SP3442-2022(60171) — Corte Suprema

SP3442-2022(60171)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Decreto 1214 de 2000Decreto 196 de 1971Ley 1142 de 2007Ley 23 de 1991Ley 446 de 1998Ley 550 de 1999Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política. Como ya se indicó, la Sala de primera instancia profirió sentencia condenatoria contra RPML, por hechos cometidos cuando desempeñó el cargo de Gobernador encargado del Departamento del Chocó, calidad foral debidamente acreditada en el proceso (art. 235, numeral 5°, ejusdem), respecto de la cual no existe controversia alguna. Con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos contra esta decisión, la Corte examinará los temas objeto de la impugnación, y de ser necesario, los inescindiblemente vinculados con ellos, en observancia del principio de limitación consagrado en artículo 204 de la Ley 600 de 2000. En acatamiento del orden que impone el principio de prelación, primero se abordará el estudio de la nulidad que planteó el procesado, y solo secundariamente, de ser necesario, los temas vinculados con la responsabilidad y el sustituto penal de la prisión domiciliaria». TESIS DE LA RAZÓN OBJETIVA - Transito legislativo: escogencia del sistema de procesamiento / TESIS DE LA RAZÓN OBJETIVA - Alcance / NORMA PROCESAL - Vigencia y aplicación / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación de la ley procesal vigente al momento de los hechos / LEY PROCESAL - Aplicabilidad: depende de la fecha de comisión de los hechos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - No es más favorable que la Ley 600 de 2000 / DELITO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA - Norma procesal aplicable: depende de la fecha de ocurrencia del hecho / DELITO CONTINUADO - Iniciado en un sistema y concluido en vigencia de la ley 906 de 2004 / NULIDAD - No se configura: irregularidad que no afecta la estructura del proceso ni garantías fundamentales Tesis: «El procesado sostiene que la actuación no debió adelantarse por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 200, como se hizo, sino por el consagrado en la Ley 906 de 2004, en atención, (i) a la tesis de la razón objetiva, que exige someter la actuación al régimen procesal penal vigente al momento de iniciarse la investigación, y (ii) a la fecha de la iniciación de los actos procesales, los cuales, en este caso, se cumplieron cuando ya se encontraba vigente el sistema acusatorio en el Distrito Judicial de Quibdó. La tesis de la razón objetiva, a la que alude el recurrente, fue acogida por la Corte en su pronunciamiento de 9 de junio de 2008, dentro del radicado 29586, ante la necesidad de impartir criterios «objetivos y razonables» para la selección del régimen procesal penal que debía aplicarse cuando se procedía por delitos de ejecución permanente, que iniciaron en vigencia de la Ley 600 de 2000 y culminaron cuando ya estaba en rigor la Ley 906 de 2004. [...] [...] En esta decisión, la Corte precisó que «la iniciación de las pesquisas por los senderos» de uno u otro régimen procesal, marcaba «el rumbo definitivo» de toda la actuación, criterio jurisprudencial que se ha «mantenido invariable», con algunas ampliaciones en su marco de cobertura, pues se ha dicho que también aplica para delitos continuados, conexos y concursales, cuando se comenten en vigencia de ambos procedimientos (Cfr. autos AP223-2018, rad. 52644 y AP3466-2021, rad. 56068, entre otros). Pero lo que debe quedar claro es que el procedimiento a seguir lo determina la fecha de realización de la conducta delictiva y que la fecha de iniciación de los actos de investigación solo entra en juego cuando los hechos que se investigan comienzan su ejecución en vigencia de la Ley 600 de 2000 y se extienden hasta después de la entrada en rigor de la Ley 906 de 2004. En la decisión AP3466-2021, radicación 56068, se dijo sobre el particular: «Si bien es cierto la investigación que se adelantaba contra (…) se surtió en vigencia del régimen de la Ley 906 de 2004, esa condición procesal no ataba, a su vez, la iniciada a partir de la información obtenida dentro de ella, porque se advirtió que algunos de los hechos y circunstancias jurídicamente relevantes venían ocurriendo con bastante antelación a la vigencia del más reciente ordenamiento procesal, resultando razonable que el sistema normativo elegido haya sido el de la Ley 600 de 2000.» [Subraya fuera del texto] El exgobernador RPML asegura que el procedimiento que debió aplicarse al caso era el vigente a la fecha que se compulsaron las copias y se iniciaron los actos de investigación, esto es, la Ley 906 de 2004, que había entrado a operar en el Distrito Judicial de Quibdó el 1º de enero de 2008, de acuerdo con lo previsto en el artículo 530 del referido estatuto. Las primeras copias, se recuerda, fueron ordenadas el 18 de septiembre de 2009. Revisada la actuación se establece que los acuerdos de transacción que dieron origen a la investigación penal por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, ambos en concurso homogéneo, fueron suscritos por el procesado el 4 de diciembre de 2007, cuando aún regía en el Distrito Judicial de Quibdó la Ley 600 de 2000. Esto permite afirmar que los delitos de prevaricato por acción se consumaron ese día, teniendo en cuenta que la conducta se realiza cuando se emite la decisión contraria a la ley y, por consiguiente, que el procedimiento aplicable para los referidos delitos sería la Ley 600 de 2000, por tratarse de hechos cometido antes de que entrara a operar la Ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Quibdó. La situación es un tanto distinta para los delitos de peculado por apropiación, puesto que la conducta solo se realiza cuando se produce la apropiación, es decir, cuando los bienes salen de las arcas del Estado, para el caso, cuando se produjeron los desembolsos, lo cual ocurrió en los años 2008, 2009, 2011 y 2012, momento para el cual ya había entrado en vigencia la Ley 906 de 2004 en el referido Distrito Judicial. Esto parecería darle la razón al recurrente, puesto que, en las referidas condiciones, habría que acudir a la tesis de la razón objetiva, toda vez que los delitos habrían iniciado su ejecución en vigencia de la Ley 600 de 2000 y se habrían perfeccionado en vigencia de la Ley 906 de 2004, lo cual daría pie para sostener, razonablemente, que el procedimiento aplicable al caso sería el acusatorio, por ser el vigente cuando se iniciaron los actos de investigación. Sin embargo, el hecho que no se hubiera optado por esta alternativa procesal, no vicia de nulidad lo actuado, por dos razones fundamentales, (i) porque ambos procedimientos tienen vocación de ser aplicados, luego no puede sostenerse que la selección de uno en lugar de otro desconozca el principio de legalidad procesal, y (ii) porque con la tesis de la razón objetiva la Corte no pretendió fijar reglas de competencia, sino solo directrices que sirvieran de referente para la solución de los conflictos que se venían presentando. Esta ha sido y sigue siendo la postura pacífica de la Sala, que hoy se reitera [...] Por las razones que se dejan consignadas, se negará la nulidad pretendida por el procesado». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Juicio ex ante de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: verbo rector, proferir / PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto de resolución, dictamen o concepto Tesis: «La descripción típica de la conducta la define el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.» De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales del tipo penal, (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) una resolución, dictamen o concepto proferidos en desarrollo de sus funciones, y (iii) que la decisión tomada sea manifiestamente contraria a la ley. La contrariedad manifiesta de la decisión tomada alude al desconocimiento ostensible de la norma, de manera que objetivamente se establezca «que la decisión es producto del capricho o arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (Cfr. CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303, SP, 3 jul. 2013, rad. 40226, SP4620-2016, rad. 44697, SP5394-2017, rad. 47920 y SP1310-2021, rad. 55780, entre otras). Es importante tener presente que la conducta típica no se estructura porque la decisión que se toma sea incorrecta, desacertada o ilegal, «por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia», sino, además, porque la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos «no admite justificación razonable alguna» en el caso concreto (Cfr. CSJ AP. 29 de julio de 2015, rad. No. 44031 y SP3578-2020, rad. 55140, entre otras). La acreditación de estos tópicos impone tener en cuenta no solo los fundamentos jurídicos, probatorios o procesales en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, sino también las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba el agente al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori (Cfr. CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005, SP4620-2016, rad. 44697 y SP467-2020, rad. 55368, entre otras). En el caso que se estudia, la condición de servidor público de RPML está debidamente acreditada. Para el 4 de diciembre de 2007, cuando se firmaron los acuerdos, fungía como Gobernador encargado del Departamento del Chocó , en reemplazo del doctor JIM, quien era el titular, además de fungir como secretario de Hacienda desde el 7 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2007 . Se probó que, como Gobernador encargado, suscribió el 4 de diciembre de 2007 dos (2) documentos de «transacción» con los abogados HELO e ICA, con el fin de finiquitar los procesos ejecutivos laborales Nos. […], que cursaban en los Juzgados 1º y 2º Laborales del Circuito de Quibdó - Chocó, respectivamente . [...] Para la Fiscalía General de la Nación, el Gobernador encargado RPML no estaba facultado para suscribir estos acuerdos de transacción de los procesos judiciales a nombre del ente territorial, toda vez que debió agotar primero «el trámite previsto al interior de la administración departamental para realizar transacciones sobre litigios judiciales» . En relación con esta exigencia, el artículo 65B de la Ley 23 de 1991, adicionado por el artículo 75 de la Ley 446 de 1995, indica [...] A su vez, el Decreto 1214 de 2000, «[p]or el cual se establecen funciones para los Comités de Conciliación de que trata el artículo 75 de la Ley 446 de 1998», vigente para la fecha de los hechos , precisa [...] [...] las normas transcritas resulta claro que, para la fecha en que ocurrieron los hechos (4 de diciembre de 2007), los Departamentos, en condición de entidades de derecho público, debían contar con un comité de conciliación. Inclusive, en este proceso no se discute que la gobernación del Chocó ya tenía constituido para ese entonces el referido comité. Adicionalmente, que de su composición participa el ordenador del gasto, esto es, el Gobernador del Departamento, quien además funge como representante legal del ente territorial (art. 303, Cons. Pol. y art. 110, Dto. 111/96), y por otros servidores públicos de dicha entidad, como es el caso del «jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad». Tampoco es objeto de discusión que el comité de conciliación es el que decide sobre la procedencia o improcedencia de la conciliación, o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos. E igualmente, que tiene como función señalar la posición institucional dentro de la cual «el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación». [...] Es decir, que el RPML sabía que dentro de la estructura administrativa de la gobernación del Chocó existía un comité de conciliación, e igualmente, que conocía su composición y funciones generales en relación con el trámite de los procesos judiciales que se adelantaban contra del Departamento. Sobre el trámite cumplido en el proceso que culminó con la suscripción de los acuerdos de transacción, el gobernado refirió en sus indagatorias y en la declaración que rindió en la audiencia de juzgamiento, que antes de adoptar la decisión de suscribir los documentos con los abogados PICA y HELO, consultó verbalmente al secretario o asesor jurídico de la gobernación, quien le aseguró que las transacciones eran legales o, sencillamente, que «no eran ilegales» . [...] Además, al margen de los contenidos irreconciliables y abiertamente opuestos de estos relatos, el hecho que el Gobernador encargado haya transado o conciliado los procesos con los abogados de los demandantes, sin haber surtido previamente el respectivo trámite ante el comité de conciliación a efectos de establecer su procedencia y la «posición institucional» del ente territorial, como lo obligan las normas transcritas, carece por completo de justificación en el expediente. Lo que la investigación logró acreditar, es que la gobernación del Chocó, por intermedio de su apoderado, se opuso en el curso de estos procesos a las pretensiones de los demandantes, quienes alegaron que la gobernación debía asumir el pago de cesantías y sanción moratoria de extrabajadores de la Asamblea Departamental. [...] [...] Para la Corte, estos argumentos defensivos en manera alguna excluían la obligación legal que le asistía al Gobernador de someter a consideración del comité de conciliación la propuesta de transacción de los procesos judiciales que, según su propio dicho , fue allegada directamente por los apoderados de los demandantes, ni la tornaban inexigible. Igual acontece con las alusiones a la conciliación como «herramienta» donde las partes involucradas «ceden» y propician acercamientos, y con la explicación de que acudió a la terminación anticipada de estos procesos en el marco de una «gestión administrativa», encaminada a asegurar «la continuidad de la administración» y proteger las finanzas del Departamento, puesto que estas particulares motivaciones tampoco lo exoneraban del cumplimiento de la ley. Finalmente, no se advierte por qué o de qué manera la finalización del proceso de restructuración del Departamento tornaba imperativa la suscripción de los acuerdos de transacción, con desconocimiento del trámite ante el comité de conciliación y sin el debido estudio de las pretensiones de los demandantes y de la línea defensiva adoptada al interior de los procesos por los representantes judiciales del propio Departamento. Por tanto, la conclusión que se sigue es que los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato por acción concurren a cabalidad, en cuanto se está frente a una decisión adoptada por un servidor público, que contraría manifiestamente la ley. Como lo puntualizó la fiscalía en la resolución de acusación y la primera instancia en la sentencia recurrida, la suscripción de los documentos de transacción realizada por el procesado encuadra en el verbo rector proferir del tipo penal de prevaricato por acción, y se erige en una decisión comprendida dentro del elemento normativo resolución, en tanto se entiende por tal, además de la providencia que emite la autoridad judicial, la proferida por la autoridad administrativa (Cfr. CC C-335 de 2008, que a su vez cita el auto CSJ AP, del 5 de abril de 1984). Una resolución, ha dicho la Sala, «equivale a un decreto, una providencia, un auto o un fallo de autoridad gubernativa o judicial (Cfr. CSJ SP 25 oct. 2017, rad. 47459). Para los fines del prevaricato, se ha entendido que la resolución «no es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino también por funcionario administrativo, en ejercicio uno u otro de sus respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el empleado oficial decida algo en ejercicio de su función (Cfr. CSJ SP 21 ago. 2013. rad. 39.751 y SP1281-2021, rad. 56718). (Negrilla fuera de texto)». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: la finalidad corrupta es uno de sus componentes / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Tesis: «Este requisito exige acreditar que quien emite la decisión manifiestamente contraria a la ley conozca el ámbito normativo que regula el caso y se aparte del mismo deliberadamente, de manera arbitraria y caprichosa. En otras palabras, con voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico (Cfr. SP668-2021, rad. 51652, SP1310-2021, rad. 55780 y SP1401-2022, rad. 51918). Esto usualmente se presenta cuando la decisión se sustenta en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, argumentos caprichosos, arbitrarios, o abiertamente absurdos, de los que no emerge duda que la motivación que acompaña al funcionario no es el de acertar, sino la de apartarse deliberadamente del ordenamiento jurídico (Cfr. CSJ SP1657-2018, rad. 52545 y SP1310-2021, rad. 55780). La acreditación de este requisito, como ya lo ha indicado la Sala en doctrina pacífica, suele obtenerse a partir de elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables, la trayectoria y experiencia profesional del acusado, entre otros aspectos, ante la dificultad de obtener pruebas directas de su estructuración (Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112 y SP1401-2022, rad. 51918). De los elementos de prueba allegados al proceso, que se vinculan con este aspecto estructural del delito, se extrae lo siguiente [...] De estos elementos de prueba y los contenidos de las declaraciones entregadas por RPML en el curso del proceso (versión libre, indagatorias y declaración en la fase de juzgamiento), lo primero que se establece es que el acusado contaba con amplios conocimientos sobre el manejo de la administración pública y el funcionamiento del ente territorial. En las declaraciones a las que se alude, habló de las finanzas del Departamento para la época de los hechos, el proceso de reestructuración al que se vio abocado, la finalización de dicho proceso por disposición del Ministerio de Hacienda y las múltiples demandas ejecutivas que cursaban, con distintas órdenes judiciales de embargo de cuentas bancarias del ente territorial. También se refirió al cierre de la administración departamental para ese diciembre de 2007, así como a la existencia del comité de conciliación en el ente territorial para temas relacionados con demandas judiciales y la existencia de la oficina jurídica al servicio del despacho del Gobernador. Es decir, que el acusado sabía de la existencia del comité y conocía de manera general sus funciones. Sin embargo, obvió su convocatoria y también el sometimiento a estudio de los acuerdos a la oficina jurídica del ente territorial, de la que también tenía conocimiento. Esto muestra que el acusado, no obstante saber que debía consultar el comité de conciliación, decidió actuar motu proprio, de manera inconsulta, proceder del que en cierto modo también informan los abogados PICA y HELO , quienes sostienen que para llegar a la negociación hablaron directamente con el procesado y que después de haber visitado los juzgados para verificar la existencia de los procesos promovidos por ellos contra el Departamento, accedió a suscribir la propuesta de acuerdo. Adicionalmente a la pretermisión de estos pasos previos de estudio, es igualmente diciente la premura con la que se acudió a la firma de los acuerdos, a escasos días de terminar el periodo del gobierno departamental, con renuncia de los términos de notificación y ejecutoria del auto que dispusiera la aprobación de acuerdo de transacción, con el explicitado fin de imprimirle celeridad al proceso y finiquitarlo antes del cierre de la administración. En conclusión, la prueba recaudada demuestra que RPML sabía que suscribir los acuerdos de transacción en la forma como lo hizo transgredía el ordenamiento jurídico, y no obstante ello, decidió voluntariamente hacerlo, actualizando de esta manera el tipo penal de prevaricato por acción, en sus componentes objetivo y subjetivo». PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: sujeto activo calificado: servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Tesis: «Este delito lo define el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, así [...] Se trata de un delito de resultado, cuya estructura básica exige, (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) que tenga la administración, custodia o tenencia de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, (iii) que le hayan sido confiadas por razón o con ocasión de sus funciones, y (iv) que se apropie en provecho suyo o de un tercero de esos bienes. Sobre esta conducta delictiva la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que, para su configuración, «se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél» (Cfr. CSJ AP, 28 de mar. de 2016, rad. 32645, SP2184-2017, rad. 47348; CSJ SP364-2018, rad. 51142; CSJ SP4414-2019, rad. 50667 y SP730-2021, rad. 55287). Como se expuso en el capítulo precedente, la condición de servidor público de RPML para el 4 de diciembre de 2007, no admite controversia. Tampoco que, en esa fecha, en condición de Gobernador encargado del Departamento del Chocó, suscribió dos (2) documentos de «transacción» en los procesos ejecutivos laborales Nos. […], que cursaron en los Juzgados 1º y 2º Laborales del Circuito de Quibdó - Chocó, respectivamente. Sobre la realización de la conducta típica, se tiene lo siguiente [...] De esta manera, el acusado propició la apropiación de los recursos públicos del Departamento del Chocó en los montos indicados, por parte de particulares, dando lugar a la estructuración del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, en su componente objetivo, pues, se insiste, el procesado, en condición de servidor público, como ordenador del gasto, dispuso de recursos públicos de los cuales no podía disponer en la forma ni para los fines que lo hizo. En lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, para la Sala es claro que el doctor RPML contaba con suficientes conocimientos sobre el funcionamiento de la administración pública, fruto de sus estudios de pregrado y posgrado, al igual que de la experiencia específica en la administración del Departamento del Chocó, donde se desempeñó como integrante del gabinete del Gobernador titular JIM, quien lo delegó en dieciséis (16) ocasiones como Gobernador encargado, según se describió en su momento. Su condición de secretario de Hacienda durante buena parte de la administración y su desempeño como Gobernador encargado del Departamento en repetidas oportunidades, le permitían contar con los conocimientos suficientes para saber que como ordenador del gasto no podía de manera inconsulta y directa realizar conciliaciones judiciales que implicaran desembolsos de recursos públicos, como ocurrió en este caso. De allí que también se advierta acreditado el componente subjetivo de este tipo penal. Es de precisar que los argumentos defensivos orientados a cuestionar la existencia del delito, porque los desembolsos ocurrieron de manera progresiva durante la administración siguiente, cuando ya RPML no se desempeñaba como Gobernador, en nada alteran la tipicidad de la conducta, puesto que es claro que el procesado, cuando suscribió el acuerdo de transacción en condición de Gobernador, dispuso jurídicamente de los recursos del Departamento en los montos allí detallados, y que fue en virtud del uso de esa facultad de disposición que se realizaron posteriormente los desembolsos indebidos. [...] En este contexto, resulta igualmente insubstancial el alegato dirigido a evidenciar que el procesado habría obrado de buena fe, motivado solo por el propósito de impedir que, (i) los recursos del Departamento se hicieran cautivos, (ii) la deuda departamental se siguiera acrecentando, y (iii) los objetivos de la administración se hicieran irrealizables, porque, por muy loables que fueran sus pretensiones, ello no lo autorizaba para disponer de los bienes del Departamento de cualquier manera». CULPA - Concepto / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Cumplimiento de un deber legal / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Cumplimiento de un deber legal: no se configura / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Error invencible sobre la licitud de la conducta: no se configura / ERROR DE PROHIBICIÓN - Concepto / ERROR DE PROHIBICIÓN - Directo invencible: no se configura, cuando el sujeto activo tuvo la oportunidad de actualizar, de manera razonable, el conocimiento de lo injusto de su conducta Tesis: «El procesado RPML y su apoderado plantean que las conductas objeto de juzgamiento son culposas y, por ende, que debería proferirse sentencia absolutoria. Adicionalmente, que se enmarcan en los supuestos fácticos de ausencia de responsabilidad descritos en los numerales 3º, 10º y 11º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000. Respecto a la culpa, el artículo 23 del Código Penal establece que se presenta «cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo». La primera precisión que impone este ataque, es que el carácter culposo de la conducta no necesariamente conduce a la absolución. Solo lo será cuando el tipo penal no admite la modalidad culposa, como ocurre, por ejemplo, con el delito de prevaricato por acción, pero si la contempla, como acontece con el delito de peculado (artículo 400, L. 599/00), es perfectamente posible arribar a un fallo condenatorio. También es importante aclarar que los impugnantes no se ocupan de presentar argumentos en apoyo de esta alegación, más allá de la afirmación simple y llana de que, en el peor de los casos, se estaría frente a una modalidad culposa, lo cual, de entrada, torna inestudiable el reparo por falta de fundamentación. No obstante, se harán algunas consideraciones, con el fin de poner de presente la sinrazón del planteamiento. En relación con esta modalidad de la conducta punible, la Corte tiene dicho que cuando ella se presenta, «el sujeto activo no quiere el resultado, no lo asume como consecuencia necesaria de su actuar ni es indiferente a su ocurrencia. Tampoco es producto de un exceso en su voluntad dolosa primaria. O no lo previó, aunque era previsible (justamente por su negligencia o impericia) o, habiéndolo previsto, siguió adelante con su actuar porque creyó que lograría evitar su realización» (Cfr. SP1680-2022, rad. 60875). En el caso que se estudia, quedó claramente establecido que el procesado concurrió conscientemente a la suscripción de los acuerdos de transacción con los apoderados de las partes demandantes y que también era su voluntad afectar los recursos del Departamento para materializar los acuerdos, luego es indiscutible que quería los resultados causados, que los buscó y que finalmente los obtuvo, particularidades que descartan cualquier accionar culposo. Las causales excluyentes de responsabilidad previstas los numerales 3°, 10° y 11° del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, que se invocan en favor del procesado, aparejan los siguientes contenidos [...] En relación con la primera, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en señalar que se obra en estricto cumplimiento de un deber legal cuando el mismo ordenamiento jurídico impone o permite al sujeto agente la realización de la conducta típica. El deber que ampara la actuación debe ser jurídico, es decir, estar previsto de manera expresa en una norma positiva. Estos presupuestos no se acreditan en el presente asunto, pues se afirma que el Gobernador actuó en cumplimiento de un deber, pero no se dice de qué deber, ni se cita la norma jurídica que lo establece. Se da a entender que no es responsable porque obró en ejercicio de sus funciones, pero la normatividad legal en manera alguna contempla que pueda realizar conciliaciones ilegales ni otra actividad ilícita para el desentrabamiento del bloqueo de los recursos o la realización de los fines de la administración. Respecto de la causal prevista en el numeral 10º del artículo 32, esta Sala ha precisado que en ella «[…] el sujeto activo actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal» (Cfr. CSJ SP135-2014, rad. 35113). Estas circunstancias también se encuentran ausentes en el presente caso, pues lo que se probó en el curso de la investigación es que RPML sabía que las transacciones o conciliaciones debían contar con la aprobación previa del comité de conciliación y, aun así, optó por llevarlas a cabo, con las afectaciones que ya se reseñaron para los recursos públicos. Ningún error, por tanto, se avizora configurado en relación con los elementos estructurales de los tipos penales que se le imputan, pues, en punto del prevaricato por acción, sabía que la decisión que estaba tomando contrariaba el ordenamiento jurídico y, en relación con el peculado, sabía también que los desembolsos ordenados constituían pagos indebidos. En relación con la eximente de numeral 11º, que recoge el error de prohibición denominado directo, es imperioso precisar que su reconocimiento lo solicitó la defensa inicialmente como causal excluyente de responsabilidad, y secundariamente, como «diminuente de pena que contempla el inciso final del ordinal 11º del artículo 32, de la Ley 599 de 2000». En su criterio, el procesado incurrió en error al cumplir las obligaciones impuestas en los procesos judiciales, donde se había ordenado el embargo de cuentas del ente territorial, lo cual lo determinó a suscribir las transacciones con sujeción del manual de funciones del cargo que ostentaba y de los principios de economía procesal y eficiencia que rigen la administración pública. Este alegato, a juzgar por los términos de su contenido, se orienta más a proponer lo se conoce como un error de prohibición indirecto, que tiene lugar cuando el sujeto agente obra bajo el convencimiento o la convicción de que en su conducta concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad, previsto en la segunda parte del numeral 10°, pues por parte alguna se alega que el procesado desconociera que el Código Penal sanciona como delito las conductas consistentes en dictar decisiones contraria a la ley o apoderarse de dineros del Estado. Aclarado este aspecto, lo primero que se advierte es que los argumentos fácticos que finalmente se aducen para sustentar el concurso de la causal, referidos, en lo que logra extraerse, a la necesidad de dar cumplimiento a una decisión judicial para desbloquear los recursos del Departamento y cumplir los fines de la administración, no estructuran el error alegado, puesto que los dineros embargados no eran la única fuente de recursos con que contaba la administración para cumplir sus objetivos, y porque, de todas maneras, esos recursos terminaron comprometidos en las transacciones suscritas. También se descarta que pueda estarse frente a un error de prohibición directo, de carácter vencible, pues ante la ausencia de error, resulta inane entrar a indagar si fue invencible o vencible, a efectos de determinar si se estructura la excluyente de responsabilidad o la diminuente de pena. Y ya se dijo que del proceso no surgen elementos de juicio de los que pueda establecerse que el procesado desconociera que la legislación penal sanciona como delito las conductas que hoy se le imputan». PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prisión domiciliaria: como subrogado penal, juez competente / PRISIÓN DOMICILIARIA - Enfermedad grave / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «En la apelación, el procesado solicita sustituir la prisión en establecimiento carcelario por domiciliara, argumentando que «es paciente de 75 años» y que desde el año 2010 sufre de patologías «que pueden ser consideradas como un estado grave de enfermedad» (en concreto: hipertensión arterial crónica, con antecedentes familiares de muerte súbita, «con cifras tensionales fuera de meta», con síndrome metabólico, dislipidemia mixta y urolitiasis, así como cuadros patológicos de apnea del sueño). Para empezar, debe precisarse que la edad actual del procesado no son 75, sino 50 años, según se desprende de la documentación obrante en el expediente . También, que los argumentos para negar la prisión domiciliaria se vinculan con los requisitos previstos por el legislador en el artículo 38 del Código Penal, cuyo texto para la fecha de los hechos (modificado por la Ley 1142 de 2007). [...] Los recurrentes piden que se sustituya la pena de prisión en establecimiento carcelario por domiciliaria, debido a que el acusado padece de una enfermedad grave, eventualidad prescrita en el artículo 68 del Código Penal [...] [...] La Sala tiene establecido que la competencia para decidir sobre la sustitución de la prisión domiciliaria por enfermedad grave, corresponde al juez de ejecución de penas (Cfr. SP, jun. 26 de 2008, rad. 22453 y AP, sept. 1º de 2010, rad. 32844). También, que la detención domiciliaria se define en el curso del proceso y el otorgamiento del sustituto de la prisión domiciliaria (artículo 38, L. 599/00) en la sentencia . En la decisión SP235-2019, radicado 52852, además de ratificarse la referida línea jurisprudencia, se precisó: «… la simple razón expuesta por los recurrentes bajo la premisa que quien puede lo más puede lo menos, esto es, que quien emite la sentencia puede pronunciarse sobre tales aspectos, no resulta válida en la medida en que la competencia obedece a un criterio legal que el juez está llamado a acatar plenamente, por mandato de los artículos 2º y 6º de la Constitución Política, aunado a que la interpretación vigente, como se dijo, constituye una mayor garantía al sentenciado. Aunque se ha reclamado la protección de los derechos fundamentales a la salud del sentenciado para que se acceda al estudio de la modificación del sitio de reclusión, es claro que las referencias que de ello se hace resultan en este momento especulativas, pues no se advierte riesgo inminente y de la magnitud que lo plantean los recurrentes que pueda ser incompatible a su confinamiento en establecimiento carcelario. La ley consagra la posibilidad al procesado que su reclamación se examinada y decidida por el juez de penas, siempre y cuando se atiendan estrictamente el cumplimiento de los requisitos legales. Además, de esa manera se resguarda la garantía de la doble instancia para los efectos de la decisión que llegare a adoptarse, derecho que se afectaría si la Sala resuelve en esta oportunidad tal pretensión. No sobra señalar que le corresponda al INPEC estar atento para garantizar la atención médica y ofrecer los cuidados que sean requeridos por el sentenciado por las prescripciones del galeno que lo atienda.» [Subraya fuera del texto] Las precisiones hasta aquí realizadas son suficientes para concluir que el pronunciamiento sobre la solicitud de prisión domiciliaria por enfermedad grave no corresponde asumirlo a esta Sala, motivo por el cual se mantendrán las decisiones tomadas al respecto por la primera instancia. Ante la falta de prosperidad de los reparos presentados en los recursos de alzada, la Sala confirmará en su integridad el fallo impugnado».

CUI: 11001020400020160169402 Segunda Instancia No. 60171 ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente SP3442-2022 Segunda instancia No. 60171 Acta No. 227 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS La Sala de Casación Penal resuelve los recursos de apelación interpuestos por el exgobernador encargado del Departamento del Chocó Roger Pastor Mosquera Lozano y por su abogado defensor, contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación el 14 de julio de 2021, por los delitos de prevaricato por acción, en concurso con peculado por apropiación agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Se extraen de la resolución de acusación[footnoteRef:2]: [2: Cuaderno original fiscalía No. 2, fls. 175 a 301.] 2.1.1. El 13 de octubre de 2006, los ciudadanos Antonio Torres Rentería (guarda de seguridad), Vilma Lucy Gil Orjuela (auxiliar de sistemas), Antonio Elimeleth Mosquera Perea (exdiputado) y José Bernardo Flórez Asprilla (exdiputado), interpusieron demanda ejecutiva laboral, mediante apoderado, contra el Departamento del Chocó y la Asamblea Departamental, con la pretensión de pago de acreencias laborales reconocidas por esta última entidad.

La actuación cursó ante el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Quibdó – Chocó, bajo el radicado No. 2006-0483, autoridad que, el 20 de noviembre de 2006, libró mandamiento de pago contra el Departamento del Chocó – Asamblea Departamental, por la suma de $1.287’381.380, más intereses moratorios. «En la misma decisión se decretó el embargo y retención de dineros que tuviera el demandado en el Departamento del Chocó y en FIDUAGRARIA por $1.123’000.000» (sic).

El apoderado del Departamento presentó como excepciones de mérito, (i) la existencia de un encargo fiduciario sobre los recursos, (ii) la falta de legitimidad en la vinculación al Departamento, y (iii) la improcedencia del pago de sanción moratoria. Además, solicitó la nulidad del proceso y cuestionó que la Asamblea Departamental haya autorizado al gobernador a acogerse a la Ley 550 de 1999 (de reestructuración de entes territoriales) y que luego haya expedido actos administrativos reconociendo la sanción moratoria sobre sus propias acreencias laborales.

Por su parte, el representante legal de la Asamblea presentó memorial indicando, (i) la incompatibilidad para el ejercicio de la profesión por parte del abogado demandante «por haber laborado en el juzgado de conocimiento», según lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 196 de 1971, (ii) que no era procedente promover demandas durante la vigencia del acuerdo de reliquidación de pasivos del Departamento, y (iii) que dicha entidad carecía de personería jurídica.

El 23 de abril de 2007, el juzgado rechazó una solicitud de desembargo y ordenó correr traslado de las excepciones al ejecutante. El 22 de mayo siguiente, corrió traslado para alegar de conclusión y el 25 de junio del mismo año señaló fecha para resolver las excepciones. El 4 de diciembre de 2007, «cuando aún no se había resuelto sobre la prosperidad del medio exceptivo», el entonces Gobernador encargado del Chocó Roger Pastor Mosquera Lozano [footnoteRef:3] suscribió un documento de «transacción» con los apoderados de la parte demandante, en el cual comprometió a la gobernación al pago de $1.480’000.000 «que se cancelarían con los títulos retenidos en depósitos judiciales», condonó $103.600.000 de agencias en derecho y «renunció a términos de notificación y ejecutoria». [3: El gobernador titular del departamento del Chocó, elegido para el periodo 2004 a 2007, era el doctor Julio Ibarguen Mosquera.] El referido documento fue «presentado» el 18 de diciembre de 2007 ante el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Quibdó, autoridad que, en auto de la misma fecha, «impartió aprobación a la transacción».

Posteriormente, fueron entregados y pagados a los demandantes cuatro (4) títulos judiciales por valor de $672’346.941,60, desembolsos que ocurrieron entre enero de 2008 y noviembre de 2009[footnoteRef:4], producto de «diferentes embargos sobre las rentas percibidas por el Departamento del Chocó ». [4: Resolución de acusación, fl. 105. ] Los apoderados de la gobernación interpusieron recurso de reposición y apelación contra los embargos impuestos al Departamento.

La reposición fue negada y, en auto de segunda instancia del 30 de junio de 2011, la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó revocó las órdenes de embargo con fundamento en que la parte obligada al pago de las acreencias era la Asamblea Departamental y que dichos montos fueron «cuantificad[os] en una suma muy inferior a la que fue objeto de transacción».

La segunda instancia también ordenó la devolución a las cuentas de origen de los dineros retenidos, así como su reintegro en caso de haber sido entregados a la parte ejecutante, «declaró insubsistente el mandamiento de pago frente a la sanción moratoria reconocida al señor Antonio Elimeth Mosquera Perea y ordenó al Juzgado de primera instancia liquidar el crédito conforme a la postura jurídica de esa Corporación».

El 6 de julio de 2011, el juzgado dictó auto ordenando obedecer lo resuelto por el superior y el 8 de agosto siguiente dispuso, (i) excluir unos valores del mandamiento de pago, (ii) reliquidar el crédito, (iii) modificar el valor aprobado de la transacción en $246.357.919, (iv) fijar agencias en derecho por $12.317.895, y (v) requerir a la parte demandante y sus apoderados para que, en el término de un (1) mes, reintegraran los dineros recibidos, que ascendían a la suma de $672.346.941,60.

Mediante auto del 25 de agosto de 2011, el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Quibdó aprobó una nueva liquidación del crédito y, el 22 de enero de 2013, declaró terminado el proceso por pago total de la obligación y ordenó «requerir a los demandantes el reintegro del dinero recibido, sin que obre constancia en tal sentido». 2.1.2. El mismo 13 de octubre de 2006, el señor Freddy Lloreda Palacios (exdiputado) interpuso demanda ejecutiva laboral, mediante apoderado, contra el Departamento del Chocó y la Asamblea Departamental, con la pretensión de pago de cesantías definitivas y sanción moratoria reconocidas por esta última entidad.

La demanda fue admitida el 27 de agosto de 2007 por el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Quibdó, bajo el radicado No. 2007-00432. El día siguiente, la autoridad judicial libró mandamiento de pago por $711.400.282, más intereses moratorios, y ordenó el embargo de dineros que tuviera el demandado en FIDUAGRARIA S.A. hasta por la suma de $1.068’000.000.

El 9 de octubre de 2007, la demanda fue adicionada para incluir «el cobro de similares acreencias laborales» en favor de los exdiputados de la Asamblea Marcial Blandón Rivas, José Américo Mosquera Lozano, Florentino Blandón Palacios y José Manuel Cuesta Córdoba, motivo por el cual, mediante auto del 10 de septiembre de ese año, el juzgado adicionó el mandamiento ejecutivo en $2.651’087.032 y la medida cautelar en monto que no excediera de la suma de $3.000’000.000.

El 22 de octubre de 2007, el juzgado ordenó el embargo de la cuenta bancaria del Departamento del Chocó No. 578-38330-9, hasta por $4.000’000.000. El 14 de noviembre siguiente, un asesor jurídico del Departamento solicitó el desembargo de dicha cuenta, argumentando que los recursos provenían del «Sistema General de Participaciones, con destinación exclusiva al pago de acreencias laborales de docentes indígenas».

El 3 de diciembre de 2007, el juzgado dispuso el embargo y retención de los dineros del Departamento de las cuentas corrientes Nos. 578-37399-5 y 578-337388 del Banco de Bogotá, y No. 380-01148-6 del Banco Popular, «en el porcentaje permitido por la ley (20%), hasta la suma de $4.000’000.000». El 4 de diciembre de 2007, el entonces Gobernador encargado del Chocó Roger Pastor Mosquera Lozano suscribió un «acuerdo de transacción» con los apoderados de la parte demandante, por $3.375’000.000, además, «renunció a términos de notificación y ejecutoria, comprometiendo indebidamente recursos públicos que no adeudaba la entidad territorial.

Incluso, respecto de uno de los demandantes, la obligación ya había sido cancelada.» Dicho acuerdo fue «presentado» el 19 de diciembre de 2007 «ante el despacho de conocimiento», autoridad que le impartió aprobación mediante auto del 23 de enero de 2008. Luego de la aprobación del acuerdo de transacción, los apoderados del Departamento presentaron varias solicitudes de desembargo, se opusieron e impugnaron algunas medidas cautelares decretadas, requirieron la entrega de títulos de depósito judicial y presentaron incidente de nulidad para que fuera «desvinculada económicamente» la gobernación y se devolvieran los recursos retenidos.

Mediante auto del 10 de junio de 2009, el juzgado decretó el embargo de dineros de la cuenta bancaria denominada «Sistema General de Participaciones», decisión que fue recurrida en reposición y apelación por los apoderados del Departamento del Chocó. El 8 de septiembre siguiente el juez no repuso su decisión y concedió la apelación, en consecuencia, el 10 de septiembre de ese mismo año, el Gobernador del Departamento instauró una acción de tutela contra el despacho judicial, que fue negada por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó. El 24 de noviembre de 2009, el juez de conocimiento se declaró impedido y la actuación la continuó el Juzgado 2º Laboral del Circuito de esa misma ciudad, bajo el radicado No. 2010-00222.

El 11 de agosto de 2010, ante el Juez 2º Laboral del Circuito de Quibdó, se presentó un nuevo acuerdo transaccional, también por $3.375’000.000, suscrito por Maricel del Carmen Quejada Mena, en representación del Departamento del Chocó, y por los abogados Stella Palacios Chaverra e Ignacio Cuesta Allín. El 27 de agosto y 1º de diciembre de 2010 el Gobernador encargado y su asesor jurídico «informaron a ese despacho que los términos de este arreglo habían sido autorizados, y el 14 de diciembre siguiente le impartió aprobación» (sic).

A raíz de esta decisión, el 11 de enero de 2011, la apoderada de la gobernación desistió del recurso de apelación que interpuso contra el auto del 10 de junio de 2009 y el juzgado de primera instancia decretó «nuevos embargos» mediante autos del 12 de abril y 11 de junio de 2011. La Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó no aceptó el desistimiento de la apelación y, mediante auto del 29 de junio de 2011, declaró improcedente el recurso por carencia de objeto.

También «ordenó la expedición de copias para investigar las presuntas irregularidades en el trámite del proceso ejecutivo». En el proceso ejecutivo laboral en mención (Nos. 2007-00432 - 2010-00222) se dispuso el pago de 106 títulos de depósito judicial por $3.375’000.000,80. Estos desembolsos ocurrieron entre julio de 2009 a noviembre de 2009, agosto de 2011 a noviembre de 2011, y uno en febrero de 2012[footnoteRef:5], de los cuales, 92 fueron cancelados a los apoderados de la parte demandante y 14 «fueron remitidos a otros procesos judiciales, previa conversión, para el pago de obligaciones a cargo de los demandantes» (sic).

Por ende, el 8 de febrero de 2012, el juzgado ordenó la cancelación del saldo de la obligación existente y la terminación del proceso por pago total. [5: Resolución de acusación, fl. 113.] 2.2. Procesales 2.2.1. El 18 de septiembre de 2009, en un fallo de tutela, la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó – Chocó ordenó compulsar copias penales con ocasión del trámite del proceso ejecutivo laboral No.2006-0483, lo que dio inicio a la investigación de la fiscalía No.12686. 2.2.2.

El 25 de abril de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia administrativa también compulsó copias penales por las actuaciones en el proceso ejecutivo laboral No. 2007-00432 (que posteriormente se tramitó bajo el número No. 2010-00222), lo cual originó la investigación de la fiscalía No. 13462. 2.2.3. El 28 de mayo de 2010, la entonces Fiscal General de la Nación profirió apertura de la investigación previa en el radicado No. 12686 y ordenó acreditar la condición foral del exgobernador encargado Roger Pastor Mosquera Lozano. El 7 de febrero de 2012, delegó a la Fiscalía Segunda ante la Corte para adelantar la actuación, autoridad que el 3 de mayo de 2012 escuchó en versión libre al investigado. 2.2.4.

El 29 de julio de 2013, en la misma actuación, la fiscalía profirió apertura de instrucción, dispuso unificarla con la radicada bajo el No.13462 y ordenó vincular a Roger Pastor Mosquera Lozano mediante indagatoria, diligencia que se llevó a cabo el 17 de enero de 2014. 2.2.5. El 16 de diciembre de 2014, resolvió su situación jurídica por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, ambos en concurso homogéneo, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.

En dicha oportunidad, decretó la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal en relación con el delito de abuso de función pública. 2.2.6. El 14 de septiembre de 2015, la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte decretó el cierre de la investigación y el 29 de julio de 2016 calificó el sumario con resolución de acusación por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación (art. 397, inc. 2º, L. 599/00), los dos en concurso homogéneo, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º y 9º del artículo 58 del Código Penal[footnoteRef:6]. [6: Numeral 1º: «Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad» y numeral 9º: «La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio». ] De acuerdo con los contenidos de la acusación, el procesado habría incurrido en dos (2) conductas de prevaricato por acción, en virtud de los dos (2) acuerdos de transacción que suscribió el 4 de diciembre de 2007, mediante los cuales «transigió los procesos ejecutivos No. 2006-0483 y 2007-0432 [2010-00222]».

Y adicionalmente, en dos (2) conductas de peculado por apropiación, por los «pagos de diversos títulos de depósitos judiciales» que se hicieron en cumplimiento de los dos (2) acuerdos de transacción del 4 de diciembre de 2007. La defensa interpuso oportunamente recurso de reposición contra la decisión de acusación, pero no lo sustentó, razón por la cual, mediante providencia del 23 de agosto de 2013, fue declarado desierto. 2.2.7.

La etapa de juicio inició ante la Sala de Casación Penal de la Corte, con el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. El 15 de febrero de 2017, en audiencia preparatoria, la Sala profirió el auto AP696-2017, rad. 48863, mediante el cual resolvió una solicitud de nulidad y las postulaciones probatorias elevadas por los sujetos procesales. 2.2.8.

El 19 de julio de 2018, el proceso fue remitido a la Sala Especial de Primera Instancia para que prosiguiera la etapa de juicio, en virtud de la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018. Ante dicha autoridad, se adelantó la audiencia de juzgamiento en sesiones del 8 de octubre de 2019 y 23 de septiembre de 2020. 2.2.9. El 14 de julio de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia profirió sentencia condenatoria contra Roger Pastor Mosquera Lozano,[footnoteRef:7] como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación (art. 397, inc. 2º, L. 599/00), ambos en concurso homogéneo, en los términos de la resolución de acusación. [7: Sentencia SEP00073-2021, rad. 48863.] La sentencia de primera instancia fue apelada por el procesado y por su apoderado.

III. EL FALLO RECURRIDO 3.1. Contiene un resumen pormenorizado de los supuestos fácticos de la acusación y del trámite adelantado en las etapas de investigación y del juicio. En el capítulo de los considerandos, refiere a los elementos que componen los tipos penales de prevaricato por acción y peculado por apropiación, objeto de juzgamiento. 3.2.

En el análisis del delito de prevaricato por acción, precisó que Roger Pastor Mosquera Lozano tenía la calidad de servidor público para la fecha de los hechos (4 de diciembre de 2007), en cuanto ejercía en planta el cargo de secretario de Hacienda del Departamento del Chocó, y en encargo el de Gobernador, condición en la cual suscribió dos (2) transacciones comprometiendo recursos del Departamento para el pago de obligaciones laborales a cargo de la Asamblea Departamental.

Adicionalmente indicó que se trataba de acuerdos suscritos entre la administración y particulares, como consecuencia del adelantamiento de las demandas ejecutivas laborales instauradas por extrabajadores de la Asamblea Departamental, cuyo trámite se adelantó en los Juzgados 1º y 2º Laborales del Circuito de Quibdó – Chocó, bajo los radicados Nos. 2006-0483 y 2007-00432 (2010-00222), respectivamente.

Consideró que los referidos acuerdos de transacción son manifiestamente contrarias a la ley, debido a que, (i) algunas de las obligaciones laborales ya habían sido canceladas, (ii) en otras se acordó su pago pese a que no habían sido causadas, (iii) en todas se dispuso su pago sin que mediara sentencia judicial que lo ordenara, (iv) fueron fijados valores superiores a los que supuestamente correspondían y, en todo caso, (v) eran obligaciones que no le correspondía asumir al Departamento del Chocó sino a la Asamblea Departamental.

Argumentó que el Gobernador encargado obró con conocimiento y voluntad, puesto que, (i) desde el año 2005 laboró en la gobernación como Secretario de Hacienda, por lo que no le eran ajenos el manejo de las finanzas y los procedimientos administrativos de la entidad, (ii) su profesión de economista y los estudios de posgrado con los que contaba le permitían comprender la ilegalidad de su actuar, y (iii) le imprimió trámite a la transacción sin mediar estudio técnico, jurídico o económico, pese a que el ente territorial ya se había opuesto a dicha pretensión y que el encargo que cumplía era de solo siete (7) días.

Además, que era evidente la lesión al bien jurídico de la administración pública, pues con su obrar afectó el normal funcionamiento y desarrollo «en su componente de legalidad», permitiendo la concesión de «derechos que no correspondían, generándose además afectación a la convivencia social». Asimismo, que se trató de una conducta reprochable, con consciencia de su antijuridicidad, siendo «imputable al momento de la comisión de la conducta». 3.3.

En relación con el tipo penal de peculado por apropiación, precisó que el doctor Roger Pastor Mosquera Lozano suscribió los dos (2) acuerdos de transacción en los procesos ejecutivos laborales Nos. 2006-0483 y 2007-00432 (2010-00222), en la doble condición de Gobernador encargado y ordenador del gasto. En el primero de dichos procesos laborales (No. 2006-0483), acordó transferirles a los demandantes la suma de $1.480’000.000 «de manera global», cifra superior en $192’618.620 a la ordenada por el juzgado en el mandamiento de pago.

Del referido monto se desembolsó a los apoderados de los demandantes $672’346.941,60. En el segundo de tales procesos (Nos. 2007-00432 - 2010-00222), el acuerdo suscrito por el funcionario fue por $3.375’000.000, cifra superior en $12’484.632 a la indicada por el juzgado en el mandamiento de pago. Del referido monto hubo «pago total», como consecuencia de «la entrega de 106 títulos de depósito judicial, de los cuales 92 se cancelaron a los apoderados de los demandantes y 14 fueron remitidos a otros procesos judiciales para el pago de obligaciones.» Concluyó que con la suscripción de estos «acuerdos de transacción», contrarios a la ley, el funcionario le causó detrimento patrimonial al Departamento del Chocó, pues fueron desembolsados recursos con cargo al presupuesto del ente territorial, según lo certificaron los Juzgados 1º y 2º Laborales del Circuito de Quibdó y se confirma de las copias de los procesos laborales que contienen las órdenes de pago de los depósitos judiciales.

Asimismo, que el funcionario sabía, (i) que con la suscripción de las transacciones el Departamento del Chocó iba a asumir «obligaciones que no le correspondía», puesto que eran prestaciones reconocidas a extrabajadores de la Asamblea Departamental, y (ii) que conocía los deberes de salvaguarda de los recursos públicos, en el ejercicio de la función de ordenador del gasto, pero obró con la finalidad de afectar el patrimonio del ente territorial para favorecer a terceros.

Agregó que las conductas eran antijurídicas, «dado que ejerció indebidamente la función estatal de custodia y administración de bienes que le fueron confiados con ocasión de sus funciones», en contravía del interés general y de la integridad de la administración pública, pese al deber que le asistía «de actuar en procura de la satisfacción de las necesidades de la comunidad». 3.4.

De esta manera, el a quo encontró satisfecho el conocimiento para proferir sentencia condenatoria por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación (art. 397, inc. 2º, L. 599/00), ambos en concurso homogéneo, imputados en el pliego de cargos. En consecuencia, condenó al exgobernador Roger Pastor Mosquera Lozano a la pena de 185 meses y 1 día de prisión, 186 meses y 25 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de $4.129’749.942,40.

Adicionalmente, al pago de perjuicios equivalentes a $8.931’910.524,78, a la sanción intemporal del artículo 122 de la Constitución Política y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. IV. LAS IMPUGNACIONES Este fallo fue apelado por el procesado y su abogado defensor. Ambos sustentaron. 4.1.

El procesado En primer lugar, solicitó declarar la «nulidad de lo actuado», en aplicación de lo dispuesto en la causal 2º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, dada «la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso». Complementariamente presentó una petición principal y otra subsidiaria. Como principal, revocar la condena en su contra y, en su lugar, absolverlo por el concurso de delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. Como subsidiaria, decretar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en establecimiento carcelario. 4.1.1.

La solicitud de nulidad Como fundamentos, expuso: (i) Ningún acto procesal en esta actuación se llevó a cabo antes de los años 2008 y 2009, aun así, el ente investigador orientó el trámite desde un inicio bajo los preceptos de la Ley 600 de 2000. Es más, «todas las denuncias a que se refiere esta investigación» fueron instauradas cuando ya estaba vigente la Ley 906 de 2004, y en su vigencia se iniciaron las primeras actuaciones procesales.

(ii) En cumplimiento de la denominada tesis de la razón objetiva, los procesos por delitos que se cometieron con anterioridad a la vigencia del nuevo régimen procesal penal, «pero que solo se dieron a conocer a la justicia después de la entrada en vigencia de la norma», situación que para el Departamento del Chocó ocurrió el 1º de enero de 2008, deben someterse al régimen vigente al momento de iniciarse la actividad investigativa.

(iii) Al haberse adelantado la investigación y el juicio con arreglo al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, se incurrió en una irregularidad insanable en contravía de sus derechos y garantías constitucionales. Dicha irregularidad apareja como consecuencia la nulidad del proceso, sin que exista otro «remedio procesal» que permita subsanar las enunciadas «circunstancias anómalas». 4.1.2.

Solicitud de absolución: (i) Los acuerdos de transacción que suscribió como Gobernador encargado en los procesos laborales, «en su condición de economista y, obligado por el cargo de secretario de Hacienda del Departamento del Chocó», fueron gestiones administrativas que tenían como propósito impedir que los recursos del Departamento «se hicieran cautivos» por cuenta de las demandas y embargos que cursaban contra el ente territorial.

Para la época de los hechos cursaban más de 18 procesos de este tipo, de modo que, de haberse ordenado nuevos embargos de las cuentas del Departamento, la gestión de la administración se habría afectado, al punto de obstaculizar el cumplimiento de los objetivos trazados en favor de la población chocoana. (ii) La figura de la conciliación judicial viene fortaleciéndose con el fin de «impedir que los intereses [de las deudas] y las habituales demoras en el sistema judicial acrecienten el monto de lo adeudado», con efectos adversos para el patrimonio público y la gestión de las administraciones.

En su práctica, «las partes ceden derechos, condiciones, recursos o expectativas». En dicho escenario, su labor como Gobernador encargado consistió en transar las obligaciones y asegurar la continuidad de la administración pública, de hecho, los actos conciliatorios incluían la exigencia de desembargo de cuentas del Departamento e interrumpían el cobro de intereses, congelándose así el monto de la obligación en favor de los intereses del ente territorial.

(iii) Las conciliaciones las suscribió de buena fe. Y aunque pudo equivocarse en la normatividad aplicable, las obligaciones «a admitir», los montos exactos o el concepto a pagar, no obró con dolo. Además, en el proceso no se acreditó que las demandas o pretensiones fueran infundadas o que los montos conciliados carecieran de respaldo probatorio.

(iv) Como se trató de obligaciones reconocidas en procesos judiciales, que condujeron al embargo sobre cuentas del ente territorial, las actividades que desplegó encajan en un error eximente de responsabilidad penal, en concreto, en error invencible de la ilicitud de su conducta (numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000). Dicho error tuvo origen en el cumplimiento del manual de funciones del cargo, lo cual lo motivó a acudir a la figura de la conciliación, en aras de cumplir los principios de economía procesal y eficiencia que rigen la administración pública.

Se trató de un error invencible que «se encuentra en el imperativo de cumplir los postulados constitucionales que exigen la garantía de la efectividad de los principios». Teniendo en cuenta que obró en observancia de los referidos principios, adicionalmente se estaría ante la ausencia de responsabilidad penal, en virtud de lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, pues suscribió los acuerdos en estricto cumplimiento de un deber legal.

En «el peor de los casos», podría argumentarse que obró sin la diligencia debida, es decir, en el terreno de la culpa. Pero como fue llamado a juicio por hechos con connotación dolosa y no es posible modificarlos en esta etapa del proceso, la consecuencia es proferir fallo absolutorio. (v) De manera alguna se demostró que la apropiación de bienes del Estado haya sido ilícita o con la intención de favorecer a terceros, menos cuando, según fue declarado por los propios accionantes de la demanda laboral, en su condición de Gobernador encargado consultó con el asesor jurídico del ente territorial y actuó «bajo el influjo de la asesoría de la oficina jurídica». 4.1.3.

Argumentos de la solicitud de prisión domiciliaria como sustituto de la prisión en establecimiento carcelario: (i) «[E]s paciente de 75 años» y desde el 2010 sufre de patologías «que pueden ser consideradas como un estado grave de enfermedad», en concreto, padece de hipertensión arterial crónica, con antecedentes familiares de muerte súbita, «con cifras tensionales fuera de meta», con síndrome metabólico, dislipidemia mixta y urolitiasis, así como cuados patológicos de apnea del sueño. Se trata de enfermedades que pueden comprometer su vida, por ende, en concordancia con el derecho fundamental a la dignidad humana, es viable acceder al cumplimiento de la pena en el lugar de domicilio. 4.2.

La defensa técnica Como se advierte que buena parte de los argumentos del recurso propuesto por la defensa técnica son textualmente iguales a los plasmados en el escrito radicado por la defensa material, la Sala solamente mencionará las alegaciones complementarias. Como solicitud principal, pidió revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver a su defendido por los delitos imputados.

En subsidio, disminuir la pena impuesta. Estas las razones adicionales: (i) La conducta del exgobernador encargado ocurrió «en el marco demostrable de la ausencia de responsabilidad» de con arreglo a lo previsto en los numerales 10º y 11º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000. Si bien al juez le corresponde conocer «las múltiples» razones que tuvo el sujeto activo de una conducta punible al momento de su realización, a efectos de determinar la vencibilidad o evitabilidad del error, ningún análisis sobre la conducta del exgobernador encargado «puede considerarse completo sin que se estudie y pondere la búsqueda de los principios constitucionales que consiguió estructurar (…) cuando alcanzó acuerdos de conciliación con los acreedores (…) en la oportunidad administrativa que tuvo para hacerlo».

(ii) «En subsidio, y por así permitirlo la ley, se considere y se falle reconociendo la causal diminuente de pena que contempla el inciso final del ordinal 11º del artículo 32, de la Ley 599 de 2000». V. NO RECURRENTE El delegado de la fiscalía solicitó mantener la sentencia condenatoria por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, ambos en concurso homogéneo, pues en su criterio: (i) La petición de nulidad no es procedente, «carece de razón jurídica y es contradictoria», teniendo en cuenta que los hechos del proceso ocurrieron en el año 2007, cuando en el Departamento del Chocó no había entrado en vigencia la Ley 906 de 2004, por lo que correspondía aplicar la Ley 600 de 2000, como en efecto se hizo.

(ii) Se descarta el error de tipo o de prohibición en el comportamiento del aforado, porque en su momento no consultó a sus asesores jurídicos «ni se apoyó en realizar un estudio socio económico, que amparara su gestión». Lo que se estableció es que sí conocía los principios de la administración pública y sabía «del momento, forma, sustento y consecuencias» del empleo de la figura de la conciliación en procesos laborales en curso, con pretensiones cuantiosas.

(iii) Su comportamiento nunca estuvo precedido de una realidad equivocada «por desconocimiento del elemento subjetivo de los tipos penales, más exactamente del dolo en sus vertientes cognitiva y volitiva», como se deduce de las pruebas obrantes en el expediente. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política.

Como ya se indicó, la Sala de primera instancia profirió sentencia condenatoria contra Roger Pastor Mosquera Lozano, por hechos cometidos cuando desempeñó el cargo de Gobernador encargado del Departamento del Chocó, calidad foral debidamente acreditada en el proceso (art. 235, numeral 5°, ejusdem ), respecto de la cual no existe controversia alguna.

Con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos contra esta decisión, la Corte examinará los temas objeto de la impugnación, y de ser necesario, los inescindiblemente vinculados con ellos, en observancia del principio de limitación consagrado en artículo 204 de la Ley 600 de 2000. En acatamiento del orden que impone el principio de prelación, primero se abordará el estudio de la nulidad que planteó el procesado, y solo secundariamente, de ser necesario, los temas vinculados con la responsabilidad y el sustituto penal de la prisión domiciliaria. 6.2.

La nulidad El procesado sostiene que la actuación no debió adelantarse por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 200, como se hizo, sino por el consagrado en la Ley 906 de 2004, en atención, (i) a la tesis de la razón objetiva, que exige someter la actuación al régimen procesal penal vigente al momento de iniciarse la investigación, y (ii) a la fecha de la iniciación de los actos procesales, los cuales, en este caso, se cumplieron cuando ya se encontraba vigente el sistema acusatorio en el Distrito Judicial de Quibdó. La tesis de la razón objetiva, a la que alude el recurrente, fue acogida por la Corte en su pronunciamiento de 9 de junio de 2008, dentro del radicado 29586, ante la necesidad de impartir criterios «objetivos y razonables» para la selección del régimen procesal penal que debía aplicarse cuando se procedía por delitos de ejecución permanente, que iniciaron en vigencia de la Ley 600 de 2000 y culminaron cuando ya estaba en rigor la Ley 906 de 2004.

En concreto, se dijo: «Quiere la Sala dejar sentado su criterio en torno a un tema que no ha sido explorado aún por la jurisprudencia, a la que le corresponde trazar el rumbo de la actividad judicial de cara a la inexistencia de norma que, no sólo muestre la dimensión del problema jurídico sino que -por ello mismo- no ofrezca la respectiva solución: se trata del surgimiento y aplicación del nuevo sistema (Ley 906/04) respecto de un delito permanente cuya ejecución comenzó en vigencia de la Ley 600 de 2000 y continúa por algún tiempo ejecutándose bajo el imperio de la nueva normatividad, tema éste que indudablemente constituye el arco toral de la queja en casación.» [Subraya fuera del texto] En esta decisión, la Corte precisó que «la iniciación de las pesquisas por los senderos» de uno u otro régimen procesal, marcaba «el rumbo definitivo» de toda la actuación, criterio jurisprudencial que se ha «mantenido invariable», con algunas ampliaciones en su marco de cobertura, pues se ha dicho que también aplica para delitos continuados, conexos y concursales, cuando se comenten en vigencia de ambos procedimientos ( Cfr. autos AP223-2018, rad. 52644 y AP3466-2021, rad. 56068, entre otros).

Pero lo que debe quedar claro es que el procedimiento a seguir lo determina la fecha de realización de la conducta delictiva y que la fecha de iniciación de los actos de investigación solo entra en juego cuando los hechos que se investigan comienzan su ejecución en vigencia de la Ley 600 de 2000 y se extienden hasta después de la entrada en rigor de la Ley 906 de 2004.

En la decisión AP3466-2021, radicación 56068, se dijo sobre el particular: «Si bien es cierto la investigación que se adelantaba contra (…) se surtió en vigencia del régimen de la Ley 906 de 2004, esa condición procesal no ataba, a su vez, la iniciada a partir de la información obtenida dentro de ella, porque se advirtió que algunos de los hechos y circunstancias jurídicamente relevantes venían ocurriendo con bastante antelación a la vigencia del más reciente ordenamiento procesal, resultando razonable que el sistema normativo elegido haya sido el de la Ley 600 de 2000.» [Subraya fuera del texto] 6.2.1.

El exgobernador Roger Pastor Mosquera Lozano asegura que el procedimiento que debió aplicarse al caso era el vigente a la fecha que se compulsaron las copias y se iniciaron los actos de investigación, esto es, la Ley 906 de 2004, que había entrado a operar en el Distrito Judicial de Quibdó el 1º de enero de 2008, de acuerdo con lo previsto en el artículo 530 del referido estatuto.

Las primeras copias, se recuerda, fueron ordenadas el 18 de septiembre de 2009. Revisada la actuación se establece que los acuerdos de transacción que dieron origen a la investigación penal por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, ambos en concurso homogéneo, fueron suscritos por el procesado el 4 de diciembre de 2007, cuando aún regía en el Distrito Judicial de Quibdó la Ley 600 de 2000.

Esto permite afirmar que los delitos de prevaricato por acción se consumaron ese día, teniendo en cuenta que la conducta se realiza cuando se emite la decisión contraria a la ley y, por consiguiente, que el procedimiento aplicable para los referidos delitos sería la Ley 600 de 2000, por tratarse de hechos cometido antes de que entrara a operar la Ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Quibdó. La situación es un tanto distinta para los delitos de peculado por apropiación, puesto que la conducta solo se realiza cuando se produce la apropiación, es decir, cuando los bienes salen de las arcas del Estado, para el caso, cuando se produjeron los desembolsos, lo cual ocurrió en los años 2008, 2009, 2011 y 2012, momento para el cual ya había entrado en vigencia la Ley 906 de 2004 en el referido Distrito Judicial.

Esto parecería darle la razón al recurrente, puesto que, en las referidas condiciones, habría que acudir a la tesis de la razón objetiva, toda vez que los delitos habrían iniciado su ejecución en vigencia de la Ley 600 de 2000 y se habrían perfeccionado en vigencia de la Ley 906 de 2004, lo cual daría pie para sostener, razonablemente, que el procedimiento aplicable al caso sería el acusatorio, por ser el vigente cuando se iniciaron los actos de investigación. Sin embargo, el hecho que no se hubiera optado por esta alternativa procesal, no vicia de nulidad lo actuado, por dos razones fundamentales, (i) porque ambos procedimientos tienen vocación de ser aplicados, luego no puede sostenerse que la selección de uno en lugar de otro desconozca el principio de legalidad procesal, y (ii) porque con la tesis de la razón objetiva la Corte no pretendió fijar reglas de competencia, sino solo directrices que sirvieran de referente para la solución de los conflictos que se venían presentando.

Esta ha sido y sigue siendo la postura pacífica de la Sala, que hoy se reitera: «Con el fin de fijar criterios de interpretación que permitieran garantizar soluciones uniformes en la labor de determinar cuál de los dos estatutos debía aplicarse en estos casos, la Corte estructuró la tesis de la razón objetiva, que postula que cuando una situación de esta naturaleza se presenta, debe resolverse acudiendo a criterios objetivos y razonables, consistentes esencialmente en determinar bajo cuál de los dos estatutos se iniciaron las actividades de investigación, debiendo ser el vigente en ese momento el que fije el rumbo del procedimiento a seguir.

Pero esto no significa, como pareciera entenderlo el libelista, que si se opta por un criterio distinto, igualmente razonable, verbigracia el de la selección del estatuto vigente cuando se dio inicio a la ejecución del delito, como ocurrió en el presente caso, la actuación cumplida sea nula, porque ambos, al fin y al cabo, tenían vocación de aplicabilidad, en virtud del principio de legalidad procesal, y porque con esta tesis la Corte no pretendió fijar reglas sobre la legalidad del proceso, sino directrices que sirvieran de referente para la solución uniforme de los conflictos que se estaban presentando, como ya se indicó. Lo importante es que el procedimiento que se seleccione tenga también vocación de aplicabilidad, y que en su desarrollo se respete el debido proceso en sus distintas manifestaciones, al igual que las garantías de orden constitucional y legal de los sujetos procesales, aspectos que no son cuestionados ni puestos en duda por el casacionista.» ( Cfr. CSJ AP dic. 12 2013, rad. 41187, ratificado en SP17909-2017, rad. 46673 y AP3466-2021, rad. 56068, entre otras).

Por las razones que se dejan consignadas, se negará la nulidad pretendida por el procesado. 6.3. Responsabilidad penal en los delitos imputados La pretensión de que la Corte revoque el fallo de condena y en su lugar profiera uno de absolución, se sustenta en varias posturas jurídicas, (i) que la firma de los acuerdos de transacción se hizo para impedir que los recursos del Departamento se hicieran cautivos por cuenta de los embargos y así poder dar cumplimiento a los objetivos y principios que rigen la administración, (ii) que se obró de buena fe y sin dolo, o en el peor de la casos con culpa, y (iii) que no existe responsabilidad por concurrir las eximentes previstas en los numerales 3°, 10° y 11° del artículo 32 del Código Penal.

Como los primeros cuestionamientos guardan relación con la estructuración de los elementos objetivo y subjetivo de los tipos penales de prevaricato por acción y peculado por apropiación imputados, la Sala abordará primero el estudio de la tipicidad de dichas conductas, en sus componentes objetivo y subjetivo, con el fin de verificar si, como lo señaló el a quo, en el proceso se acreditó su configuración. 6.4.

Prevaricato por acción La descripción típica de la conducta la define el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.» De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales del tipo penal, (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) una resolución, dictamen o concepto proferidos en desarrollo de sus funciones, y (iii) que la decisión tomada sea manifiestamente contraria a la ley.

La contrariedad manifiesta de la decisión tomada alude al desconocimiento ostensible de la norma, de manera que objetivamente se establezca «que la decisión es producto del capricho o arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo » ( Cfr. CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303, SP, 3 jul. 2013, rad. 40226, SP4620-2016, rad. 44697, SP5394-2017, rad. 47920 y SP1310-2021, rad. 55780, entre otras).

Es importante tener presente que la conducta típica no se estructura porque la decisión que se toma sea incorrecta, desacertada o ilegal, « por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia», sino, además, porque la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos «no admite justificación razonable alguna » en el caso concreto ( Cfr. CSJ AP. 29 de julio de 2015, rad.

No. 44031 y SP3578-2020, rad. 55140, entre otras). La acreditación de estos tópicos impone tener en cuenta no solo los fundamentos jurídicos, probatorios o procesales en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de prevaricadora, sino también las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba el agente al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori ( Cfr. CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005, SP4620-2016, rad. 44697 y SP467-2020, rad. 55368, entre otras). 6.4.1.

En el caso que se estudia, la condición de servidor público de Roger Pastor Mosquera Lozano está debidamente acreditada. Para el 4 de diciembre de 2007, cuando se firmaron los acuerdos, fungía como Gobernador encargado del Departamento del Chocó[footnoteRef:8], en reemplazo del doctor Julio Ibargüen Mosquera, quien era el titular, además de fungir como secretario de Hacienda desde el 7 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2007[footnoteRef:9]. [8: Según Decreto del Despacho del Gobernador No. 0671 de 2007, del 29 de noviembre de 2007, mediante el cual efectuó el encargo del aquí procesado.

Dicho encargo culminó el 5 de diciembre de 2007. Cuaderno anexo original fiscalía No. 3, fls. 3 a 5.] [9: Cuaderno anexo original fiscalía No. 3, fl. 4.] 6.4.2. Se probó que, como Gobernador encargado, suscribió el 4 de diciembre de 2007 dos (2) documentos de «transacción» con los abogados Henry Eduardo Lázaro Ortiz e Ignacio Cuesta Allin, con el fin de finiquitar los procesos ejecutivos laborales Nos. 2006-0483 y 2007-00432 (2010-00222), que cursaban en los Juzgados 1º y 2º Laborales del Circuito de Quibdó – Chocó, respectivamente[footnoteRef:10]. [10: Oficio «transacción» del proceso No. 2006-0483, cuaderno anexo original fiscalía No. 1, fl. 98, y oficio «transacción» del proceso 2007-00432 (2010-00222), cuaderno anexo original fiscalía No. 3, fl. 197.] 6.4.2.1.

Los dos (2) documentos tienen en común la siguiente motivación: «…hemos acordado transar el proceso de referencia, buscando con ello coadyuvar al mejoramiento de las finanzas departamentales, ante la difícil situación fiscal presentada por los numerables embargos que padece en los actuales momentos [el Departamento del Chocó] …» [Subraya fuera del texto] 6.4.2.2.

En el proceso ejecutivo laboral No. 2006-0483, se acordó: «…transigir la litis en la suma de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($1.480.000.000), que se cancelarán con los títulos retenidos en depósitos judiciales, condonándose la suma de CIENTO TRES MILLONES SEICIENTOS MIL PESOS ($103.600.000), correspondientes a las agencias en derecho…». 6.4.2.3.

En el proceso ejecutivo laboral No. 2007-00432 (2010-00222), se acordó: «…transigir la litis en la suma de TRES MIL TRECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS M/C ($3.375’000.000), que se cancelarán con los títulos retenidos o que se llegaren a retener en depósitos judiciales, condonándose la suma de TRECIENTOS SEIS MILLONES DE PESOS M/C ($306’000.000) correspondientes a las agencias en derecho…». 6.4.2.4.

Ambos documentos contienen el siguiente clausulado: «Hágase entrega de la totalidad de los títulos que existen o llegaren a existir hasta la suma acordada en la transacción. (…) El incumplimiento de la presente transacción prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en la ley (…) Las partes con ocasión de imprimirle celeridad a la transacción acuerdan además renunciar a términos de notificación y ejecutoria del auto que aprueba la transacción (…).» 6.4.3.

Para la Fiscalía General de la Nación, el Gobernador encargado Roger Pastor Mosquera Lozano no estaba facultado para suscribir estos acuerdos de transacción de los procesos judiciales a nombre del ente territorial, toda vez que debió agotar primero «el trámite previsto al interior de la administración departamental para realizar transacciones sobre litigios judiciales »[footnoteRef:11]. [11: Resolución de acusación, cuaderno original fiscalía No. 2, fl. 264.] 6.4.3.1.

En relación con esta exigencia, el artículo 65B de la Ley 23 de 1991, adicionado por el artículo 75 de la Ley 446 de 1995, indica: « Las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de Departamento y los Entes Descentralizados de estos mismos niveles, deberán integrar un comité de conciliación, conformado por los funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que se le señalen.

Las entidades de derecho público de los demás órdenes tendrán la misma facultad.» [Subrayas fuera del texto] 6.4.3.2. A su vez, el Decreto 1214 de 2000, «[p]or el cual se establecen funciones para los Comités de Conciliación de que trata el artículo 75 de la Ley 446 de 1998», vigente para la fecha de los hechos[footnoteRef:12], precisa: [12: Posteriormente, fue proferido el Decreto Reglamentario 1716 de 2009, cuyo artículo 30 derogó el Decreto 1214 de 2000.] «Artículo 1.

Campo de aplicación. El presente decreto es de obligatorio cumplimiento para las Entidades y Organismos de Derecho Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de Departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles. (…) Artículo 2. Del Comité de Conciliación. El Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad.

Igualmente, decidirá en cada caso específico sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes. Parágrafo. La decisión del Comité de Conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación de gasto.

Artículo 3. Integración. El Comité de Conciliación estará conformado por los siguientes funcionarios, quienes concurrirán con voz y voto y serán miembros permanentes: 1. El jefe de los entes de que trata el artículo 1° del presente decreto, o su delegado. 2. El ordenador del gasto, o quien haga sus veces. 3. El Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad.

En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, concurrirá el Secretario Jurídico o su delegado. 4. Dos (2) funcionarios de dirección o de confianza que se designen conforme a la estructura orgánica de cada ente. (…) Artículo 5. Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las siguientes funciones: Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico.

Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos.

Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación. Determinar la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición. (…).» [Subrayas y negrillas fuera del texto] De las normas transcritas resulta claro que, para la fecha en que ocurrieron los hechos (4 de diciembre de 2007), los Departamentos, en condición de entidades de derecho público, debían contar con un comité de conciliación. Inclusive, en este proceso no se discute que la gobernación del Chocó ya tenía constituido para ese entonces el referido comité. Adicionalmente, que de su composición participa el ordenador del gasto, esto es, el Gobernador del Departamento, quien además funge como representante legal del ente territorial (art. 303, Cons.

Pol. y art. 110, Dto. 111/96), y por otros servidores públicos de dicha entidad, como es el caso del «jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad». Tampoco es objeto de discusión que el comité de conciliación es el que decide sobre la procedencia o improcedencia de la conciliación, o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos.

E igualmente, que tiene como función señalar la posición institucional dentro de la cual «el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación». En relación con este puntual tema, el procesado expuso en la diligencia de versión libre lo siguiente: «PREGUNTADO: Sírvase indicar si [¿]al interior de la Gobernación de Choco existía algún comité conciliador para tratar los asuntos de deudas con los acreedores?; en caso afirmativo sírvase indicar quienes lo conformaban y cuáles eran sus funciones? CONTESTÓ: Sí existía el comité de conciliación, lo conformaban si mal no recuerdo el Asesor Jurídico, el Secretario General, Control Interno y el señor Gobernador; no preciso exactamente las funciones, pero eran ver la capacidad de éxito en el algunas de las acreencias y tratar de hacerla menos lesiva las acreencias ciertas que debía pagar el Departamento de Chocó »[footnoteRef:13] [Subraya fuera del texto]. [13: Cuaderno original fiscalía No. 1, fls. 59 y 60.] Es decir, que el Roger Pastor Mosquera Lozano sabía que dentro de la estructura administrativa de la gobernación del Chocó existía un comité de conciliación, e igualmente, que conocía su composición y funciones generales en relación con el trámite de los procesos judiciales que se adelantaban contra del Departamento.

Sobre el trámite cumplido en el proceso que culminó con la suscripción de los acuerdos de transacción, el gobernado refirió en sus indagatorias y en la declaración que rindió en la audiencia de juzgamiento, que antes de adoptar la decisión de suscribir los documentos con los abogados Pedro Ignacio Cuesta Allín y Henry Eduardo Lázaro Ortiz, consultó verbalmente al secretario o asesor jurídico de la gobernación, quien le aseguró que las transacciones eran legales[footnoteRef:14] o, sencillamente, que «no eran ilegales »[footnoteRef:15]. [14: Indagatoria, cuaderno original fiscalía No. 1, fl. 61.] [15: Audiencia de juzgamiento del 8 de octubre de 2019, primer audio denominado «RAD-48863-08-10-19-1», récord: 43:50.] Esta afirmación, sin embargo, fue desmentida por Jackson Vargas Caicedo, quien era el encargado de la asesoría jurídica y el apoderado del Departamento para ese entonces.

En su declaración rendida en el proceso, aseguró que no rindió concepto jurídico alguno, ni tuvo participación en las transacciones suscritas por el Gobernador encargado en los procesos ejecutivos laborales Nos. 2006-0483 y 2007-00432 (2010-00222)[footnoteRef:16]. [16: Cuaderno original fiscalía No. 2, fls. 53 a 61.] Además, al margen de los contenidos irreconciliables y abiertamente opuestos de estos relatos, el hecho que el Gobernador encargado haya transado o conciliado los procesos con los abogados de los demandantes, sin haber surtido previamente el respectivo trámite ante el comité de conciliación a efectos de establecer su procedencia y la «posición institucional» del ente territorial, como lo obligan las normas transcritas, carece por completo de justificación en el expediente.

Lo que la investigación logró acreditar, es que la gobernación del Chocó, por intermedio de su apoderado, se opuso en el curso de estos procesos a las pretensiones de los demandantes, quienes alegaron que la gobernación debía asumir el pago de cesantías y sanción moratoria de extrabajadores de la Asamblea Departamental. Veamos: - En el proceso No. 2006-0483, el representante judicial del Departamento, además de solicitar la nulidad del proceso y excepcionar sobre la inembargabilidad de los recursos e improcedencia de pagos de sanción moratoria, se opuso a la vinculación del Departamento del Chocó como demandado, por tratarse de asuntos relacionados con acreencias a cargo de la Asamblea Departamental, que debía asumir dicha entidad[footnoteRef:17]. [17: Cuaderno anexo original fiscalía No. 1, fls. 49 a 54.] - Y en el radicado No. 2007-00432 (2010-00222), el apoderado del ente territorial solicitó el desembargo de la cuenta denominada «Gobernación del Chocó Proyecto de Ampliación de Cobertura».

Para tal efecto, argumentó que los recursos provenían del «Sistema General de Participaciones», con destinación exclusiva al pago de acreencias laborales de docentes indígenas[footnoteRef:18]. [18: Cuaderno original fiscalía No. 1, CD, fl. 275. CD, documento PDF «Carpeta 1.2.», fl. 89 a 93.] Además, la fiscalía acreditó, con el respectivo soporte documental, que en los dos procesos ejecutivos laborales que culminaron por la vía de la transacción, algunas obligaciones alegadas a nombre de los demandantes, (i) ya habían sido canceladas por la Asamblea Departamental, (ii) no se causaron o no eran exigibles judicialmente, o (iii) eran superiores a lo supuestamente adeudado[footnoteRef:19]. [19: Cuaderno original fiscalía No. 2, fls. 215 a 251.] El Gobernador Roger Pastor Mosquera Lozano y su apoderado judicial aseguran que la suscripción de las transacciones que se cuestionan, fue acertada, o por lo menos, que no contrarían manifiestamente la ley, puesto que tuvieron como efecto que se suspendiera el incremento de la deuda que aquejaba al Departamento para ese entonces y se impidiera que los recursos de hicieran cautivos.

Igualmente, fueron insistentes en sostener que, con posterioridad al trámite de reestructuración al que se acogió el Departamento en el marco de la Ley 550 de 1999, que culminó el 19 de julio de 2007, se reactivaban todos los procesos judiciales en contra del ente territorial, incluyendo el cobro de intereses sobre las deudas por parte de los acreedores.

Para la Corte, estos argumentos defensivos en manera alguna excluían la obligación legal que le asistía al Gobernador de someter a consideración del comité de conciliación la propuesta de transacción de los procesos judiciales que, según su propio dicho[footnoteRef:20], fue allegada directamente por los apoderados de los demandantes, ni la tornaban inexigible. [20: Audiencia del 8 de octubre de 2019, archivo «RAD-488-63-08-10-19-1», récord: 10:03.] Igual acontece con las alusiones a la conciliación como «herramienta» donde las partes involucradas «ceden» y propician acercamientos, y con la explicación de que acudió a la terminación anticipada de estos procesos en el marco de una «gestión administrativa», encaminada a asegurar «la continuidad de la administración» y proteger las finanzas del Departamento, puesto que estas particulares motivaciones tampoco lo exoneraban del cumplimiento de la ley.

Finalmente, no se advierte por qué o de qué manera la finalización del proceso de restructuración del Departamento tornaba imperativa la suscripción de los acuerdos de transacción, con desconocimiento del trámite ante el comité de conciliación y sin el debido estudio de las pretensiones de los demandantes y de la línea defensiva adoptada al interior de los procesos por los representantes judiciales del propio Departamento.

Por tanto, la conclusión que se sigue es que los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato por acción concurren a cabalidad, en cuanto se está frente a una decisión adoptada por un servidor público, que contraría manifiestamente la ley. Como lo puntualizó la fiscalía en la resolución de acusación y la primera instancia en la sentencia recurrida, la suscripción de los documentos de transacción realizada por el procesado encuadra en el verbo rector proferir del tipo penal de prevaricato por acción, y se erige en una decisión comprendida dentro del elemento normativo resolución, en tanto se entiende por tal, además de la providencia que emite la autoridad judicial, la proferida por la autoridad administrativa ( Cfr. CC C-335 de 2008, que a su vez cita el auto CSJ AP, del 5 de abril de 1984).

Una resolución, ha dicho la Sala, «equivale a un decreto, una providencia, un auto o un fallo de autoridad gubernativa o judicial (Cfr. CSJ SP 25 oct. 2017, rad. 47459). Para los fines del prevaricato, se ha entendido que la resolución «no es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino también por funcionario administrativo, en ejercicio uno u otro de sus respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el empleado oficial decida algo en ejercicio de su función ( Cfr. CSJ SP 21 ago. 2013. rad. 39.751 y SP1281-2021, rad. 56718).

(Negrilla fuera de texto) 6.4.4. Verificado el concurso de los elementos objetivos del tipo penal, corresponde a la Sala determinar si el procesado Roger Pastor Mosquera Lozano realizó la conducta con conocimiento y voluntad (elemento subjetivo). Este requisito exige acreditar que quien emite la decisión manifiestamente contraria a la ley conozca el ámbito normativo que regula el caso y se aparte del mismo deliberadamente, de manera arbitraria y caprichosa.

En otras palabras, con voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico ( Cfr. SP668-2021, rad. 51652, SP1310-2021, rad. 55780 y SP1401-2022, rad. 51918). Esto usualmente se presenta cuando la decisión se sustenta en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, argumentos caprichosos, arbitrarios, o abiertamente absurdos, de los que no emerge duda que la motivación que acompaña al funcionario no es el de acertar, sino la de apartarse deliberadamente del ordenamiento jurídico ( Cfr. CSJ SP1657-2018, rad. 52545 y SP1310-2021, rad. 55780).

La acreditación de este requisito, como ya lo ha indicado la Sala en doctrina pacífica, suele obtenerse a partir de elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables, la trayectoria y experiencia profesional del acusado, entre otros aspectos, ante la dificultad de obtener pruebas directas de su estructuración ( Cfr. CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112 y SP1401-2022, rad. 51918).

De los elementos de prueba allegados al proceso, que se vinculan con este aspecto estructural del delito, se extrae lo siguiente: (i) El Gobernador Roger Pastor Mosquera Lozano se graduó en Economía en el año 2002 y como especialista en Derecho Público en el 2003[footnoteRef:21]. [21: Cuaderno anexo original fiscalía No. 3, fls. 16 a 19.] (ii) Se desempeñó como secretario de Hacienda del Departamento del Chocó por más de dos (2) años, desde el 7 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2007, en cuyo periodo de tiempo fue encargado como Gobernador en dieciséis (16) oportunidades[footnoteRef:22], y [22: Ibidem, fls. 4 y 5.] (iii) Uno de esos encargos se dio mediante Decreto No. 0671 del 29 de noviembre de 2007, por el término de siete (7) días, específicamente del 29 de noviembre al 5 de diciembre de ese año, en cuyo ejercicio suscribió los acuerdos de transacción que dieron origen a este proceso, concretamente el 4 de diciembre de 2007, a escasos día de concluir el periodo del gobierno departamental (período 2004-2007).

De estos elementos de prueba y los contenidos de las declaraciones entregadas por Roger Pastor Mosquera Lozano en el curso del proceso (versión libre, indagatorias y declaración en la fase de juzgamiento), lo primero que se establece es que el acusado contaba con amplios conocimientos sobre el manejo de la administración pública y el funcionamiento del ente territorial.

En las declaraciones a las que se alude, habló de las finanzas del Departamento para la época de los hechos, el proceso de reestructuración al que se vio abocado, la finalización de dicho proceso por disposición del Ministerio de Hacienda y las múltiples demandas ejecutivas que cursaban, con distintas órdenes judiciales de embargo de cuentas bancarias del ente territorial.

También se refirió al cierre de la administración departamental para ese diciembre de 2007, así como a la existencia del comité de conciliación en el ente territorial para temas relacionados con demandas judiciales y la existencia de la oficina jurídica al servicio del despacho del Gobernador. Es decir, que el acusado sabía de la existencia del comité y conocía de manera general sus funciones.

Sin embargo, obvió su convocatoria y también el sometimiento a estudio de los acuerdos a la oficina jurídica del ente territorial, de la que también tenía conocimiento. Esto muestra que el acusado, no obstante saber que debía consultar el comité de conciliación, decidió actuar motu proprio, de manera inconsulta, proceder del que en cierto modo también informan los abogados Pedro Ignacio Cuesta Allín y Henry Eduardo Lázaro Ortiz[footnoteRef:23], quienes sostienen que para llegar a la negociación hablaron directamente con el procesado y que después de haber visitado los juzgados para verificar la existencia de los procesos promovidos por ellos contra el Departamento, accedió a suscribir la propuesta de acuerdo. [23: Audiencia del 8 de octubre de 2019, segundo audio, archivo «RAD-48863-08-10-19-2», récord:1:17:00 y segundo audio, archivo «RAD-48863-08-10-19-3», récord: 47:45.] Adicionalmente a la pretermisión de estos pasos previos de estudio, es igualmente diciente la premura con la que se acudió a la firma de los acuerdos, a escasos días de terminar el periodo del gobierno departamental, con renuncia de los términos de notificación y ejecutoria del auto que dispusiera la aprobación de acuerdo de transacción, con el explicitado fin de imprimirle celeridad al proceso y finiquitarlo antes del cierre de la administración. En conclusión, la prueba recaudada demuestra que Roger Pastor Mosquera Lozano sabía que suscribir los acuerdos de transacción en la forma como lo hizo transgredía el ordenamiento jurídico, y no obstante ello, decidió voluntariamente hacerlo, actualizando de esta manera el tipo penal de prevaricato por acción, en sus componentes objetivo y subjetivo. 6.5.

Peculado por apropiación 6.5.1. Este delito lo define el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, así: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.» Se trata de un delito de resultado, cuya estructura básica exige, (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) que tenga la administración, custodia o tenencia de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, (iii) que le hayan sido confiadas por razón o con ocasión de sus funciones, y (iv) que se apropie en provecho suyo o de un tercero de esos bienes.

Sobre esta conducta delictiva la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que, para su configuración, «se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél » ( Cfr. CSJ AP, 28 de mar. de 2016, rad. 32645, SP2184-2017, rad. 47348;

CSJ SP364-2018, rad. 51142; CSJ SP4414-2019, rad. 50667 y SP730-2021, rad. 55287). 6.5.2. Como se expuso en el capítulo precedente, la condición de servidor público de Roger Pastor Mosquera Lozano para el 4 de diciembre de 2007, no admite controversia. Tampoco que, en esa fecha, en condición de Gobernador encargado del Departamento del Chocó, suscribió dos (2) documentos de «transacción» en los procesos ejecutivos laborales Nos. 2006-0483 y 2007-00432 (2010-00222), que cursaron en los Juzgados 1º y 2º Laborales del Circuito de Quibdó – Chocó, respectivamente. 6.5.3.

Sobre la realización de la conducta típica, se tiene lo siguiente: 6.5.3.1. En el expediente quedó acreditado que ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO desempeñó el cargo de Gobernador encargado del Departamento del Chocó entre el 29 de noviembre y el 4 de diciembre de 2007 y que durante ese período fungió como ordenador del gasto. 6.5.3.2. En dicha condición, dispuso «pagos de diversos títulos de depósitos judiciales», en cumplimiento de dos (2) acuerdos de transacción suscritos el 4 de diciembre de 2007, respecto de procesos ejecutivos laborales Nos. 2006-0483 y 2007-00432 (2010-00222), adelantados en los Juzgados 1º y 2º Laborales del Circuito de Quibdó, así: (i) En el radicado No. 2006-0483, se acordó como transacción la suma de $1.480’000.000.

El juzgado de conocimiento ordenó la entrega de distintos depósitos judiciales a los apoderados de los demandantes por valores de $344’427.535[footnoteRef:24], $176’710.244,60[footnoteRef:25], $75’000.000[footnoteRef:26] y $76’209.162[footnoteRef:27], para un total de $672’346.941,60. desembolsos que ocurrieron entre enero de 2008 y noviembre de 2009.[footnoteRef:28] [24: No. 433200000015916 de 18 de diciembre de 2007 - Henry Eduardo Lázaro Ortiz.] [25: No. 433030000149087 de 15 de abril de 2008 - Pedro Ignacio Cuesta Allín.] [26: No. 433030000178829 de 22 de julio de 2009 - Pedro Ignacio Cuesta Allín.] [27: No. 433030000187064 de 19 de noviembre de 2009 - Pedro Ignacio Cuesta Allín.] [28: Resolución de acusación, fl. 105. ] (ii) En el radicado No. 2007-00432 (2010-00222), se acordó como transacción la suma de $3.375’000.000.

El juzgado de conocimiento ordenó la entrega de 106 títulos de depósito judicial, de los cuales, 92 se cancelaron a los apoderados de los demandantes y 14 fueron remitidos a otros procesos judiciales para el pago de obligaciones, cancelándose así la totalidad de la suma pactada. Estos desembolsos ocurrieron entre julio de 2009 a noviembre de 2009, agosto de 2011 a noviembre de 2011, y uno en febrero de 2012[footnoteRef:29] [29: Resolución de acusación, fl. 113.] 6.5.3.3.

También se estableció que el acto jurídico que sirvió de fundamento a los pagos realizados contrariaba la normatividad legal, en cuanto se trataba de transacciones realizadas sin el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para su validez, que cobijaban acreencias en algunos casos ya canceladas, en otros que no se causaron o no eran exigibles judicialmente, o simplemente, por montos superiores a lo supuestamente adeudado[footnoteRef:30], todo lo cual los convertía en pagos indebidos. [30: Cuaderno original fiscalía No. 2, fls. 215 a 251.] 6.5.3.4.

De esta manera, el acusado propició la apropiación de los recursos públicos del Departamento del Chocó en los montos indicados, por parte de particulares, dando lugar a la estructuración del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, en su componente objetivo, pues, se insiste, el procesado, en condición de servidor público, como ordenador del gasto, dispuso de recursos públicos de los cuales no podía disponer en la forma ni para los fines que lo hizo. 6.5.4.

En lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, para la Sala es claro que el doctor Roger Pastor Mosquera Lozano contaba con suficientes conocimientos sobre el funcionamiento de la administración pública, fruto de sus estudios de pregrado y posgrado, al igual que de la experiencia específica en la administración del Departamento del Chocó, donde se desempeñó como integrante del gabinete del Gobernador titular Julio Ibarguen Mosquera, quien lo delegó en dieciséis (16) ocasiones como Gobernador encargado, según se describió en su momento.

Su condición de secretario de Hacienda durante buena parte de la administración y su desempeño como Gobernador encargado del Departamento en repetidas oportunidades, le permitían contar con los conocimientos suficientes para saber que como ordenador del gasto no podía de manera inconsulta y directa realizar conciliaciones judiciales que implicaran desembolsos de recursos públicos, como ocurrió en este caso.

De allí que también se advierta acreditado el componente subjetivo de este tipo penal. Es de precisar que los argumentos defensivos orientados a cuestionar la existencia del delito, porque los desembolsos ocurrieron de manera progresiva durante la administración siguiente, cuando ya Roger Pastor Mosquera Lozano no se desempeñaba como Gobernador, en nada alteran la tipicidad de la conducta, puesto que es claro que el procesado, cuando suscribió el acuerdo de transacción en condición de Gobernador, dispuso jurídicamente de los recursos del Departamento en los montos allí detallados, y que fue en virtud del uso de esa facultad de disposición que se realizaron posteriormente los desembolsos indebidos.

Recuérdese, así se motivaron los acuerdos de transacción: «Hágase entrega de la totalidad de los títulos que existen o llegaren a existir hasta la suma acordada en la transacción. (…) El incumplimiento de la presente transacción prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en la ley (…) Las partes con ocasión de imprimirle celeridad a la transacción acuerdan además renunciar a términos de notificación y ejecutoria del auto que aprueba la transacción (…).» En este contexto, resulta igualmente insubstancial el alegato dirigido a evidenciar que el procesado habría obrado de buena fe, motivado solo por el propósito de impedir que, (i) los recursos del Departamento se hicieran cautivos, (ii) la deuda departamental se siguiera acrecentando, y (iii) los objetivos de la administración se hicieran irrealizables, porque, por muy loables que fueran sus pretensiones, ello no lo autorizaba para disponer de los bienes del Departamento de cualquier manera. 6.6.

Sobre la ausencia de responsabilidad penal 6.6.1. El procesado Roger Pastor Mosquera Lozano y su apoderado plantean que las conductas objeto de juzgamiento son culposas y, por ende, que debería proferirse sentencia absolutoria. Adicionalmente, que se enmarcan en los supuestos fácticos de ausencia de responsabilidad descritos en los numerales 3º, 10º y 11º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000. 6.6.2.

Respecto a la culpa, el artículo 23 del Código Penal establece que se presenta «cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo». La primera precisión que impone este ataque, es que el carácter culposo de la conducta no necesariamente conduce a la absolución. Solo lo será cuando el tipo penal no admite la modalidad culposa, como ocurre, por ejemplo, con el delito de prevaricato por acción, pero si la contempla, como acontece con el delito de peculado (artículo 400, L. 599/00), es perfectamente posible arribar a un fallo condenatorio.

También es importante aclarar que los impugnantes no se ocupan de presentar argumentos en apoyo de esta alegación, más allá de la afirmación simple y llana de que, en el peor de los casos, se estaría frente a una modalidad culposa, lo cual, de entrada, torna inestudiable el reparo por falta de fundamentación. No obstante, se harán algunas consideraciones, con el fin de poner de presente la sinrazón del planteamiento.

En relación con esta modalidad de la conducta punible, la Corte tiene dicho que cuando ella se presenta, «el sujeto activo no quiere el resultado, no lo asume como consecuencia necesaria de su actuar ni es indiferente a su ocurrencia. Tampoco es producto de un exceso en su voluntad dolosa primaria. O no lo previó, aunque era previsible (justamente por su negligencia o impericia) o, habiéndolo previsto, siguió adelante con su actuar porque creyó que lograría evitar su realización» ( Cfr. SP1680-2022, rad. 60875).

En el caso que se estudia, quedó claramente establecido que el procesado concurrió conscientemente a la suscripción de los acuerdos de transacción con los apoderados de las partes demandantes y que también era su voluntad afectar los recursos del Departamento para materializar los acuerdos, luego es indiscutible que quería los resultados causados, que los buscó y que finalmente los obtuvo, particularidades que descartan cualquier accionar culposo. 6.6.3.

Las causales excluyentes de responsabilidad previstas los numerales 3°, 10° y 11° del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, que se invocan en favor del procesado, aparejan los siguientes contenidos: «(…) 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. (…) 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.» 6.6.3.1.

En relación con la primera, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en señalar que se obra en estricto cumplimiento de un deber legal cuando el mismo ordenamiento jurídico impone o permite al sujeto agente la realización de la conducta típica. El deber que ampara la actuación debe ser jurídico, es decir, estar previsto de manera expresa en una norma positiva.

Estos presupuestos no se acreditan en el presente asunto, pues se afirma que el Gobernador actuó en cumplimiento de un deber, pero no se dice de qué deber, ni se cita la norma jurídica que lo establece. Se da a entender que no es responsable porque obró en ejercicio de sus funciones, pero la normatividad legal en manera alguna contempla que pueda realizar conciliaciones ilegales ni otra actividad ilícita para el desentrabamiento del bloqueo de los recursos o la realización de los fines de la administración. 6.6.3.2.

Respecto de la causal prevista en el numeral 10º del artículo 32, esta Sala ha precisado que en ella «[…] el sujeto activo actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal» ( Cfr. CSJ SP135-2014, rad. 35113).

Estas circunstancias también se encuentran ausentes en el presente caso, pues lo que se probó en el curso de la investigación es que Roger Pastor Mosquera Lozano sabía que las transacciones o conciliaciones debían contar con la aprobación previa del comité de conciliación y, aun así, optó por llevarlas a cabo, con las afectaciones que ya se reseñaron para los recursos públicos.

Ningún error, por tanto, se avizora configurado en relación con los elementos estructurales de los tipos penales que se le imputan, pues, en punto del prevaricato por acción, sabía que la decisión que estaba tomando contrariaba el ordenamiento jurídico y, en relación con el peculado, sabía también que los desembolsos ordenados constituían pagos indebidos. 6.6.3.3.

En relación con la eximente de numeral 11º, que recoge el error de prohibición denominado directo, es imperioso precisar que su reconocimiento lo solicitó la defensa inicialmente como causal excluyente de responsabilidad, y secundariamente, como «diminuente de pena que contempla el inciso final del ordinal 11º del artículo 32, de la Ley 599 de 2000».

En su criterio, el procesado incurrió en error al cumplir las obligaciones impuestas en los procesos judiciales, donde se había ordenado el embargo de cuentas del ente territorial, lo cual lo determinó a suscribir las transacciones con sujeción del manual de funciones del cargo que ostentaba y de los principios de economía procesal y eficiencia que rigen la administración pública.

Este alegato, a juzgar por los términos de su contenido, se orienta más a proponer lo se conoce como un error de prohibición indirecto, que tiene lugar cuando el sujeto agente obra bajo el convencimiento o la convicción de que en su conducta concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad, previsto en la segunda parte del numeral 10°, pues por parte alguna se alega que el procesado desconociera que el Código Penal sanciona como delito las conductas consistentes en dictar decisiones contraria a la ley o apoderarse de dineros del Estado.

Aclarado este aspecto, lo primero que se advierte es que los argumentos fácticos que finalmente se aducen para sustentar el concurso de la causal, referidos, en lo que logra extraerse, a la necesidad de dar cumplimiento a una decisión judicial para desbloquear los recursos del Departamento y cumplir los fines de la administración, no estructuran el error alegado, puesto que los dineros embargados no eran la única fuente de recursos con que contaba la administración para cumplir sus objetivos, y porque, de todas maneras, esos recursos terminaron comprometidos en las transacciones suscritas.

También se descarta que pueda estarse frente a un error de prohibición directo, de carácter vencible, pues ante la ausencia de error, resulta inane entrar a indagar si fue invencible o vencible, a efectos de determinar si se estructura la excluyente de responsabilidad o la diminuente de pena. Y ya se dijo que del proceso no surgen elementos de juicio de los que pueda establecerse que el procesado desconociera que la legislación penal sanciona como delito las conductas que hoy se le imputan. 6.7.

La prisión domiciliaria 6.7.1. La primera instancia negó la prisión domiciliaria con los siguientes argumentos: «Tampoco se concederá a Roger Pastor Mosquera Lozano el mecanismo sustitutivo de la pena citado en el epígrafe, pues aunque no se discute que éste reúne el requisito objetivo demandado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, vigente al momento de los hechos respecto del delito de prevaricato por acción, no ocurre lo mismo con el peculado por apropiación cuya pena mínima corresponde a 6 años, adicionalmente (…) en esta clase de comportamientos no procede un diagnóstico favorable del factor subjetivo, como quiera que la defraudación de la expectativa social en cuanto se ha confiado a determinados servidores públicos el correcto desempeño de la función pública genera recelo en la comunidad y, en particular, por el rol derivado del cargo de Gobernador de Departamento.

(…) En cuanto a las exigencias de naturaleza subjetiva, se requiere que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita deducir fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. (…) En tal labor, la Sala considera necesario destacar que más allá de la lesividad intrínseca predicable de cada uno de los delitos atribuidos al procesado, apreciada en su conjunto la conducta reprochada a Roger Pastor Mosquera Lozano, se advierte de inusitada gravedad, no solo en razón de la afectación por igual de diversos bienes jurídicos tutelados -fe pública y administración pública-, sino por la repercusión social del comportamiento.

(…) Aunado a lo anterior, advierte la Sala que la actitud asumida por el procesado, en tanto con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas del acto particular y concreto por él suscrito, se plegó sin mayor análisis a las pretensiones de los beneficiarios, reconociendo motu propio y sin reunirse las exigencias legales para ello cesantías y sanciones moratorias, a través de los acuerdos de transacción, las cuales causaron defraudación a las arcas del Departamento.

(…) En suma, considera la Sala que el comportamiento debe recibir una sanción ejemplar acorde con el daño real y potencial causado, que restituya la confianza del conglomerado social en las instituciones jurídicas, razón por la cual se negará la medida sustitutiva.» [Subraya del texto] 6.7.2. En la apelación, el procesado solicita sustituir la prisión en establecimiento carcelario por domiciliara, argumentando que «es paciente de 75 años» y que desde el año 2010 sufre de patologías «que pueden ser consideradas como un estado grave de enfermedad» (en concreto: hipertensión arterial crónica, con antecedentes familiares de muerte súbita, «con cifras tensionales fuera de meta», con síndrome metabólico, dislipidemia mixta y urolitiasis, así como cuadros patológicos de apnea del sueño). 6.7.2.1.

Para empezar, debe precisarse que la edad actual del procesado no son 75, sino 50 años, según se desprende de la documentación obrante en el expediente[footnoteRef:31]. También, que los argumentos para negar la prisión domiciliaria se vinculan con los requisitos previstos por el legislador en el artículo 38 del Código Penal, cuyo texto para la fecha de los hechos (modificado por la Ley 1142 de 2007), prescribía: [31: Cuaderno anexo original fiscalía No. 3, fl. 63, copia de la cédula de ciudadanía de Roger Pastor Mosquera Lozano, fecha de nacimiento: 22 de abril de 1972.] «La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

(…)» 6.7.2.2. Los recurrentes piden que se sustituya la pena de prisión en establecimiento carcelario por domiciliaria, debido a que el acusado padece de una enfermedad grave, eventualidad prescrita en el artículo 68 del Código Penal, así: «Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. (…)» 6.7.2.3. La Sala tiene establecido que la competencia para decidir sobre la sustitución de la prisión domiciliaria por enfermedad grave, corresponde al juez de ejecución de penas ( Cfr. SP, jun. 26 de 2008, rad. 22453 y AP, sept. 1º de 2010, rad. 32844).

También, que la detención domiciliaria se define en el curso del proceso y el otorgamiento del sustituto de la prisión domiciliaria (artículo 38, L. 599/00) en la sentencia[footnoteRef:32]. [32: Cfr. CSJ AP, sept. 1º de 2010, rad. 32844, reiterado en SP235-2019, rad. 52852.] En la decisión SP235-2019, radicado 52852, además de ratificarse la referida línea jurisprudencia, se precisó: «… la simple razón expuesta por los recurrentes bajo la premisa que quien puede lo más puede lo menos, esto es, que quien emite la sentencia puede pronunciarse sobre tales aspectos, no resulta válida en la medida en que la competencia obedece a un criterio legal que el juez está llamado a acatar plenamente, por mandato de los artículos 2º y 6º de la Constitución Política, aunado a que la interpretación vigente, como se dijo, constituye una mayor garantía al sentenciado.

Aunque se ha reclamado la protección de los derechos fundamentales a la salud del sentenciado para que se acceda al estudio de la modificación del sitio de reclusión, es claro que las referencias que de ello se hace resultan en este momento especulativas, pues no se advierte riesgo inminente y de la magnitud que lo plantean los recurrentes que pueda ser incompatible a su confinamiento en establecimiento carcelario.

La ley consagra la posibilidad al procesado que su reclamación se examinada y decidida por el juez de penas, siempre y cuando se atiendan estrictamente el cumplimiento de los requisitos legales. Además, de esa manera se resguarda la garantía de la doble instancia para los efectos de la decisión que llegare a adoptarse, derecho que se afectaría si la Sala resuelve en esta oportunidad tal pretensión. No sobra señalar que le corresponda al INPEC estar atento para garantizar la atención médica y ofrecer los cuidados que sean requeridos por el sentenciado por las prescripciones del galeno que lo atienda.» [Subraya fuera del texto] 6.7.2.4.

Las precisiones hasta aquí realizadas son suficientes para concluir que el pronunciamiento sobre la solicitud de prisión domiciliaria por enfermedad grave no corresponde asumirlo a esta Sala, motivo por el cual se mantendrán las decisiones tomadas al respecto por la primera instancia. 7. Ante la falta de prosperidad de los reparos presentados en los recursos de alzada, la Sala confirmará en su integridad el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR LA NULIDAD solicitada por el procesado Roger Pastor Mosquera Lozano.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia emitida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte el 14 de julio del 2021, que condenó al exgobernador encargado del Departamento del Chocó Roger Pastor Mosquera Lozano por los delitos de prevaricato por acción, en concurso heterogéneo con peculado por apropiación agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

TERCERO. Contra esta decisión no proceden recursos.

CUARTO. Devolver el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS IMPEDIDO GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EXCUSA JUSTIFICADA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria F ABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponent e SP 3442 - 202 2 Segunda instancia No. 60171 Acta No. 227 Bogotá, D. C., veintiocho ( 28 ) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Sala de Casación Penal resuelve los recursos de apelación interpuestos por el exgobernador encargado del D epartamento de l Chocó R OGER P ASTOR M OSQUERA L OZANO y por su abogado defensor, contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación el 14 de julio de 2021, por los delitos de prevaricato por acción, en concurso con peculado por apropiación agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente SP3442-2022 Segunda instancia No. 60171 Acta No. 227 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS La Sala de Casación Penal resuelve los recursos de apelación interpuestos por el exgobernador encargado del Departamento del Chocó ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO y por su abogado defensor, contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación el 14 de julio de 2021, por los delitos de prevaricato por acción, en concurso con peculado por apropiación agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.