencial a cargo de esta Corporación, establecen que ello debe hacerse a través de la adición a la imputación; y (iii) lo que mantiene un punto de equilibrio entre las necesidades de la justicia y la materialización de las garantías debidas a las partes.

(subraya fuera de texto). Se sigue de lo anterior, que al incorporar, en la audiencia de formulación de acusación, un delito no atribuido desde la audiencia de imputación, se desconoció el principio antecedente-consecuente y, de paso, fue vulnerado el debido proceso, con clara repercusión en las resultas de la actuación, inherentes a su validez o eficacia. El vicio en el cual incurrió el Tribunal de primer grado, al aceptar la inclusión del otro punible, derivó, cuando se formuló imputación, de la concepción que tenía la Fiscalía en torno del concurso real de conductas punibles, dado su ánimo de incorporar en dos conductas distintas un solo hecho atribuido a la procesada: arrogarse la competencia para tomar una decisión ajena a sus funciones como juez de control de garantías.

Es por ello que la Corte considera necesario, previo al examen probatorio que el asunto amerita, determinar, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes, consignados en la imputación, cuál es el delito que en realidad a ellos subsumía y que debió imputarse. La Sala advierte inconcuso que el hecho jurídicamente relevante estimado necesario transmitir a la procesada, se cimentó en la idea de haberse arrogado funciones públicas ajenas a su cargo, de competencia exclusiva del juez especializado de extinción de dominio, a quien, por disposición del parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el canon 8 de la Ley 1849 de 2017, le correspondía pronunciarse sobre las medidas cautelares proferidas respecto de algunos bienes radicados en cabeza de los hermanos Álvaro y Marina de Jesús Angarita Mandón, pues, según estimó la Fiscalía, eran de procedencia ilícita.

De esos hechos, aseguró la Fiscalía, se infería la contrariedad con el ordenamiento jurídico y, por ende, el delito de prevaricato por acción, dado que la encausada declaró la nulidad y levantó las medidas cautelares, sin competencia legal para el efecto. Y, aunque en la imputación el ente acusador se refirió de alguna menara acerca del valor que la jurisprudencia y el derecho interno, así como los precedentes de otros organismos internaciones, le han entregado a lo que se debe entender por «fuente humana», cuando es utilizada para iniciar la persecución de la acción penal contra organizaciones criminales, de todas formas, no indicó en concreto, de qué manera esa información, valorada o no por la funcionaria, contrarió el ordenamiento jurídico.

Se repite, el Fiscal discurrió por variados temas, pero siempre soportó el hecho jurídicamente relevante de la imputación, expresamente, en la vulneración de las normas de competencia, dado que, estimó, ello torna en manifiestamente ilegal el contenido de lo resuelto por la funcionaria. Y, si existiese duda sobre el particular, fue la misma fiscal quien se encargó de dilucidarla, en tanto, para explicar por qué solo imputaba un delito, prevaricato por acción, señaló que se trata del mismo hecho –pasar por alto las normas de competencia-, que se encierra, en su sentir, dentro de la norma de mayor envergadura.

Idéntico contenido de la imputación fue vertido durante la formulación de acusación -realizada el 9 de octubre de 2018-, salvo que en este acto incluyó, sin fundamento, como atrás se analizó, el delito de abuso de función pública, que, en resumen, se concreta a atribuirle, como lo hizo en la imputación, su falta de competencia para fallar el asunto.

Además, allí consignó circunstancias fácticas dejadas de referenciar en la imputación, encaminadas a sostener que la acusada también violentó, con el contenido material de su decisión, el ordenamiento jurídico. Empero, en lo que toca con el tópico de los hechos jurídicamente relevantes que dicen relación con la conducta de prevaricato por acción, no es ni puede ser suficiente indicar, de manera indeterminada, como en este caso se hizo, que la decisión se tomó de manera irregular; es indispensable precisar en qué particularmente consistió dicha irregularidad por desconocimiento de la Ley 1708 de 2014 y 600 de 2000, para de esta manera soportar cuál fue la norma, al interior de dichos dispositivos, vulnerada, o, la contrariedad con los medios suasorios, dado que, como aquí sucedió, el fundamento de la irregularidad atribuida a la funcionaria, en últimas, está cimentado por el ente acusador en la asunción ilegal de competencia, encarnada en el inciso segundfo del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014.

En concreto, el ente investigador atribuyó a la acusada haber asumido, sin tenerla, competencia para conocer y decidir sobre el control de actos de investigación, declarando la nulidad de la resolución de adición que afectó algunos bienes con medidas cautelares –con fundamento en que se había basado en fuente humana no verificable-, de propiedad de los hermanos Angarita Mandón, pese a que los afectados contaban con mecanismos legales para intervenir al interior del proceso de extinción de dominio, ante el fiscal del caso y el juez especializado.

El Tribunal, por su parte, en lo que toca con el delito de prevaricato por acción, acogió e incrementó la tesis del ente fiscal, pues, consideró que la funcionaria tomó una decisión manifiestamente contraria al artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, en tanto, al levantar las medidas cautelares, además de no tener competencia para hacerlo, por corresponder el asunto al juez especializado, no justificó debidamente la decisión tomada.

La Corte debe acotar el fallo del a quo, en lo que respecta con el segundo apartado en cita, comoquiera que, si de verdad la decisión de declarar la nulidad y levantar las medidas cautelares reales no comportó una debida justificación –se entiende que el Tribunal postula una especie de falta de motivación-, era necesario, para que dicho factor delimite el delito de prevaricato por acción, que ello hubiese sido efectivamente descrito, en calidad de hecho jurídicamente relevante, en la imputación y en la acusación, concretando, también de forma específica y precisa, cómo ello viola determinada norma, para que el hecho en sí mismo se advierta manifiestamente contrario a la ley.

Evidente que este aspecto, no fue objeto de imputación y acusación, para basar en el mismo la abierta contrariedad con la ley específica que llevó a estimar materializado el delito de prevaricato por acción, lo referido por el Tribunal se entiende apenas un recurso argumental del fallador a quo para cimentar la condena, por entero ajeno, se repite, al límite fáctico y jurídico que debió gobernar la sentencia, en este tópico.

Como en este caso, se insiste, el marco fáctico de la imputación, circunscrito por el órgano acusador, está relacionado con el desconocimiento del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, única norma que invocó la fiscalía para mostrar la contrariedad con la ley de la decisión, es preciso advertir desde ya, que el único delito pasible de atribuir a la acusada, era el abuso de función pública, sin posibilidad de concursarlo con el prevaricato por acción, porque respecto de éste ninguna atribución desde lo fáctico fue despejada en la imputación. El tipo penal de abuso de función pública sanciona con pena de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión, al servidor público que con abuso de su cargo realiza funciones públicas diversas de las que por ley le correspondan.

La ilegalidad, cabe destacar, no se predica del contenido de la decisión, como ocurre con el prevaricato, sino de la calidad del funcionario que la emite, en cuanto, actúa por fuera del ámbito de su competencia, esto es, se arroga la función que está delegada a otro servidor público. Al efecto, esto ha dicho la Corte: «Entonces, cuando la única irregularidad advertida se reduce a la transgresión de la competencia en cualquiera de sus factores, la figura delictual tipificable sería la de abuso de la función pública; pero cuando el contenido del acto, sin importar quién lo hubiere proferido, es contrario a derecho, la conducta traspasa este tipo penal y se ubica en el de prevaricato por acción. A pesar de no ofrecer mayor discusión que el procesado no podía conocer de una acción constitucional que cuestionara una decisión expedida por su superior, pues ni la misma defensa lo desconoce, debe indicarse que la simple decisión de admitir la petición no resulta prevaricadora per se, pues, en primer lugar, se trata de la misma orden que hubiere dispuesto el funcionario competente, y en segundo lugar, porque, aunque irregular, fue un acto de mero trámite.

En ese orden de ideas, la indebida asunción del conocimiento del trámite constitucional sólo quebrantó las reglas de reparto obligatorias en el presente asunto, circunstancia que objetivamente implica la comisión del delito de abuso de la función pública»[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP, 10 oct. 2018, rad. 51585] En reciente decisión, reiteró: Esta Sala respecto de la diferencia entre las dos conductas punibles debatidas, ha señalado que “(…) tanto en el delito de abuso de función pública como en el prevaricato, el acto es contrario a la ley (…)”.

No obstante, se diferencia una infracción de otra “(…) por el contenido singular de la conducta y la manera como se interfiere el bien jurídico de la administración pública (…)”. Para llegar a esa conclusión, la Corte ha considerado: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga”[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP, 1 jul 2020, rad. 56302.] En un plano eminentemente procesal, comoquiera que el tipo penal objeto de acusación –eliminado el otro que se agregó allí por la fiscalía-, lo fue el de prevaricato, debe decirse que es permitido al juez variar la calificación jurídica cuando los hechos jurídicamente relevantes no se modifican en su núcleo esencial y la nueva delimitación jurídica comporta menor punibilidad, dado que ello no afecta por sí mismo derechos y garantías de las partes o intervinientes en el proceso penal.

En este sentido, la Corte ha indicado «Según lo ha definido la Sala, es procedente variar la calificación jurídica para condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación, incluso cuando no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, a condición de que la nueva conducta corresponda al mismo género, la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, siendo la inmutabilidad de los hechos presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa»[footnoteRef:6]. [6: CSJ SP, 19 feb 2020, rad. 55368.] Así las cosas, cumpliéndose los presupuestos fijados en la jurisprudencia para tal modificación, la condena se ofrece legítima si radica en un delito más leve.

Bajo esos derroteros, resulta procedente examinar la conducta de la enjuiciada, a la luz de las previsiones del tipo penal de abuso de función pública. 3. Del abuso de función pública. El tipo penal de abuso de función pública, previsto en el artículo 428 de la Ley 599 de 2000, establece El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses[footnoteRef:7]. [7: Código Penal, penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] Sobre el mismo, ha señalado la Corte [..]sanciona con pena de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión, al servidor público que con abuso de su cargo realiza funciones públicas diversas de las que por ley le correspondan, conducta que en el caso particular se adecúa al comportamiento del juez […].

Ello por cuanto la ilegalidad en esta clase de punible no se predica de la decisión como ocurre con el prevaricato sino del funcionario que la emite, en cuanto actúa por fuera del ámbito de su competencia, esto es, se abroga la función que está delegada a otro servidor público. […] La Sala así lo ha reconocido, en tanto el objeto de la discusión no sea el contenido de la decisión proferida por el funcionario con abuso de la función, sino el hecho de conocer un asunto que por ley está atribuido a otra autoridad”.

( CSJ SP, Sep 23 2020. Rad, 55140). En el evento bajo examen, la defensa se aparta de la decisión de condena, por considerar, esencialmente, que i) la funcionaria sí tenía competencia para resolver sobre el control de constitucionalidad de actos de investigación, previsto en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, como en efecto lo solicitó el abogado de los hermanos Angarita Mandón, y ii) la Fiscalía no acreditó el ingrediente subjetivo del tipo, en la medida en que la implicada actuó bajo un error invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica.

El ente acusador, por su parte, defiende la postura sostenida en el fallo de condena acerca de la falta de competencia de la funcionaria, dado que, explica, no se trataba de la legalización posterior de un elemento de prueba, conforme lo define el parágrafo primero del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, sino del levantamiento de medidas cautelares, cuyo conocimiento operaba del resorte del juez especializado de extinción de dominio, según se desprende del parágrafo 2º del mismo estatuto.

En los contenidos expuestos, las partes no discuten que LUISA FERNANDA BAYONA VELÁSQUEZ, en calidad de Juez 2ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ocaña, en audiencia del 21 de diciembre de 2017, conoció sobre la solicitud de audiencia de control posterior de actos de investigación, que en ese sentido elevara el abogado de los hermanos Álvaro y Marina de Jesús Angarita Mandón, con fundamento en el artículo 8 de la Ley 1849 de 2017, que modificó el artículo 33 de la Ley 1708 de 2014 –Código de Extinción de Dominio-.

Así mismo, se demostró que la funcionaria accedió a las pretensiones del actor, por considerar que se violaron los derechos y garantías fundamentales de los hermanos Angarita Mandón. Por ello, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que, mediante resolución de adición del 8 de septiembre de 2015, había decretado el Fiscal 6º Especializado, respecto de los bienes de propiedad de aquellos.

La controversia, de conformidad con la acusación, remite a verificar si i) la funcionaria era competente o no para legalizar el informe de investigación que le fuera puesto de presente en la mencionada audiencia, ii) por razón de lo anterior, era factible discutir en esa sede la legalidad de las medidas cautelares o ello corría de cargo del juez especializado de extinción de dominio y iii) al proceder como lo hizo, actualizó o no el dolo.

La Sala, luego de examinar el asunto en concreto, anuncia que revocará la decisión de condena emitida por el Tribunal Superior de Cúcuta, respecto de este delito, atendiendo los siguientes presupuestos. Es lo cierto que en la audiencia pública de juzgamiento quedó demostrado que con ocasión del informe del 17 de abril de 2008, proferido por el Comité Interinstitucional de lucha contra las finanzas de las organizaciones criminales, la Fiscalía 51 de Extinción de Dominio, con sede en Bogotá, adelantó el proceso con radicado 11154 E.D., a través del cual se pretendía la extinción de varios bienes radicados en cabeza de testaferros de Víctor Julio Navarro Serrano, alías «megateo», financiero de la estructura «Libarto Mora Toro» del Ejército de Popular de Liberación EPL.

Con este documento se soportó, por parte de la Fiscalía 6ª de la misma unidad –extinción de dominio- la resolución del 24 de noviembre de 2011, en la que se dio inicio al proceso de extinción de dominio, dado que encontró configurada la causal de origen ilícito de los bienes. Para el efecto, en esa misma decisión ordenó imponer medidas cautelares contra varios inmuebles que se registraron en el informe.

Con posterioridad a esa misma actuación, se incorporó otro informe procedente del Cuerpo Técnico de Investigación, identificado como el DNCCTI-DI-SAC-41200-827339, del 21 de noviembre de 2013, a través del cual se indicaba que, vía llamada telefónica, procedente de fuente humana, se denunciaban bienes de los hermanos Angarita Mandón, que al parecer pertenecían a alias «megateo», por lo que la Fiscalía procedió a afectarlos, igualmente, con medidas cautelares, a través de resolución del 8 de septiembre de 2015, que adicionó la del 24 de noviembre de 2011.

El 11 de diciembre de 2017, después de transcurridos dos años desde la última medida cautelar, el apoderado de los hermanos Angarita Mandón, con fundamento en las previsiones del artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el 8 de la Ley 1849 de 2017, acudió ante el juez de control de garantías -alegando violación de garantías de sus poderdantes en el proceso de extinción de domino-, a través del mecanismo de control posterior de los actos de investigación realizados por la fiscalía especializada, reclamando, además, la nulidad de la adición de la resolución de noviembre 24 de 2011 y/o disponga dejar sin efectos las medidas cautelares decretadas respecto de los bienes de sus representados, y consecuencia ordenar el levantamiento de las mismas[footnoteRef:8]. [8: Audiencia de 21 de diciembre de 2017, record 00:27, incorporada como prueba por la Fiscalía.] La solicitud, por reparto, correspondió a la procesada, quien en ese momento actuaba como Juez 2ª de Control de Garantías –en licencia de su titular-.

La audiencia fue programada y desarrollada el 21 de diciembre de 2017, sin que a la misma hubieren concurrido el Ministerio Público y el Fiscal 51 de la Dirección Especializada de Extinción de Dominio, que conocía del asunto, pese a la citación que previamente se les había realizado. Como la presencia de éstos no era obligatoria, de acuerdo con lo indicado por la juez, la diligencia de todas formas fue realizada.

La funcionaria estimó que tenía competencia para el efecto, por cuanto: […] procede el Despacho a tomar la decisión sobre la solicitud de nulidad de la adición de la resolución de inicio dentro del proceso radicado nro. 11154 de extinción de dominio seguido en este momento bajo el conocimiento de la Fiscalía 51 Especializada de Descongestión de Extinción de Dominio […] en primer lugar, nos ocuparemos de la competencia que tiene esta judicatura para resolver acerca de la solicitud anteriormente anunciada, y tenemos que efectivamente pese a todas las normativas que han existido en virtud a esta materia de extinción de dominio, la Ley 1849 expedida el 17 de julio de 2017, faculta a los Juzgados de Garantías en cuanto al conocimiento de las diligencias o el control de los actos de investigación que afecten derechos fundamentales, esto es, que como lo pretende aquí la defensa establecer que se han transgredido derechos fundamentales de sus prohijados, por lo tanto el parágrafo primero del art. 33 de esta Ley en mención, faculta al Juez de Control de Garantías para que en sede investigación si se llegaren a afectar derechos fundamentales se entre a discutir por parte de los Jueces de Garantías estas solicitudes, por lo tanto el Juzgado procederá a resolver de fondo esta solicitud.

En criterio de la funcionaria, por tratarse de un asunto en el que se discutía el control de un acto de investigación –informe del C.T.I. de la fiscalía- que comportaba vulneración de derechos fundamentales, tenía competencia como juez de control de garantías, para pronunciarse, acorde con el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, que modificó el canon 33 de la Ley 1708 de 2014, según el cual, el control de los actos de investigación que afecten derechos fundamentales será de competencia de los jueces de control de garantías.

No se discute, que dentro de las competencias que tenía la enjuiciada, en el momento en el cual realizó la audiencia, se encontraba la de realizar el control posterior de los actos de investigación que vulneren derechos fundamentales, conforme lo establece el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017. Se debate, sin embargo, si a pesar de existir normatividad que legitimaba su actuar en determinados asuntos, ello incluía los temas propios de extinción de dominio, y, consecuentemente, si usurpó la competencia del juez especializado, acorde con lo detallado en el parágrafo 2º del artículo 8 de la Ley 1849 de 2017, respecto de la « legalidad de las medidas cautelares que se decreten por parte del Fiscal», tema que se reputa ajeno a los actos de investigación. Sobre el particular, encuentra la Corte oportuno precisar algunos aspectos de trascendencia para la resolución del caso.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1849 de 2017[footnoteRef:9], los jueces penales municipales con función de control de garantías adquirieron competencia para ejercer el control posterior sobre actos de investigación realizados por los Fiscales Especializados, en la fase inicial de los procesos de extinción de dominio, remplazando, para esos efectos, las facultades que tenían los jueces especializados en la materia –en la etapa del juzgamiento-, conforme lo establecía la Ley 793 de 2002, modificada por la 1708 de 2014 en su artículo 33. [9: Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 1708 de 2014 “Código de Extinción de Dominio” y se dictan otras disposiciones.] Es decir, mientras estuvo vigente la Ley 793 de 2002 –Código de Extinción de Dominio-, modificada por la Ley 1708 de enero 20 de 2014, la intervención del juez de control de garantías estuvo excluida del proceso de extinción de dominio durante la fase inicial, dado que la única intervención judicial la ejercía el juez especializado, solo en la fase del juzgamiento.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-516 del 12 de agosto de 2015, estudió la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 1708 de 2014, hasta modificar su precedente anterior, incorporado a través de las sentencias C-740 de 2003 y C-540 de 2011, en las que había ratificado la exclusión del juez de control de garantías en los procesos de extinción de dominio.

No obstante, en la C-516 de 2015, recordó que, aunque la acción de extinción de dominio tiene una naturaleza real y no punitiva, en la que no se cuestiona o pretende demostrar la responsabilidad penal de un individuo, de todas formas, los actos de investigación adelantados por el ente acusador que impliquen restricción de derechos fundamentales (arts. 15 y 28 Superior), debían someterse a control posterior del juez de garantías.

Para la época en la que la Corte Constitucional profirió la anterior sentencia, aún no había operado, por parte del legislador, una reforma con ese parámetro normativo constitucional; sin embargo, cuando la investigada conoció del asunto que le fue sometido a consideración, la Ley 1849 de 2017, llevaba 5 meses de vigencia, al haberse promulgado el 19 de julio de esa anualidad.

Repárese, entonces, cómo solo a partir de la sentencia C-516 de 2015, se establecen reglas para que el juez de garantías controle los actos de investigación que implicaran restricción severa de derechos fundamentales en materia de extinción de dominio, dado que, en términos del artículo 250.9 constitucional, la atribución dada al ente acusador para adelantar ese tipo de asuntos -en el que a pesar de no controvertirse la responsabilidad criminal de un individuo, sino el origen ilícito de sus bienes-, no es absoluta.

Razones como las anteriores llevaron al Tribunal Constitucional a declarar la inexequibilidad del artículo 115 de la Ley 1708 de 2014, lo mismo que las expresiones contenidas en el numeral 2º del artículo 26 ib., « excepto en lo relativo a los controles judicial por parte del juez de garantías o de la Dirección Nacional de Fiscalías». Igualmente, fue declarada inexequible la siguiente expresión del art. 163, inciso segundo, de la misma normativa: «Lo anterior, sin detrimento del control de legalidad que puede realizar el juez de extinción de dominio en los términos de este Código, bien sea en la fase inicial, o en la etapa de juicio al momento de decidir sobre la admisibilidad de la correspondiente prueba ».

Todo ello, según la Corte Constitucional, en el entendido que el texto de la Ley 1708 de 2014, en el artículo 115, no había establecido un verdadero control constitucional por parte del juez especializado de extinción del dominio, pues, las facultades constitucionales para examinar la validez de las medidas de intervención en derechos fundamentales, solo las adquiría en la etapa de juzgamiento, lo cual, resultaba demasiado tarde, dado el trámite al que se verían avocados los interesados, conforme el procedimiento regulado en el canon 163 de la misma disposición. En definitiva, a partir de la sentencia C-516, de agosto 12 de 2015, se abrió la posibilidad a los jueces de garantías, para legalizar los actos de investigación adelantados por la fiscalía especializada en la fase inicial d el proceso de extinción de dominio, que comportaran, se reitera, restricción a los derechos fundamentales (arts. 15 y 28 Superior), es decir, aquellos relacionados con órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, entre otras, conforme lo establece el artículo 237 de la Ley 906 de 2004.

Motivos como los plasmados en la C-516 de 2015, condujeron al legislador a expedir la Ley 1849 de 2017, que en su artículo 8º, párrafo 1º, reformó el artículo 33 de la Ley 1708 de 2014, al disponer que le compete al juez de garantías el control posterior de los actos de investigación realizados durante la fase inicial de los procesos de extinción de dominio.

Es con fundamento en la nueva normatividad, cuya vigencia empezó a partir del 17 de julio de 2017, que la defensa de los hermanos Angarita Mandón demandó la intervención del juez constitucional, con la pretensión de excluir, por vulnerar garantías fundamentales, el informe DNCCTI-DI-SAC-41200-827339, del 21 de noviembre de 2013, que había servido de sustento para que la Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio profiriera la resolución de adición del 8 de septiembre de 2015, a través de la cual afectaba los bienes de sus poderdantes.

Considerando la juez investigada que, como la actuación surtida ante la Fiscalía Especializada se encontraba en la fase inicial y no de juzgamiento, debía ella entrar a intervenir, conforme la competencia conferida por el parágrafo 1º del artículo 8º de la nueva disposición. Para la acusada, el informe de investigación que había servido de soporte para afectar con medidas cautelares los bienes de la familia Angarita Mandón, vulneraba derechos fundamentales, por cuanto: i) Se había basado en una llamada anónima, sin ningún tipo de corroboración, es decir, sin elementos mínimos de juicio suficientes para considerar que probablemente los bienes afectados con la medida tenían un vínculo con alguna causal de extinción de dominio; así mismo, dijo la funcionaria, que la medida cautelar no se mostró como necesaria, razonable y proporcional para el cumplimiento de sus fines, según lo establece el artículo 112 arriba mencionado. ii) Al momento de afectar con medidas cautelares los bienes inmuebles de los hermanos Angarita Mandón, el fiscal omitió exigir el pago de una póliza judicial para cubrir los daños materiales y/o morales que, con la decisión, se pudiera causar a terceros, conforme lo dispone el Código General del Proceso, aplicable al asunto, por remisión del inciso final del artículo 4º de la Ley 1849 de 2017. iii) La fiscalía desconoció el plazo razonable, pues, conforme con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1849 de 2017, modificado por la Ley 1708 de 2014, las medidas cautelares llevaban más de seis (6) meses de vigencia -8 de septiembre de 2015-, sin que el fiscal del caso hubiera decidido archivar el asunto o presentar la demanda de extinción de dominio. iv) Además, el fiscal no resolvió las distintas peticiones efectuadas por los interesados en torno de la situación jurídica de sus bienes, pretextando que ello debía adelantarse ante el juez especializado de extinción de dominio, en la etapa de juzgamiento.

No se controvierte que, objetivamente, la conducta de la acusada se encuentra demostrada, dado que el asunto que se le ponía de presente no correspondía, en estricto sentido, al control posterior de un acto de investigación, conforme con el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, sino que se le encargaba verificar la legalidad de medidas cautelares, asunto cuya competencia, acorde con el parágrafo 2º de la ley en cita -1849 de 2017-, era del resorte del Juez del Circuito Especializado de Extinción de Dominio -« el control de legalidad sobre las medidas cautelares que se decreten por parte del Fiscal será competencia de los Jueces del Circuito Especializados en Extinción de Dominio»-.

Empero, cuando se analiza el elemento subjetivo del tipo, la Corte llega a consideración contraria a la del fallador de primera instancia, en tanto, no logró demostrar la Fiscalía el dolo en el actuar de la funcionaria. Se alzan razones de peso que llevan a considerar que, ciertamente, la funcionaria estuvo convencida, erradamente, de que, dada la fase inicial en la que el asunto se encontraba, era ella y no el juez especializado de extinción de dominio, quien debía verificar no solo la legalidad del informe de investigación que sirvió de sustento para dictar las medidas cautelares, sino los efectos de ese acto.

El dolo en el actuar de la funcionaria lo soporta el fallo de instancia, entre otras razones, en su vasta experiencia, por cerca de 13 años vinculada a la rama judicial, desempeñando la mayor parte de tiempo el cargo de juez en el área penal. Trayectoria significativa, según el a quo, para que distinguiera la competencia que le era atribuida por mandato del parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, y su diferencia con la contemplada en el parágrafo 2º de la citada disposición, ésta propia del juez especializado de extinción de dominio.

Para la Sala, la conclusión a la que llega el juez cognoscente no es del todo plausible. No es cierto que la experiencia de la funcionaria, en este específico caso, resulte suficiente para atribuirle responsabilidad en el hecho investigado, entre otras razones, porque el cargo de juez penal municipal de control de garantías, fue desempeñado en temporadas cortas, la mayoría de las veces en encargos o licencias.

De los medios de conocimiento aportados a la audiencia seguida contra la funcionaria, se pudo demostrar que durante su trayectoria en la rama judicial, el desempeño se ha limitado a fungir como secretaria de varios juzgados, cargos que no se circunscribieron solo al área penal, ni tampoco a temas relacionado con extinción del dominio, sino al derecho de familia.

Así se infiere del certificado emanado de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, signado el 3 de abril de 2018, que fuera incorporado en este asunto como prueba del ente acusador, en el que consta que la funcionaria incursionó en el poder judicial, no como juez de la República, sino empleada subalterna, desempeñando los siguientes cargos, en provisionalidad: i) escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Convención, del 20 de enero de 2004 al 7 septiembre de 2005. ii) secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de San Calixto –Garantías y conocimiento-, del 8 de septiembre de 2005 al 10 de enero de 2008. iii) secretaria del Juzgado 2º Penal del Circuito de Ocaña –Ley 600 y 906- durante el año 2008: del 11 de enero al 10 de febrero; del 23 de febrero al 24 del mismo mes y del 1º de marzo al 21 de diciembre. iv) en el mismo juzgado laboró como secretaria durante el año 2009, del 16 de enero al 1º de marzo y del 25 de junio al 16 de septiembre. v) secretaria en propiedad del Juzgado 3° Penal Municipal, del 2 de marzo al 13 de abril de 2009, del 17 de septiembre de 2009 al 29 de junio de 2010; del 21 de julio de 2010 al 8 de septiembre del mismo año y del 2 de diciembre de 2010 al 16 de enero de 2011. vi) secretaria en provisionalidad del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Ocaña, en el año 2010, del 30 de junio al 20 de julio y del 9 de septiembre al 1º de diciembre; en igual cargo, del 25 de enero de 2011 al 10 de agosto del mismo año. vii) secretaria en propiedad del Juzgado Primero Promiscuo de Familia, del 1º de septiembre de 2012, hasta la fecha de expedición de la constancia, 3 de abril de 2018.

En el mismo juzgado ocupó el cargo de Asistente Social, en descongestión, del 11 de febrero de 2014 al 11 de septiembre de 2014 y del 26 de marzo de 2015 al 15 de abril del mismo año. viii) Finalmente, desempeñó el cargo de secretaria en el Juzgado Penal del Circuito mixto de Ocaña, del 8 de febrero de 2016 al 31 de julio de 2017. A través del mencionado documento se certificó que laboró como juez en provisionalidad y encargo por vacaciones de su titular: i) en el Juzgado 2º Penal Municipal de Garantías y conocimiento, en el año 2008, del 11 al 22 de febrero y del 25 al 29 de febrero. ii) en el Juzgado 1º Penal Municipal de Garantías y Conocimiento, del 22 de diciembre de 2008 al 12 de enero de 2009. iii) en el Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento de Ocaña, del 14 de abril de 2009 al 17 del mismo mes y año. iv) en el Juzgado 1º Promiscuo de Familia del Circuito de Ocaña, del 30 de junio de 2010 al 20 de julio del mismo año, del 11 de agosto de 2011 al 31 de agosto de 2012, del 5 de enero de 2015 al 26 de enero del mismo año y del 21 de diciembre de 2015 al 11 de enero de 2016. v) En el Juzgado 2º Penal Municipal de Garantías y Conocimiento de Ocaña Santander, del 1º de agosto de 2017 al 31 de diciembre del mismo año –en licencia-.

Se insiste, la labor de la investigada como juez penal municipal de garantías, fue relativamente corta, al circunscribirse a remplazar a los titulares de cada estrado judicial en épocas de vacaciones, encargos y licencias; temporadas que, además, no fueron consecutivas –en meses y años- sino transitorias, sin que se pueda concluir, como lo hace el a quo, que tenía claro el rol a desempeñar en la audiencia que desarrolló como juez de control de garantías en materia de extinción de dominio.

No es que la Sala demerite los conocimientos que en materia jurídica tienen los secretarios de los despachos judiciales, dado que la mayoría de ellos ostentan la calidad de abogados especializados; sin embargo, esa condición no resulta suficiente para dar por acreditaba la experiencia de la funcionaria como juez de control de garantías, atendiendo que una es la competencia que la ley le ha asignado a los empleados de los juzgados –secretarios- y otra bien distinta la aplicación del derecho, que compete única y exclusivamente a los jueces.

Por consiguiente, la falta de experiencia de la funcionaria como juez de garantías sí se constituye en una de las razones para desvirtuar el dolo en su actuar, aspecto al que se debe agregar que, para el momento en que realizó la audiencia -21 de diciembre de 2017-, la Ley 1849 de julio 19 de 2017, que le otorgaba competencia a fin de ejercer el control constitucional de los actos de investigación realizados por las fiscalías especializadas, en materia de extinción de dominio, sólo llevaba cinco (5) meses de vigencia. Es cierto, como se sostiene en el fallo de instancia, que lo relacionado con la competencia dispar entre el juez de control de garantías y el especializado de extinción de dominio, había quedado zanjado desde la expedición de la sentencia C-516 de 2015, es decir, dos años antes de la expedición de la Ley 1849 de 2017; desde entonces, se había condicionado la intervención de los primeros a asuntos de extinción de dominio que se adelantasen en la fase inicial, limitados al control posterior de los actos de investigación que afectasen derechos fundamentales.

Empero, no puede la Sala pasar por alto, que el asunto puesto en conocimiento de la funcionaria, de todas formas, revestía complejidad, pues, de un lado, se sometía a control lo relacionado con los actos de investigación de la fiscalía, para lo cual, de acuerdo con la normatividad vigente en ese momento -parágrafo 1º del artículo 8 de la Ley 1849 de 2017-, sí contaba con competencia; pero, de otra parte, se le pedía incursionar en el control de las medidas cautelares, cuya competencia, acorde con el parágrafo 2º de la ley en cita, era del resorte del Juez del Circuito Especializado de Extinción de Dominio.

Mírese que, al respecto, la sentencia previa de exequibilidad de la Corte Constitucional, contaba con unos referentes concretos, al advertir que existía omisión legislativa en lo que corresponde a los actos de investigación de la Fiscalía, en extinción de dominio, previo a la fase del juzgamiento, dado que solo contaban con posibilidad de examen los posteriores a ese momento procesal, pero en cabeza de los jueces del circuito especializados en extinción de dominio.

Cuando la nueva normatividad se expide, pocos meses antes de la decisión que se reprocha a la acusada, se introduce un criterio novedoso, en tanto, adquieren los jueces de control de garantías una competencia para examinar actos de investigación de la Fiscalía, previos al juzgamiento en sede de extinción de dominio, al paso que determinó de forma expresa que todo lo referente a las medidas cautelares reales corre a cargo de los jueces especializados de extinción de dominio.

Como a la procesada se le atribuye la violación, no de referentes jurisprudenciales, sino de las normas recientes que regulaban su función en tratándose de temas de extinción de dominio, la Corte observa que no se trataba de una normatividad suficientemente decantada en su naturaleza y efectos, ni del conocimiento particular de los jueces de control de garantías en sus funciones habituales –propias de asuntos que corresponden a los actos dispuestos en la Ley 906 de 2004-, a la manera de concluir, sin ambages, que no existía posibilidad de yerro o de interpretaciones diversas, independientemente del tenor literal de las normas.

Junto con lo indicado, es necesario tomar en consideración la pretensión del solicitante en la diligencia, pues, es factible discutir cuál puede ser el efecto material del acto de investigación de la Fiscalía que efectivamente violó derechos fundamentales, si a la par, como consecuencia de ello, no se ordena el levantamiento de las medidas que surgieron necesaria consecuencia del mismo.

Son, los anotados, aspectos que a una funcionaria, sin la experiencia judicial en la materia, pueden generar confusión sobre el tema, atendiendo la reciente vigencia de la ley, aunado a que ningún dato se aportó acerca del conocimiento que pudiera tener de la regulación propia de los procesos de extinción de dominio que, como se sabe, no son de índole punitivo sino patrimonial.

Además de lo dicho, no hay evidencia indicativa de que la funcionaria, a partir de agosto de 2017, cuando empezó a fungir como Juez 2ª de Control de Garantías de Ocaña (Norte de Santander), por licencia de su titular, haya realizado alguna otra audiencia de esa misma naturaleza, en la que hubiera fallado de manera adversa a como resolvió en este caso, más cuando, se reitera, la Ley 1849 de 2017, respecto de la inclusión del juez de control de garantías en los actos de investigación de los fiscales especializados, llevaba apenas algunos meses de vigencia. No se pierda de vista, de otra parte, que lo que se pidió legalizar, en efecto, fue un acto de investigación -informe del Cuerpo Técnico de Investigación del 21 de noviembre de 2013-, que sirvió de soporte para proferir la medida cautelar del 8 de septiembre de 2015, acto previo que, de acuerdo con la funcionaria, no tenía ningún soporte verificable, dado que provenía de una llamada anónima.

Dígase, en consecuencia, que los argumentos expuestos por el apoderado de los hermanos Angarita Mandón, en la audiencia presidida por la investigada, resultaban novedosos para ella –y para cualquier otro juez de control de garantías, advierte la Corte-, en tanto, no sólo le pedía controlar un acto de investigación, para cuyo efecto, se insiste, la ley la facultaba, sino que incluía pronunciarse sobre las medidas cautelares, que por obvias razones dependían del informe, el cual, en sentir de la acusada, vulneraba garantías de los presuntos afectados.

En esas condiciones, no se puede desechar que la falta de experiencia de la funcionaria en la materia, igualmente influyó para que considerara que no usurpaba funciones del juez especializado de extinción de dominio, sino que obraba de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 8º de la Ley 1849 de 2017, que reformó el 33 de la Ley 1708 de 2014.

De otro lado, asegura el Tribunal de instancia que el dolo en el actuar de la sumariada surge aún más evidente, si se observa que no realizó ninguna gestión tendiente a ubicar al Ministerio Público y al Fiscal del caso, para que concurrieran a la audiencia. Contrario a ello, dentro de la actuación quedó debidamente acreditado que ambos sujetos procesales, por correo certificado 4-72, fueron debidamente citados a las direcciones reportadas en la actuación, pero no se hicieron presentes, ni allegaron previamente alguna excusa sobre el particular.

Es decir, no es que la funcionaria no se hubiere preocupado porque los mencionados sujetos intervinientes se hicieran presentes a la audiencia, sino que dio por hecho que, al encontrarse debidamente notificados, no estaban interesados en asistir. Así lo hizo saber la testigo Claudia Judith Castilla García[footnoteRef:10], quien manifestó en audiencia pública que, en calidad de secretaria del Juzgado 2º Penal Municipal –donde fungía en encargo la acusada-, era ella quien manejaba la agenda del despacho –actividad que le fuera asignada por el juez titular-, encargada de programar las audiencias de control de garantías, cuando no había persona privada de la libertad. [10: Testimonio de 29 de junio de 2021.

Record 1.10.10 ss.] Siguiendo esas directrices y sin necesidad de consultar a la juez encargada, fue ella, agregó, quien programó la audiencia para el 21 de diciembre de 2017, pues, era esa la dinámica empleada de tiempo atrás al interior del juzgado. Para el efecto, dijo, libró las comunicaciones, a través de correo certificado 4-72, tanto al Ministerio Público, como al Fiscal del caso; la citación de este último, testificó, fue enviada al nivel central –Búnker de la Fiscalía-, donde el funcionario tenía su domicilio profesional; sin embargo, el oficio fue rechazado con un sello de la mencionada entidad, sin conocer la razón de la devolución, pues, de su no entrega al fiscal se vinieron a enterar al día siguiente, ya culminada la diligencia. Ese hecho fue ratificado con la incorporación a esta actuación del oficio 09499, del 11 de diciembre de 2017[footnoteRef:11], en el cual se constata que la citación al Fiscal 51 Especializado –descongestión- ciertamente fue realizada a través de correo 4-72, según constancia de Jorge Mora, notificador del juzgado. [11: Folio 13.

Prueba 2 de la Fiscalía.] De acuerdo con la testigo Castilla García, en la fecha de la diligencia desconocían que el Fiscal Especializado se encontrara de vacaciones colectivas, pues, no era costumbre llamarlos telefónicamente para que acudieran a las audiencias. No se observa ninguna razón para que, acorde con el Tribunal, se debiera realizar llamada telefónica personal al Fiscal del caso, cuando es claro que las citaciones se habían hecho siempre por medios oficiales, a su oficina, a más que, como debe apreciarse obvio, ese tipo de labor no le compete al juez, sino a un empleado del despacho, tal cual se ha verificado.

No con ello quiere significar la Corte que la decisión de la acusada, asumiendo competencia para levantar la medida, fue la mejor o la más adecuada. Pero, ya se ha dicho reiteradamente, el examen de lo resuelto por el funcionario no corresponde a estándares absolutos de acierto, sino que, la valoración acerca del carácter de la decisión por él tomada, se debe efectuar sobre la base de un examen ex ante de lo que sobre el tema imperaba para ese momento y la condición particular de quien la profiere.

Ello, para simbolizar que, en el caso concreto, el tema objeto de debate se ofrecía de alguna forma complejo para la funcionaria –incluso para otros tantos jueces de control de garantías en similares condiciones-, en razón de lo novedoso del asunto y las aristas que encerraba, de manera que, si al día de hoy ya parece superada la discusión, es esta una afirmación que no resulta factible de entregar en torno del momento en el cual actuó la procesada.

Es posible sostener, en sentido contrario, que perfectamente la acusada sabía de la ilegalidad de su actuar y, no obstante, decidió asumir el conocimiento del asunto, pese a la falta de competencia para el efecto. Sucede, sin embargo, que esa conclusión, acorde con las particularidades del caso, no comporta algún elemento de juicio sólido que la respalde, entre otras razones, porque, se reitera, el asunto que debió examinar no es uno elemental del cual pueda concluirse que el solo hecho de asumir la competencia, sin tenerla, marca el compás del dolo.

De esta manera, la tesis de exculpación entregada por la defensa encuentra base fundamental de respaldo en lo que se conoce sobre las normas que gobernaban el caso y la factible posibilidad de recaer en el error postulado, sin que, en contrario, la Fiscalía haya ofrecido algún elemento de juicio trascendente, por fuera de la sola disonancia de la actuación con la norma reciente que regulaba la competencia, para fundar el dolo en el comportamiento objeto de acusación. En casos como el que se estudia -debería conocer la Fiscalía-, resulta cuando menos apresurado acusar porque no se tiene competencia para actuar, sin que, a la par, se cuente con algún elemento de juicio que advierta doloso el comportamiento, entre otras razones, porque la remisión a los estudios o experiencia profesional de la procesada resulta meramente retórica, pues ningún trabajo de decantación se realizó para determinar cómo esos conocimientos o experiencia, aludidos por el ente acusador, sí le permitían conocer las normas que, en el caso concreto, acorde con sus particularidades, despejaban el adecuado camino para asumir o no competencia, o mejor, resolver sobre todas las pretensiones presentadas por la defensa.

Por todo lo dicho, no encuentra la Sala elemento de convicción alguno que lleve a considerar que la funcionaria, a sabiendas de que no tenía competencia para actuar, se arrogó una función ajena a ella. En consecuencia, el estándar de prueba atinente al conocimiento más allá de toda duda razonable, reglado como principio rector en el estatuto procesal penal de la Ley 906 de 2004 –artículos 7 y 381- no se satisface en la atribución de la responsabilidad penal de la procesada, por el delito que se adecua a los hechos despejados, esto es, abuso de función pública, imponiéndose su absolución. Comoquiera que la procesada se encuentra con detención domiciliaria, por razón de este proceso, de inmediato se ordenará su libertad incondicional.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar la sentencia del 10 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la cual se condenó a LUISA FERNANDA BAYONA VELÁSQUEZ y, en su lugar, ABSOLVERLA, conforme a lo expuesto en las consideraciones efectuadas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Ordenar la libertad inmediata e incondicional de BAYONA VELÁSQUEZ, quien se encuentra en prisión domiciliaria, por ocasión de este proceso.

Tercero: Devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Salvamento de voto GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Salvamento de voto HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 69