44114(20-01-16) grOttWz:«b 4 ca/omtva« arle (ja,rezina, defe CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente SP343-2016 Radicación N° 44114 (Aprobado Acta N° 10) Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora de DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO, contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2014 por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó en su integridad la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad y condenó al procesado y a RAFAEL ANDRÉS Ruiz SANTAMARÍA como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Casación 44114 DAVID STIVEN RODRIGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA HECHOS El Ad quem resumió la cuestión fáctica en estos términos: A las 3 y 50 de la tarde del 13 de septiembre de 2012, dos individuos posteriormente identificados como DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA, llegaron hasta las instalaciones de la empresa "Arepas y alimentos de Antioquia", ubicada en la carrera 50 D No 61-75 de esta ciudad y mediante amenazas con un arma de fuego, obligaron a los trabajadores a entregarles el dinero que había en la caja y un computador portátil.

Cometido el hecho, huyeron en el automóvil de placas BDX 375, el cual fue interceptado por agentes de la Policía que los persiguieron atendiendo el llamado dé auxilio que hicieron los trabajadores, dando captura a los asaltantes'. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 15 de septiembre de 2012, el Juzgado Veintidós Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, impartió legalidad a la captura de los indiciados, a quiengs la Fiscalía les formuló imputación por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de que tratan los artículos 239, 241 inciso 2°, 241 numeral 10 y 3,65 del Código Penal. 1 Folios 286 Cuaderno principal. 2 Casación 44114 DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA Cargos que fueron aceptados por los implicados RODRÍGUEZ FRANCO y RUIZ SANTAMARÍA, a quienes se les impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria en la residencia señalada por cada uno de ellos2. 2.

El 14 de diciembre de ese ario, la Fiscalía presentó el escrito de acusación3 por las mismas conductas punibles objeto de imputación. 3. El 6 de noviembre de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, llevó a cabo audiencia de individualización de pena y sentencia, que debió ser suspendida ante la manifestación de los señores defensores sobre su interés en reparar integralmente a las víctimas4.

La diligencia se continuó el 27 de febrero de 2014 y, una vez los apoderados judiciales de los procesados allegaron los recibos que dan fe de la entrega de la suma acordada con las víctimas, por concepto de indemnización, el despacho dictó sentencia contra DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA COMO coautores de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Les impuso, ciento cinco (105) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y les negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2 Folios 3 y 4 Ib. 3 Folios 67 a 73 Ib. 4 Folio 235 Ib. 3 Casación 44114 DAVID STIVEN RODRIGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARIA Precisó que no había lugar a promover incidente de reparación integral por los perjuicios materiales y morales causados con la comisión de los delitos materia de juzgamiento, toda vez que fueron resarcidos integralmente por los enjuiciados.

También decretó el comiso del arma de fuego que les fue incautada5. 4. El 7 de mayo de 2014, el Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados, confirmó en su integridad la decisión del A quo6. 5. Mediante auto del 6 de mayo de 2015, la Sala inadmitió la demanda de casación formulada a nombre del procesado RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA, en tanto que admitió la presentada por la defensora de DAVID STEVEN RODRÍGUEZ FRANC07, por lo cual, se llevó a cabo la correspondiente audiencia de sustentación8.

LA DEMANDA En el único cargo que formula la demandante, acude a la causal primera de casación para acusar la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, toda vez que los falladores se equivocaron en el proceso de dosificación punitiva, «pues despejaron el concurso de delitos» al considerar de mayor 5 Folios 254 a 259 Ib. 6 285 a 292 Ib. 7 Folios 11 a 24 Cuaderno de la Corte 8 Folios 78 y 79 Ib. 4 Casación 44114 DAVID STIVEN RODRIGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRES RUIZ SANTAMARIA gravedad el injusto contra la seguridad pública, cuando, en realidad, lo es el punible que afecta el patrimonio económico.

Refiere, en concreto, que el A quo al determinar las penas para efectos del concurso, debió partir de la más grave, sin tomar en cuenta «las circunstancias modificadoras de la misma», esto es, la «indemnización de perjuicios» que obedece a un comportamiento post delictual, sin incidencia en la selección del delito base para individualizar la pena que, para el caso concreto, es el hurto calificado y agravado, cuyo monto mínimo es de 144 meses, mientras que el del porte ilegal de armas es de 108 meses de prisión. Agrega que el artículo 269 del Código Penal, no es un beneficio, ni un subrogado; es un derecho que si bien se debe tener en cuenta «no debiera el sentenciador incluirla en la dosificación individual del delito».

Solicita que se tenga en cuenta como pena más grave el hurto calificado y agravado y no el porte ilegal de armas de fuego y, en consecuencia, «no se cree una situación contradictoria que afecte el principio de legalidad de la pena». AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. La defensora, en términos generales, reitera los argumentos del libelo. 2. El señor Fiscal 12 Delegado ante la Corte, considera que no le asiste razón a la impugnante, al pretender que se 5 Casación 44114 DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS Ruiz SANTAMARÍA tenga como de mayor entidad punitiva el delito de hurto calificado y agravado y a éste aumentársele otro tanto por el porte ilegal de armas, porque no solo deja de lado lo dispue'sto en la parte final del artículo 31 del Código Penal, sino la jurisprudenciade la Sala, según la cual, en el caso de concurso de conductas punibles, la pena más grave no es necesariamente la que señala el tipo penal en abstracto, sino la que resulte luego de individualizar cada una de las sanciones.

Al efecto, cita los radicados 38795 y 43439 de 2014 y, al final, solicita que no se case la sentencia. 3. La señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal expresa que el proceso de individualización de la pena, para los casos del concurso, no es como lo pretende la demandante, ni el orden en el que la Fiscalía imputa las conductas punibles, como tampoco son las penas asignadas en abstracto por el legislador las que determinan cual será el delito base para determinar la sanción. Las penas en el concurso se tasan de conformidad con lo regulado en el artículo 31 de la Ley 599 del 2000.

En el caso concreto, al quedar sustancialmente disminuida la sanción establecida para el hurto en virtud de la indemnización de perjuicios, la pena del porte de armas pasa a ser la más grave y base para fijar la sanción y, a partir de esta debidamente individualizada, se realiza el incremento 6 Casación 44114 DAVID STIVEN RODRIGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRES RUIZ SANTAMAR1A correspondiente por el punible contra el patrimonio económico.

Solicita no casar la sentencia demandada. CONSIDERACIONES 1. La demandante acusa la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal porque los juzgadores, al momento de dosificar la pena por el concurso de delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego o municiones, tomaron éste último como el más grave cuando en realidad lo es el que atenta contra el patrimonio económico.

Según entiende, en la escogencia del delito base o de mayor gravedad, una vez individualizadas las penas, no es posible tener en cuenta la circunstancia post-delictual prevista en el artículo 269 del Código Penal para los delitos contra el patrimonio económico, sino que se debe seleccionar aquella que, en abstracto, refleje un quantum más alto, la cual será aumentada hasta en otro tanto, en los términos del canon que regula el concurso de conductas punibles. 2.

Frente a esa propuesta, los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público hicieron manifiesto su desacuerdo, bajo el entendido que la pena más grave no es necesariamente la que señala el tipo penal en abstracto, sino la que resulte luego de individualizar cada una de las sanciones. 7 Casación 44114 DAVID STrVEN RODRÍGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA Razón por la cual, en el sub exá mine, al quedar sustan'6ialmente disminuida la pena del hurto en virtud de la indemnización de perjuicios, la sanción del porte de armas pasó a ser la más grave. 3.

Importa destacar que en los casos de concurso de conductas punibles, el artículo 31 del Código Penal prevé que el procesado quedará sometido a la normativa sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

La jurisprudencia de la Salag ha sido consistente en sostener que, en tratándose del concurso de delitos, la punibilidad de las conductas concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca el monto más grave, de manera que el quantum definitivo, es el resultado de la sanción prevista para el tipo base «aumentada hasta en otro tanto». 4.

En el asunto que es materia de examen, se tiene que el juei de primera instancia, al momento de dosificar la pena, precisó que la fiscalía formuló cargos por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, en concurso heterogéneo, cargos que fueron aceptados libremente por los 9 Cfr, entre otros, CSJ SP 24 ene.2007, rad. 22797, CSJ SP 01 feb. 2012, rad. 31288. 8 Casación 44114 DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA procesados, quienes además, repararon integralmente los perjuicios causados con la comisión del primer injusto.

En la tarea de individualizar cada uno de los señalados comportamientos, apuntó que para el delito de hurto calificado y agravado se ubicaría en el cuarto mínimo, que oscila entre 144 y 192 meses de prisión, y dentro de ese segmento escogió el monto inferior, esto es, 144 meses, sobre el cual reconocería la rebaja de las tres cuartas partes, por efecto de la indemnización integral, resultando como pena a imponer, la de 36 meses de prisión. Frente al porte de arma de fuego también seleccionó el cuarto mínimo, que oscila entre 108 y 117 meses de prisión, y dentro de él, determinó que aplicaría el monto inferior.

Previamente a dosificar la pena para efectos del concurso, discernió: De acuerdo con la individualización de pena realizada para cada uno de los delitos, se aprecia que la dosificación realizada para el delito contra el patrimonio económico, comporta necesariamente, una variación frente al concepto de delito de mayor entidad punitiva a efectos de cuantificar la pena frente al concurso de conductas punibles, dado que por el quantum de la pena, lo será de ahora en adelante, el injusto contra la seguridad pública, el cual tiene prevista pena mínima de nueve (9) arios de prisión, y por ello será ese el delito base que debe regular la dosificación por efecto del concurso delictual;

( ), puesto que, si no se procede en la forma indicada se terminaría por conceder un beneficio adicional por el allanamiento a cargos, creando una situación contradictoria que rompe con el principio de legalidad 9 Casación 44114 DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA de la pena, en tanto que, quien comete únicamente el delito de porte ilegal de arma de fuego, ante la imposibilidad de obtener un beneficio de rebaja punitiva por indemnización de perjuicios, quedaría expuesto a una pena más grave que el procesado que comete un concurso de hurto calificado y porte ilegal de arma de fuego lo.

Acorde con ese criterio, partió de la pena prevista para el delito de porte ilegal de armas, por ser la más alta, esto es, 108 meses, y la incrementó en 12 meses más por concursar con el delito de hurto calificado y agravado, arrojando un total de 120 meses, guarismo que a la vez redujo en un 12.5% por virtud del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación y que opera para los procesados sorprendidos en flagrancia. En definitiva, la sanción arrojó un monto de 105 meses de prisión y esa determinación fue plenamente confirmada por el 'Tribunal. 5.

De lo anterior se avizora que los juzgadores no incurrieron en el error de interpretación que se alega en el libelo, sino que se ajusta a las directrices jurisprudenciales previamente reseñadas, pues al individualizar cada una de las penas, quedó bien establecido que la pena más grave no es la 'del hurto calificado y agravado porque sus extremos punitivos se vieron alterados por virtud de la rebaja por reparación prevista en el canon 269 del Código Penal. 10 Folio 257 vto.

Cuaderno del Tribunal. 10 Casación 44114 DAVID STIVEN RODRIGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARIA No obstante, la demandante asegura que no se debe tener en cuenta ese comportamiento post-delictual para la escogencia del delito base, sino el injusto que, en abstracto, refleje una sanción más alta, la cual se aumenta hasta en otro tanto, por efecto del concurso.

Así pretende que el atentado contra el patrimonio económico, cuya pena resultó ser de 36 meses, se aumente en otro tanto por el porte. Evidentemente, esa propuesta contraría de lleno el mandato del artículo 31 del Código Penal que prevé: El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas" (subraya la Sala).

Para esos efectos, el delito más grave no se determina a través de las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto para los respectivos tipos penales, sino en virtud de la individualización de cada uno de los comportamientos concurrentes, procedimiento que a la vez, impide sobrepasar el límite máximo de la pena que se debe imponer.

Así discernió la Corte en pasada oportunidad": Ya es doctrina de la Corte señalar que en casos de concurso de conductas punibles, la fijación de la pena más grave no está 11 CSJ SP, 9 jun. 2004, Rad. 20134. 11 ' Casación 44114 DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA fatídicamente atada a la previsión legal, sino que es el resultado de la individualización de la consecuencia punitiva que a cada uno de los comportamientos en concurso le corresponde, porque bien puede ocurrir que una conducta con mínimo normativo inferior al señalado para otra que con ella concurre, resulte sancionada con mayor severidad habida cuenta de sus particularidades ejecutivas.

De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito: primero, para conocer cuál de ellas establece la pena más grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmética de todas las p¿nas, guarismo éste que se constituirá en el límite máximo de la punición conglobante. 6.

Se concluye, de todo lo anterior, que los falladores de instancia no se equivocaron en el proceso de dosificación punitiva frente al concurso de las conductas punibles por las cuales fueron condenados los procesados, y que la pretensión de la demandante, es el fruto de su personal entendimiento, que no encaja en la disposición sustantiva que invoca como mal interpretada, ni en la doctrina de esta Corpoi-ación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 12 FERNANDO Casación 44114 DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA RESUELVE NO CASAR la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín contra DAVID STIVEN RODRÍGUEZ FRANCO y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARC CAMACHO JOSÉ LEO I TOS MARTÍNEZ 13 E• P TIÑO CABRE PATRICIA SALAZAR CU Casación 44114 AVID STÑEN RODRÍGUEZ FRANCO Y RAFAEL ANDRÉS RUIZ SANTAMARÍA EUGEll O FERÁNDEZ QRLIER LUIS GU/LLER1 SALAZAR OTERO 0,ora 4/4 matp.r. 23; YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 14 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014