CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP3450-2021 Radicación No. 49417 (Aprobado Acta No.200) Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2.021) La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Edgar Augusto Ortegón Salazar, contra la sentencia del Tribunal Superior de Buga que revocó el fallo absolutorio del Juzgado Penal del Circuito de Sevilla y lo condenó por el delito de prevaricato HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En su condición de Gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla ESE, el acusado emitió CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 2 la resolución 561 del 31 de diciembre de 2011, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de Diana Patricia Cardona Marín, en el cargo de jefe de la Oficina Asesora de Control Interno. De conformidad con la Ley 1474 de 2011 la designación del responsable del control interno en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, está a cargo de la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad, para el caso el Gobernador departamental.

Atendiendo esta circunstancia, la Fiscalía formulo acusación en contra del procesado por el delito de prevaricato por acción, dado que no tenía facultades para declarar la insubsistencia de ese cargo, el cual, además, según lo previsto en esa Ley, debía ocupar la funcionaria hasta el 31 de diciembre de 2013, cuando el Gobernador del departamento designara su reemplazo. 2.- En audiencia del 1° de octubre de 2012, se le imputó al indiciado el cargo referido, por el cual fue acusado en audiencia del 4 de marzo de 2013 ante el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla. 3.- Agotado el trámite del juicio el 15 de diciembre de 2015 el juzgado de conocimiento dictó en favor del acusado sentencia absolutoria, la cual, apelada por la delegada de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de la víctima, revocó el Tribunal de Buga mediante proveído del 10 de mayo de 2016, en el que le impuso 48 meses de prisión, multa de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses, en su condición de autor de la conducta punible CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 3 referida.

Esta decisión fue recurrida en forma extraordinaria por el defensor del acusado. 4.- Con el fin de garantizar el derecho constitucional de doble conformidad, la Corte admitió la demanda fundamento del recurso y dispuso el trámite de sustentación de conformidad con lo previsto por el Acuerdo 20 de 2020. DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente denuncia: 1.- La violación directa de la ley por errada interpretación de los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011.

El Tribunal entendió que el acusado desconoció el fuero de permanencia que establecen esas normas en favor de quienes desempeñaban el cargo de jefe de oficina asesor de control interno a 31 de diciembre de 2011, toda vez que los gerentes de entes departamentales como el Hospital Centenario de Sevilla, carecían, desde la entrada en vigencia de la ley, 12 de julio de 2011, de la facultad de remover del cargo a esos funcionarios.

Sobre el tema, precisa el actor, existe diferencia entre el momento en que comienza a regir una nueva ley que deroga otra y el momento en que la antigua cesa en la regulación de situaciones de hecho que se estaban produciendo en su vigencia; ese interregno corresponde a la tesis de régimen de transición, no a la creación de fueros; los artículos 8, 9 y parágrafo transitorios de la Ley 1474 de 2011, cuentan con CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 4 reglas de interpretación que permiten establecer su alcance preciso, las cuales, de haber sido atendidas por el Tribunal, habría impedido el error de considerar que allí se establece un fuero en favor de los trabajadores, cuando se trata de un régimen de transición, que rigió desde el 12 de julio al 31 de diciembre de 2011, “lapso en el cual las modificaciones a introducir por los artículos 8 y 9 y el parágrafo transitorio de este último no surtían efectos, por un período de ajuste para dar cabal cumplimiento al artículo 8 en mención.” De haber dado el alcance correcto a las normas el ad quem habría concluido que la conducta es atípica y procedía, por consiguiente, absolver al acusado del cargo de prevaricato por acción que se le imputó por emitir la resolución de insubsistencia 561 del 31 de diciembre de 2011. 2.- En forma subsidiaria el actor postula la violación indirecta de la ley sustancial mediante errores de hecho por falso juicio de identidad, respecto del testimonio de Rodrigo Trujillo González, asesor jurídico del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, 12 informes introducidos con la declaración de la denunciante Diana Patricia Cardona Marín, la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, y el oficio del 6 de diciembre de 2011 suscrito por el acusado.

El testigo Trujillo González, explica el actor, informó que la resolución cuestionada, no surgió como acto caprichoso y unilateral del acusado, la proyectó él y aconsejó, además, su procedencia por estar ajustada a la legalidad. El Tribunal CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 5 cercenó el testimonio en aspectos relevantes que excluyen la contrariedad del acto de insubsistencia con el ordenamiento.

De esa manera, dejó de considerar que: i) el testigo, abogado experto en derecho administrativo, por la época de los hechos era el asesor jurídico del Hospital Centenario de Sevilla; ii) el acusado en su condición de gerente de la entidad le consultó sobre la legalidad de la resolución de desvinculación de la jefe de la oficina de control interno; iii) que él aconsejó la viabilidad de la resolución con fundamento en la Ley 87 de 1993 y la Ley 1474 de 2011; iv) él proyectó el acto administrativo; v) informó que las circulares del Departamento Administrativo de la Función Pública no tienen poder vinculante; y vi) respecto de la denunciante Diana Patricia Cardona Marín, según el parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011, no se configuró el derecho a permanecer en el cargo.

De los informes aducidos con la declaración de la denunciante, el Tribunal cercenó “la ubicación temporo-espacial de ocurrencia de los hallazgos revelados por la funcionaria titular de la oficina de control interno, en efecto, aunque todos los informes están calendados en el lapso de mayo de 2011 a diciembre de igual año, los hallazgos corresponden al período 2010 mayo 2011 [y] recordemos que el acusado tomo posesión del cargo como gerente el 5 de mayo de 2011… y dichos hallazgos ni siquiera le comprometen a él sino a funcionarios encargados de áreas bajo su subordinación.” En relación con la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, asegura el recurrente que no fue valorada a pesar de haber sido decretada como prueba y, según se dispuso en audiencia preparatoria, se introduciría con el testimonio del acusado, quien aportaría la decisión 064 del 24 de abril de CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 6 2013 del Juzgado Administrativo de Cartago “y la que sobrevenga con ocasión del recurso de apelación que se interpusiera a la misma…” Y del oficio del 6 de diciembre de 2011 firmado por el enjuiciado, manifiesta que el Tribunal transcribió la totalidad del documento, pero resaltó en negrilla sólo dos párrafos de los cinco que lo componen, lo cual lleva a concluir que el aludido documento se encuentra descontextualizado en cuanto a su alcance y contenido.

TRÁMITE DE SUSTENTACIÓN 1.- En el escrito de sustentación allegado por el defensor del acusado1, en su condición de demandante, reproduce los términos de la demanda e insiste en la absolución del acusado. Como razón complementaria acotó: la Fiscalía General de la Nación en la formulación de imputación y en la acusación enfatizó como hecho jurídicamente relevante que el acusado, para la época de expedición de la resolución de insubsistencia, no tenía la facultad legal de desvincular como jefe de control interno a la denunciante Diana Patricia Cardona Marín, por cuanto la Ley 1474 de 2011 le retiró esa facultad desde el 12 de julio de ese año. Igual aseveración efectuó consistentemente a lo largo de la sentencia el Tribual Superior de Buga.

Por consiguiente, afirma, tanto la parte acusadora y el juzgador 1 El trámite de sustentación se verificó con base en el Acuerdo 20 de 2020, por medio del cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, implementó mecanismos de trámite extraordinario, transitorio y excepcional, aplicables a la sustentación del recurso extraordinario de casación en procesos regidos por la Ley 906 de 2004, a fin de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria decretada en todo el territorio nacional por causa del COVID-19.

CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 7 colegiado “admitieron cada uno desde su competencia, la inexistencia o ausencia del requisito establecido vía jurisprudencial para la estructuración del tipo penal del prevaricato por acción, consistente en que la resolución señalada de ser contraria a la ley sea proferida por el servidor público en ejercicio de sus funciones”, de manera que la condena en este caso es un imposible jurídico y le corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar la absolución del acusado. 2.- A esta pretensión se opone el Fiscal delegado ante la Corte, quien considera improcedentes los cargos de la demanda.

En relación con la interpretación errada proclamada por el actor, el artículo 135 de la Ley 1474 de 2011, estableció que sus disposiciones entraban en rigor a partir de la promulgación de la norma, lo cual ocurrió el 12 de julio de ese año. Desde ese momento, la facultad de designar el responsable de control interno del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, ya no era el gerente de la entidad sino del Gobernador, nombramiento que debe surtirse en la mitad del período del mandatario regional.

Sin embargo, dado que a la fecha de la expedición y vigencia de esa ley el período de los gobernadores (2008-2011) estaba por concluir, el artículo 9° previó que “Para ajustar el período de que trata el presente artículo, los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el gobernador o alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo.” Agrega el Fiscal delegado que, conforme consideró el Tribunal, el parágrafo del artículo 9° de la ley en mención, no CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 8 supeditó la entrada en vigencia de la norma, “sino que estableció una regla para acoplar el período constitucional de quienes fueren electos popularmente a nivel territorial (alcaldes y gobernadores), para que ellos, en mitad de su mandato, designaran a los primeros responsables del control interno. Como la norma no genera alguna controversia, la Fiscalía le solicita a la honorable Corte desestimar el cargo.” Frente a la segunda censura, afirma que el Tribunal no cercenó el testimonio del abogado Rodrigo Trujillo González, simplemente le confirió un mérito diferente al expuesto por el actor.

Ciertamente, el sentenciador manifestó que el argumento del testigo carece de respaldo normativo considerando que la claridad de la norma tornaba obligatoriamente rechazable cualquier opinión según la cual las personas responsables del control interno en entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, podían ser declarados insubsistentes de manera discrecional hasta antes de que el gobernador o alcalde, según el caso, llegaran la mitad de su período.

El argumento del Tribunal – agrega – lo robustece la circular externa 100-02 emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, relacionada con la nominación de los jefes de control interno a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, la cual refiere de manera inequívoca que el retiro de esos servidores públicos es de competencia de la autoridad nominadora.

Respecto del oficio del 6 de diciembre de 2011 suscrito por el acusado, refiere el delegado que mal podría decirse que fue valorado parcialmente, cuando el Tribunal lo transcribió en su totalidad, lo cual garantiza su aprehensión integral. CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 9 De igual modo, considera carente de trascendencia que los 12 informes introducidos al juicio con el testimonio de la denunciante, eventualmente, no hayan sido valorados en su integridad, pues no debe perderse de vista que, “el hecho jurídicamente relevante en esta causa, corresponde a, si fue manifiestamente contraria a la ley, la suscripción de la resolución No. 561 del 31 de diciembre de 2011… no la de valorar si el contenido de los informes por ella suscritos, constituían hechos de trascendencia penal, además, el tipo penal de prevaricato por acción, desde su estructura objetiva, no requiere la constatación de móviles que justifiquen la decisión manifiestamente contraria a la ley.” Por último, considera que tampoco se presentó el error de identidad proclamado por el actor sobre la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo el Valle del Cauca, pues, aunque el juez de conocimiento admitió que se aportara tan pronto como esa corporación resolviera el recurso de apelación, no obra constancia de que alguno de los sujetos procesales la hubiere allegado al juicio. 3.- El apoderado de la víctima solicitó, de igual modo, que no se case la sentencia. Del cargo primero refiere que la claridad de las normas indicadas por el actor no genera desafíos en su interpretación. La señora Calderón Marín era la jefe de control interno de la ESE regentada por el acusado a 31 de diciembre de 2011.

Por tal razón, debía permanecer en el cargo hasta que el Gobernador designar un nuevo funcionario, luego la determinación adoptada por el acusado desconoce CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 10 abiertamente ese mandato, descartándose, por tanto, que el Tribunal haya incurrido en el desacierto hermenéutico expuesto en el libelo.

En relación con los reproches originados en la violación indirecta de la ley, en cuanto apuntan a desvirtuar el tipo subjetivo del comportamiento atribuido al acusado, considera que en la actuación destacan los elementos cognitivo y volitivo del dolo, en tato que “despojado por la Ley 1474 de 2011 artículos 8 y 9 de la competencia para destituir del cargo a mi prohijada… profiere con la anuencia de su asesor jurídico, la resolución No. 561 del 31 de diciembre de 2011”; además, por su amplia trayectoria en los cargos de gerencia, conocía plenamente la facultades, competencias y deberes legales que le asistían, en especial, las que derivaban de esa normativa, en cuanto afectaban directa y particularmente las funciones del cargo de gerente de hospital departamental.

Como lo precisó el Tribunal, agrega, si alguna duda tuvo el acusado sobre la interpretación de la norma, “quedó conjurada en el mes de agosto del año 2011 cuando conoció de la circular externa 100-02 del Departamento Administrativo de la Función Pública, que reiteró la especificidad de la ley, luego toda consulta adicional solo pretendería un fin obstinado y renuente… Como bien lo dijo en el fallo condenatorio la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Buga, sobraba cualquier tipo de consulta a un abogado, para entender que la Ley 1474 de 2011, exigía la permanencia y prohibía la remoción del jefe de control interno de las entidades del orden territorial que ocuparan el cargo al 31/diciembre/2011, por transmutar ya a un cargo de periodo fijo de cuatro años y entregarse su nominación al máximo representante de la entidad territorial…” CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 11 En síntesis, asegura que ninguno de los errores in iudicando tiene razón de ser en este caso, por lo cual reitera la solicitud de que no se case la sentencia recurrida. 4.- Por su parte, la Procurador Tercera Delegada para la Casación Penal, en orden a dilucidar el problema jurídico que emerge del primer cargo – si el Tribunal erró el alcance y el sentido de los artículos 8 y 9 de la Ley 1474/2011, arribando así a la equivocada conclusión de que el acusado incurrió en prevaricato –, remite al fundamento fáctico de la acusación, en la cual se le reprocha haber emitido la resolución mencionada, a pesar de que carecía de la facultad legal para declarar insubsistente a la señora Diana Patria Cardona Marín. Es decir, el cuestionamiento al procesado en la imputación “consistió en proferir un acto administrativo con la declaratoria de insubsistencia de una funcionaria de cuya facultad legal carecía”, pues por disposición legal (L.1474/11) la competencia está reservada al gobernador del departamento, luego la contrariedad de la conducta con la norma consistió en proferir un acto administrativo sin tener competencia para ello, abusando de su condición de gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.

Lo anterior, por cuanto el parágrafo transitorio del artículo 9° de esa normativa prescribía que, quien estuviera al 31 de diciembre de 2011 desempeñando el cargo de jefe de control interno de una entidad como el hospital departamental, permanecería en el cargo hasta tanto el gobernador hiciera una nueva designación, en la fecha y conforme lo establecido en ese mismo artículo.

CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 12 Reitera que el acusado, en razón del cargo que desempeñaba y abusando de sus funciones, emitió la resolución administrativa sin competencia y sin autorización o designación de quien estaba facultado por la normatividad existente, para el caso el gobernador del departamento.

Entonces, dice la delegada: “Es claro afirmar que Edgar Augusto Ortegón al emitir un acto administrativo como Gerente del Hospital Departamental de Sevilla, se apartó del ordenamiento jurídico, puesto que tal facultad por disposición de la Ley 1474 de 2011, no le estaba atribuida al gerente, sino a una autoridad superior en los términos de esta disposición legal.

Por tanto, cuando el citado gerente emitió el acto administrativo declarando insubsistente a la jefe de Control Interno… no tenía facultad para ello y con su actuar transgredió el mandato prohibitivo del artículo 428 del Código Penal, esto es, el abuso de función pública, no así el delito de prevaricato.” Dada la claridad de la norma – continúa la Procuradora – y atendiendo la circular externa 100-02 del 5 de agosto de 2011 del Departamento Administrativo de la Función Pública, no es cierto que el Tribunal equivocara la interpretación de las disposiciones aducidas por el recurrente, las cuales establecen que, desde su vigencia, en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial dicha facultad recae en la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, alcalde o gobernador; por tanto, la solicitud de que se case la sentencia por atipicidad de la conducta no está llamada a prosperar.

No obstante, según lo anticipó, considera que el Tribunal erró al aplicar en forma indebida el artículo 413 del Código CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 13 Penal y dejar de aplicar el 428 Ib., como quiera que el procesado “con la conduta que le fuera imputada por la Fiscalía y debidamente probada en el juicio, incurrió en el delito de abuso de función pública, al proferir como Gerente del Hospital una resolución para declarar insubsistente a la jefe de control interno de dicha institución, usurpando una función nominadora que por ley había sido relevada y radicada en los alcaldes y gobernadores y además le había sido precisado expresamente por la circular externa 100-02 […] expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública.” Solicita, en esas condiciones, casar la sentencia en orden a corregir la calificación jurídica del comportamiento, al no verse afectada la legalidad el trámite, en atención a que la imputación fáctica se conserva, el delito de abuso de función pública es menos gravoso punitivamente y el acusado tuvo oportunidad de defensa y contradicción en garantía del debido proceso.

En cuanto tiene que ver con el segundo cargo es del criterio que debe desestimarse. Contrario a lo afirmado por el actor el Tribunal valoró en su real dimensión el testimonio de Rodrigo Trujillo González, pues precisó que lo informado por el declarante carecía de respaldo jurídico. Además, que ante la claridad de la norma resultaba inoficioso un concepto u opinión acerca de su preceptiva y se contaba también con la circular interna del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Para el sentenciador, el procesado sabía que esa potestad radicaba en el gobernador y, en forma adicional, corroboró que el gerente acusado estaba molesto con la funcionaria despedida, porque advertía a los organismos de CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 14 control sobre las irregularidades que descubría en el ejercicio de sus funciones.

Acerca de los documentos introducidos con el testimonio de la denunciante, el reproche no revela el cercenamiento de esos elementos, sino la exposición del criterio personal del censor sobre cómo debieron valorarse, situación que dimana ajena y contraria al requerimiento sustancial del cargo formulado. Señalamiento parecido realiza en relación con el oficio del 6 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta que el actor no desarrolla el cargo y reconoce, incluso, que el sentenciador transcribió el documento, aunque resaltó sólo unos apartes, sin precisar el censor de qué manera o respecto de qué particular contenido, el Tribunal distorsionó ese medio demostrativo.

CONSIDERACIONES Primer cargo. Violación directa por interpretación errónea de los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011. En criterio del actor la condena por el delito de prevaricato se fundamenta en la errada interpretación sobre la vigencia de esas disposiciones, las cuales, asegura, prevén un régimen de transición vigente del 12 de julio al 31 de diciembre de 2011, durante el cual no surtían efecto, de manera que entendió equivocadamente que los gerentes de hospitales departamentales perdieron la facultad de remoción de quienes ocupaban el cargo de jefes de oficina asesora de control interno a partir del 12 de julio de 2011, fecha en que comenzó a regir la precitada norma.

CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 15 El error de interpretación normativa se caracteriza porque el juez selecciona correctamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico extraño o le asigna efectos distintos de los que le corresponden o deben causar, situación que se descarta en este asunto en relación con las normas enunciadas en el cargo, como acertadamente expusieron los sujetos no recurrentes.

Con el fin de verificar la materialidad del delito el sentenciador de segundo grado examinó en la sentencia recurrida, si el acto administrativo emitido por el acusado resultaba manifiestamente contrario a la ley. En esa dirección, escudriñó el contenido de la resolución 561 del 31 de diciembre de 2011, a través de la cual, en forma escueta, el acusado resolvió: “Declárese insubsistente el nombramiento de la señora Diana Patricia Cardona Marín, identificada con la cédula de ciudadanía número 38.755.602 de Sevilla, Valle, en el cargo de jefe de la Oficina Asesora de Control Interno, código 105, Grado 01, del Hospital Departamental Centenario de Sevilla Empresa Social del Estado.” Enseguida verificó la correspondencia de la resolución con las normas aplicables en la materia, previstas en la Ley 1474 de 2011 “Por medio de la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, y concluyó que “su CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 16 contenido es grosera y manifiestamente contrario a lo consagrado en los artículos 8 y 9” de esa normativa.

La razón: El artículo 8° modificó el 11 de la Ley 87 de 1993, anterior régimen de control interno de las entidades y organismos del Estado, el cual establecía que el cargo de jefe de la unidad u oficina de coordinación de control interno, era de libre nombramiento y remoción, y su designación le correspondía al “representante legal o máximo directivo de organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.” En lo pertinente, la modificación a esa norma mediante el artículo 8° de la Ley 1474 de 2011, dispuso que, en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional, le corresponde al Presidente de la República designar al jefe de la unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Tratándose de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación pasó a cargo de la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, y dispuso de igual modo la norma, que el funcionario tendría un período fijo de cuatro años, debiéndosele nombrar en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador, a quienes se les atribuyó la facultad nominadora.

En forma adicional, el artículo noveno de la Ley 1474 de 2011, que modificó a su turno el 14 de la Ley 87 de 1993, además de regular la obligación del responsable del control CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 17 interno de reportar los posibles actos de corrupción e irregularidades advertida en el ejercicio de sus funciones; estableció (parágrafo transitorio) que “Para ajustar el período de que trata el presente artículo (sic)2, los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el gobernador o alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo (sic)3.” El Tribunal también tuvo en cuenta que la Ley 1474 de 2011, adquirió vigencia el 12 de julio de ese año, fecha de su promulgación, por haberlo dispuesto de ese modo el articulo 135 Ib.4.

Por lo anterior, el Tribunal concibió ‘prístino e indiscutible, sin oscuridad ni lagunas de tipo alguno’, cómo la mencionada ley estableció que, a partir de su vigencia, “los cargos de jefe de las oficinas de control interno de las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, o sea municipios y gobernaciones (sic) dejaron de ser de libre nombramiento y remoción y se convirtieron en cargos de períodos fijos, el cual se estableció en cuatro (4) años, por esta razón, a partir de esa fecha, las personas que ejercían esos cargos no podían ser desvinculadas mediante actos administrativos sin motivación, pero se observa que el acusado, casi seis meses después de haber entrado en vigencia la Ley 1474 de 2011, declaró insubsistente a la señora Diana Patricia Cardona Marín como jefe de la oficina de control interno del Hospital Departamental Centenario de Sevilla ESE, mediante acto administrativo sin motivación alguna (Fol. 198).” 2 En realidad, es el artículo octavo el que establece el período fijo de 4 años del cargo de jefe de oficina de control interno. 3 Debe entenderse igualmente en relación con el artículo 8° el cual prevé la designación del jefe de control interno en entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, en la mitad del período del respectivo alcalde o gobernador. 4 “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias.” CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 18 Diáfano también advirtió que desde la promulgación y vigencia de la ley aludida (12-07-11), en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, municipios y departamentos, “la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, o sea por los alcaldes y gobernadores, lo que significa que estos funcionarios se convirtieron en nominadores para esos cargos, y por lo tanto asumieron la competencia para desvincular de los mismos a quienes los ejercían, pero se observa que el acusado, casi seis meses después de haber entrado en vigencia la Ley 1474 de 2011, declaró insubsistente a la señora Diana Patricia Cardona Marín como jefe de la oficina de control interno del Hospital Departamental Centenario de Sevilla ESE, sin tener competencia para tomar ese tipo de decisión, pues la perdió cuando dicho compendio normativo entró a regir.” De igual manera estableció que desde la vigencia de la ley, en los cargos de jefe de las oficinas de control interno de las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerían en el mismo hasta que el gobernador o alcalde hicieran la designación del nuevo funcionario, conforme la fecha prevista en esas disposiciones.

Pero – agregó el Tribunal – el acusado, ese día “declaró insubsistente a la señora Diana Patricia Cardona Marín como jefe de la oficina de control interno del Hospital Departamental Centenario de Sevilla ESE, vulnerando de manera grosera lo consagrado en el parágrafo transitorio del artículo 9 de la citad ley, que estableció fuero de estabilidad laboral a las personas que a esta fecha ejercían esta clase de cargos, pues de manera indiscutible consagró que permanecerán en los mismos hasta que el alcalde o el gobernador, en la mitad de sus respectivos períodos, hicieran designación del nuevo funcionario.” CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 19 De todo lo anterior, el sentenciador consideró cumplida la faz objetiva de la conducta atribuida al acusado, dada la evidente ilegalidad de la inmotivada resolución cuestionada, por carecer el actor de función nominadora y haber desconocido el fuero que protegía a la persona declarada insubsistente.

En relación con la tipicidad subjetiva destacó que la claridad de las normas conculcadas, negaba la posibilidad de que hubiere obrado convencido de la licitud de su conducta, al haber sido inducido por el asesor jurídico de la empresa sobre la viabilidad de la resolución, al haberle indicado que las personas responsables del control interno en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, podían ser declarados insubsistentes de manera discrecional antes de que el gobernador o alcalde, según el caso, llegare a la mitad de su período; tesis ciertamente insostenible – sentenció el Tribunal –cuando quiera que el acusado había sido notificado de la circular externa 100-02 del 5 de agosto de 2011, mediante la cual el Departamento Administrativo de la Función Pública, siguiendo la literalidad de las normas, reiteró que la facultad nominadora de los jefes de unidad de la oficina de control interno en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial “recae en la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial: alcalde o gobernador” y que las personas que ocupan el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerían en el mismo hasta que el gobernador o el alcalde hicieran la designación del nuevo funcionario.

CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 20 De esa manera, el Tribunal descartó el error del acusado proveniente de una asesoría que “se avizora caprichosa, innecesaria, insubstancial, inane y sobre todo artificiosa”, y más bien se ofrece “como pueril estratagema para engañar a la justicia dándole ropaje de inocencia a un comportamiento ilegal que de manera decidida y consciente quiso realizar no obstante ser clara su contrariedad con la ley.” Agregó que el procesado tenía interés en desvincular a la funcionaria Cardona Marín, por cuanto en el ejercicio de sus funciones reportó a los organismos externos de vigilancia irregularidades cometidas al interior del Hospital Departamental, actuación que le recriminó Ortegón Salazar quien en comunicación oficial le manifestó que no podía presentar esos informes.

Con el ilegal acto de insubsistencia, acotó el ad quem, quiso impedir que las irregularidades descubiertas por la afectada llegaran a conocimiento de entidades como la Procuraduría General de la Nación, por lo que resulta evidente que la percibía como un peligro y resolvió cesarla en funciones, así fuera por medio de una decisión de evidente contrariedad con la ley.

Los argumentos del Tribunal descartan el error hermenéutico que le atribuye el recurrente. La claridad de las normas (artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011), no admite discusión y tampoco dan espacio a concepciones intrépidas como la que propone el recurrente, según la cual allí se estableció un régimen de transición que hacía inaplicable esas normas entre el 12 de julio y el 31 de diciembre de 2011.

La discusión es inútil ya que el texto legal no lo establece, tampoco resulta plausible arribar a semejante conclusión. El Fiscal CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 21 Delegado condensa de manera puntual y acertada el tema cuando en sus alegatos refiere que, de ninguna manera, el legislador supeditó la entrada en vigencia de los artículos cuestionados “como bien lo entendió el ad quem, sino que estableció una regla para acoplar el período constitucional de quienes fueron electos popularmente a nivel territorial (alcaldes y gobernadores), para que ellos, en mitad de su mandato, designaran a los primeros responsables de control interno.” En efecto, el legislador dispuso que la Ley 1474 de 2011 regiría a partir de su promulgación, derogando las disposiciones que le fueran contrarias.

El parágrafo transitorio del artículo noveno, en modo alguno se estableció para mantener la vigencia temporal de las disposiciones de la Ley 87 de 1993, alusivas a la designación y naturaleza jurídica de los cargos de jefe de oficina de control interno en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial. Nada de eso, según corresponde a la esencia de las leyes transitorias5, su preceptiva estaba destinada a servir de puente hacia la implementación del nuevo régimen de control interno en la administración pública, por tanto, su interpretación sólo puede apuntar al cumplimiento de los propósitos de la nueva regulación, desechando hermenéuticas que tiendan a negarlos, como aquella que porfía el actor en sus planteamientos.

El nuevo ordenamiento preocupado por ofrecer mecanismos adicionales de lucha contra la corrupción, advirtió necesario despojar a los directores de las entidades regionales como el Hospital Departamental Centenario de Sevilla, de la función de designar, por sí mismo, al encargado de vigilarlo y ejercer el control interno de la 5 Cfr. C-025-93 y C-425-08 CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 22 respectiva dependencia. Se dispuso, por tanto, que fuera la máxima autoridad administrativa de la entidad territorial quien asumiera la facultad de designar a los jefes de oficina de control interno, por un período fijo de cuatro años que iniciarán en la mitad del periodo de los alcaldes y gobernadores.

Teniendo en cuenta que, en el año de expedición de la norma, más exactamente el 31 de diciembre, finalizaba el período institucional de los mandatarios locales y regionales, y que la designación de los responsables de las oficinas de control interno debía realizarse en la mitad del mandato de los siguientes alcaldes y gobernadores, el parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 estableció: “Para ajustar el período de que trata el presente artículo (sic), los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el gobernador o alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo (sic).” En esas condiciones, desacierta el recurrente al atribuirle al sentenciador un error de interpretación de los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, pues como se indica en el fallo recurrido, esas disposiciones radicaron la facultad nominadora de los jefes de unidad de la oficina de control interno, en el caso de las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, en los respectivos alcaldes y gobernadores, y dispusieron, de igual modo, que las personas que ocuparan el cargo a 31 de diciembre de ese año, continuarían desempeñándolo hasta que el gobernador o alcalde hiciera la nueva designación en los términos señalados en esa normativa.

CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 23 Por tanto, acertó el Tribunal al concluir que la conducta atribuida al acusado tiene trascendencia penal, por cuanto dispuso, en su condición de gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla ESE, declarar insubsistente un cargo público, no obstante conocer a plenitud que caría de facultad nominadora, que la funcionaria removida, por disposición legal, debía permanecer en el cargo hasta que el siguiente gobernador, en la mitad de su mandato, designara el nuevo funcionario, y, en palabras del Tribunal, “motivado por la preocupación que le causaba que [la servidora pública] continuara ejerciendo sus funciones de jefe de la oficina de control interno del hospital que él estaba gerenciando, y molesto porque estaba informando a organismos de control externo como Contraloría y Procuraduría las irregularidades que descubría.” El reproche de casación no prospera.

Segundo cargo. Con base en la causal tercera de casación, propone diversos reproches de violación indirecta de la ley mediante errores de hecho por falso juicio de identidad. El yerro de identidad representa la distorsión del contenido material de la prueba, llevándola a decir algo diferente a lo que realmente trasmite, bien porque se la cercena, adiciona o tergiversa.

Ninguna de estas alteraciones afecta las pruebas enunciadas por el censor. Del testimonio rendido por Rodrigo Trujillo González, asesor jurídico del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, el recurrente afirma que el Tribunal lo valoró CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 24 parcialmente al dejar de considerar que el testigo: i) abogado experto en derecho administrativo era el asesor jurídico del Hospital Centenario de Sevilla; ii) el acusado en su condición de gerente de la entidad lo consultó respecto la legalidad de la resolución de desvinculación de la jefe de la oficina de control interno; iii) el declarante conceptuó la viabilidad de la resolución con fundamento en la Ley 87 de 1993 y la Ley 1474 de 2011; iv) él mismo proyectó el acto administrativo; v) manifestó que las circulares del Departamento Administrativo de la Función Pública no tienen poder vinculante; y vi) que respecto de la denunciante Diana Patricia Cardona Marín no se configuró el derecho a permanecer en el cargo, previsto por el parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011.

Los aspectos referidos se vinculan a la tesis expuesta por el recurrente, según la cual, el acusado obró sin dolo y emitió la resolución cuestionada apoyado en la asesoría que recibió del declarante. En ese contexto la censura se ofrece totalmente infundada. La absolución del juez de conocimiento se basó, precisamente, en que la acción del acusado sobrevino como consecuencia del error surgido de la ilustración que recibió del abogado asesor del Hospital, doctor Rodrigo Trujillo González, situación que, consideró el a quo, habría incidido en el conocimiento del acusado respecto de la correcta aplicación en el tiempo de lo prescrito en los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011.

El Tribunal, por su parte, siguiendo los términos de la apelación de la Fiscalía, examinó la tipicidad de la conducta en sus componentes objetivo y CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 25 subjetivo, en forma exhaustiva el segundo, en orden a verificar la ausencia de dolo deducida por el juez de conocimiento, se repite, del hecho de haber recibido el acusado asesoría experta para emitir la resolución de insubsistencia. Esa situación permite descartar el error de identidad propuesto en la demanda, por cuanto los aspectos supuestamente omitidos y la finalidad misma del testimonio del abogado asesor, fueron objeto de escrutinio por parte del sentenciador de segundo grado.

En efecto, el Tribunal, en la perspectiva aludida, inicialmente precisó que la simple lectura de la Ley 1474 de 2011 “no deja lugar a dudas de que a partir de su promulgación, o sea el 12 de julio de 2011, los cargos de jefe de las oficinas de control interno de las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, o sea de los municipios y gobernaciones (sic), dejaron de ser de libre nombramiento y remoción y se convirtieron en cargos de períodos fijos, el cual se estableció en 4 años; que a partir de esa fecha la designación en esos cargos la haría la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, o sea los alcaldes y gobernadores, y que los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el gobernador o alcalde haga la designación del nuevo funcionario.” Precisó después que el claro diseño de esas disposiciones ausente “de lagunas, oscuridades, frases incomprensibles o expresiones ininteligibles en el texto de la citada ley, o de cualquier otra situación que torne razonable aceptar que su simple lectura no servía para entender lo consagrado en la misma, o que algo, por nimio que fuera, tornaba su contenido incomprensible de manera CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 26 parcial o total, que obligara buscar asesoría de experto para comprenderla, hace imperativo que la sala no acoja la argumentación según la cual el acusado, por error, se apartó de manera grosera y manifiesta de lo consagrado en dicha ley.” Razón por la cual, continuó, “La afirmación del abogado Rodrigo Trujillo González según la cual lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011 respecto de la estabilidad laboral de las personas que ejercían el cargo de jefe de control interno en las entidades territoriales no era de aplicación inmediata, ya que previó una transición hasta el 1 de enero de 2014, carecía de respaldo normativo”; y luego de transcribir el parágrafo transitorio del artículo 9, reiteró que “La claridad de dicha norma tornaba obligatoriamente rechazable cualquier opinión según la cual las personas responsables del control interno en entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, o sea municipios y gobernaciones (sic), que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, podían ser declarados insubsistentes de manera discrecional hasta antes de que el gobernador o el alcalde según el caso llegara a la mitad de su período.” Es que, acotó el ad quem, “Las interpretaciones de las leyes no puede ser artificiosas o caprichosas, menos desconectadas de su texto para pretender hacerles decir lo que en ellas no aparece”.

Por eso, “Cuando para entender una norma legal solo basta saber leer y carecer de tareas cognitivas, no se puede aceptar como razón eliminante (sic) del dolo alegar que para la aplicación de la misma se recibió errada asesoría. Contrario sería si la asesoría alegada se percibiera necesaria y comprensible ante la dificultad de entender la norma, pero cuando la simple lectura del mismo texto legal torna absolutamente innecesaria la asesoría, argumento tal no puede ser aceptado.

Y en este tópico el Tribunal destaca que en modo alguno se demostró ni alegó qué parte en concreto de la Ley 1474 de 2011 era de difícil entender, o ambigua, oscura, incompresible, ininteligible, inextricable o contraria a otras CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 27 disposiciones legales vigentes o de raigambre superior, omisión que torna inaceptable el supuesto error alegado.” De esa manera, como la prueba cuestionada se aportó al juicio con el fin de acreditar la ausencia de dolo en el comportamiento del acusado, se descarta el error de identidad propuesto por el actor, toda vez que el Tribunal valoró la prueba en su real dimensión para derivar de ésta conclusiones consecuentes con su contenido y, en conjunto con las restantes pruebas de la actuación estableció que el procesado obro con dolo.

En particular, acerca del medio de convicción cuestionado, señaló: “Así las cosas, la alegada asesoría del abogado Rodrigo Trujillo González realizada el sábado 31 de diciembre de 2011, momentos antes de que el acusado emitiera la resolución manifiestamente ilegal, no era necesaria ni comprensible ni justificada, pues ya el Estado, por medio de la circular externa No. 100-02 Departamento Administrativo de la Función Pública del 5 de agosto de 2011 había comunicado a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva, los alcances de ese compendio normativo, comunicación que por la absoluta claridad del contenido de la Ley 1474 de 2011 se limitó a transcribir lo que de manera diáfana, decía el texto de la misma, sin agregar nada, sin quitarle nada, sin explicar nada, pues anta la claridad de la ley no era necesario argumentación alguna… Ante la claridad y corroboración oficial del alcance de la Ley… se avizora caprichosa, innecesaria, insubstancial, inane y sobre todo artificiosa cualquier tipo de asesoría para entenderla, sobre todo para alegarla como fundamento de exculpación en un proceso penal, en le cual se percibe la supuesta asesoría como pueril estratagema para engañar a la justicia dándole ropaje de inocencia a un comportamiento ilegal CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 28 que de manera decidida y consciente el acusado quiso realizar no obstante ser clara su ostensible contrariedad con la ley.” Tampoco tiene cabida en este asunto el falso juicio de identidad que predica el actor de los 12 informes introducidos a juicio mediante el testimonio de la afectada Diana Patricia Cardona Marín, ya que estos no se allegaron con el fin de acreditar cuándo se presentaron las irregularidades establecidas en el proceso de control interno en el Hospital Departamental Centenario de Sevilla, tampoco en qué consistieron o si ocurrieron antes o durante la gerencia del acusado.

La Fiscalía los aportó como elementos que contribuían a demostrar que el aquel obró con dolo, ya que la señora Cardona Marín, en ejercicio de sus funciones, reportaba a las entidades externas de control, Procuraduría y Contraloría, las referidas irregularidades, y de ahí el interés que le asistía a Ortegón Salazar en desvincularla de la entidad que regentaba, a pesar de conocer la ilegalidad del acto que profirió con esa finalidad.

Los documentos referidos y otros aportados también de manera regular al juicio, se emplearon para acreditar que el acusado, con la expedición del acto administrativo cuestionado quiso impedir que las irregularidades descubiertas por la jefe de control interno llegaran a conocimiento de las autoridades competentes. En esa dirección trascurre la valoración que condujo al Tribunal a establecer que el procesado actuó con dolo y procedía, conforme lo solicitó la Fiscalía, revocar la sentencia de primar grado y emitir fallo de condena.

CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 29 Por consiguiente, como del contenido de las pruebas indicadas se infiere aquello que el Tribunal estableció, debe descartarse el error denunciado por el actor, pues conforme lo señaló la Procuradora Delegada, así sólo algunos de los informes presentados por la señora Cardona Marín, refirieran irregularidades ocurridas en la gestión del acusado como gerente del hospital, “Lo anterior en nada cambia que el aludido funcionario mostrara abierta discrepancia y animadversión hacia la gestión de la encargada de la actividad de control interno disciplinario, al punto de pretender reducir o mutilar su actividad funcional, como bien lo coligió la sentencia. En consecuencia, en el referido asunto no medió cercenamiento alguno del medio demostrativo como lo plantea el censor en la postulación del segundo cargo de la demanda.” Menos se presenta el error denunciado en relación con el oficio del 6 de diciembre de 2011, suscrito por el acusado, y la sentencia con la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, resolvió la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia dictada por el Juzgado 1° Administrativo de Cartago, mediante el cual declaró la nulidad de la resolución 561 del 31 de diciembre de 2011 y precisó que la demandante debía permanecer en el cargo hasta que se produjera la designación de un nuevo funcionario, como jefe de control interno, por parte del Gobernador del Departamento, de conformidad con lo previsto por los artículo 8 y 9 de la Ley 1474 de ese año. El primer medio de demostración, lo reconoce el actor, fue examinado de manera integral por el sentenciador, de CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 30 hecho lo trascribió totalmente, con el fin de hacer ver cómo el acusado venía desplegando actividades tendientes a limitar la actividad de la jefe de control interno, “imponiéndole una especie de ley mordaza”, develada en ese documento, con el que pretendía que la funcionaria se sometiera a los procesos de información establecidos por el comité de archivo de la institución, de manera que cualquier irregularidad se le comunicaran primero a él en su condición de gerente, como lo dejó claro en el último párrafo del oficio: “Aprovecho esta oportunidad para recordarle de la manera más respetuosa, que toda la comunicación externa descansa en responsabilidad de la Gerencia y no está bien que se repita esta situación, tal como sucedió en la información enviada por su oficina a la Procuraduría Regional del Quindío en respuesta al oficio No. 487 del 9 de septiembre de presente año.” Y, respecto de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, se trata de un elemento que, si bien fue anunciado por la defensa, nunca se incorporó al juicio.

Los sentenciadores, por consiguiente, no estuvieron en condición de valorarlo, de manera que el Tribunal no incurrió en errores de hecho ni de derecho, que hubieren derivado en una errada aplicación normativa. El cargo no prospera. Garantía de doble conformidad. En el trámite de sustentación del recurso el actor, al margen de los cargos de la demanda, insinuó que el acusado no incurrió en prevaricato por cuanto carecía de competencia para proferir la ilegal resolución que se le cuestiona, circunstancia CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 31 destacada en la acusación y reiterada por el Tribunal en la sentencia, la cual, agrega, resulta un imposible jurídico, por lo que la Corte debe revocarla y declarar la absolución del acusado.

Con mayor profundidad la Delegada del Ministerio Público refirió que el procesado se apartó del ordenamiento al proferir la resolución de insubsistencia, “puesto que tal facultad por disposición de la Ley 1474de 2011 no le estaba atribuida al gerente, sino a una autoridad superior en los términos de esta disposición legal”, por tanto, no tenía facultad para ello y con su actuar transgredió el mandato prohibitivo del artículo 428 del CP., esto es, el abuso de función pública, no así el delito de prevaricato.

La Sala en diversas oportunidades ha abordado la situación descrita por el recurrente y la Procuradora Delegada, en las cuales dejó sentadas las diferencias entre los delitos enunciados6, “Ciertamente en la CSJ SP[12926–2014], 24 Sep. 2014, Rad. 39279, la Sala se ocupó del estudio de las características dogmáticas del injusto de abuso de función pública, resaltando sus diferencias con el punible de prevaricato por acción. Así se refirió la Corporación: El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

En cambio, en el prevaricato, 6 Ver CSJ SP 24 Sept 2014 Rad. 39279, 22 Jun 16 Rad. 42720, 25 Abr 2018 Rad. 48880, 31 Oct 2018 Rad. 51778, 10 Oct 2018 Rad. 51585, 12 Feb 2020 Rad. 51094 CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 32 el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico.

En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga. Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente: Acertó entonces el Tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando qu[é] funcionario lo ejecuta.” (CSJ SP, radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995) […] Entre los aspectos diferenciadores de los punibles en cita, puede señalarse que en el de abuso de función pública la ilegalidad está referida al desbordamiento de una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en tanto que, en el prevaricato, el acto desplegado, que bien puede hacer parte de las funciones del servidor público, infringe manifiestamente el orden jurídico.” En el proveído CSJ SP 02 Feb 2020 Rad. 51094 la Corte rememoró que, En sentencia CSJ, SP4482-2018, 10 oct. 2018, Rad. 51585, la Corte analizó el caso de un juez que fue condenado por el punible de prevaricato por acción al haber: i) admitido una tutela CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 33 sin tener competencia para ello y, a su vez, ii) emitir sentencia contraria a derecho dentro de ese mismo asunto.

En aquella oportunidad, la Sala examinó por separado las actuaciones atribuidas al funcionario y modificó el fallo, en el sentido de condenarlo por el delito de abuso de función pública, con respecto a la admisión de la acción constitucional, luego de constar la falta de competencia por el factor funcional, al tiempo, que ratificó la condena por el ilícito de prevaricato por acción, que se concretó en la emisión de una sentencia contraria a derecho.

En esa ocasión se dijo: (…) A pesar de no ofrecer mayor discusión que el procesado no podía conocer de una acción constitucional que cuestionara una decisión expedida por su superior, pues ni la misma defensa lo desconoce, debe indicarse que la simple decisión de admitir la petición no resulta prevaricadora per se, pues, en primer lugar se trata de la misma orden que hubiere dispuesto el funcionario competente, y en segundo lugar, porque, aunque irregular, fue un acto de mero trámite.

En ese orden de ideas, la indebida asunción del conocimiento del trámite constitucional sólo quebrantó las reglas de reparto obligatorias en el presente asunto, circunstancia que objetivamente implica la comisión del delito de abuso de la función pública. Por manera que, razón le asiste a la defensa respecto de que el auto del 16 de enero de 2014 no constituye un acto reprochable a la luz del prevaricato por acción, pero sí desde la perspectiva del abuso de función pública; empero, dicha consideración no implica la absolución deprecada, sino la evaluación de la procedencia de variar la calificación jurídica.

(…) CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 34 Ahora bien, en cuanto a la estructuración del punible de prevaricato por acción en ese mismo asunto, se señaló: (…) En primer lugar, no es cierto que la acusación hubiere centrado de forma exclusiva el prevaricato por acción en la transgresión a las reglas de competencia, pues este reproche sólo guarda relación con la irregular asunción del trámite constitucional a través de la admisión ya analizada; al contrario, la censura al fallo de tutela del 28 de enero de 2014 se estructura desde la infracción al ámbito de la procedencia excepcional de las acciones de tutela contra las providencias judiciales.

Así, queda sin sustento la primera de las críticas del recurrente, porque el marco acusatorio, referido al segundo acto prevaricador, no se limitó a la violación de las reglas de reparto. También, desde la anterior óptica, ninguna irregularidad surge de que el Tribunal de Primera Instancia estructure la sentencia condenatoria a partir de la violación de las reglas de procedencia de la acción de tutela, puesto que ellas constituyen el ámbito de referencia que tienen los jueces constitucionales para estudiar de fondo o no los reclamos contra las providencias expedidas por los jueces ordinarios.

(…) Es claro que las conclusiones a las que arribó VOLPE IGLESIAS no brotaron de un serio y consistente análisis probatorio, como debe esperarse de una declaratoria de vía de hecho por defecto fáctico; por el contrario, las equivocadas inferencias demuestran la comisión de la conducta de prevaricato por acción objeto de acusación, pues, según allí se indicó, el aforado no aplicó las causales excepcionales de procedencia de las acciones de tutela contra las providencias judiciales; en lugar de ello, concibió unas premisas falsas para imponer una teoría delictiva alejada de las pruebas, con la finalidad de favorecer indebidamente al CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 35 accionante Alex Felipe Navarro Salcedo, esto es, profirió una decisión manifiestamente ilegal.

En ese orden, aparece claro que cuando la única actuación objetada es la emisión de una determinación sin la competencia para ello pero cuyo contenido es lícito, se estructura el punible de abuso de función pública, mientras que si lo debatido es la expedición de una decisión contraria a derecho, se procede por el punible de prevaricato por acción.” En el asunto analizado la Fiscalía formuló acusación en contra de Edgar Augusto Ortegón Salazar, de conformidad con los siguientes hechos: 1.- La doctora Diana Patricia Cardona Marín fue designada mediante resolución 506 del 14 de diciembre de 2010, en el cargo de jefe de la oficina asesora de control interno, código 105, grado 01, del Hospital Departamental Centenario de Sevilla ESE, siendo un cargo, para ese momento, de libre nombramiento y remoción. La designada tomó posesión al día siguiente. 2.- El acuerdo 01 del 4 de octubre de 2002 por medio del cual se adoptan los estatutos de la ESE Hospital Centenario de Sevilla, en el capítulo I establece en relación con su naturaleza jurídica, que se trata de una entidad de categoría especial de entidad pública descentralizada del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 36 3.- Mediante decreto 0443 del 3 de mayo de 2011 el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, nombró al doctor Edgar Augusto Ortegón Salazar, en el cargo de gerente de propiedad del Hospital Departamental Centenario de Sevilla ESE, hasta el 31 de marzo de 2012, del cual tomó posesión el día siguiente. 4.- Mediante resolución 529 del 7 de diciembre del mismo año, el gerente del Hospital Centenario de Sevilla, concedió un turno de vacaciones por 15 días, a la doctora Diana Patricia Cardona Marín, las cuales disfrutaría del 15 al 31 de diciembre de 2011, debiendo reintegrarse a labores del 2 de enero de 2012. 5.- Mediante resolución 561 del 31 de diciembre de 2011, el gerente del Hospital Centenario de Sevilla, doctor Edgar Augusto Ortegón Salazar, declaro insubsistente el nombramiento de la doctora Diana Patricia Cardona Marín, en el cargo de jefe de la oficina asesora de control interno, código 105, grado 01, de esa institución de salud. 6.- La ley 1474 de 2011 – consigna la acusación –, en el capítulo I referido a las medidas administrativas para la lucha contra la corrupción, en el artículo 8° establece: “Designación de responsable del control interno: (…) cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

Este funcionario será designado por un período fijo de 4 años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador… y, el articulo 9° Reportes del Responsable de Control Interno, el cual trae un parágrafo transitorio que dice: (…) Para ajustar el período de que trata el presente artículo, los CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 37 responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el gobernador o alcalde haga la designación del nuevo funcionario conforme a la fecha prevista en el presente artículo…” 7.- “Es decir, que el doctor Edgar Augusto Ortegón Salazar – puntualizó la Fiscalía –, en su condición de Gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, para el 31 de diciembre de 2011, no tenía facultad para declarar insubsistente a la doctora Diana Patricia Cardona Marín, como jefe de la oficina asesora de control interno de esa institución de salud.” De ese compendio fáctico la Fiscalía dedujo consecuente formular acusación contra el procesado Ortegón Salazar por el delito de prevaricato por acción, conforme lo tipifica el artículo 413 del Código Penal.

Obsérvese que la imputación además de señalar que el acusado expidió la resolución de insubsistencia sin contar con la facultad legal para hacerlo, refiere, de igual modo, el blindaje transitorio establecido en relación con los responsables de control interno en ejercicio del cargo a 31 de diciembre de 2011, funcionario que, por disposición legal expresa, permanecerían en el cargo hasta que los próximos gobernadores y alcaldes, en la mitad de su período, designaran los nuevos servidores públicos encargados de esa labor de control.

Luego, cualquiera fuera el funcionario que dispusiera de esos cargos durante el lapso señalado (31-12-11 al 31-12-13), de manera patente y clara desconocería las previsiones y los propósitos concebidos en la Ley 1474 de 2011. CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 38 A la fecha indicada (31-12-11) el gerente de una entidad como el Hospital Centenario de Sevilla ni el gobernador del departamento, que finalizaba el mandato ese día, podían designar al encargado de la oficina asesora de control interno. El primero, por haber perdido la facultad desde la expedición de la Ley 1474 de 2011, el segundo por prohibición expresa de la ley de carácter transitorio.

La veda transitoria regía hasta el 31 de diciembre de 2013, mitad del período de los gobernadores y alcaldes elegidos para desempeñar el mandato durante los años 2012 a 2015; solo en ese momento y cumpliendo lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la Ley, en orden a acoplar el período de los mandatarios regionales y de los servidores encargados de esa función de control, debían designar los funcionarios correspondientes.

Así las cosas, desde el 31 de diciembre de 2011 hasta la misma fecha del año 2013, cualquiera fuera el funcionario que resolviera la insubsistencia del responsable del control interno en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, en el caso específico la ESE Hospital Centenario de Sevilla, obraría en forma manifiestamente contraria a la ley, pues de los textos legales referido deviene evidente que la persona que ocupara el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecería en el mismo hasta la designación del nuevo funcionario en la mitad del período del gobernador entrante.

La norma tenía por propósito acoplar los períodos de los encargados de la función de control a los de los alcaldes y CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 39 gobernadores, pues esos cargos trocaron de libre nombramiento y remoción a período fijo de cuatro años, por lo cual, conforme concluyó el Juez 1° Administrativo Oral de Cartago, en la sentencia que declaró la nulidad de la resolución 5617, en favor de la señora Cardona Marín se estableció el derecho a permanecer en el cargo hasta que el gobernador hiciera la designación del nuevo funcionario, en la mitad de su período, en tanto, lo que se interpreta, “es que se contempló una etapa de transición para aquellos responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011 y una vez cumplido el mismo, dichos funcionarios serán designados para un período fijo de cuatro años.8” Desde esa perspectiva, acertó la Fiscalía al formularle acusación a Edgar Augusto Ortegón Salazar por el delito de prevaricato por acción, pues la censura que le hizo – aunque refirió la falta de competencia – abarcó el hecho de haber expedido una resolución manifiestamente contraria a derecho, ya que la funcionaria que declaró insubsistente, por mandato legal, permanecería en el cargo hasta la mitad del período del nuevo gobernador, facultado para designar, sólo en ese momento, al nuevo encargado o encarada de la oficina de control interno del Hospital Departamental, según quedó expuesto.

De haberse concretado la imputación en la falta de competencia del acusado para emitir la resolución de insubsistencia, le asistiría la razón a la Procuradora Delegada, en cuanto a que la conducta cometida por Ortegón 7 Sentencia introducida en juicio visible a folios 120 de la carpeta 8 Ib. CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 40 Salazar se adecuaría al tipo penal de abuso de función pública y procedería corregir la calificación jurídica en la forma como sugiere.

Sin embargo, debe reiterarse, el reproche se concreta en la manifiesta contrariedad del acto administrativo con lo establecido en el artículo 8° y el parágrafo transitorio del artículo 9° de la Ley 1474 de 2011, el cual le generó a la afectada el derecho a continuar ejerciendo las funciones de jefe de oficina de control interno del Hospital Centenario de Sevilla, hasta que el nuevo gobernador, en la mitad de su período institucional, hiciera la designación del nuevo funcionario.

La parte acusadora demostró en juicio la hipótesis delictiva, la cual acogió el sentenciador de segundo grado al considerar que: “prístino e indiscutible, sin oscuridades ni lagunas de tipo alguno, la Ley 1474 de 2011 consagró que a partir del 12 de julio de 2011 en los cargos de jefe de las oficinas de control interno de las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, o sea municipios y gobernaciones (sic), los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecerán en el mismo hasta que el gobernador o alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo; pero se observa que el acusado el 31 de diciembre de 2011, casi seis meses después de haber entrado en vigencia la Ley 1474 de 2011, declaró insubsistente a la señora Diana Patricia Cardona Marín como jefe de la oficina de control interno del Hospital Centenario de Sevilla ESE, vulnerando de manera grosera lo consagrado de manera diáfana [en] el parágrafo transitorio del artículo 9 de la citada ley, que estableció fuero de estabilidad laboral a las persona que a la fecha ejercían esa clase de cargos, pues de manera indiscutible consagró que permanecerían en los mismos hasta que el alcalde o el gobernador, en la mitad de sus respectivos períodos, hicieran designación de nuevo funcionario.” CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 41 En el juicio se introdujo copia del acto administrativo cuestionado9, del decreto de nombramiento10 y el acta de posesión de Edgar Augusto Ortegón Salazar en el cargo de Gerente en propiedad del Hospital Departamental Centenario de Sevilla ESE11, condición bajo la cual profirió la resolución de insubsistencia contraria de manera patente a la ley, pruebas que acreditan la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción. La tipicidad subjetiva quedó igualmente establecida en la actuación. El Tribunal precisó que no existe dificultad alguna para comprender las disposiciones legales relacionadas con la nominación de los jefes de control interno contenidas en la Ley 1474 de 2011, vigentes desde su expedición el 12 de julio de ese mismo año, de manera que el acusado sabía que la funcionaria responsable del control interno del hospital por él regentado, debía permanecer en el cargo hasta que el gobernador que iniciaba labores al día siguiente de la declaratoria de insubsistencia, designara el nuevo funcionario en la fecha prevista en esa normativa, esto es, el 31 de diciembre de 2013, justo al momento de llegar a la mitad del período institucional; conocimiento que, en forma adicional, le había transmitido el Departamento Administrativo de la Función Pública más de cuatro meses antes del proferir la ilegal resolución, a través de la circular 9 Fol. 198 10 Fol. 109 (Decreto 0443 del 3 de mayo de 2011) 11 Fol. 111 CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 42 externa No. 100-02 del 5 de agosto de 2011, allegada a juicio como evidencia 20 de la Fiscalía12.

De igual modo, la Fiscalía acreditó que el acusado obró con dolo, pues le asistía interés en declarar insubsistente a la responsable de la oficina de control interno, Diana Patricia Cardona Marín. Lo anterior, acogiendo el acertado análisis del Tribunal, por cuanto la funcionaria “reportó a las entidades externas irregularidades cometidas al interior de esa entidad, lo que no le gustó al acusado como gerente de ese centro de salud, quien llegó al extremo de expedir una circular limitándole sus funciones, y le manifestó que no podía expedir informes a otras entidades sin su previa valoración; en efecto, se introdujo al juicios 12 informes (sic) suscritos por la dama en mención referentes a hallazgos encontrados en dicho hospital, y cada uno de ellos contiene un acápite de hallazgos y un acápite de recomendaciones; de esas irregularidades la señora Diana Patricia Cardona Marín declaró que realizaba los respectivos informes de auditoría y los notificaba al líder del proceso, al gerente y a la revisora fiscal; esa declaración fue corroborada por el revisor fiscal del Hospital de la época, señor José Alfredo Pardo Vargas, quien en juicio afirmó que recibió los mentados informes de auditoría por parte de la oficina de control interno del Hospital Departamental de Sevilla.” Con la misma finalidad, se incorporaron otros documentos relativos a las labores de control realizadas por la perjudicada Cardona Marín, por ejemplo, el informe del 15 de septiembre de 2011, con el cual puso de presente irregularidades con los insumos hospitalarios y le solicitó a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca adelantar auditoría de carácter especial.

De igual modo se allegó el 12 Fol. 199 CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 43 informe del 29 de septiembre, en virtud del cual la responsable de control interno de la ESE Hospital Departamental Centenario de Sevilla, reportó a la Procuraduría Regional del Quindío irregularidades por ella detectada en la entidad de salud.

De igual modo, se demostró que la labor de control ejercida por la señora Cardona Marín, conturbó al acusado al punto que pretendió impedirle el ejercicio autónomo de sus labores, propósito que se hizo evidente en el oficio del 6 de diciembre de 2011, con el cual la conminó indicándole que: i) en la entidad los procesos de comunicación dependían de la gerencia, ii) “me preocupa la situación presentada el día de hoy con lo referente a un oficio desde su oficina y con destino a miembros de la junta directiva en la cual solicitan los acuerdos de junta No. 007-008 de 2011”; por último, iii) “Aprovecho esta oportunidad para recordarle de la manera más respetuosa que toda la comunicación externa descansa en responsabilidad de la gerencia y no está bien que se repita esta situación, tal como sucedió en la información enviada por su oficina a la Procuraduría Regional del Quindío en respuesta al oficio No. 487 del 9 de septiembre del presente año.” Si a lo anterior se suma que los hallazgos de la responsable del control interno13, develan graves falencias administrativas, desde el manejo de archivo, pasando por inconsistencias en las hojas de vida de diversos empleados, hasta irregularidades en la ejecución presupuestal, en los procesos de contratación, faltantes de dinero y no ejecución del cobro de facturas por los servicios de salud prestados; 13 Visibles en los folios 143 a 198 de la carpeta CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 44 debe convenirse con el Tribunal que la señora Cardona Marín le resultaba incómoda al acusado, “quien para deshacerse de ella no tuvo escrúpulo alguno para declararla insubsistente, a sabiendas de que había perdido competencia para emitir decisión tal, y que dicha dama, de acuerdo a lo consagrado en la Ley 1474 de 2011, no podía ser desvinculada discrecionalmente de su cargo sino hasta la mitad del período del Gobernador y exclusivamente por dicho funcionario, por haberse convertido, por disposición de dicha ley, en su nominador.” De esa manera, en cuanto se tiene que la Fiscalía demostró, más allá de toda duda, la materialidad del delito de prevaricato por acción objeto de acusación en este caso, y que el acusado Edgar Augusto Ortegón Salazar es responsable de esa ilicitud, lo procedente es confirmar la condena que por primera vez emitió en su contra el Tribunal Superior de Buga.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- No Casar la sentencia del Tribunal Superior de Buga, dictada el 10 de mayo de 2016, mediante la cual condenó por primera vez a Edgar Augusto Ortegón Salazar como autor del delito de prevaricato por acción. 2.- Confirmar la condena emitida por primera vez en la sentencia y por la autoridad judicial referidas.

CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 45 3.- Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 46 CUI 76736600018620120002102 Casación Rad. 49417 Edgar Augusto Ortegón Salazar 47 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria