SP3454-2019(51997) — Corte Suprema

SP3454-2019(51997)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

De qué trata

Tema: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Competencia: decisiones proferidas por Tribunal Superior de Distrito / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por el sentenciado y su defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra una sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento objetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva: su análisis se limita al cotejo entre la disposición normativa y el acto presuntamente prevaricador / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: supone que se ha proferido resolución, dictamen o concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), requiere la comprobación de que la disonancia es de tal magnitud que revela el capricho o el interés particular, con desprecio del derecho aplicable Tesis: «El art. 413 del C.P. preceptúa: «el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión […]». El presupuesto fáctico objetivo está conformado por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) el cual profiere resolución, dictamen o concepto; y, (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley. Frente a este último aspecto es insuficiente que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales -directa o indirecta-, de procedimiento o competencia, sino que es necesario que «la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admita justificación razonable alguna». (CSJ AP, 29 jul. 2015, rad. 44031; reiterado en CSJ SP2438-2019, rad. 53651). Esta Corporación tiene decantado, en relación a la expresión «manifiestamente contraria a la ley», que tal constituye un elemento normativo del tipo penal, el cual debe ser ostensible, es decir, que de manera inequívoca violente el texto y el sentido de la norma; por lo que no pueden ser prevaricadoras aquellas decisiones tildadas de «desacertadas» que estén fundadas «en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso ». (CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303, reiterado en CSJ SP2438-2019, rad. 53651). Se requiere que la resolución, dictamen o concepto del funcionario público debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma diáfana «revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo». (CSJ SP 13 ago. 2003, rad. 19303; y, CSJ SP2438-2019, rad. 53651). Por lo tanto, la conducta punible se configura, desde el punto de vista objetivo, cuando las decisiones se apartan sin argumento alguno de los preceptos legales, «claros y precisos», o cuando las premisas invocadas no son razonablemente atendibles, en el evento de una «motivación sofística», «groseramente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal». (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43413; CSJ SP 17 jun. 2015, rad. 45622; y, CSJ SP2438-2019, rad. 53651)». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: respecto de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, es necesario acreditar, además del dolo, una finalidad inequívocamente delictiva / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción Tesis: «En cuanto al aspecto subjetivo de la conducta, el legislador la consagró en la modalidad dolosa, por cuanto «la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal», estando excluidas «las decisiones cuya oposición manifiesta a la Ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario». (CSJ SP1657-2018, rad. 52545). De otra parte, en relación con la configuración del ilícito respecto de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, esta Sala ha estimado necesario que, además de acreditarse el dolo, se demuestre una «finalidad corrupta» en el comportamiento sujeto activo a través de medios de convicción directos o inferencias razonables. (CSJ SP1657-2018, rad. 52545)». CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Función pública / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Artículo126: los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Inhabilidades: concepto / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Inhabilidades: son limitaciones fijadas por el constituyente o el legislador / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Inhabilidades: finalidad, restringir el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Artículo126:contiene diversos mandatos prohibitivos respecto de los servidores públicos Tesis: «Sobre la inhabilidad constitucional El canon 126 de la Carta Política -vigente al momento de los hechos- preceptúa una prohibición inhabilitante: [...] La Corte Constitucional definió las inhabilidades como «aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público […] y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos», imponiéndose una interpretación restrictiva y no extensiva. (CC C-903-2008). Es decir, son limitaciones fijadas por el constituyente o el legislador con la finalidad de restringir el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas; en otras palabras, constituyen «requisitos negativos para acceder a la función pública», los cuales protegen la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público. (CC, C-671-2004). La norma superior, según el Consejo de Estado, contiene diversos mandatos prohibitivos respecto de los servidores públicos, cuya finalidad es evitar el «clientelismo, nepotismo e intercambio de favores». (CE, 00011- 2016)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: naturaleza / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: características / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, hechos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, no pueden ser medios de convicción, elementos materiales probatorios, evidencia física o informes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: valor probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: límites de las estipulaciones probatorias / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, no puede ser la renuncia a derechos fundamentales Tesis: «Sobre las estipulaciones Conforme quedó claro en la vista pública, previo a la práctica probatoria, los únicos hechos sobre cuales versó el acuerdo estipulatorio -definido desde la audiencia preparatoria [...] [...] La defensa en la audiencia preparatoria dejó constancia sobre las anteriores estipulaciones, las cuales se acordaron con el procesado ; «hechos que no requerían ser debatidos en juicio oral», pues «se daban por demostrados», razón por la cual se aprobaron en el «acta firmada en la misma sesión» ; de igual forma, en la vista pública, luego de ratificarlas, revalidó el acuerdo anterior y resaltó que estas no lesionaban el «principio fundamental de presunción de inocencia» . Debe destacarse la acertada delimitación del a quo sobre el contenido de las cláusulas citadas ante la estrategia de esa bancada de soslayar el parágrafo del artículo 356, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, norma que habilita los acuerdos entre las partes «para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias» y nunca medios de conocimiento, maniobra que extendió a esta Corporación, a través de sendos derechos de petición, al señalar que el Tribunal se «abstuvo de remitir la totalidad de las pruebas» -haciendo alusión a los soportes de las estipulaciones-, los cuales, según constancias procesales, no se anexaron, sin ser esta instancia el escenario para allegar, extemporáneamente, evidencias que nunca solicitó en la audiencia preparatoria . Sobre el particular, hay que tener presente; (i) el convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico y el ejercicio de contradicción sobre el mismo. (CSJ SP, oct. 10, 2007, rad. 28212); (ii) el objeto de estipulación es una situación fáctica concreta, no un determinado elemento material probatorio (CSJ SP, oct. 26, 2011, rad. 36445); (iii) la estipulación misma, sin aditamentos, constituye la prueba del hecho, y ello implica la exoneración de agregar elemento alguno para respaldarla, pero al hacerlo solo puede apreciarse en el contexto de lo acordado, por cuanto, si refiere aspectos fácticos diversos, estos no pueden valorarse en ningún sentido, pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio (CSJ SP, febr. 6, 2013, rad. 38975; reiterado en CSJ SP, jun. 15, 2016, rad. 47666 ; y, 44932 AP9621-2017 ). En todo caso, en CSJ SP, jun. 15, 2016, rad. 47666, se determinó que, de conformidad con la norma rectora -artículo 10, inciso 4º, de la Ley 906 del 2004-, los acuerdos o estipulaciones pueden versar sobre aspectos - «hechos o sus circunstancias», art. 356, numeral 4, ibidem-, en los que no exista controversia sustantiva, «sin que implique renuncia de los derechos constitucionales». RAMA JUDICIAL - Autoridad nominadora: para cargos de juzgado, el respectivo juez / CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Facultades: adecuar y modificar los requisitos para cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y centros de servicios / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Inhabilidades: finalidad, restringir el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Artículo126: contiene diversos mandatos prohibitivos respecto de los servidores públicos / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Primacía: es norma de normas / CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Requisitos para cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y centros de servicios: no encontrarse dentro de las causales constitucionales o legales de inhabilidad o incompatibilidad / CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Requisitos generales para desempeñar el cargo de Secretario: ausencia de las causales constitucionales de inhabilidad Tesis: « De acuerdo con la situación fáctica se cuestiona la legalidad del acto administrativo expedido por el procesado mediante el cual designó a LGGS para cubrir la vacante citada. Por ello, se establecerá cuál es el fundamento normativo de su competencia nominadora, para luego verificar si la determinación adoptada por el procesado contraría en forma evidente alguna prohibición, para así analizar la censura del apelante. El artículo 131 de la Ley 270 de 1996 señala a las autoridades nominadoras de la Rama Judicial y en el numeral 8°, estipula: «[…]Para los cargos de los Juzgados: El respectivo Juez». El Acuerdo PSAA06-3560 de 10 de agosto de 2006, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, «Por el cual se adecuan y modifican los requisitos para los cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y centros de servicios», establece las exigencias específicas para el cargo de Secretario de Juzgado Municipal: «Título profesional en derecho y un (1) año de experiencia relacionada» y, además, se requiere: Artículo Segundo.- Los requisitos generales para desempeñar los cargos mencionados en el artículo anterior son: -Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles. -Tener definida la situación militar, para los varones. -No encontrarse dentro de las causales constitucionales o legales de inhabilidad o incompatibilidad. -Acreditar los requisitos mínimos establecidos para desempeñar el cargo . Esta normativa indica que la inhabilidad consagrada en el artículo 126 de la Carta Política es de obligatorio cumplimiento por todo servidor público de la Rama Judicial en quien concurra la facultad nominadora dado el principio de supremacía constitucional y su función integradora del orden jurídico -artículo 4° de la Carta Política- (CC C-1290-2001) . Por lo anterior, la defensa carece de razón cuando afirmó que es «imposible aplicar esa prohibición por no haber sido contemplada en el artículo 150 de la Ley 270 de 1996» , interpretación que desconoce la regla contenida en el artículo 2° del Acuerdo citado, que exige, como requisito general para desempeñar el cargo de Secretario, la ausencia de las causales constitucionales de inhabilidad. Se trata, entonces, de una prohibición expresa contenida en la literalidad de la norma respecto de la cual no es necesario adelantar ningún ejercicio interpretativo o de complementación, la cual, dada la condición de servidor público de SAGC , en su calidad de Juez de la República, estaba obligado a cumplir». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento objetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), a través de resolución de nombramiento de servidor público / PARENTESCO - Se demuestra a través de cualquier medio probatorio autorizado por la ley / PRUEBA DOCUMENTAL - Apreciación probatoria / SERVIDOR PÚBLICO - Necesidad del servicio: así como la pronta y eficaz administración de justicia, alcance / SERVIDOR PÚBLICO - Ausencia de lista de elegibles: no constituye permiso para vulnerar el régimen de inhabilidades constitucionales / SERVIDOR PÚBLICO - Nombramiento en provisionalidad: naturaleza, en modo alguno es una excepción a la norma constitucional / JUEZ - facultades: nombrar al Secretario de su Despacho, potestad que debe ejercer respetando el ordenamiento jurídico y la legitimidad que tiene para expedir ese tipo de actos administrativos / SERVIDOR PÚBLICO - No se puede confundir la idoneidad en términos de aptitud para desempeñar un cargo con inhabilidad constitucional / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: documento sin presunción de autenticidad, incorporación por medio de testigo de acreditación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No aplica frente a normas procesales / JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede utilizarse en casos de falta de analogía fáctica / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura: cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones emite un acto administrativo de nombramiento a alguna persona con la cual tenga parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura: al emitir acto administrativo de nombramiento a persona que no reúne los requisitos legales para el desempeño del cargo Tesis: «Respecto del aspecto objetivo del tipo penal, contrastadas los referentes normativos con las pruebas incorporadas a la actuación, la Sala encuentra que, contrario a lo expuesto por el impugnante, la Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012, suscrita por el acusado, es manifiestamente contraria a la ley, pues allí dispuso nombrar en provisionalidad a su sobrino LGGG en el cargo de Secretario Grado 9 del Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi (Antioquia) , sin tener en cuenta el vínculo filial que los unía. Efectivamente, obra plena certeza sobre la relación de parentesco entre SAGC y LGGG, de lo cual se deriva que se encuentran dentro del 3° orden de consaguinidad, tal como demuestran los registros civiles de nacimiento tanto de los citados como de MSGC . En efecto, esta última es hermana del acusado, quienes tienen como padres a MC y GG; Y, abuelos maternos y paternos, respectivamente, a GC, ARE, AG y SM; tal como consta en la copia extraída de los libros de Registro de la Notaría 2° de Yarumal (Antioquia), medio de conocimiento que certifica el parentesco como hermanos consanguíneos, cumpliéndose la solemnidad prevista por la ley para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 . Del mismo modo, conforme con el certificado N°. 8258049, expedido por la Notaría 1ª de Itaguí, MSGC es la madre biológica de LGGG , por lo que es innegable el vínculo filial en 3° orden de consaguinidad entre el procesado y este último, el cual los hace miembros de una misma familia en línea colateral dado que MSGC es hermana de SAGC. La prueba documental analizada le resta solidez a la tesis del apelante, quien afirmó la supuesta legalidad del acto administrativo, pues, como primera medida, si la prohibición constitucional deriva de la imposibilidad de nombrar parientes dentro del 4° grado de consaguinidad, en estricto sentido, el acusado no podía designar en el cargo a su sobrino, por lo tanto, es irrelevante que para el 13 de abril de 2012 haya acreditado el título profesional de abogado y la experiencia relacionada -de un año- pues la restricción consagrada en el artículo 126 Superior deviene del vínculo parental. En segunda medida, la necesidad del servicio, así como la pronta y eficaz administración de justicia, no es una circunstancia que convierta la determinación del procesado «acorde a derecho» pues SAGC contó con tiempo suficiente para encontrar a alguna persona en la cual no concurriera la situación impeditiva. Además, la defensa tergiversó las estipulaciones acordadas, al extenderlas a la «motivación del acto administrativo» -«necesidad del servicio»-, así como a la supuesta «expresa autorización de la Secretaría de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura» para hacer el nombramiento, previa solicitud del listado de candidatos aspirantes al cargo, aspectos que no demostró la defensa. Si bien SAGC solicitó esta última , la respuesta negativa de esa Corporación, fechada 22 de marzo de 2012 -sobre la ausencia de lista de elegibles-, no constituye permiso para vulnerar el régimen de inhabilidades constitucionales y tampoco se le puede dar el alcance que tal bancada le otorga. En tercer término, la naturaleza del nombramiento - provisionalidad- en modo alguno es una excepción a la norma constitucional; obsérvese que este tipo de vinculación -temporal, precario y exento de fuero de estabilidad-, se permite para los cargos que se deban proveer por carrera administrativa, en los que no exista una lista de elegibles (CE 3739-2003), lo cual se debe realizar sin vulnerar la Carta Política. Recuérdese que la vacante se presentó por la renuncia de LSMV , quien refirió un difícil ambiente laboral, tal como lo observó MPGG , citadora del Juzgado, al referir «divergencia en las proyecciones», y con independencia de la motivación de la misma, se advierte que en este evento no se trató de un mero acto de «resolución y provisión» del cargo sino de infracción a una prohibición de rango superior. En cuarto orden, el hecho de que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia le confiera a SAGC, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal, la facultad de nombrar al Secretario de su Despacho, esta potestad se debe ejercer respetando el ordenamiento jurídico y la legitimidad que tiene para expedir ese tipo de actos administrativos, sin que ello incluya la potestad de vulnerar la prohibición de designar a parientes como subalternos. Ahora, el argumento relacionado con la inscripción a un concurso público de méritos por parte de LGGG, el cual aprobó, razón por la cual se encuentra en propiedad en uno de los Juzgados Promiscuos Municipales de la Estrella (Antioquia), es una circunstancia acaecida con posterioridad a los hechos e impertinente frente a la configuración de la inhabilidad para el 13 de abril de 2012 -pues para esa fecha no estaba incluido en lista de elegibles-. No se puede confundir la idoneidad en términos de aptitud para desempeñar un cargo con la inhabilidad constitucional analizada que se configuró para la data indicada. Frente a la prueba del parentesco entre la madre de LGGG y el acusado, no existe ninguna irregularidad en la incorporación del Registro Civil de nacimiento de MSGC, contrario a la tesis de la defensa. Obsérvese que esta Corporación revocó la decisión de 1° de febrero de 2017 adoptada por el a quo que había negado aquella por cuanto el testigo de acreditación no explicó cómo llegó tal documento a la carpeta respectiva (CSJ AP4410-2017, rad. 49771). Para esto, esta Sala retomó el criterio según el cual la presencia del testigo de acreditación solo es indispensable para introducir al juicio oral los documentos sobre los cuales no recae la presunción de autenticidad a que se refiere el artículo 425 de la Ley 906 de 2004 ; de este modo, los legajos que gozan de esa condición pueden ser ingresados directamente por la parte interesada (CSJ SP7732-2017, rad. 46278); por lo tanto, se ordenó el ingreso del medio de conocimiento citado al juicio oral. No es posible, en consecuencia, aplicar la regla de favorabilidad en los términos aducidos por la defensa pues la interpretación jurisprudencial, frente a las normas procesales, es de aplicación inmediata. Recuérdese que, en este evento, no se trata de un cambio de criterio respecto a la responsabilidad o punibilidad del procesado, caso en el que es admisible invocar la favorabilidad como causal de la acción de revisión. (CSJ AP5218-2018, rad. 53843). Del mismo modo, el vínculo de consanguinidad entre el procesado y LGGG es un hecho que corroboró CAOG, ex Personero Municipal de Amalfi, quien presentó la noticia criminal origen del proceso. [...] Es de resaltar que, frente a la mera afirmación del defensor sobre las «dudas sobre el sello y firma» del registro civil de nacimiento de MSGC, en su debida oportunidad, la defensa no aportó prueba para impugnar ese certificado, en los términos del artículo 425 de la Ley 906 de 2004; y, de otra, en el alegato final reconoció que no estaba interesada en refutar «unos registros civiles de nacimiento» pues ello significaba «hacerle perder tiempo a la administración de justicia», tratando de ocultar un hecho «tan claro como el parentesco» , entre el acusado y LGGG. De suerte que, para la Corte, el acto administrativo expedido por el ex juez SAGC-Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012 -, efectivamente, comporta una manifiesta contrariedad con la ley, verificándose el correcto juicio de adecuación típica por parte del Tribunal, en el componente objetivo». PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración Tesis: «En lo que tiene que ver con la tipicidad subjetiva, la Corte tiene decantado que para la configuración del dolo en el delito de prevaricato por acción es imprescindible corroborar que el sujeto activo «sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo». En otras palabras, con la consciencia y el querer proceder contrario a derecho (CSJ SP2438-2019, rad. 53651) . Es decir, en la concreción del dolo debe analizarse que la contrariedad entre lo decidido por el autor y el ordenamiento jurídico sea producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal. Por ello, hay que tener en cuenta los presupuestos en que se basó la decisión adoptada por el procesado, los cuales son: (i) el nombramiento como Secretario de LGGG, con quien lo une un vínculo de consanguinidad en tercer grado; y, (ii) la vulneración de la prohibición constitucional consagrada en el artículo 126 de la Carta Política. En esas condiciones, para la Sala no hay duda en cuanto a que SAGC tenía pleno conocimiento de que la expedición de la Resolución N°. 004 de 2012 contenía una manifiesta contrariedad con el ordenamiento jurídico, al pasar por alto la inhabilidad general constitucional pues está demostrada su particular calidad de Juez de la República, la cual desempeñó por varios años , no solo en el Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi, sino en otros despachos judiciales, tal como lo expuso el Ministerio Público en su alegato final , dentro de los cuales como requisito general se le exigió una declaración juramentada sobre ausencia de inhabilidades como lo impone la Ley 270 de 1996. La experiencia del procesado no se debe mirar de manera aislada sino en conexión con las exigencias que cumplió una vez se posesionó en tal calidad cuando ingresó al cargo de Juez -las cuales debió requerir en este caso- y en la misma determinación de nombrar a su sobrino, de lo que se deriva el ánimo de vulnerar la prohibición en comento, tal como lo indica la prueba documental . En esa línea, si bien la defensa centró el objeto de análisis en la idoneidad de la persona designada, por lo cual el procesado «razonó de buena fe que no violentaba el mandado constitucional», esa conclusión hace imposible pasar por alto la trascendente transgresión a un impedimento constitucional para acceder al servicio público, que debe ser tenido en cuenta por todo nominador de la Rama Judicial, dejando en evidencia la consciencia del procesado sobre la inviabilidad del nombramiento de su consanguíneo. Tal como lo consideró el a quo, SAGC, al expedir la Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012, actuó con conocimiento y voluntad, desplegando la acción descrita en el tipo penal pues sabía que la persona nombrada era el hijo de su hermana MSGC y, en calidad de Juez, tenía conocimiento de la prohibición constitucional. Obsérvese que tío -nominador- y sobrino -empleado- simularon trato lejano ante terceros, tal como lo afirmaron la empleada del Juzgado MPGG , CAOG -denunciante- y la Fiscal ante ese Despacho Judicial, CIAZ , manteniendo, en apariencia, una relación de jefe a empleado para evitar ser descubiertos. Incluso, LGGG fingió no conocer al entonces Personero Municipal, CAOG, quien lo identificó como sobrino del acusado . Relación filial tan evidente que CIAZ -entonces Fiscal Delegada ante el Juzgado- hizo alusión al «parecido físico» y, a deducciones sobre el parentesco, pues recordó haber tenido en sus manos documentación sobre el vínculo sanguíneo -partida de bautismo expedido por una Iglesia de Yarumal de la madre del Secretario y un Registro Civil del mismo-, de lo cual verificó que el apellido de la mamá de LGGG coincidía con el del acusado, por lo cual infirió que eran hermanos. Por ello, relató, como anécdota, que, en una ocasión, cumpliendo funciones como representante del ente de investigación, encontrándose en el Juzgado MPGG, LGGG y SAGC, comentó que «todo quedaba en familia» -haciendo alusión a la coincidencia del apellido-, dando cuenta del «susto» que tuvieron los dos últimos , con lo cual llegó a la conclusión de su cercanía familiar, tal como lo había escuchado de «su asistente», de una «colega Fiscal» -«G»- y del «administrador de la flota de Yarumal», razón por la cual abordó al entonces Personero sobre ese aspecto, dado la evidente vulneración a la prohibición constitucional . Las anteriores circunstancias probadas, relacionadas dentro del contexto de los hechos, demostraron que el acusado conocía sobre el carácter ilegal del nombramiento en cabeza de su sobrino y, pese a ello, dirigió su voluntad a proferirla, al punto de permitir la posesión de LGGG en el cargo de Secretario Grado 9. No es cierto, entonces, que la situación coyuntural de «la necesidad de garantizar la prestación del servicio público en forma permanente», excluya el dolo en su actuar, pues tal excusa es insuficiente para habilitar la vulneración a la prohibición constitucional del artículo 126. De otra parte, el apoderado del acusado se abstuvo de probar la referida dificultad de encontrar a una persona idónea para el cargo y las circunstancias que rodearon la no aceptación del mismo por parte de «la candidata escogida inicialmente a ocuparlo» - AMSG-, como tampoco «las varias llamadas a aspirantes anónimos», pues omitió solicitar medios de convicción sobre tales aspectos, quedando tal argumento en afirmaciones . Así que «el bajo salario», «la lejanía del municipio» y su condición de «zona roja» son variables sin evidencia que las respalde . En consecuencia, también está dada la tipicidad subjetiva en el comportamiento del juez SAGC». PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: el aliciente corruptor puede perfeccionar, en lo probatorio, el elemento subjetivo del punible Tesis: «Debe destacarse que, en este evento, además del dolo, está demostrada la «finalidad corrupta» en el comportamiento del procesado, que se deriva directamente del mismo acto administrativo expedido -Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012 - al nombrar a su consanguíneo en un cargo al que solo se podía acceder por concurso público, así como de los testimonios del denunciante CAOG y CIAZ -Fiscal Delegada ante el Despacho judicial-, lo cual fue corroborado por prueba documental -registros civiles de nacimiento-, ocasionando desprestigio en la administración de justicia (CSJ SP1657-2018, rad. 52545). Precisamente, el evento presente es el típico caso de corrupción, cuyo significado literal, según el Diccionario de la Lengua Española, se relaciona con cierta práctica en las «organizaciones, especialmente en las públicas, […] consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores» , razón por la cual tiene consecuencias nocivas en la sociedad pues socava la democracia y el Estado de Social de Derecho -artículo 1° de la Carta Política- . Por lo tanto, el acto corrupto se asocia al comportamiento de quien tiene una vinculación directa con los poderes del Estado, entre estos, la Rama Judicial, tal como está probado en este caso , que implica el cumplimiento de la función pública, la cual debe ejercerse respetando el interés general. Por ello, según el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD-, la corrupción lleva implícito «el abuso del poder, cargo, o autoridad públicos para el beneficio privado, por medio del soborno, la extorsión, la venta de influencias, el nepotismo, el fraude, el tráfico de dinero y el desfalco» , conforme el comportamiento del acusado. Nótese que una de las especies de tal fenómeno es el nepotismo que significa «desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos», lo cual conserva la idea de su raíz latina, al provenir de la palabra «nepos, otis» -que significa sobrino, descendiente - tal como lo acota el Ministerio Público, de lo cual obra prueba directa - documental y testimonial -». PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico tutelado / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Finalidad / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Principios / SERVIDOR PÚBLICO - Facultades: adquiere la de ejercer función pública / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad / / SERVIDOR PÚBLICO - Autoridad nominadora: no podrá realizar nombramiento a personas que se encuentren en curso de alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, al ser una prohibición expresa de la Constitución Política / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura: cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones emite un acto administrativo de nombramiento a alguna persona con la cual tenga parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura: al emitir acto administrativo de nombramiento a persona que no reúne los requisitos legales para el desempeño del cargo Tesis: «[...] es evidente del análisis anterior la efectiva lesión del bien jurídico. Recuérdese que cuando se configura, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, el tipo penal de prevaricato por acción se lesiona la administración pública, concepto que engloba la función que realiza diferentes órganos del Estado, entre estos, la administración de justicia, cuya finalidad es satisfacer el interés general, la cual se debe desarrollar con arreglo de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (CC C-631-1996), los cuales fueron vulnerados por el acusado al nombrar a su familiar en 3° grado de consanguinidad. Por ello, quienes acceden como servidores públicos adquieren la facultad de ejercer función pública, por cuanto deben reunir ciertos requisitos acordes con los altos intereses del Estado en beneficio de la sociedad. Ese el fundamento para que el constituyente haya diseñado, a través del artículo 126 de la Carta Política, el mecanismo para impedir que ciertas personas accedan al servicio público, a través la proscripción de prácticas como el favoritismo y nepotismo por parte de funcionarios que tienen la facultad nominadora, razón por la que se prohíbe, de manera general, que nombren en cargos bajo su dependencia a sus parientes, en los grados indicados, o a sus cónyuges y compañeros o compañeras permanentes. En el caso presente, tal como lo indican los medios de conocimiento documentales y testimoniales , el nombramiento efectuado por SAGC no fue en virtud de un concurso público de méritos, única excepción que permite la norma superior. En consecuencia, se sustrajo al imperio de la ley para imponer como regla el capricho y la arbitrariedad pues, por el acto administrativo citado, permitió que un miembro de su familia ocupara el cargo de Secretario en el Juzgado que regentaba, una vez se presentó la vacante con motivo de la renuncia de LSMV, de 13 marzo 2012 -aceptada en la misma fecha por Resolución N°. 003 -, quien dimitió, dada la difícil relación laboral con el acusado por la diferencia de criterios, tal como lo refirió la escribiente MPGG, no obstante esta última pretender ocultar el tenso clima laboral de la época . Recuérdese que el nombramiento implica «la designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona para ejercer las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo». (CC T-457-1992). Por lo tanto, se hace evidente la lesión al bien jurídico tutelado, pues el acusado permitió la posesión de LGGG , perfeccionando el nombramiento, solemnidad a través del cual LGGG se comprometió a ejercer la función pública dentro del marco de la Constitución y la ley, no obstante concurrir la inhabilidad mencionada por ser su tío el nominador. El comportamiento del procesado contrarió los intereses de la sociedad pues vulneró la función social de la norma superior. Obsérvese que el canon (i) prohíbe ejercer la potestad nominadora, atribuida por la Constitución y la ley, para designar a los parientes de los servidores públicos», dado que deben abstenerse de «nombrar, elegir, postular y/o, en general, designar a personas» con quienes tengan vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, impidiendo que «el poder se concentre en algunos pocos y que se repliquen dinastías familiares en los cargos públicos», en atención a que su finalidad es desterrar el favoritismo hacia familiares. De otra parte, no se trató de una intrascendente violación al deber objetivo de cuidado sino una efectiva vulneración que traspasó el plano disciplinario». ERROR DE TIPO - Diferente a error de prohibición / ERROR DE TIPO - Concepto / ERROR DE TIPO - Configuración: implica un problema de conocimiento sobre los hechos constitutivos del tipo penal / ERROR DE TIPO - No se configura Tesis: «La defensa estimó que se configuró «error de tipo y de prohibición», sin advertir que son diferentes -excluyentes- y no se pueden presentar simultáneamente. [...] [...] [...]el error de tipo, el yerro reside en los elementos estructurales de la conducta punible; y el de prohibición, implica una falla en el conocimiento del sujeto activo, no en tales, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad. Frente al primero -error de tipo-, la defensa adujo que la inexistencia de una manifiesta contrariedad a la ley y de una auténtica finalidad (dolo) ubican al autor en el terreno de la atipicidad. De esa manera SAGC actuó con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica, es decir, bajo la creencia que el nombramiento se ajustaba a derecho. En relación con la causal citada prevista en el numeral 10º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, esta Sala ha determinado que «[…] en el error de tipo el sujeto activo actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal» (CSJ SP135-2014, rad. 35113), aspecto ausente en este caso. Nótese que la determinación de SAGC de nombrar en el cargo de Secretario del Juzgado -y permitir su posesión- refleja el ejercicio caprichoso y arbitrario de su facultad nominadora pues como Juez de la República estaba obligado a acatar el mandato constitucional; sin embargo, en la Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012, contrarió ostensiblemente el artículo 126 Superior al punto de hacer a un lado la inhabilidad general que le impedía designar a su consanguíneo en tercer grado en ese cargo, incluso en provisionalidad. La simple consciencia del vínculo le permitía establecer la improcedencia del nombramiento, el cual no se superó bajo el pretexto de garantizar la correcta y eficaz prestación del servicio público de justicia. De otra parte, el tema debatido ninguna dificultad ofrecía pues, para un funcionario judicial, la causal impediente de LGGG era diáfana, incluso, servidores públicos sin esa potestad, como el ex Personero Municipal de Amalfi y la Fiscal CIAZ lo advierten. Por ello, pudo considerar que no era legal expedir el acto administrativo en mención en esas condiciones y, mucho menos, darle posesión, para posteriormente remitir a la Oficina de Recursos Humanos de la Rama Judicial la documentación respectiva . Agréguese que la trayectoria profesional del procesado en el sector judicial , dificulta considerar que se trataba de un novel en la materia, al punto de impedirle asumir una correcta interpretación de la norma». ERROR DE PROHIBICIÓN - Configuración: por falta de conocimiento de la antijuridicidad / ERROR DE PROHIBICIÓN - No se configura Tesis: «En relación con el segundo -error de prohibición-, afirmó que el procesado «no tuvo consciencia de la ilicitud puesto que con la prueba recaudada máximo podrá decirse que hubo una infracción al deber de diligencia, pero nunca una abierta o dolosa contradicción con el estándar del delito de prevaricato» que descarta una grave transgresión penal. No obstante, los medios de convicción analizados -documentales y testimoniales -, por el contrario, excluyen tal tesis, en atención a que tío y sobrino ocultaron la relación parental, simulando distancia, lo que significa su pleno reconocimiento del comportamiento contrario a derecho, al punto que, ante terceros, se mostraban lejanos, tratándose como jefe y empleado, circunstancia que demuestra la consciencia de la transgresión al bien jurídicamente tutelado, descartándose que el mismo fuera un «acto loable». Por eso, es reprochable la proyección y alcance de la conducta de SAGC, la cual se realizó consciente y libremente teniendo el deber jurídico como juez de actuar de otra manera pues pudo nombrar a cualquier persona menos a su sobrino, especialmente, por cuanto el artículo 126 de la Carta Política es de fácil conocimiento para todo servidor público, razón por la que el procesado defraudó la confianza depositada en él y ejerció arbitrariamente su potestad nominadora». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «Habiéndose acreditado con suficiencia la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva- de la conducta, así como la antijuridicidad de ésta, sin que se adviertan circunstancias que hagan decaer la culpabilidad del acusado, es incuestionable la responsabilidad penal de SAGC como autor del delito de prevaricato por acción. Por ende, la sentencia ha de confirmarse».

Radicado 51997 Segunda Instancia Santiago Alberto Gómez Cadavid EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP3454-2019 Radicación n.º 51997 Acta N°. 217 Bogotá, D.C, veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el defensor de Santiago Gómez Cadavid contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017, por el Tribunal de Distrito Judicial de Antioquia, que lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción.

HECHOS Santiago Alberto Gómez Cadavid, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Amalfi (Antioquia), a través de la Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012, nombró a Luis Guillermo García Gómez en el cargo de Secretario Grado 9, en provisionalidad, sin que mediara concurso público de mérito, quien se posesionó ese mismo día, no obstante ser sobrino suyo, contrariando lo establecido en el artículo 126 de la Carta Política.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Con fundamento en la denuncia formulada por el Personero Municipal de la localidad[footnoteRef:1], el 8 de junio de 2016, ante el Juzgado 14 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, se imputó a Santiago Alberto Gómez Cadavid, el delito de prevaricato por acción como autor[footnoteRef:2]. [1: Cfr. Folios 1 a 3 del cuaderno del Tribunal.] [2: Cfr. Folio 31 del cuaderno del Tribunal.] 2.

El 31 de agosto de 2016[footnoteRef:3], la Fiscalía radicó escrito de acusación por el mismo ilícito y el 12 de octubre de esa anualidad se formuló ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia[footnoteRef:4]. [3: Cfr. Folios 33 a 39 del cuaderno del Tribunal.] [4: Cfr. Folio 49 del cuaderno del Tribunal. ] 3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 30 de noviembre siguiente[footnoteRef:5]; el juicio se celebró el 1° de febrero y 21 de septiembre de 2017[footnoteRef:6]. [5: Cfr. Folios 54 a 57 ibidem.] [6: Cfr. Folios de 69 a 72; y 99 a 100 ibidem.] 4.

El 26 de septiembre de 2017 se anunció el sentido del fallo, oportunidad en que se libró orden de captura en contra de Santiago Alberto Gómez Cadavid, materializada en la misma fecha[footnoteRef:7]. [7: Cfr. Folios 99 a 100 ibidem.] 5. El 30 de noviembre del mismo año se dictó sentencia condenatoria, contra la cual la defensa técnica interpuso recurso de apelación[footnoteRef:8]. [8: Cfr. Folio 151 a 167 ibidem.] LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal condenó a Santiago Alberto Gómez Cadavid, como autor de prevaricato por acción, a 48 meses de prisión, multa equivalente a 66,66 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses, negando la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Estimó que Gómez Cadavid, en calidad de juez, profirió la Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012, en la cual designó a Luis Guillermo García Gómez –sobrino-, como Secretario del Despacho a su cargo, sin que mediara concurso público de méritos, con lo cual vulneró el artículo 126 de la Carta Política[footnoteRef:9], que prohíbe a los servidores públicos nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el 4° grado de consanguinidad, vínculo acreditado con los Registros Civiles de Nacimiento de los citados y de Mercedes del Socorro Gómez Cadavid, madre de Luis Guillermo García Gómez. [9: Artículo 126.

Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.

Norma vigente al momento de los hechos. Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015.] Adujo que los artículos 150 y 151 de la Ley 270 de 1996[footnoteRef:10] y el Acuerdo 3560 de 2006, que contiene los requisitos para el cargo de Secretario de Juzgado Municipal, entre estos, « […] No encontrarse dentro de las causales constitucionales o legales de inhabilidad o incompatibilidad», deben interpretarse de cara al artículo 4° Superior, razón por la cual es evidente la contrariedad con el ordenamiento.

Por lo tanto, Santiago Alberto Gómez Cadavid actuó con conocimiento y voluntad de infringir la ley pues sabía del parentesco, el cual se ocultó ante terceros –simulando trato lejano-, como lo indicaron Myriam del Pilar Gómez Gómez, Clara Inés Agudelo Zapata y Carlos Alberto Ortíz Gaviria, evidencia que demostró el dolo en el actuar. [10: Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Rama Judicial.] Este último manifestó que, en el pasado, laboró en tal despacho judicial, ocasión en la cual el acusado le presentó a Luis Guillermo García Gómez como sobrino, informándole que ayudaría en algunas funciones del Despacho -sin vínculo laboral-.

Por ello, cuando en 2012 se enteró de la designación, en su calidad de Personero Municipal, denunció el hecho por la relación parental, circunstancia que corroboró Clara Inés Agudelo Zapata –Fiscal Delegada ante ese Despacho-, al observar, en la partida de bautismo de la madre de Luis Guillermo García Gómez, la coincidencia de los apellidos con los del procesado.

Por lo anterior, se ocasionó daño a la administración de justicia, al vulnerar los principios de transparencia, moralidad, igualdad, eficacia y eficiencia, dado que ejerció arbitrariamente la facultad nominadora, pues el acusado contó con tiempo suficiente para designar a una persona idónea, exenta de inhabilidad, siendo insuficiente alegar la necesidad del servicio.

Del mismo modo, tampoco existió causal excluyente de responsabilidad penal. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE La defensa [footnoteRef:11] solicitó revocar la condena por duda en los elementos del tipo penal y la antijuridicidad material de la conducta. Por ello, planteó «falso juicio de existencia e indebida valoración probatoria», por cuanto: [11: Cfr. Folios 171 a 195 del cuaderno del Tribunal. ] (i) existe atipicidad objetiva puesto que el procesado desplegó varias acciones para llenar la vacante de Secretario y fue imposible encontrar a una persona que cumpliera los requisitos, de acuerdo con el Acuerdo 3560 de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura; además, dentro de las 7 causales de inhabilidad del artículo 150 de la Ley 270 de 1996 no aparece la de parentesco.

De otra parte, el acto administrativo se motivó, dada la necesidad del servicio y, previamente, el procesado, a través de oficio N°. 154 de 20 de marzo de 2012, solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la lista de elegibles para el cargo; sin embargo, el Secretario de esa Corporación, en comunicación CASJA-SA-SGC-1026 de 22 de marzo siguiente, «lo autorizó» para realizar el nombramiento en provisionalidad ante la vacante intempestiva.

Además, el artículo 131, numeral 8°, de la Ley 270 de 1996, otorgó la facultad nominadora al acusado, la cual se «corroboró» (sic) por cuanto Luis Guillermo García Gómez aprobó el concurso de la Rama Judicial, por lo que está en propiedad en uno de los Juzgados Promiscuos Municipales de La Estrella (Antioquia), aspecto que demuestra su idoneidad y la buena fe del acusado, quien estimó que, con su actuar, no transgredía el artículo 126 de la Carta Política, mandato que debe analizarse armónicamente.

Afirmó que la prueba del parentesco –registro civil de nacimiento de Mercedes del Socorro Gómez Cadavid- tiene «vicio de nulidad» que afecta el derecho de defensa y el debido proceso[footnoteRef:12], medio de conocimiento que el Tribunal excluyó y la Corte lo incorporó en atención a la «presunción de autenticidad», tesis inaplicable, pues para el 1° de febrero de 2017 esta Corporación no tenía esa posición; por congruencia, el a quo debió abstenerse de valorar pues «nadie sabe cómo el documento llegó al proceso», máxime cuando tiene reparos «sobre el sello y la firma notarial». [12: Artículos 454 de la Ley 906 de 0024 y 29 de la Carta Política] (ii) Es evidente la ausencia de tipicidad subjetiva por cuanto el procesado nunca quiso «saltarse toda regla legal y procedimiento» dado que, inicialmente, estaba como candidata para el cargo Alejandra María Serna González, quien, por circunstancias familiares y personales, le fue imposible ocupar el cargo, y se agotaron otras opciones, sin que nadie reuniera los requisitos.

De otra parte, la conducta ejemplar del procesado, como funcionario de la Rama Judicial por más de 25 años, en el plano individual, familiar y social, sin antecedentes penales y disciplinarios, descarta el dolo. (iii) Es clara la falta antijuridicidad material pues ninguna lesión se ocasionó al precepto constitucional, norma en blanco con teleología general y específica, al proteger la eficacia del servicio público y desterrar el nepotismo -lo cual se descarta en este evento en cuanto Luis Guillermo García Gómez, aprobó todas las fases del concurso para similar cargo-.

Tampoco se perjudicó a alguien específico. Además, existió «error de tipo o de prohibición», siendo imperativo valorar en qué medida el «acto loable» buscado por el juez nominador podría constituir un yerro de tal naturaleza, carente de ilicitud material, pues el nombramiento en provisionalidad no fue una acción de corrupción sino la «resolución y provisión» de una vacante en el Juzgado, máxime «el bajo salario», «la distancia de Amalfi a Medellín» y la situación de «zona roja» del municipio.

ARGUMENTOS DE NO RECURRENTES El Ministerio Público pidió la confirmación de la condena porque: (i) se demostró que el nombramiento de Luis Guillermo García Gómez es un acto, manifiesta y ostensiblemente, contrario a la constitución y la Ley –ejemplo de nepotismo-; (ii) está probado el dolo pues alguien avezado y familiarizado con los temas legales y constitucionales no puede esgrimir carencia del mismo;

(ii) y, hubo antijuridicidad material pues el acusado jugó con los valores más elevados del Estado Social de derecho -igualdad, moralidad, transparencia y prevalencia del interés público-. De otra parte, la Corte Suprema de Justicia zanjó la discusión acerca de la admisión probatoria de los registros civiles que probaron el parentesco, vínculo también demostrado con la declaración del Personero Municipal de Amalfi[footnoteRef:13]. [13: Cfr. Folios 198 a 205 del cuaderno del Tribunal.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Competencia. La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por el sentenciado y su defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra una sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia. 1.1.

Asunto de debate Esta Sala resolverá si (i) la conducta de Santiago Alberto Gómez Cadavid, al nombrar como Secretario a su sobrino en el Juzgado del cual fue titular, incurrió en el delito de prevaricato por acción; (ii) hubo lesión al bien jurídicamente tutelado; y, (iii) existió «error de tipo o de prohibición», en los términos planteados por la defensa.

Previo a lo anterior, se realizará un breve marco teórico acerca de los elementos estructurales de tal comportamiento delictivo y de la inhabilidad constitucional –contenida en el artículo 126 de la Carta Política-. 1.1.1. Sobre el prevaricato por acción El art. 413 del C.P. preceptúa: « el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión […]».

El presupuesto fáctico objetivo está conformado por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) el cual profiere resolución, dictamen o concepto; y, (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley. Frente a este último aspecto es insuficiente que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales -directa o indirecta-, de procedimiento o competencia, sino que es necesario que «la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admita justificación razonable alguna».

(CSJ AP, 29 jul. 2015, rad. 44031; reiterado en CSJ SP2438-2019, rad. 53651). Esta Corporación tiene decantado, en relación a la expresión «manifiestamente contraria a la ley», que tal constituye un elemento normativo del tipo penal, el cual debe ser ostensible, es decir, que de manera inequívoca violente el texto y el sentido de la norma; por lo que no pueden ser prevaricadoras aquellas decisiones tildadas de «desacertadas» que estén fundadas « en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso [footnoteRef:14] ».

(CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303, reiterado en CSJ SP2438-2019, rad. 53651). [14: Se citó: «Providencia del 24 de junio de 1986».] Se requiere que la resolución, dictamen o concepto del funcionario público debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma diáfana « revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo».

(CSJ SP 13 ago. 2003, rad. 19303; y, CSJ SP2438-2019, rad. 53651). Por lo tanto, la conducta punible se configura, desde el punto de vista objetivo, cuando las decisiones se apartan sin argumento alguno de los preceptos legales, «claros y precisos», o cuando las premisas invocadas no son razonablemente atendibles, en el evento de una «motivación sofística», «groseramente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal».

(CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43413; CSJ SP 17 jun. 2015, rad. 45622; y, CSJ SP2438-2019, rad. 53651). En cuanto al aspecto subjetivo de la conducta, el legislador la consagró en la modalidad dolosa, por cuanto «la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal», estando excluidas «las decisiones cuya oposición manifiesta a la Ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario».

(CSJ SP1657-2018, rad. 52545). De otra parte, en relación con la configuración del ilícito respecto de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, esta Sala ha estimado necesario que, además de acreditarse el dolo, se demuestre una « finalidad corrupta» en el comportamiento sujeto activo a través de medios de convicción directos o inferencias razonables.

(CSJ SP1657-2018, rad. 52545). 1.1.2. Sobre la inhabilidad constitucional El canon 126 de la Carta Política[footnoteRef:15] –vigente al momento de los hechos- preceptúa una prohibición inhabilitante: [15: Cfr. Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015.] Artículo 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos. La Corte Constitucional definió las inhabilidades como «aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público […] y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos», imponiéndose una interpretación restrictiva y no extensiva.

(CC C-903-2008). Es decir, son limitaciones fijadas por el constituyente o el legislador con la finalidad de restringir el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas; en otras palabras, constituyen «requisitos negativos para acceder a la función pública», los cuales protegen la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público.

(CC, C-671-2004). La norma superior, según el Consejo de Estado, contiene diversos mandatos prohibitivos respecto de los servidores públicos, cuya finalidad es evitar el «clientelismo, nepotismo e intercambio de favores». (CE, 00011- 2016). 1.1.3. Sobre las estipulaciones Conforme quedó claro en la vista pública, previo a la práctica probatoria, los únicos hechos sobre cuales versó el acuerdo estipulatorio –definido desde la audiencia preparatoria- fueron los siguientes: (i) Santiago Alberto Gómez Cadavid se identifica con la cédula de ciudadanía N°. 70.074.376 y actuó como Juez Promiscuo Municipal de Amalfi (Antioquia) para el 13 de abril de 2012, cargo que ocupó desde el 16 de febrero de 1997 a 31 de julio de 2016;

(ii) el nombramiento en provisionalidad de Luis Guillermo García Gómez, en el cargo de Secretario Grado 9 de tal despacho judicial, efectuado mediante la Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2013, suscrita por Santiago Alberto Gómez Cadavid; (iii) la posesión de Luis Guillermo García Gómez de la misma fecha; (iv) la comunicación enviada a la Oficina de Recursos Humanos de la Rama Judicial, adjuntando el acto administrativo de nombramiento y el acta de posesión del citado;

(v) la renuncia presentada el 13 de marzo de 2012 por Luz Stella Martínez Vergara al cargo de Secretaria Grado 9, en provisionalidad, del Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi; (vi) la aceptación de la misma a través de la Resolución N°. 003 de 13 de marzo de 2012; (vii) la solicitud realizada a la Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura para el envío del listado de personas elegibles para el cargo; y, (viii) la respuesta del Secretario de tal Corporación, a través de oficio N°. 1026 de 22 de marzo de 2012, en la que se informó que no existía lista de elegibles.

La defensa en la audiencia preparatoria dejó constancia sobre las anteriores estipulaciones, las cuales se acordaron con el procesado[footnoteRef:16]; «hechos que no requerían ser debatidos en juicio oral», pues «se daban por demostrados», razón por la cual se aprobaron en el «acta firmada en la misma sesión»[footnoteRef:17]; de igual forma, en la vista pública, luego de ratificarlas, revalidó el acuerdo anterior y resaltó que estas no lesionaban el «principio fundamental de presunción de inocencia»[footnoteRef:18]. [16: Audiencia Preparatoria. 30 de noviembre de 2016.

Record: 2:35. Sesión en la que estaba presente el acusado.] [17: Audiencia de juicio oral. Sesión de 1° de febrero de 2017. Record: 19:56.] [18: Ibidem.] Debe destacarse la acertada delimitación del a quo sobre el contenido de las cláusulas citadas ante la estrategia de esa bancada de soslayar el parágrafo del artículo 356, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, norma que habilita los acuerdos entre las partes «para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias » y nunca medios de conocimiento, maniobra que extendió a esta Corporación, a través de sendos derechos de petición, al señalar que el Tribunal se «abstuvo de remitir la totalidad de las pruebas» - haciendo alusión a los soportes de las estipulaciones -, los cuales, según constancias procesales, no se anexaron, sin ser esta instancia el escenario para allegar, extemporáneamente, evidencias que nunca solicitó en la audiencia preparatoria[footnoteRef:19]. [19: Ante esta instancia el defensor elevó derechos de petición relacionados con el soporte de las estipulaciones –respondidos en su debida oportunidad- y el acusado allegó documentación que no fue incorporada al juicio oral.

Cfr. Folios: 5 a 14; 25 a 26; y, 79 a 86.] Sobre el particular, hay que tener presente; (i) el convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico y el ejercicio de contradicción sobre el mismo. (CSJ SP, oct. 10, 2007, rad. 28212); (ii) el objeto de estipulación es una situación fáctica concreta, no un determinado elemento material probatorio (CSJ SP, oct. 26, 2011, rad. 36445);

(iii) la estipulación misma, sin aditamentos, constituye la prueba del hecho, y ello implica la exoneración de agregar elemento alguno para respaldarla, pero al hacerlo solo puede apreciarse en el contexto de lo acordado, por cuanto, si refiere aspectos fácticos diversos, estos no pueden valorarse en ningún sentido, pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio (CSJ SP, febr. 6, 2013, rad. 38975; reiterado en CSJ SP, jun. 15, 2016, rad. 47666[footnoteRef:20]; y, 44932 AP9621-2017[footnoteRef:21]). [20: En síntesis, siendo la estipulación prueba en sí misma, carece de sentido y resulta inoficioso que a ella se hagan anexos, «en tanto el hecho está demostrado por aquella y, por ello, ese anexo no debe ser valorado o, de serlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho que se estipuló como probado».] [21: Se reiteró que cuando los documentos constituyen «soporte» de la estipulación no pueden ser valorados, porque la estipulación tiene como efecto principal sacar un determinado aspecto fáctico del debate probatorio.] En todo caso, en CSJ SP, jun. 15, 2016, rad. 47666, se determinó que, de conformidad con la norma rectora -artículo 10, inciso 4º, de la Ley 906 del 2004-, los acuerdos o estipulaciones pueden versar sobre aspectos - «hechos o sus circunstancias», art. 356, numeral 4, ibidem -, en los que no exista controversia sustantiva, «sin que implique renuncia de los derechos constitucionales». 1.2.3.

Caso concreto De acuerdo con la situación fáctica se cuestiona la legalidad del acto administrativo expedido por el procesado mediante el cual designó a Luis Guillermo García Salazar para cubrir la vacante citada. Por ello, se establecerá cuál es el fundamento normativo de su competencia nominadora, para luego verificar si la determinación adoptada por el procesado contraría en forma evidente alguna prohibición, para así analizar la censura del apelante.

El artículo 131 de la Ley 270 de 1996 señala a las autoridades nominadoras de la Rama Judicial y en el numeral 8°, estipula: «[…]Para los cargos de los Juzgados: El respectivo Juez». El Acuerdo PSAA06-3560 de 10 de agosto de 2006, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, «Por el cual se adecuan y modifican los requisitos para los cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y centros de servicios», establece las exigencias específicas para el cargo de Secretario de Juzgado Municipal: «Título profesional en derecho y un (1) año de experiencia relacionada» y, además, se requiere: Artículo Segundo.- Los requisitos generales para desempeñar los cargos mencionados en el artículo anterior son: -Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles. -Tener definida la situación militar, para los varones. - No encontrarse dentro de las causales constitucionales o legales de inhabilidad o incompatibilidad. -Acreditar los requisitos mínimos establecidos para desempeñar el cargo [footnoteRef:22]. [22: Subrayado fuera del texto.] Esta normativa indica que la inhabilidad consagrada en el artículo 126 de la Carta Política es de obligatorio cumplimiento por todo servidor público de la Rama Judicial en quien concurra la facultad nominadora dado el principio de supremacía constitucional y su función integradora del orden jurídico -artículo 4° de la Carta Política- (CC C-1290-2001)[footnoteRef:23]. [23: Sobre el mismo tema, entre otras, las sentencias C-037-2000, C-207-2003, C-398-2006 y T-688-2003; aspecto reiterado en CC C-054-2016.] Por lo anterior, la defensa carece de razón cuando afirmó que es «imposible aplicar esa prohibición por no haber sido contemplada en el artículo 150 de la Ley 270 de 1996» [footnoteRef:24], interpretación que desconoce la regla contenida en el artículo 2° del Acuerdo citado, que exige, como requisito general para desempeñar el cargo de Secretario, la ausencia de las causales constitucionales de inhabilidad. [24: INHABILIDADES PARA EJERCER CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL.

No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial: 1. Quien se halle en interdicción judicial. 2. Quien padezca alguna afección mental que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del cargo, debidamente comprobada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. 4.

Quien esté suspendido o haya sido excluido de la profesión de abogado. En este último caso, mientras obtiene su rehabilitación. 5. Quien haya sido destituido de cualquier cargo público. 6. Quien haya sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos. 7. El que habitualmente ingiera bebidas alcohólicas y el que consuma drogas o sustancias no autorizadas o tenga trastornos graves de conducta, de forma tal que puedan afectar el servicio.

PARÁGRAFO. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquéllos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalonado en la carrera judicial.] Se trata, entonces, de una prohibición expresa contenida en la literalidad de la norma respecto de la cual no es necesario adelantar ningún ejercicio interpretativo o de complementación, la cual, dada la condición de servidor público de Santiago Alberto Gómez Cadavid [footnoteRef:25], en su calidad de Juez de la República, estaba obligado a cumplir. [25: Cfr. Estipulación N°. 1.] 1.2.3.1.

Respecto del aspecto objetivo del tipo penal, contrastadas los referentes normativos con las pruebas incorporadas a la actuación, la Sala encuentra que, contrario a lo expuesto por el impugnante, la Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012, suscrita por el acusado, es manifiestamente contraria a la ley, pues allí dispuso nombrar en provisionalidad a su sobrino Luis Guillermo García Gómez en el cargo de Secretario Grado 9 del Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi (Antioquia)[footnoteRef:26], sin tener en cuenta el vínculo filial que los unía. [26: Cfr. Estipulación 2.] Efectivamente, obra plena certeza sobre la relación de parentesco entre Santiago Alberto Gómez Cadavid y Luis Guillermo García Gómez, de lo cual se deriva que se encuentran dentro del 3° orden de consaguinidad, tal como demuestran los registros civiles de nacimiento tanto de los citados[footnoteRef:27] como de Mercedes del Socorro Gómez Cadavid[footnoteRef:28]. [27: Cfr. Folios 64 a 66 del cuaderno del Tribunal.] [28: Cfr. Folios 67 a 68 ibidem.] En efecto, esta última es hermana del acusado, quienes tienen como padres a Mercedes Cardona y Gabriel Gómez; y, abuelos maternos y paternos, respectivamente, a Joaquín Cadavid, Ana Rita Echavarría, Alberto Gómez y Soledad Montoya; tal como consta en la copia extraída de los libros de Registro de la Notaría 2° de Yarumal (Antioquia), medio de conocimiento que certifica el parentesco como hermanos consanguíneos, cumpliéndose la solemnidad prevista por la ley para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970[footnoteRef:29]. [29: Artículo 105.

Hechos posteriores a 1933. Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1933, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos, y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción conforme a lo dispuesto en el artículo 100.

Inciso 3°. Modificado por el artículo 9° del Decreto 2158 de 1970. El nuevo texto es el siguiente: Y en caso de falta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobación sumaria de aquella, procederá a las inscripciones que correspondan abriendo los folios, con fundamento, en su orden: en instrumentos públicos o en copias de partidas de origen religioso, o en decisión judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos de estado civil de que se trate, o ya sea en la notoria posesión de ese estado civil.] Del mismo modo, conforme con el certificado N°. 8258049, expedido por la Notaría 1ª de Itaguí, Mercedes del Socorro Gómez Cadavid es la madre biológica de Luis Guillermo García Gómez[footnoteRef:30], por lo que es innegable el vínculo filial en 3° orden de consaguinidad entre el procesado y este último, el cual los hace miembros de una misma familia en línea colateral dado que Mercedes del Socorro Gómez Cadavid es hermana de Santiago Alberto Gómez Cadavid. [30: Cfr. Folio 64 del cuaderno del Tribunal.] La prueba documental analizada le resta solidez a la tesis del apelante, quien afirmó la supuesta legalidad del acto administrativo, pues, como primera medida, si la prohibición constitucional deriva de la imposibilidad de nombrar parientes dentro del 4° grado de consaguinidad, en estricto sentido, el acusado no podía designar en el cargo a su sobrino, por lo tanto, es irrelevante que para el 13 de abril de 2012 haya acreditado el título profesional de abogado y la experiencia relacionada -de un año- pues la restricción consagrada en el artículo 126 Superior deviene del vínculo parental.

En segunda medida, la necesidad del servicio, así como la pronta y eficaz administración de justicia, no es una circunstancia que convierta la determinación del procesado «acorde a derecho» pues Santiago Alberto Gómez Cadavid contó con tiempo suficiente para encontrar a alguna persona en la cual no concurriera la situación impeditiva. Además, la defensa tergiversó las estipulaciones acordadas, al extenderlas a la «motivación del acto administrativo» –«necesidad del servicio» -, así como a la supuesta «expresa autorización de la Secretaría de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura» para hacer el nombramiento, previa solicitud del listado de candidatos aspirantes al cargo, aspectos que no demostró la defensa.

Si bien Santiago Alberto Gómez Cadavid solicitó esta última[footnoteRef:31], la respuesta negativa de esa Corporación, fechada 22 de marzo de 2012[footnoteRef:32] –sobre la ausencia de lista de elegibles-, no constituye permiso para vulnerar el régimen de inhabilidades constitucionales y tampoco se le puede dar el alcance que tal bancada le otorga. [31: Cfr. Estipulación 7.] [32: Cfr. Estipulación 8.] En tercer término, la naturaleza del nombramiento – provisionalidad- en modo alguno es una excepción a la norma constitucional; obsérvese que este tipo de vinculación –temporal, precario y exento de fuero de estabilidad-, se permite para los cargos que se deban proveer por carrera administrativa, en los que no exista una lista de elegibles (CE 3739-2003), lo cual se debe realizar sin vulnerar la Carta Política.

Recuérdese que la vacante se presentó por la renuncia de Luz Stella Martínez Vergara[footnoteRef:33], quien refirió un difícil ambiente laboral, tal como lo observó Myriam del Pilar Gómez Gómez[footnoteRef:34], citadora del Juzgado, al referir «divergencia en las proyecciones», y con independencia de la motivación de la misma, se advierte que en este evento no se trató de un mero acto de «resolución y provisión» del cargo sino de infracción a una prohibición de rango superior. [33: Cfr. Estipulación 5.] [34: Cfr. Sesión de audiencia pública. 21 de septiembre de 2017.

Record: 38:11.] En cuarto orden, el hecho de que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia le confiera a Santiago Alberto Gómez Cadavid, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal, la facultad de nombrar al Secretario de su Despacho, esta potestad se debe ejercer respetando el ordenamiento jurídico y la legitimidad que tiene para expedir ese tipo de actos administrativos, sin que ello incluya la potestad de vulnerar la prohibición de designar a parientes como subalternos. Ahora, el argumento relacionado con la inscripción a un concurso público de méritos por parte de Luis Guillermo García Gómez, el cual aprobó, razón por la cual se encuentra en propiedad en uno de los Juzgados Promiscuos Municipales de la Estrella (Antioquia), es una circunstancia acaecida con posterioridad a los hechos e impertinente frente a la configuración de la inhabilidad para el 13 de abril de 2012 –pues para esa fecha no estaba incluido en lista de elegibles-.

No se puede confundir la idoneidad en términos de aptitud para desempeñar un cargo con la inhabilidad constitucional analizada que se configuró para la data indicada. Frente a la prueba del parentesco entre la madre de Luis Guillermo García Gómez y el acusado, no existe ninguna irregularidad en la incorporación del Registro Civil de nacimiento de Mercedes del Socorro Gómez Cadavid, contrario a la tesis de la defensa.

Obsérvese que esta Corporación revocó la decisión de 1° de febrero de 2017 adoptada por el a quo que había negado aquella por cuanto el testigo de acreditación no explicó cómo llegó tal documento a la carpeta respectiva (CSJ AP4410-2017, rad. 49771). Para esto, esta Sala retomó el criterio según el cual la presencia del testigo de acreditación solo es indispensable para introducir al juicio oral los documentos sobre los cuales no recae la presunción de autenticidad a que se refiere el artículo 425 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:35]; de este modo, los legajos que gozan de esa condición pueden ser ingresados directamente por la parte interesada (CSJ SP7732 - 2017, rad. 46278); por lo tanto, se ordenó el ingreso del medio de conocimiento citado al juicio oral. [35: Artículo 426.

Documento auténtico. Salvo prueba en contrario, se tendrá como autentico el documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento […].] No es posible, en consecuencia, aplicar la regla de favorabilidad en los términos aducidos por la defensa pues la interpretación jurisprudencial, frente a las normas procesales, es de aplicación inmediata.

Recuérdese que, en este evento, no se trata de un cambio de criterio respecto a la responsabilidad o punibilidad del procesado, caso en el que es admisible invocar la favorabilidad como causal de la acción de revisión. (CSJ AP5218-2018, rad. 53843). Del mismo modo, el vínculo de consanguinidad entre el procesado y Luis Guillermo García Gómez es un hecho que corroboró Carlos Alberto Ortíz Gaviria, ex Personero Municipal de Amalfi, quien presentó la noticia criminal origen del proceso[footnoteRef:36]. [36: Cfr. Sesión de audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2017.

Record: 10:15.] A Ortíz Gaviria le constó directamente que en el periodo 2006-2007, época en que laboró como escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi, el titular del Despacho era Santiago Alberto Gómez Cadavid, quien llevó a Luis Guillermo García Gómez como colaborador de las labores del Juzgado, sin ningún tipo de vinculación, tales como realizar exhortos, atender el teléfono, es decir, funciones de citador, actividad que realizó durante «casi 15, 20 días o un mes», con motivo de la incapacidad de John Darío Mejía Marulanda, notificador del Juzgado[footnoteRef:37]. [37: Cfr. Sesión de audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2017.

Record: 20:19.] La circunstancia de haber compartido tal vivencia, llevó a Carlos Alberto Ortíz Gaviria a tener la seguridad sobre el vínculo filial entre su ex jefe y Luis Guillermo García Gómez, razón por la cual, en el año 2012, en su rol de Personero, volvió a ver a este último, en el Juzgado, constatando que se trataba de la misma persona presentada como sobrino del titular 5 años atrás. Por ello, catalogó, espontáneamente, de «cómica » la reacción de Luis Guillermo García Gómez, al momento de saludarlo, a quien se refirió como « el sobrino del Dr. Santiago », expresándole «ud. trabajó conmigo», encuentro que se dio en la sede del despacho judicial [footnoteRef:38], siendo extraño que el citado haya negado el conocimiento y trato previo, máxime cuando el testigo descartó confusión mental alguna sobre esa circunstancia, causándole sorpresa que cumpliera funciones de Secretario, al firmar oficios en esa calidad. [38: Cfr. Sesión de audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2017.

Record 22:32.] Esa fue la motivación que tuvo, al constarle la relación parental, para formular denuncia, razón por la cual consultó al Fondo de Solidaridad y Garantía - «FOSYGA»- y constató que la madre de Luis Guillermo García Gómez es de apellidos «Gómez Cadavid», al igual que el procesado[footnoteRef:39], soporte suficiente para formular la noticia criminal. [39: Cfr. Sesión de audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2017.

Record 30:42.] Es de resaltar que, frente a la mera afirmación del defensor sobre las «dudas sobre el sello y firma» del registro civil de nacimiento de Mercedes del Socorro Gómez Cadavid, en su debida oportunidad, la defensa no aportó prueba para impugnar ese certificado, en los términos del artículo 425 de la Ley 906 de 2004; y, de otra, en el alegato final reconoció que no estaba interesada en refutar « unos registros civiles de nacimiento» pues ello significaba « hacerle perder tiempo a la administración de justicia», tratando de ocultar un hecho « tan claro como el parentesco» [footnoteRef:40], entre el acusado y Luis Guillermo García Gómez. [40: Cfr. Sesión de audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2017.

Record 37:58 -reanudación-.] De suerte que, para la Corte, el acto administrativo expedido por el ex juez Santiago Alberto Gómez Cadavid -Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012[footnoteRef:41]-, efectivamente, comporta una manifiesta contrariedad con la ley, verificándose el correcto juicio de adecuación típica por parte del Tribunal, en el componente objetivo. [41: Cfr. Estipulación N°. 1. ] 1.2.3.2.

En lo que tiene que ver con la tipicidad subjetiva, la Corte tiene decantado que para la configuración del dolo en el delito de prevaricato por acción es imprescindible corroborar que el sujeto activo «sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo». En otras palabras, con la consciencia y el querer proceder contrario a derecho (CSJ SP2438-2019, rad. 53651)[footnoteRef:42]. [42: Se citó: CSJ SP 27 jul. 2011, rad. 35.656 y 10 abr. 2013, rad. 40.166] Es decir, en la concreción del dolo debe analizarse que la contrariedad entre lo decidido por el autor y el ordenamiento jurídico sea producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

Por ello, hay que tener en cuenta los presupuestos en que se basó la decisión adoptada por el procesado, los cuales son: (i) el nombramiento como Secretario de Luis Guillermo García Gómez, con quien lo une un vínculo de consanguinidad en tercer grado; y, (ii) la vulneración de la prohibición constitucional consagrada en el artículo 126 de la Carta Política.

En esas condiciones, para la Sala no hay duda en cuanto a que Santiago Alberto Gómez Cadavid tenía pleno conocimiento de que la expedición de la Resolución N°. 004 de 2012 contenía una manifiesta contrariedad con el ordenamiento jurídico, al pasar por alto la inhabilidad general constitucional pues está demostrada su particular calidad de Juez de la República, la cual desempeñó por varios años[footnoteRef:43], no solo en el Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi, sino en otros despachos judiciales, tal como lo expuso el Ministerio Público en su alegato final[footnoteRef:44], dentro de los cuales como requisito general se le exigió una declaración juramentada sobre ausencia de inhabilidades como lo impone la Ley 270 de 1996. [43: Cfr. Estipulación N°. 1.] [44: Cfr. Sesión de audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2017.

Record: 9:32. ] La experiencia del procesado no se debe mirar de manera aislada sino en conexión con las exigencias que cumplió una vez se posesionó en tal calidad cuando ingresó al cargo de Juez –las cuales debió requerir en este caso- y en la misma determinación de nombrar a su sobrino, de lo que se deriva el ánimo de vulnerar la prohibición en comento, tal como lo indica la prueba documental[footnoteRef:45]. [45: Cfr. Folios 64 a 68 del cuaderno del Tribunal.] En esa línea, si bien la defensa centró el objeto de análisis en la idoneidad de la persona designada, por lo cual el procesado «razonó de buena fe que no violentaba el mandado constitucional», esa conclusión hace imposible pasar por alto la trascendente transgresión a un impedimento constitucional para acceder al servicio público, que debe ser tenido en cuenta por todo nominador de la Rama Judicial, dejando en evidencia la consciencia del procesado sobre la inviabilidad del nombramiento de su consanguíneo.

Tal como lo consideró el a quo, Santiago Alberto Gómez Cadavid, al expedir la Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012, actuó con conocimiento y voluntad, desplegando la acción descrita en el tipo penal pues sabía que la persona nombrada era el hijo de su hermana Mercedes del Socorro Gómez Cadavid y, en calidad de Juez, tenía conocimiento de la prohibición constitucional.

Obsérvese que tío –nominador- y sobrino –empleado- simularon trato lejano ante terceros, tal como lo afirmaron la empleada del Juzgado Myriam del Pilar Gómez Gómez[footnoteRef:46], Carlos Alberto Ortíz Gaviria –denunciante-[footnoteRef:47] y la Fiscal ante ese Despacho Judicial, Clara Inés Agudelo Zapata[footnoteRef:48], manteniendo, en apariencia, una relación de jefe a empleado para evitar ser descubiertos. [46: Sesión de audiencia pública. 21 de septiembre de 2017.

Record: 33:36; y, 39:42.] [47: Sesión de audiencia pública. 21 de septiembre de 2017. Record: 10:15, Y, 26:41.] [48: Sesión de audiencia pública. 21 de septiembre de 2017. Record: 56:21; Y, 1:08:29.] Incluso, Luis Guillermo García Gómez fingió no conocer al entonces Personero Municipal, Carlos Alberto Ortíz Gaviria, quien lo identificó como sobrino del acusado[footnoteRef:49]. [49: Sesión de audiencia pública. 21 de septiembre de 2017.

Record: 10:15, Y, 26:41.] Relación filial tan evidente que Clara Inés Agudelo Zapata –entonces Fiscal Delegada ante el Juzgado- hizo alusión al « parecido físico» y, a deducciones sobre el parentesco, pues recordó haber tenido en sus manos documentación sobre el vínculo sanguíneo –partida de bautismo expedido por una Iglesia de Yarumal de la madre del Secretario[footnoteRef:50] y un Registro Civil del mismo-, de lo cual verificó que el apellido de la mamá de Luis Guillermo García Gómez coincidía con el del acusado, por lo cual infirió que eran hermanos. [50: Cfr. Sesión de audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2017.

Record: 1:14:11.] Por ello, relató, como anécdota, que, en una ocasión, cumpliendo funciones como representante del ente de investigación, encontrándose en el Juzgado Myriam del Pilar Gómez Gómez, Luis Guillermo García Gómez y Santiago Alberto Gómez Cadavid, comentó que « todo quedaba en familia» - haciendo alusión a la coincidencia del apellido -, dando cuenta del «susto» que tuvieron los dos últimos[footnoteRef:51], con lo cual llegó a la conclusión de su cercanía familiar, tal como lo había escuchado de « su asistente», de una «colega Fiscal» -«Gudiela» - y del « administrador de la flota de Yarumal», razón por la cual abordó al entonces Personero sobre ese aspecto, dado la evidente vulneración a la prohibición constitucional[footnoteRef:52]. [51: Cfr. Sesión de audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2017.

Record: 1:12:08. 20:19.] [52: Cfr. Sesión de audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2017. Record: 1:10:03.] Las anteriores circunstancias probadas, relacionadas dentro del contexto de los hechos, demostraron que el acusado conocía sobre el carácter ilegal del nombramiento en cabeza de su sobrino y, pese a ello, dirigió su voluntad a proferirla, al punto de permitir la posesión de Luis Guillermo García Gómez en el cargo de Secretario Grado 9.

No es cierto, entonces, que la situación coyuntural de «la necesidad de garantizar la prestación del servicio público en forma permanente», excluya el dolo en su actuar, pues tal excusa es insuficiente para habilitar la vulneración a la prohibición constitucional del artículo 126. De otra parte, el apoderado del acusado se abstuvo de probar la referida dificultad de encontrar a una persona idónea para el cargo y las circunstancias que rodearon la no aceptación del mismo por parte de « la candidata escogida inicialmente a ocuparlo» - Alejandra María Serna González-, como tampoco «las varias llamadas a aspirantes anónimos», pues omitió solicitar medios de convicción sobre tales aspectos, quedando tal argumento en afirmaciones[footnoteRef:53].

Así que «el bajo salario», «la lejanía del municipio» y su condición de «zona roja» son variables sin evidencia que las respalde[footnoteRef:54]. [53: Cfr. La defensa en la audiencia anunció la estrategia de una defensa pasiva.] [54: Cfr. Audiencia preparatoria. 30 de noviembre de 2016. Record: 11:05. En la audiencia preparatoria, la bancada defensiva manifestó abiertamente que harían una defensa pasiva. ] En consecuencia, también está dada la tipicidad subjetiva en el comportamiento del juez Santiago Alberto Gómez Cadavid. 1.2.3.3.

Debe destacarse que, en este evento, además del dolo, está demostrada la « finalidad corrupta » en el comportamiento del procesado, que se deriva directamente del mismo acto administrativo expedido –Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012[footnoteRef:55]- al nombrar a su consanguíneo en un cargo al que solo se podía acceder por concurso público, así como de los testimonios del denunciante Carlos Alberto Ortíz Gaviria y Clara Inés Agudelo Zapata -Fiscal Delegada ante el Despacho judicial-, lo cual fue corroborado por prueba documental –registros civiles de nacimiento-, ocasionando desprestigio en la administración de justicia (CSJ SP1657-2018, rad. 52545). [55: Cfr. Estipulación N°. 1. ] Precisamente, el evento presente es el típico caso de corrupción, cuyo significado literal, según el Diccionario de la Lengua Española, se relaciona con cierta práctica en las « organizaciones, especialmente en las públicas, […] consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores »[footnoteRef:56], razón por la cual tiene consecuencias nocivas en la sociedad pues socava la democracia y el Estado de Social de Derecho –artículo 1° de la Carta Política- [footnoteRef:57]. [56: Real Academia Española, Vigésimo Tercera Edición, Bogotá: Editorial Planeta, 2014. ] [57: Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción - UNCAC, Prefacio. 2 PNUD (2004), citada en: Tipologías de Corrupción en Colombia, Corrupción Judicial.

Fiscalía General de la Nación, Oficina de las Naciones Unidas contra las drogas y el delito. Tomo 7, Bogotá, D.C. 2008.] Por lo tanto, el acto corrupto se asocia al comportamiento de quien tiene una vinculación directa con los poderes del Estado, entre estos, la Rama Judicial, tal como está probado en este caso[footnoteRef:58], que implica el cumplimiento de la función pública, la cual debe ejercerse respetando el interés general.

Por ello, según el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD-, la corrupción lleva implícito «el abuso del poder, cargo, o autoridad públicos para el beneficio privado, por medio del soborno, la extorsión, la venta de influencias, el nepotismo, el fraude, el tráfico de dinero y el desfalco»[footnoteRef:59], conforme el comportamiento del acusado. [58: Cfr. Estipulación N°. 1.] [59: Anticorrupción. Nota Práctica, disponible en: http://www.undp.org/governance/docs/AC_PN_Spanish.pdf, pp.2, citada en: Tipologías de Corrupción en Colombia, Corrupción Judicial.

Fiscalía General de la Nación, Oficina de las Naciones Unidas contra las drogas y el delito. Tomo 7, Bogotá, D.C. 2008.] Nótese que una de las especies de tal fenómeno es el nepotismo que significa «desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos», lo cual conserva la idea de su raíz latina, al provenir de la palabra «nepos, otis» -que significa sobrino, descendiente[footnoteRef:60]- tal como lo acota el Ministerio Público, de lo cual obra prueba directa - documental[footnoteRef:61] y testimonial[footnoteRef:62]-. [60: Diccionario de la Lengua Española.

Real Academia Española, Vigésimo Tercera Edición, Bogotá: Editorial Planeta, 2014.] [61: Registros Civiles de nacimiento de Santiago Alberto Gómez Cadavid, Luis Guillermo García Gómez y Mercedes del Socorro Gómez Cadavid.] [62: Testimonios de Carlos Alberto Ortíz Gaviria –denunciante-; y, Clara Inés Agudelo Zapata –Fiscal Delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi-.] 1.2.3.4.

De otro lado, es evidente del análisis anterior la efectiva lesión del bien jurídico. Recuérdese que cuando se configura, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, el tipo penal de prevaricato por acción se lesiona la administración pública, concepto que engloba la función que realiza diferentes órganos del Estado, entre estos, la administración de justicia, cuya finalidad es satisfacer el interés general, la cual se debe desarrollar con arreglo de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (CC C-631-1996), los cuales fueron vulnerados por el acusado al nombrar a su familiar en 3° grado de consanguinidad.

Por ello, quienes acceden como servidores públicos adquieren la facultad de ejercer función pública, por cuanto deben reunir ciertos requisitos acordes con los altos intereses del Estado en beneficio de la sociedad. Ese el fundamento para que el constituyente haya diseñado, a través del artículo 126 de la Carta Política, el mecanismo para impedir que ciertas personas accedan al servicio público, a través la proscripción de prácticas como el favoritismo y nepotismo por parte de funcionarios que tienen la facultad nominadora, razón por la que se prohíbe, de manera general, que nombren en cargos bajo su dependencia a sus parientes, en los grados indicados, o a sus cónyuges y compañeros o compañeras permanentes.

En el caso presente, tal como lo indican los medios de conocimiento documentales[footnoteRef:63] y testimoniales[footnoteRef:64], el nombramiento efectuado por Santiago Alberto Gómez Cadavid no fue en virtud de un concurso público de méritos, única excepción que permite la norma superior. [63: Registros Civiles de Nacimiento de Santiago Gómez Cadavid, Luis Guillermo García Gómez y Mercedes del Socorro Gómez Cadavid.] [64: Carlos Alberto Ortíz Gaviria –denunciante-; y, Clara Inés Agudelo Zapata –Fiscal Delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi-.] En consecuencia, se sustrajo al imperio de la ley para imponer como regla el capricho y la arbitrariedad pues, por el acto administrativo citado, permitió que un miembro de su familia ocupara el cargo de Secretario en el Juzgado que regentaba, una vez se presentó la vacante con motivo de la renuncia de Luz Stella Martínez Vergara, de 13 marzo 2012[footnoteRef:65] -aceptada en la misma fecha por Resolución N°. 003[footnoteRef:66]-, quien dimitió, dada la difícil relación laboral con el acusado por la diferencia de criterios, tal como lo refirió la escribiente Myriam del Pilar Gómez Gómez, no obstante esta última pretender ocultar el tenso clima laboral de la época[footnoteRef:67]. [65: Cfr. Estipulación 5.] [66: Cfr. Estipulación 6.] [67: Cfr. Sesión de audiencia de juicio oral de 21 de septiembre de 2017.

Record: 33:36.] Recuérdese que el nombramiento implica «la designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona para ejercer las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo». (CC T-457-1992). Por lo tanto, se hace evidente la lesión al bien jurídico tutelado, pues el acusado permitió la posesión de Luis Guillermo García Gómez[footnoteRef:68], perfeccionando el nombramiento, solemnidad a través del cual Luis Guillermo García Gómez se comprometió a ejercer la función pública dentro del marco de la Constitución y la ley, no obstante concurrir la inhabilidad mencionada por ser su tío el nominador. [68: Cfr. Estipulación 3.] El comportamiento del procesado contrarió los intereses de la sociedad pues vulneró la función social de la norma superior.

Obsérvese que el canon (i) prohíbe ejercer la potestad nominadora, atribuida por la Constitución y la ley, para designar a los parientes de los servidores públicos», dado que deben abstenerse de «nombrar, elegir, postular y/o, en general, designar a personas» con quienes tengan vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, impidiendo que «el poder se concentre en algunos pocos y que se repliquen dinastías familiares en los cargos públicos», en atención a que su finalidad es desterrar el favoritismo hacia familiares.

De otra parte, no se trató de una intrascendente violación al deber objetivo de cuidado sino una efectiva vulneración que traspasó el plano disciplinario. 1.2.3. Sobre el error de tipo y de prohibición La defensa estimó que se configuró «error de tipo y de prohibición», sin advertir que son diferentes –excluyentes- y no se pueden presentar simultáneamente.

Esta Corporación los ha definido: […] la Sala ha precisado que el error de tipo «se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa (CSJ SP23/05/07, Rad. 25405, reiterado en CSJ SP922-2019)[footnoteRef:69]. [69: Está consagrado en el artículo 32 –ausencia de responsabilidad-, numeral 10: «Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en error sobre los elementos que posibilitan un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.»] […] El error de prohibición se presenta cuando el agente asume que la conducta realizada está permitida o no se encuentra prohibida por la ley.

Esto es, que en ningún momento considera que la conducta es delictiva. Esta clase de error recae sobre la potencial comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Opera como causal de ausencia de responsabilidad, en tanto se esté en presencia de un error invencible. (CSJ AP5478-2018, rad. 54327)[footnoteRef:70]. [70: Previsto en el artículo 32 –ausencia de responsabilidad-, numeral 11: «Se obre con error invencible de la licitud de su conducta.

Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta».] Conforme a lo anterior, en el error de tipo, el yerro reside en los elementos estructurales de la conducta punible; y el de prohibición, implica una falla en el conocimiento del sujeto activo, no en tales, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad.

Frente al primero –error de tipo-, la defensa adujo que la inexistencia de una manifiesta contrariedad a la ley y de una auténtica finalidad (dolo) ubican al autor en el terreno de la atipicidad. De esa manera Santiago Alberto Gómez Cadavid actuó con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica, es decir, bajo la creencia que el nombramiento se ajustaba a derecho.

En relación con la causal citada prevista en el numeral 10º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, esta Sala ha determinado que «[…] en el error de tipo el sujeto activo actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal» (CSJ SP135-2014, rad. 35113), aspecto ausente en este caso.

Nótese que la determinación de Santiago Alberto Gómez Cadavid de nombrar en el cargo de Secretario del Juzgado –y permitir su posesión- refleja el ejercicio caprichoso y arbitrario de su facultad nominadora pues como Juez de la República estaba obligado a acatar el mandato constitucional; sin embargo, en la Resolución N°. 004 de 13 de abril de 2012, contrarió ostensiblemente el artículo 126 Superior al punto de hacer a un lado la inhabilidad general que le impedía designar a su consanguíneo en tercer grado en ese cargo, incluso en provisionalidad.

La simple consciencia del vínculo le permitía establecer la improcedencia del nombramiento, el cual no se superó bajo el pretexto de garantizar la correcta y eficaz prestación del servicio público de justicia. De otra parte, el tema debatido ninguna dificultad ofrecía pues, para un funcionario judicial, la causal impediente de Luis Guillermo García Gómez era diáfana, incluso, servidores públicos sin esa potestad, como el ex Personero Municipal de Amalfi y la Fiscal Clara Inés Agudelo Zapata lo advierten.

Por ello, pudo considerar que no era legal expedir el acto administrativo en mención en esas condiciones y, mucho menos, darle posesión, para posteriormente remitir a la Oficina de Recursos Humanos de la Rama Judicial la documentación respectiva[footnoteRef:71]. [71: Cfr. Estipulación 4.] Agréguese que la trayectoria profesional del procesado en el sector judicial[footnoteRef:72], dificulta considerar que se trataba de un novel en la materia, al punto de impedirle asumir una correcta interpretación de la norma. [72: Cfr. Estipulación 1.] En relación con el segundo –error de prohibición-, afirmó que el procesado «no tuvo consciencia de la ilicitud puesto que con la prueba recaudada máximo podrá decirse que hubo una infracción al deber de diligencia, pero nunca una abierta o dolosa contradicción con el estándar del delito de prevaricato» que descarta una grave transgresión penal.

No obstante, los medios de convicción analizados -documentales[footnoteRef:73] y testimoniales[footnoteRef:74]-, por el contrario, excluyen tal tesis, en atención a que tío y sobrino ocultaron la relación parental, simulando distancia, lo que significa su pleno reconocimiento del comportamiento contrario a derecho, al punto que, ante terceros, se mostraban lejanos, tratándose como jefe y empleado, circunstancia que demuestra la consciencia de la transgresión al bien jurídicamente tutelado, descartándose que el mismo fuera un «acto loable». [73: Cfr. Registros Civiles de Nacimiento de Santiago Gómez Cadavid, Luis Guillermo García Gómez y Mercedes del Socorro Gómez Cadavid.] [74: Cfr. Carlos Alberto Ortíz Gaviria –denunciante-; y, Clara Inés Agudelo Zapata –Fiscal Delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi-. ] Por eso, es reprochable la proyección y alcance de la conducta de Santiago Alberto Gómez Cadavid, la cual se realizó consciente y libremente teniendo el deber jurídico como juez de actuar de otra manera pues pudo nombrar a cualquier persona menos a su sobrino, especialmente, por cuanto el artículo 126 de la Carta Política es de fácil conocimiento para todo servidor público, razón por la que el procesado defraudó la confianza depositada en él y ejerció arbitrariamente su potestad nominadora.

Conclusión Habiéndose acreditado con suficiencia la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva- de la conducta, así como la antijuridicidad de ésta, sin que se adviertan circunstancias que hagan decaer la culpabilidad del acusado, es incuestionable la responsabilidad penal de Santiago Alberto Gómez Cadavid como autor del delito de prevaricato por acción. Por ende, la sentencia ha de confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada de 30 de noviembre de 2017 proferida contra Santiago Alberto Gómez Cadavid.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: Advertir que contra la presente determinación no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21