Casación 50610 Jaime Alexánder Calderón Camargo LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP3449-2019 Radicado 50610 Acta 212 Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO El Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia fechada el 29 de marzo de 2017, al desatar el recurso de apelación incoado contra el fallo absolutorio en primer grado proferido por el Juzgado 33 Penal del Circuito en favor de Cristian Camilo Valero Monsalve y Jaime Alexánder Calderón Camargo, condenó a éste último a la pena principal de 12 años de prisión, como autor responsable del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

Contra esta decisión el apoderado del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación.

HECHOS En la noche del 15 de agosto de 2009, P.A.M.G. y J.M.I., después de ingerir algunos tragos de whisky y dos cervezas, pasadas las once y treinta de la noche se dirigieron al apartamento 802 de la calle 22 D No.69 F 73, lugar de residencia de Jaime Alexander Calderón Camargo, quien estaba en compañía de Cristian Camilo Valero Monsalve, procediendo a departir y consumir entre todos aguardiente y whisky en la sala del inmueble.

Pasadas las 3:00 am del día siguiente, J.M.I. despertó en una habitación al escuchar gemidos de dolor de P.A.M.G., observando que ésta se encontraba en un colchón en el piso desnuda de la cintura para abajo, mientras Jaime Alexander, quien tenía los bóxeres en los tobillos, estaba encima de su amiga sosteniendo relaciones sexuales con ella y Cristian Camilo los observaba en una esquina de la cama.

De inmediato preguntó a gritos sobre lo que estaba ocurriendo sin que en principio pudiera reaccionar P.A.M.G. por estar afectada en su capacidad de conciencia y desorientada debido al consumo de alcohol. Cuando logró salir de la habitación, pues Jaime lo impedía pretextando que se podían despertar sus padres, J.M.I. recuperó la ropa de su amiga en la sala y la ayudó a vestir, momento en el cual a petición de P.A.M.G., se comunicó con Inés Helena Gómez Cardona, progenitora de aquélla, quien en compañía de un hermano suyo arribó al apartamento, dirigiéndose entonces al Complejo Judicial de Paloquemao en donde se valoró por Medicina Legal a P.A.M.G. hallando en su cavidad vaginal espermatozoides.

ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado 52 Penal Municipal con funciones de control de garantías, el 1° de febrero de 2011, después de profusas citaciones para su realización, se adelantó la audiencia preliminar en desarrollo de la cual la Fiscalía 289 Seccional declaró contumaces a Cristian Camilo Valero Monsalve y Jaime Alexander Calderón Camargo y les formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, sin que se solicitara la imposición de medida de aseguramiento en su contra.

El 21 de junio posterior se radicó el escrito de acusación y la audiencia de su formulación se cumplió el 5 de septiembre, siendo acusados por el delito que ameritara su imputación. Cumplidas las fases preparatoria y del juicio oral, se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos previamente glosados. DEMANDA Acusa el procurador judicial del procesado Jaime Alexánder Calderón Camargo el fallo impugnado por violar la garantía constitucional de presunción de inocencia (artículos 29 C.P., 7 Ley 599 de 2000 y Ley 906 de 2004), pues para el actor debió obrar en su favor el principio in dubio pro reo y de esta manera entonces confirmarse la decisión absolutoria de primer grado, acorde con las pautas sentadas por la jurisprudencia en la sentencia 22.179 de 2006.

Así, dentro del acápite destinado a la “Fundamentación del cargo”, señala el censor que a Calderón Camargo se le condenó por el delito previsto en el art. 210 del C.P., bajo el entendido que entre la noche del 15 y la madrugada del 16 de agosto de 2009, P.A.M.G. fue accedida carnalmente en condiciones en las cuales no podía consentir debido a la ingesta de licor.

Sostiene el libelista que la tesis sustento de la demanda es la imposibilidad de establecer el grado de embriaguez de la víctima, así como quién fue la persona que depositó en su vagina líquido seminal. A este propósito observa que estos vacíos son evidentes en las sentencias, lo que dice justifica copiosa transcripción de extractos de las mismas.

Colige de este ejercicio previo que existe incertidumbre o duda sobre el nivel de alcohol en la sangre de P.A.M.G. y que fuera por tanto lo que le hiciera perder la capacidad de comprender el acto sexual, pues por el contrario es un aspecto que no se demostró en forma adecuada y científica, así como tampoco a quién pertenecían los espermatozoides hallados en su cuerpo.

En su lugar logró determinarse que el procesado tenía nivel 3 de alcoholemia, lo cual limitaba su propia capacidad para entender la situación de otorgamiento de consentimiento en la relación sexual, mientras en la ofendida y a través de una prueba de retrocálculo, por ende no confiable, que ella estaba en un grado 2 de alcoholemia, ante de modo que no puede colegirse que estuviera en incapacidad de dar su consentimiento.

Es insistente en que no fue posible establecer el grado de embriaguez de la mujer y a quién pertenecían los espermatozoides, razón por la cual no se podía dar por acreditada la conducta que configura el tipo objetivo del art. 210 del C.P., en desmedro del principio de presunción de inocencia. Sobre el mismo aspecto, destaca que si bien el Tribunal concluye a través de prueba testimonial que P.A.M.G. se encontraba alicorada, jamás se establece que tal estado le hiciera perder su capacidad de autodeterminarse y por el contrario su reacción apenas escucha los gritos de su amiga es correr a buscar su ropa, de modo que la sentencia condena al procesado “con la mera versión de la víctima que no se compadece de la realidad de la amnesia temporal y los estados de inconciencia, que al presentarse no se asimilan al sueño, sino más bien a la suspensión de sus facultades mentales”.

Enseguida, con el título “Cargo único: violación directa de la ley sustancial”, dice el demandante que la censura está orientada a demostrar el desconocimiento de la presunción de inocencia y aplicación indebida del art. 210 del C.P., dado que en este caso se han admitido vacíos, sombras, dudas insalvables por parte de los sentenciadores.

Reitera que los falladores reconocieron no existir prueba cierta sobre el grado de embriaguez de la víctima que la condujera a un estado de inconciencia o incapacidad de autodeterminarse, postulado a partir del cual concluyen “ entiéndase que la desinhibición es consecuencia natural del licor, con una relación directamente proporcional, pero que el sobrepasar su propia barrera mental o cultural no es lo mismo que estar inconsciente.

Natural es que el licor haga sus efectos y que la ocasión más el trago lleven a sexo, pero eso es conclusión de Perogrullo …” (texto original subrayado). Observa entonces que para revertir la absolución de primer grado y determinar el nivel de embriaguez y su incidencia en la voluntad de la víctima, el Tribunal adujo prueba testimonial dejando de lado el criterio del a quo sobre la persistencia de la duda que ha debido favorecer al procesado, máxime cuando lo que refleja la manera de actuar de aquélla, es que no se encontraba en un estado de inconciencia. Sobre este particular recuerda que su amiga la oyó gemir, es decir, que se trató de sonidos propios de la actividad que realizaba, además de que cuando reaccionó quiso ir a buscar su ropa y luego, con ayuda, se vistió. Para el recurrente, todos estos signos si bien evidencian a una persona bajo los efectos del trago, pero no a alguien que no sabía lo que estaba haciendo o que no tenía ninguna capacidad de rechazo.

Del mismo modo, dice el actor que no pudo probarse con quién tuvo relaciones sexuales la ofendida, pues las dos amigas venían de la casa de otro hombre llamado “David”. Así pues, se pregunta el casacionista a qué hora pudo desnudarse la víctima y la razón por la cual no se despertó en dicho momento, o tampoco cuando fue llevada de la sala a la habitación, aspectos que asegura dejan dudas sobre el verdadero desarrollo de los hechos.

Desestima que un grado 2 de alcohol, en la forma como fue determinado, permita concluir que medió un estado de inconsciencia. Insiste en que si la víctima “ gemía, entonces cuál es la pérdida de consciencia a que hacen relación? …Respondió al llamado de su amiga que ve la escena en forma súbita, pero no antes cuando debió haber movimientos físicos propios de una excitación sexual ”.

Por lo demás, se opone al criterio del Tribunal de conceder al dicho del médico Juan Diego Barrera el mérito de saber si la víctima mintió o no en su relato, pese no solamente a que se trata de una persona que desde luego no estuvo en el lugar de los hechos, sino que esta opinión pericial no puede servir al propósito destacado por el sentenciador.

Finalmente, sostiene que con este proceder el Tribunal incurrió en “ falso juicio de selección de la norma: aplicó inadecuadamente el art. 210 del C.P.”, solicitando “ por causa de los errores in iudicando cometidos ” que se case la sentencia impugnada y absuelva al procesado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. No encuentra el abogado defensor suplente designado en orden al sustento del libelo nada distinto que agregar a su contenido, razón por la cual se ratifica en los términos del mismo, reiterando que se case el fallo impugnado. 2.

A su vez, para el Fiscal Delegado ante la Corte es muy evidente que el fallo debe mantenerse, no solamente por cuanto el actor acudió a la vía directa de violación a la ley sustancial pero a través de una contención probatoria que culmina por desvirtuar los fundamentos técnicos del reproche, sino esencialmente porque la demostración del hecho y la responsabilidad penal del procesado se logró fehacientemente, sin que medie duda alguna que lo deba favorecer, como dice se constata a través de las pruebas allegadas al juicio, que permitieron acreditar cómo llegó al estado de embriaguez la ofendida y la realización de la conducta mediando esa condición. A su vez, considera pertinente se analice si en el evento en que los procesados le han confesado a diversas personas la conducta realizada y éstas declaran en el juicio, debe tenérselas por prueba de referencia o por el contrario testigos directos de cuanto les fue revelado por los propios autores. 3.

Finalmente, intervino la Procuradora Delegada del Ministerio Público, para solicitar de la Corte se case el fallo impugnado, bajo el entendido que razón asiste a la juez de primera instancia, toda vez que no se logró establecer el nivel de embriaguez de la víctima ni que por dicho motivo estuviera en incapacidad de determinarse. Tampoco que el semen hallado en ella perteneciera al procesado.

Todo se debió, en criterio del a quo que comparte, a un consumo desmedido de licor que condujo a un estado de desinhibición. Enfatiza en que median dudas sobre la propia forma en que sucedieron los hechos, el grado de inconciencia de la víctima y sobre a quién pertenecía el semen encontrado, razones todas por las cuales solicita se case el fallo.

CONSIDERACIONES 1. Ciertamente, aun cuando el libelo casacional en este caso incoado a nombre de Jaime Alexander Calderón Camargo es susceptible de los reparos que desde la perspectiva de su rigor técnico le hace el señor Fiscal Delegado en esta sede, dichas falencias no solamente con su admisión se asumen superadas, sino que el estudio de la impugnación debe acometerse integralmente, condicionado el caso por ser la sentencia condenatoria del Tribunal revocatoria del fallo absolutorio de primera instancia, es decir, a efecto de cumplir con la garantía de doble conformidad en los términos vinculantes señalados por la Corte Constitucional a partir de la decisión C-792 de 2014. 2.

Desde esta perspectiva, la impugnación presentada por el apoderado del condenado, según queda visto, si bien incurre en el frecuente desacierto de afirmar quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia sin asumir el compromiso dialéctico de su demostración a través de argumentos conducentes a evidenciarlo, que en el caso concreto lo sería al interior de la vía directa aducida que por fundarse en controversias probatorias es manifiestamente inviable; no queda en todo caso margen a dudas de que la contención implícita en el libelo está orientada a discrepar con el mérito demostrativo de las pruebas que condujo al Tribunal a revocar la decisión de primer grado, para en su lugar declarar probado el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir tipificado por el artículo 210 del C.P. y ser su autor penalmente responsable Jaime Alexander Calderón Camargo. 3.

En efecto, a Jaime Alexander Calderón Camargo le fue imputado y después se le formularon cargos por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, teniendo por sustrato fáctico haber compartido con P.A.M.G., Cristian Camilo Valero Monsalve y J.M.I. y consumido diversas bebidas embriagantes desde la víspera y en la madrugada del 16 de agosto de 2009 sostener relaciones sexuales con la primera aprovechando las limitaciones o restricciones que tenía la joven de 19 años para consentir, dada la ingesta alcohólica. 4.

La sentencia de primera instancia, a partir de cita jurisprudencial sobre las acciones a propio riesgo que asume pertinente, absolvió a los procesados bajo las siguientes premisas: la Fiscalía no demostró que P.A.M.G. haya estado impedida para comprender, o que haya sido puesta en incapacidad de resistir, ni se conoció si, por el contrario, consintió en las relaciones sexuales; tampoco que el semen encontrado en la cavidad vaginal o ropa interior de la ofendida perteneciera a los imputados; no se determinó el estado de embriaguez de P.A.M.G., pues la muestra de sangre se coaguló y la prueba de retrocálculo a que se acudió para suplir esta falencia que arrojó un 2° no es confiable; además, prueba de la defensa determinó que Jaime Calderón al momento de los hechos tenía 3° grado de embriaguez, de donde mal pudo discernir si P.A.M.G. estaba en condiciones aptas para brindar su consentimiento en la relación sexual.

Calificó la sentencia de “ inferencia insostenible ”, considerar que Jaime Alexander y su amigo hubiesen tenido como propósito la noche de los hechos embriagar a P.A.M.G. para en ese estado accederla carnalmente, cuando quiera que los cuatro contertulios se dedicaron a consumir licores y al juego “triman”, que identifican como una actividad con cartas que implica a quien pierde consumir más licor que los demás, pues por el contrario, a su juicio “ esos dos fenómenos juntos, el juego y el consumo desmedido de licor, provocaron en esos jóvenes un grado latente de desinhibición que, muy seguramente les llevó a la relación sexual que hoy se reprocha, pero que luego degeneró en reatos de conciencia y en apreciaciones que no se corresponden con la agresión sexual denunciada”.

Enfatizó además, que debían los imputados tener plena conciencia de que P.A.M.G. “ no estaba en condiciones para poner en marcha mecanismos físicos y psicológicos para tener una respuesta de rechazo al acto sexual ”. 5. A su turno, el fallo impugnado comienza por recordar que la esencia del tipo penal imputado a Calderón Camargo, “ no reposa en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la transgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma ”.

En la reconstrucción de los hechos, el Tribunal alude al relato de la víctima, que es corroborado a través de las constataciones materiales y el hallazgo de espermatozoides con la prueba de frotis vaginal que evidenció la existencia de relaciones sexuales, acorde con el informe técnico legal sexológico y el estudio de laboratorio, así como los testimonios de J.M.I., que refirió las circunstancias previas y posteriores a los hechos, y lo depuesto por Inés Helena y Luis Alberto Gómez Cardona, madre y tío de la ofendida, quienes hicieron presencia en el lugar de los hechos.

Sobre el estado de embriaguez de la víctima, si bien la muestra de sangre se coaguló y no sirvió para acreditarlo directamente, se tomó nuevo análisis con base en el cual el perito Luis Jesús Prada Moreno efectuó una prueba de retrocálculo, que le posibilitó establecer 2° o 3° grado de alcoholemia para la hora de los hechos. A su turno, para el médico Carlos Enrique Lozano Reyes, si una persona estuvo ingiriendo licor en la forma relatada, desde las 10:00 pm, hasta las 3:00 am es perfectamente posible perder la conciencia. A su vez, con la evaluación por psiquiatría, el relato de la víctima emergía coherente y ausente de contradicciones significativas.

Con base en estos elementos, encontró el Tribunal plenamente acreditada la existencia del hecho. Fuera de toda duda declaró el ad quem que hasta el momento en que J.M.I. se queda dormida, dejó a su amiga en compañía de Jaime Alexánder y Cristian Camilo, jugando “triman” y consumiendo una botella de Whisky. También que pasadas las 3:00 am la despiertan gemidos de dolor de su amiga quien estaba desnuda desde la cintura para abajo y a Jaime encima de ella, sin su ropa interior.

Esta prueba aunada a la demás acredita para la sentencia su responsabilidad penal. 6. El Título IV de la Ley 599 de 2000, Capítulo Segundo, De los Actos Sexuales Abusivos, contempló en su artículo 210 como atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales, que está incurso en esta delincuencia “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconciencia, o que padezca trastorno mental, o que esté en incapacidad de resistir”.

Se sanciona, por tanto, a quien tiene actos o relaciones sexuales aprovechándose de ciertas condiciones físicas o psíquicas del sujeto pasivo que lo hacen vulnerable por limitar la posibilidad de autodeterminarse en dicho contexto, mismas que pueden derivarse de estados de inconciencia, trastornos mentales o situaciones de incapacidad de resistir, que al mediar le impiden prestar su consentimiento.

El hecho de corresponder a uno de los atentados contra la libertad sexual entronizado en aquellos que se expresan como “abusivos”, supone una modalidad en la que el sujeto pasivo no tiene la oportunidad de consentir el acto o la relación sexual, es decir, aquellas acciones en las que por no existir capacidad de decisión o autonomía para admitir el trato sexual, emerge vulnerada dicha facultad que es inherente al ejercicio autónomo de las relaciones en el ámbito de una independiente sexualidad.

El fundamento teórico que subyace a la conceptualización dogmática de esta clase de atentados, por tanto, enfatiza una condición en el sujeto víctima con sujeción a la cual no le es posible consentir la relación, aspecto que impone no solamente el hecho de su incapacidad para autodeterminarse, sino el conocimiento que de esta circunstancia tiene el sujeto activo que se vale de la misma para la realización de la conducta.

Este es sin lugar a dudas el aspecto más relevante de la acción que involucra la posibilidad de actualización del tipo penal en los atentados derivados de esta clase de actos sexuales abusivos, en la medida en que una vez superado el aspecto sobre las condiciones en que el sujeto pasivo se encontraba al momento de la realización del hecho, desde la perspectiva del actor es imperativo el cuestionamiento sobre la necesidad de no mediar cualquier incertidumbre en torno a si la persona con la que se pretende la relación está prestando su voluntad en un contexto de contenido sexual.

Gran importancia tiene este elemento en la descripción típica del punible, en contrapartida con la creencia más o menos generalizada de acuerdo con la cual es suficiente con pensar que la falta de resistencia en los delitos sexuales puede ser identificada como aceptación por parte de la víctima, máxime cuando precisamente en esta clase de tipologías el sujeto pasivo está en incapacidad de oponerse, medio comisivo derivado del aprovechamiento por parte del actor de aquellas condiciones que le impiden disponer en el campo sexual.

Prototipo de estas condiciones de vulnerabilidad del sujeto pasivo tratándose del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, es el que se predica de quien se encuentra en determinados estados de inconsciencia derivados de ingesta alcohólica, consumo de narcóticos y sueño profundo, entre otros. En estricto sentido, se trata de supuestos en los cuales media una alteración significativa de la consciencia que limita la capacidad de resistir y que se traduce en aquella restricción del sujeto pasivo para comprender y decidir la realización de acciones de contenido sexual, esto es, de dar su inequívoco consentimiento para las mismas, siendo precisamente esta circunstancia aprovechada por el sujeto activo. 7.

Como fue advertido y según quedó reseñado acorde con el relato de los hechos dado por P.A.M.G. y J.M.I., pasadas las seis de la tarde del 15 de agosto de 2009, después de visitar a una amiga común (Natalia) que había dado a luz, pasaron por la vivienda de “Juan David”, en donde consumieron “dos o tres copas” de whisky, dirigiéndose enseguida a un bar en donde bebieron dos cervezas cada una y dada la persistencia de Jaime Alexander Calderón Camargo para que fueran a su morada, se encaminaron a dicho lugar llevando consigo a solicitud del anfitrión media botella de aguardiente.

Al llegar pasadas las 11 de la noche, J.M.I., P.A.M.G. y Jaime, en compañía de un amigo de éste, Cristian Camilo Valero Monsalve, se situaron en la sala del inmueble y comenzaron la ingesta de aguardiente jugando ‘triman’, modalidad de juego para tomar alcohol que le implica al perdedor consumir el doble o triple que los demás. Pasadas las 3:00 am del 16, J.M.I. despertó en una habitación al escuchar gemidos de dolor de P.A.M.G., observando que ésta se encontraba en un colchón en el piso desnuda de la cintura para abajo, al igual que Jaime Alexander, quien tenía los bóxeres en los tobillos y estaba encima de su amiga, mientras Cristian Camilo los observaba en una esquina de la cama.

Este hecho generó su reacción preguntando sobre lo que estaba ocurriendo sin que en principio reaccionara P.A.M.G., de modo que cuando lograron salir de la habitación, pues Jaime lo impedía pretextando que se podían despertar sus padres, ésta gritaba que la habían violado y que le dolían sus partes íntimas, mientras tanto J.M.I. recuperó la ropa de su amiga en la sala y la ayudó a vestirse, procediendo entonces a comunicarse con Helena Gómez Cardona, progenitora de P.A.M.G., quien en compañía de un tío arribó al apartamento antes de las 6:00 A.M. 8.

En efecto, P.A.M.G. declaró que por encontrarse mareada y con sueño ayudó a su amiga a llegar hasta la habitación y aun cuando ella también andaba con dificultad, regresó a la sala y continuó jugando ‘triman’, consumiendo ahora una botella de Whisky que recién destaparon los dos jóvenes. Pasado algún tiempo que calcula en media hora, sostuvo que se le “borra el casete totalmente” y ya no recuerda nada.

Sin embargo, ello no obsta para negar enfáticamente haber consentido en sostener relaciones sexuales, pues se reafirmó en ser una mujer sin experiencia sexual, que no solamente no accedería a tener sexo por vez primera con una persona desconocida, sino menos con dos hombres a quienes recién le habían sido presentados, lo que menos podía pensar sucedería por encontrarse “en una casa de familia” y no en presencia “de un delincuente”.

Por su parte, J.M.I. confirmó en términos generales el decurso de los hechos narrado por su amiga respecto a la ingesta de alcohol desde tempranas horas al comenzar la noche del día 15 de agosto. Expresó no poder precisar el momento en que se quedó dormida, ni quién la ayudó a ir a la habitación. Pero aseguró sin el menor resquicio de dudas, que fue despertada después de las tres de la mañana en razón a fuertes “gemidos de dolor” de su amiga P.A.M.G., quien se encontraba acostada en una colchoneta desnuda de la cintura para abajo, observando a Jaime encima de aquella con los interiores en los tobillos.

Cuando P.A.M.G. logró incorporarse, después de caer al intentar abrir la puerta, no cesó de gritar que la habían violado y que le dolía su vagina, siendo este el momento en que una vez recuperada su ropa de la sala le ayuda a vestirse. 9. El examen médico legal sexológico practicado a la ofendida por el Dr. Carlos Enrique Lozano Reyes el 16 de agosto de 2009 a las 10.00 A.M., quien declaró en el juicio, concluyó: “ se trata de una mujer joven con edad documental de 19 años, quien refiere haberse despertado en la madrugada de hoy en la casa de unos amigos sin su ropa interior y sin pantalones, con dolor a nivel genital.

Al examen físico presenta equimosis circular de 1 cm. en cara medial del tercio medio de brazo izquierdo. A nivel genital presenta un himen íntegro festoneado, elástico. Se toma frotis de fondo vaginal para búsqueda de espermatozoides e igualmente se deja panty tanga negro para búsqueda de espermatozoides. El examen clínico de embriaguez no permite concluir estado de embriaguez clínica aguda al momento del examen por lo cual se toma muestra de sangre para estudio de toxicología forense”.

A propósito de dicho estudio, el 10 de septiembre de 2009, el Departamento de Toxicología del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de la perito Patricia Heredia Marroquín, quien declaró en el juicio, informó que la muestra de sangre de P.A.M.G. no fue apta para el examen de alcoholemia, debido a que la misma se coaguló. No obstante, efectuado nuevo análisis a pedido de la Fiscalía, con el procedimiento consistente en romper el coágulo de sangre e identificar la presencia de etanol, en estudio 21 de julio de 2011, la misma arrojó como resultado: “ En la muestra de sangre (coagulada) se detectó etanol en concentración mayor que 15 mg% ”, resultado que de acuerdo con el testimonio del médico legista Luis Jesús Prada Moreno, a través de una prueba de retrocálculo, para el caso en concreto se entiende como aquel análisis retrospectivo que permite sobre una muestra de sangre abstraer elementos incidentales y establecer el grado probable de alcoholemia en una hora anterior determinada a la de su recepción. A propósito de la muestra de sangre obtenida de P.A.M.G., precisamente, para el galeno su estado de embriaguez podría encontrarse entre un 2° o 3° grado, considerando esto último a partir del hallazgo de una concentración superior a 15mg% en la toma obtenida después de las 10 de la mañana del 16 de agosto de 2009, teniendo como estado probable de referencia a las 2 o 3 de la madrugada de dicho día. A través del Informe Pericial del Laboratorio de Biología Forense fechado el 7 de septiembre de 2009, Luz Adriana Londoño Vargas concluyó en el hallazgo de las muestras de fondo vaginal y pantalón interior de semen y espermatozoides, para P.A.M.G..

Finalmente, también depuso el psiquiatra médico legista Juan Diego Barrera Vásquez, cuya conclusión pericial en la valoración de P.A.M.G. desde el ámbito de su especialidad, le permitió encontrar en el relato de su experiencia coherencia, sin contradicciones relevantes y brindando detalles, además de conservar el núcleo central de su relato y un respaldo afectivo acorde con las ideas expresadas, además de un “ trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo como secuela mental producto de los hechos investigados ”. 10.

Dado este contexto probatorio, emerge para la Sala irrefutable que P.A.M.G. consumió diversas y considerables cantidades de bebidas alcohólicas a partir de las siete de la noche del día 15 de agosto de 2009, inicialmente al lado de su amiga J.M.I. y después de arribar a la vivienda de Jaime Alexánder Calderón Camargo pasadas las 11.30 P.M, en compañía de éste y de su amigo Cristian Camilo Valero Monsalve.

Volumen de alcohol que no solamente se expresa en las cantidades que las dos amigas relataron a la justicia haber ingerido y que condujeron a que J.M.I. se viera precisada a dormir por vencer su resistencia cerca de la una de la mañana, sino que en el caso de P.A.M.G. fue muy superior, toda vez que precisamente cuando su amiga concilió el sueño, ella regresa a la Sala, en donde los dos jóvenes sacan una botella de whisky y continúan libando.

Sobre la muy estimable cantidad y variedad de alcohol que P.A.M.G. ingirió en la noche y madrugada de los hechos, además de su fidedigno relato y el de J.M.I., finalmente de ello dio cuenta el análisis de sangre una vez superado el hecho de haberse coagulado la muestra, en tanto esto no impidió establecer en un nuevo estudio la presencia de etanol en concentración mayor a 15 mg%, volumen del hallazgo a partir del cual empleando la técnica de retrocálculo, cuya confiabilidad y cientificidad fueron ratificadas por el médico legista Luis Jesús Prada Moreno, se coligió como probable grado de embriaguez un 2 o 3 grado.

Contra toda evidencia, el demandante hizo objeto central de su argumento discrepante con la sentencia, que no fue en modo alguno posible establecer el grado de alcohol en la sangre de P.A.M.G. ni consiguientemente su grado de embriaguez, no solamente tras establecer una seudo tarifa legal inexistente, sino además eludiendo de esta manera reconocer que en esta clase de delitos debe valorarse con especial atención el testimonio de la víctima, sin forzar ni condicionar su mérito de convicción a la presencia de pruebas de otra índole que deban corroborarla, como lo ha destacado la doctrina de la Sala, entre otras en la sentencia 45.043 de 2015, aspecto que en todo caso también se cumple, visto que finalmente tal atestación tuvo soporte científico por los hallazgos de etanol en la sangre de P.A.M.G. y su análisis retrospectivo.

Ninguna contradicción se presenta desde luego entre dicho hallazgo y el hecho de que el médico Carlos Enrique Lozano Reyes no encontrara signos de embriaguez al momento de valorar a P.A.M.G. el 16 de agosto pasadas las 10 de la mañana, pues como relató la ofendida y su progenitora Inés Helena Gómez Cardona, cuando acudieron a las oficinas de Paloquemao a dar cuenta de los hechos a las 6 de la mañana, quien las atendió se negó a recibir la denuncia considerando que no se encontraba en condiciones físicas idóneas, razón por la cual fueron a la Plaza y consumieron distintos alimentos, regresando varias horas después, cuando fue valorada por dicho galeno. De otra parte, el estudio de las sustancias halladas a través del frotis de fondo vaginal y ropa interior de P.A.M.G., determinaron la presencia de semen y espermatozoides, hecho indicador de la existencia de relaciones sexuales la víspera, acorde con la directa percepción que tuvo J.M.I. y la propia víctima quien al volver en sí expresó sentir que había sido violada, además de manifestar intenso dolor en sus partes íntimas. 11.

Así las cosas, encuentra la Sala debidamente acreditado que P.A.M.G. fue accedida carnalmente en la madrugada del día 16 de agosto de 2009 y que el hecho se produjo merced al estado de inconsciencia en que se encontraba derivado de una profusa ingesta de alcohol, que como se ha señalado fue acelerada al llegar a la vivienda de Jaime Alexánder Calderón Camargo, por realizarse dicho consumo pretextando para ello el juego denominado “triman”, que consiste conforme fue advertido que el perdedor deba consumir dos o tres veces más bebidas que los demás. La incapacidad psíquica o de conciencia en que se encontraba P.A.M.G., surge evidente no solamente de las constataciones objetivas a que se ha aludido y que permiten afirmar que ciertamente fue muy considerable el consumo de alcohol para alguien que como ella sostuvo no estaba acostumbrada a hacerlo, sino esencialmente porque la víctima declaró bajo juramento que en ningún momento las relaciones sexuales de que fue objeto se produjeron con su beneplácito; pues dadas sus condiciones físicas no estaba en posibilidad de asentir, consentir o aprobarlas, máxime considerando su educación, costumbres y nula experiencia sexual, que impedía en el contexto de los hechos una decisión que las contradijera sin fundamento en una explicación entendible y que además desencadenó según de ello dejó constancia el médico psiquiatra, secuelas de trastorno adaptativo producto del atentado de que fue objeto.

Dispuesta como estuvo desde un primer momento a desenmascarar a los autores de su agravio, en actos espontáneos que se iniciaron por expresar aún bajo los efectos del alcohol y de viva voz que había sido objeto de abuso sexual y que le dolían sus partes íntimas, pese a encontrarse desnuda y deambular de esta manera por el apartamento en el que se encontraba, a tal punto que el jefe de dicho hogar la reprimió por gritar el infausto suceso sin mesura, pero que se mantuvo al reclamar la inmediata presencia de su progenitora, la recriminación directa a sus agresores antes de abandonar esa vivienda, luego acudir con valor y coraje ante las autoridades judiciales, enseguida ante los médico legales y someterse a los exámenes y valoraciones especializadas y finalmente afrontar el juicio con entereza después de 5 o más años de sucedidos los hechos, hacen palmario que la motivación de su queja criminal en este caso no obedeció a móviles mezquinos, o a razones distintas que las de obtener justicia frente a los hechos de que fue víctima, postura persistente que sostuvo en forma coherente y resuelta a través de toda la imputación penal. 12.

Inaceptable, según lo asumió el juez de primer grado, que el resultado consistente en la conducta abusiva de su sexualidad, fuera atribuible a comportamiento de la víctima, bajo la teoría de las acciones a propio riesgo, como si el marco de referencia para la conducta de P.A.M.G., o de cualquiera otra mujer, estuviera condicionado por haber creado una actividad riesgosa para su integridad física o su libertad sexual con su manera de actuar (compartir entre amigos mediando el consumo de alcohol), mucho menos cuando en la hipótesis de este caso evidentemente la víctima no podía tener bajo su control la decisión sobre el sí y el cómo del desarrollo de la supuesta situación peligrosa.

Es equivocado pensar que al decidir compartir con otras personas, como en los supuestos de este caso, se acepta conscientemente que se está exponiendo a una situación amenazante y por ende que la concreción del resultado típico lesivo de la libertad y el pudor sexual se verifica con ocasión o por mediar una conducta propia de la víctima. Acudir tal cual lo hizo P.A.M.G. al apartamento de quien se suponía amigo de su mejor amiga, para compartir bebidas embriagantes, sin ningún otro propósito, no podía en condiciones normales entrañar para el bien jurídico ninguna puesta en peligro. 13.

El hecho punible imputado como acceso carnal abusivo se atribuyó a Jaime Alexander Calderón Camargo. Como ya se advirtió, desde los albores de la noche del día 15 de agosto de 2009, le hizo más de seis llamadas y envió mensajes de texto a J.M.I., convenciéndola para que fuera en compañía de su amiga P.A.M.G. a su apartamento para tomar algo.

Y, aun cuando en principio no estaban persuadidas de la invitación y por eso esperaron hasta pasadas las once de la noche para decidirse, pues esperaban la llamada de amigos de la universidad que nunca se produjo, aceptaron. Pero atendiendo a la petición del convidante, además de como ya se advirtió haber consumido whisky y cerveza, se encaminaron a la vivienda llevando consigo media botella de aguardiente.

El propósito del encuentro no era otro que consumir la bebida que habían llevado y se hizo, como fue varias veces observado, jugando “triman”. El resultado de dicha actividad condujo a J.M.I. a quedarse dormida, mas no así P.A.M.G., quien continuó en la sala del lugar compartiendo con Jaime Alexander y su amigo Cristian Camilo, pero ahora ingiriendo una botella nueva de whisky que los jóvenes tenían consigo.

Dado el testimonio de la víctima, que es en lo esencial como se ha recalcado plenamente acorde al dado por su amiga J.M.I., pasadas las tres de la mañana, ésta se despierta ante los gemidos de dolor de P.A.M.G., o se presta a equívoco entender que cuando la testigo aludió a ser despertada debido a “gemidos de dolor” por parte de su amiga, no estaba haciendo referencia a la situación derivada de una relación sexual consentida, sino todo lo contrario.

Como sucedió enseguida, aún en medio de la desorientación y mareo que tenía, expresada por J.M.I. al decir que “[ P.A.M.G.] no estaba en sus cinco sentidos, no reaccionaba ”, la ofendida manifestó que sentía profundo dolor en sus partes íntimas y que sabía que había sido accedida carnalmente. 14. La imputación en contra de Jaime Alexander lo fue a título de dolo, bajo el claro entendido que sabía perfectamente lo que estaba realizando y quería su concreción con evidente afectación al bien jurídico.

Jaime Alexander fue directamente visto por J.M.I. con los interiores en los tobillos y encima de su amiga P.A.M.G., quien se hallaba desnuda de la cintura para abajo. Aquél pretendió impedir en principio que las dos mujeres salieran de la habitación pero fue superado por la férrea voluntad de aquéllas para encontrar la ropa de la que había sido despojada la ofendida, al tiempo que ésta recriminaba el hecho de haber sido abusada; también exigía no hacer escándalo y procuró disuadir a las mujeres de llamar a la progenitora de P.A.M.G. y por último les pidió que lo ayudaran.

Ya se advirtió que el procesado fue particularmente insistente en que las dos jóvenes fueran hasta su vivienda para tomar trago. Y que gracias a dicha persistencia logró convencerlas, no sin procurar que llevasen consigo licor. Según las declarantes, en ningún momento hubo durante el tiempo compartido ninguna comunicación distinta que aquella necesaria alrededor de la actividad propuesta de tomar alcohol y así fue hasta cuando a J.M.I. la domina el sueño y P.A.M.G. recuerda, momento en que coincide con el comienzo de ingesta de la nueva botella de whisky.

La defensa aportó en orden a demostrar que Jaime Alexander se encontraba en 3 grado de embriaguez (155mg% de alcohol) cuando le fue tomada la prueba de sangre el día 16, estudio de laboratorio presentado por la química Andrade Narváez, Madeleine Pérez y su valoración por parte del médico Rubén Darío Angulo. No obstante, con plena razón y criterio jurídico, el Tribunal declaró que dicha prueba carecía de idoneidad, toda vez que en la misma aparecía la toma de sangre recibida por el laboratorio cerca de las cuatro de la tarde de dicha calenda, poniéndose en duda, evidentemente, si es que el procesado continuó ingiriendo licor horas después de las 3 A.M. de dicho día, cuando se tuvo noticia del acaecimiento de los hechos.

En efecto, con gran rigor en el análisis de dicha prueba, el Tribunal señaló: “No obstante dicha prueba carece de idoneidad, dado que se desconoce la hora en la que fue tomada dicha prueba, pues el examen no da cuenta de ello, circunstancia relevante, por cuanto pone en duda si el procesado continuó consumiendo alcohol después de sucedidos los hechos y cuánto tomó para ese momento, máxime cuando la prueba fue recibida en el laboratorio Andrade Narváez a las 3:56 p.m. del dieciséis (16) de agosto de dos mil nueve (2.009), y los hechos ocurrieron ese día en horas de la madrugada, por lo que resulta poco verosímil que el procesado permaneciera en tan alto grado de embriaguez transcurridas más de diez (10) horas”. 15.

A su vez, el argumento que procuró enmarcar el hecho por parte de la defensa, como lo hizo el aquo, en una hipótesis según la cual se trató de un hecho desencadenado por el consumo de licor y la condición juvenil de los actores, que les permitió desinhibirse, no solamente es contradictorio en el propio texto de la sentencia de primer grado, cuyas ambivalencias son evidentes, sino que carece del más mínimo sustento probatorio.

El Juzgado a la vez que puso en duda la propia existencia de relaciones sexuales en la víctima, en otras que realmente P.A.M.G. se encontrara en un estado de menguada conciencia por consumo de licor, pero también que los hechos se habrían producido por la excesiva ingesta de alcohol. Para la Corte, las relaciones sexuales de que fue objeto P.A.M.G., cuando se encontraba al interior de la vivienda de Jaime Alexander y en su compañía, se produjeron hallándose aquella en grave incapacidad de consentir derivada del consumo de bebidas embriagantes, razón por la cual el hecho le es atribuido a éste como responsable.

Así las cosas, el fallo ha de mantenerse incólume. Finalmente y respecto de la invitación que sin toma de postura alguna hace el Fiscal Delegado ante la Corte, con miras a que si lo considera pertinente se analice si el evento en que los procesados le han confesado a diversas personas la conducta realizada y éstas declaran en el juicio, debe tenérselas por prueba de referencia o por el contrario testigos directos de cuanto les fue revelado por los propios autores, dado que en este caso la sentencia impugnada en modo alguno se fundó en dicha prueba y por ende tampoco fue objeto de estudio ni el tema se trató en el libelo, no encuentra la Sala oportuno ocuparse del mismo.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede ningún recurso. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 32