Radicación 54390 Casación Miryam Lucy Rave Zuluaga CASACIÓN 54724 Alberto Rafael Iglesias Donado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP3413-2020 Radicación # 54724 Acta 195 Bogotá, D.C, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). I. VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensa de Guillermo Rafael Iglesias Donado, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 16 de agosto de 2018, que confirmó la condena impuesta por el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.
II.
HECHOS Desde el mes de julio de 2014, Alberto Rafael Iglesias Donado, de 69 años de edad, aprovechando que su nieto A.R.I.F., de 11 años, visitaba con frecuencia su casa, realizó sobre él, en varias ocasiones, actos sexuales consistentes en tocarle sus partes íntimas, acostarse sobre su espalda y glúteos ejecutando movimientos de fricción pélvica, exhibirle sus genitales e intentar, en dos ocasiones, introducir su miembro viril en la boca del menor.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Con ocasión de la denuncia que formuló María Clara Faciolince Piñeres, madre de la víctima, el 7 de abril de 2016, ante el Juzgado 10º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía le formuló imputación a Alberto Rafael Iglesias Donado como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (Arts. 209 y 211-5 del Código Penal). 2.
La audiencia de acusación se realizó el 14 de septiembre siguiente ante el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena. Allí la Fiscalía llamó a juicio a Alberto Rafael Iglesias Donado por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (Arts. 209 y 211 num. 5 del Código Penal). 3.
El 5 de abril de 2017 se llevó a cabo la audiencia preparatoria[footnoteRef:2]. El juicio oral se realizó los días 2 y 19 de mayo, 11 de junio, 10 de julio y 8 de agosto de 2017. En esta última sesión el juzgado anunció que el fallo sería de carácter condenatorio. [2: Fol. 129 cuaderno 1 del juzgado.] 4. En la misma fecha, el juzgado profirió sentencia de primera instancia en la que declaró a Alberto Rafael Iglesias Donado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado -le suprimió el concurso- y, como consecuencia, lo condenó a la pena principal de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. Contra la anterior decisión el defensor del procesado interpuso el recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en fallo de 16 de agosto de 2018 -leído el 5 de septiembre siguiente-, la confirmó. 6. Surtido el trámite correspondiente, el defensor de Iglesias Donado presentó demanda de casación y la Corte, en auto de 17 de julio de 2020, la admitió y ordenó adelantar el trámite de que trata el artículo 3º del Acuerdo 020 de 29 de abril de 2020[footnoteRef:3]. [3: La Sala de Casación Penal, mediante Acuerdo 020 de abril 29 de 2020, reglamentó el impulso excepcional y transitorio de las demandas de casación admitidas en procesos regidos por la Ley 906 de 2004, mientras subsistan las medidas de aislamiento obligatorio establecidas en el Decreto 417 de marzo 17 de 2020 orientadas a conjurar la pandemia que afecta a todos los países del mundo, incluido Colombia.] IV.
LA DEMANDA DE CASACIÓN 1. En un primer acápite que denominó «principio de legalidad», el demandante invocó la intervención de la Corte en sede de casación, «por ser esta una garantía de orden constitucional y para salvaguardar el que un fallo condenatorio de la magnitud del proferido en contra de ALBERTO RAFAEL IGLESIAS DONADO, sea conforme a derecho».
Para sustentar su petición, el recurrente transcribió lo que -según él mismo informó- constituyó el fundamento del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia que profirió el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena en la que se condenó a Iglesias Donado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.
A partir de allí, encaminó su argumentación a demostrar que ni el juez de primer grado ni el Tribunal absolvieron los cuestionamientos que formuló en los alegatos de conclusión y en la sustentación de la alzada, los cuales tenían por finalidad demostrar que la condena se basó únicamente en pruebas de referencia y, por lo tanto, se desconoció la prohibición que sobre el particular establece el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Con apoyo en múltiples pronunciamientos jurisprudenciales de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, resaltó que ninguna de las pruebas practicadas en el juicio conduce a demostrar la ocurrencia de la conducta punible y, menos aún, la responsabilidad penal de su defendido. Para el efecto, relacionó todos los elementos de juicio que se presentaron en el debate oral, haciendo énfasis en que los testigos solo pudieron dar cuenta de lo que el menor les relató sobre los supuestos episodios de abuso de los que su abuelo lo hizo víctima. 2.
En el segundo acápite de la demanda que tituló «casación oficiosa para unificar la jurisprudencia nacional», el censor insistió en el quebrantamiento de la exigencia contenida en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal sobre la prohibición de condenar con fundamento exclusivo en pruebas de referencia, la cual, agregó, ha tenido un amplio desarrollo en la jurisprudencia nacional. 3.
Para sustentar la «procedencia del recurso de casación», el defensor de Iglesias Donado advirtió que en la sentencia impugnada se configuraron dos de las causales contenidas en el artículo 181 ibídem, así: por una parte, los juzgadores incurrieron en una «falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad o legal, llamada a regular el caso»; y, por la otra, el fallo también refleja «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia».
Estos yerros, agregó, condujeron al desconocimiento del derecho de «acceso a la administración de justicia, el principio de legalidad y en forma especial y específica la garantía internacional, constitucional y procesal de no fundamentarse la sentencia únicamente en pruebas de referencia». 3.1. La falta de aplicación de una norma sustancial se concretó cuando, a pesar de estar demostrada una situación fáctica como lo es la inexistencia de pruebas distintas a las de referencia, el Tribunal dejó de aplicarle la consecuencia jurídica que le subyace que, para el caso, es la contenida en el inciso 2º del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
En palabras del recurrente, «la violación directa de la ley sustancial se presenta por ‘la falta de aplicación del art. 381 del C. de P.P.’, el cual a su vez recoge la garantía constitucional e internacional de no poderse fundamentar la sentencia únicamente en pruebas de referencia». En tal virtud y de no haberse incurrido en el error denunciado, la única decisión plausible era la absolución del procesado. 3.2 Bajo la égida de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, el impugnante planteó que el Juzgado y el Tribunal violaron indirectamente la ley sustancial porque incurrieron en una «falta de valoración, de análisis y de aplicación de los criterios de la sana crítica y de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, bajo un proceso mental de raciocinio».
Esos errores, en su criterio, se concretaron en la valoración de los testimonios de: (i) María Clara Faciolince Piñeres -madre de la víctima-, el cual, contrario a lo que concluyeron las instancias, ni siquiera alcanza a tener la categoría de prueba de referencia, en tanto esta declarante afirmó que nunca «confrontó» a su hijo A.R.I.F. para corroborar el señalamiento que él hizo sobre su abuelo;
(ii) Yesid Reinaldo Muñoz y Miguel Moreno Contreras con quienes se introdujeron las fotografías y planos del inmueble donde presuntamente incurrieron los hechos, pues con estos elementos de conocimiento no se «determina la conducta de hombre, propia del derecho penal»; (iii) Gustavo Adolfo Ballesteros, en tanto resulta inútil para demostrar la responsabilidad penal del procesado;
(iv) Carmen Edith Escallón Góngora, pues esta testigo «ni siquiera entrevistó al menor»; (v) Walter Pontón Cortés, quien valoró al niño tres años antes de ocurridos los hechos; (vi) Dolly Stella Arcila, porque lo único que con ella se demostró fue la existencia y el contenido de una entrevista psicológica en la que el menor le narró los episodios de abuso.
Concluyó que el yerro de los juzgadores consistió en proferir una sentencia «sin tan siquiera existir pruebas de referencia y con desconocimiento absoluto de los tratados internacionales, (derecho confrontación), hasta el punto que para la procedencia del presente recurso resulta categórico citar la temática procesal de ‘contra argumentos’, expuesto por el operador judicial de primera instancia y frente al cual la segunda instancia no hizo un mínimo de valoración (…)’».
Basado en lo anterior, y en otros argumentos que serán relacionados más adelante en cuanto resulte necesario, solicitó a la Sala casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. V. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS Una vez surtido el trámite de que trata el Acuerdo No. 20 de 29 de abril de 2020 proferido por la Sala de Casación Penal, los sujetos procesales, en ejercicio de su derecho a réplica, presentaron las siguientes alegaciones: 1.
El defensor del procesado, en su calidad de recurrente, insistió en que la sentencia atacada desconoció la prohibición contenida en el inciso 2º del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal en tanto adoptó la decisión de condena con fundamento exclusivo en pruebas de referencia. Agregó que la Fiscalía no cumplió con su promesa de demostrar durante el juicio la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado y, por el contrario, decidió, de forma unilateral y sin ninguna justificación expresa, renunciar al testimonio del menor víctima A.R.I.F. y de su hermana M.I.F., lo cual condujo a que el juzgador acudiera a las declaraciones de los profesionales en psicología y psiquiatría que conocieron del caso a fin de construir una serie de indicios que no resultan suficientes para sustentar el fallo condenatorio.
Sobre el particular, precisó que si bien es cierto la Ley 1652 de 2013 establece que la entrevista recepcionada antes del juicio oral tiene valor probatorio, no menos lo es que para que ello tenga validez deben cumplirse varios requisitos, dentro de los cuales están el de haber garantizado el derecho a la contradicción del procesado, seguido de una adecuada sustentación por parte de la Fiscalía sobre los motivos por los cuales la víctima no compareció al juicio y la consecuente necesidad de introducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia. Para el caso, destacó que esas exigencias no se cumplieron y el Tribunal, haciendo caso omiso de tales falencias, optó por adscribir todas esas manifestaciones previas del menor en el concepto de pruebas de referencia, cuando, en verdad, no lo son.
Y esto es así porque, aseguró, ninguna de las manifestaciones que hicieron la progenitora del niño y los profesionales de la salud que lo trataron tuvieron un valor probatorio contundente para confirmar la veracidad de su relato, máxime cuando todas ellas son el resultado de preguntas sugestivas que no son legalmente admisibles. Para sustentar el segundo cargo, afirmó que los falladores confundieron el concepto, límites y eficacia de la prueba testimonial, al punto que se desconoce si los profesionales de la psicología que concurrieron al juicio lo hicieron en calidad de testigos peritos, expertos o de referencia. Finalmente, y luego de señalar el valor probatorio que, según él, debió asignárseles a cada uno de los testimonios que se introdujeron al juicio, solicitó casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a Alberto Rafael Iglesias Donado del delito por el que fue acusado. 2.
El Fiscal Décimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia se opuso a la prosperidad de la demanda por considerar que las postulaciones formuladas en los cargos: (i) no se ajustan a la verdad procesal y (ii) desconocen el alcance jurídico de la prueba de referencia. Sobre el particular, afirmó que el recurrente desconoció la realidad procesal al señalar que la Fiscalía sólo aportó al juicio siete pruebas y que todas ellas eran de referencia, pues, en verdad, fueron diez las que se practicaron por solicitud del ente acusador y solo una de ellas fue admitida como prueba de referencia. A lo anterior agregó que los argumentos del censor reflejan su desconocimiento respecto a la connotación jurídica del concepto de prueba de referencia, equívoco que lo llevó a predicar que todas las pruebas practicadas en el juicio son de esa naturaleza y que, por lo tanto, la decisión de condena desconoció la prohibición contenida en el inciso 2º del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, cuando lo cierto es que la única prueba de referencia admitida se contrae a la entrevista que presentó el menor ante la psicóloga del C.T.I. Dolly Stella Arcila, con quien se introdujo en la audiencia el DVD que contenía dicha declaración. Las pruebas restantes, concluyó, se tratan de «testigos de oídas» respecto de los hechos materia de reproche y, a su vez, constituyen testimonios directos sobre las circunstancias que corroboran la versión de la víctima y que se contraen a: (i) la animadversión de la víctima hacia su agresor;
(ii) el cambio de actitud del procesado; (iii) su internación en un establecimiento médico; y (iv) su actitud al marcharse de la casa. En el mismo sentido, precisó que el segundo cargo tampoco está llamado a prosperar por cuanto atenta contra el principio lógico de razón suficiente en la medida que el censor no señaló respecto de la valoración y análisis, cuál regla de la sana crítica o principio lógico se violó y de qué manera, si se hubiera aplicado, los resultados serían diferentes.
Por el contrario, el recurrente realizó una presentación sesgada del contenido de la prueba para justificar su argumento, evocando para ello lo que alegó en el recurso de apelación. Por último, solicitó negar las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, mantener incólume la sentencia impugnada. 3. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal precisó, en primer lugar, que, en términos generales, en el relato de un menor víctima de agresión sexual existe una tendencia a referir lo realmente acaecido, en cuanto un hecho de tal naturaleza genera un trauma que se graba en su memoria y le permite narrarlo en forma más o menos fiel.
De ahí que desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio de un menor en esta clase de delitos implica perder de vista que, dada su inferior condición por encontrarse en proceso de formación, requiere de una especial protección al punto que sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés superior tiene gran relevancia en el mundo jurídico.
En ese orden, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y, como tal, tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con las demás pruebas que se practicaron en el juicio. Respecto al primer cargo, indicó que, como así lo establece el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 modificado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, las entrevistas de los menores de edad que acuden al proceso en calidad de víctimas de un delito sexual son pruebas de referencia admisibles.
Sin embargo, el demandante confundió el concepto de prueba de referencia admisible con el vínculo existente entre el medio de convicción y los hechos al afirmar que no hay prueba directa de la responsabilidad de Alberto Rafael Iglesias Donado en los hechos delictivos por los que fue acusado. En tal virtud, la declaración del menor A.R.I.F., no obstante, ser de referencia, es admisible y fue corroborada con las pruebas indirectas recaudadas en el juicio, las cuales resultan idóneas para sustentar el fallo de condena, independientemente de que, con el fin de evitar su revictimización, el menor no haya sido presentado como testigo en el juicio, lo cual no comporta ninguna irregularidad sustancial porque, de hecho, el literal e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de forma expresa así lo autoriza.
Destacó que, en todo caso, la entrevista que rindió el menor ante la psicóloga del C.T.I. Dolly Stella Arcila cumplió con todos los protocolos que la ley exige para su validez, y tanto allí, como en la valoración que le realizó la psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal, Esther Viviana Perea Castro, el niño mantuvo un relato que guarda coherencia en su núcleo central.
De esas entrevistas también se pudo extraer que el niño padecía un estado de ánimo ansioso y depresivo asociado a un trastorno mixto producto de una agresión sexual, lo cual permite otorgarle plena confiabilidad a su relato. Frente a las críticas que el censor formula a la valoración de las pruebas que hicieron los jueces de instancia, consideró la delegada que: i) el hecho de que la madre no haya confrontado al menor no prueba que los hechos no hayan ocurrido; ii) si bien es cierto los planos de la casa no demuestran la existencia de la agresión sexual, sí dan cuenta de las indicaciones y descripciones que del lugar hizo la víctima; iii) con el testimonio del psiquiatra Gustavo Adolfo Pineda se logró demostrar que el procesado, pese a su avanzada edad, no padece trastorno mental, no es farmacodependiente y no se encontraba en estado de inimputabilidad; iv) a través de la psiquiatra Carmen Edith Escallón Góngora se probó que el menor, en su evolución postraumática, recibió tratamiento particular como consecuencia de la agresión sexual de la que fue víctima; v) el testimonio del psiquiatra Walter Pontón Cortés fue valorado en su justa dimensión por el Tribunal, pues en la sentencia se precisó que el niño venía siendo tratado por este profesional por un tema de matoneo a lo que se sumó el diagnóstico por estrés postraumático derivado de violencia sexual; vi) el testimonio de la psicóloga Dolly Stella Arcila cumplió con todos los estándares legales para servir de medio de incorporación del video que contiene la entrevista de A.R.I.F. Todo lo anterior para concluir que el Tribunal hizo una adecuada y coherente valoración probatoria, de conformidad con la tarifa legal negativa contenida en el inciso 2º del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, las reglas de la experiencia y la sana crítica.
En tal virtud, solicitó no casar la sentencia demandada. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Precisiones preliminares La Sala ha sostenido repetidamente que, una vez admitida la demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación; ello, siguiendo el derrotero de que el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene por propósitos, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. Lo anterior, por cuanto el recurso extraordinario, en el actual orden jurídico, no sólo constituye un mecanismo de control de legalidad de las sentencias de los Tribunales, sino también una verdadera herramienta para la materialización y preservación de las garantías sustanciales de quienes intervienen en el proceso penal y, en primer lugar, de la persona investigada.
De ahí que, no obstante tratarse de un medio de impugnación revestido de formalidades cuya viabilidad, en principio, está supeditada al acatamiento de las reglas de técnica que ha desarrollado la jurisprudencia de la Sala, es la propia ley -artículo 184 del Código de Procedimiento Penal- la que impone a esta Corporación la obligación de emitir decisión de fondo, aún si la demanda no cumple con las condiciones requeridas para ello, cuando sea necesario para materializar los fines de la casación: «En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante.
Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo». En la demanda, el defensor de Alberto Rafael Iglesias Donado encaminó su censura por las vías de la violación directa de la ley sustancial derivada de la falta de aplicación del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en un falso raciocinio, según se detalló en el acápite identificado con el número (IV) de esta providencia. De igual modo, invocó la intervención oficiosa de la Corte para garantizar el principio de legalidad que, según él, se vio quebrantado: (i) por la falta de motivación de las sentencias de primera y segunda instancia, en tanto que allí no se les dio respuesta a los planteamientos que formuló en los alegatos de conclusión del juicio oral y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida por el juzgado; y (ii) por la decisión de condenar con fundamento exclusivo en pruebas de referencia. Tales postulaciones, al margen de haber sido superadas por la Sala para garantizar el principio de legalidad y el respeto a las garantías del procesado, evidencian el desacierto del demandante en la selección y desarrollo de las causales de casación idóneas para plantear una nulidad por indebida motivación y el desconocimiento de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
En lo que al reproche por el fundamento probatorio de la sentencia se refiere, estima la Corte necesario insistir en que cuando se pretende demandar en casación la inobservancia de la tarifa legal negativa contenida en el aludido precepto normativo, la causal por la que se debe encaminar el ataque corresponde a la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de convicción, en el entendido de que la censura tiene por propósito demostrar que el fallador desconoció el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna, aún cuando haya sido legal y regularmente producida.
Sobre el particular, también ha precisado la Sala que: «Este vicio es de excepcional ocurrencia en la actualidad como quiera que, por regla general, en la sistemática procesal penal los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado (salvo lo relativo a la prueba de referencia, artículo 381, inciso segundo de la Ley 906 de 2004, de ahí su aplicación restringida), sino que el funcionario judicial está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica» [footnoteRef:4]. [4: CSJ AP687-2020.] Por esta razón, cuando se trata de atacar una sentencia con el fundamento de que la decisión de condena está soportada únicamente en pruebas de referencia, la técnica en casación exige, como ya se precisó, que se haga por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de convicción, acompañada de la debida motivación que la sustente.
Así lo precisó la Corte en CSJ AP637-2020: «Así, para atacar en sede de casación pruebas por su naturaleza de referencia, es preciso identificar cada uno de esos contenidos, establecer su carácter probatorio indirecto y demostrar en el caso concreto, que el Juez les otorgó un mérito diverso al que la ley admite, desconociendo con ello la tarifa legal negativa que pesa sobre estas, en tanto configuraría un error de derecho por falso juicio de convicción».
De igual modo, si lo que se pretende es denunciar una violación del debido proceso por falta de motivación de la sentencia, el camino correcto era la proposición de una nulidad, con el consecuente desarrollo de la causal que la consagra, lo que implica, además de la identificación del acto viciado, la argumentación que permita establecer el cumplimiento de los principios de taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, acreditación y residualidad.
No obstante, habiéndose admitido la demanda para cumplir con los propósitos atrás referidos, procede la Sala a analizar los problemas jurídicos allí planteados. 2. Problemas jurídicos propuestos por el recurrente Para abordar el siguiente caso, la Sala seguirá el siguiente esquema: (i) examinará si, en efecto, las sentencias de primer y segundo grado contienen defectos de motivación que, eventualmente, puedan acarrear su invalidación;
(ii) hará un breve recuento de los precedentes fijados por su propia jurisprudencia en materia de prueba de referencia y la prohibición contenida en el inciso 2º del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal; (iii) reiterará su postura sobre la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia cuando se trate de testigos menores que comparecen en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves;
(iv) analizará el caso bajo estudio. 2.1. La motivación de la sentencia como garantía constitucional para todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal. Como en múltiples ocasiones lo ha precisado la Sala (ver, entre otras, CSJ SP, 29 jul. 2008, Rad. 24143), la adecuada exposición de los fundamentos que sustentan los fallos constituye una garantía inherente al debido proceso, pues ella permite conocer las razones que condujeron al juzgador a decidir de una u otra forma, así como el valor que les dio a las pruebas, las inferencias y los juicios lógicos sobre los cuales edificó la sentencia. Esto, a su vez, les concede a las partes e intervinientes la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, e impedir que los funcionarios judiciales incurran en arbitrariedades en el ejercicio de su labor de administrar justicia. Bajo ese entendido, el juez tiene la carga «de referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales (Ley 270 de 1996, artículo 55), con indicación expresa y concreta de las razones fácticas, jurídicas y probatorias que respaldan el sentido del pronunciamiento»[footnoteRef:5]. [5: CSJ AP, 30 may. 2007, Rad. 24108).] Sobre el particular, la Sala expuso: «2.3.
El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional[footnoteRef:6]. [6: [cita inserta en texto trascrito] Al respecto, Michele Taruffo, citado por Gladis E. de Midón en su libro sobre la casación, dice lo siguiente: “La obligación constitucional de motivación nace efectiva del Estado persona, autocrático y extraño respecto a la sociedad civil, y de la consiguiente afirmación de los principios por los cuales la soberanía pertenece al pueblo.” Esta transformación del modo de concebir la soberanía significa, en el plano jurisdiccional, “que la providencia del juez no se legitima como ejercicio de autoridad absoluta, sino como el juez rinda cuenta del modo en que se ejercita el poder que le ha sido delegado por el pueblo, que es el primer y verdadero titular de la soberanía.” “A través del control (social difuso), y antes por efecto de su misma posibilidad (con el deber de justificar las decisiones judiciales), el pueblo se reapropia de la soberanía y la ejercita directamente, evitando que el mecanismo de la delegación se transporte en una expropiación definitiva de la soberanía por parte de los órganos que tal poder ejercitan en nombre del pueblo”.] 2.4 El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de Derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad»[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP, 28 sep. 2006, Rad. 22041.] En ese orden, una adecuada motivación no exige solamente exteriorizar las razones de orden dogmático o normativo que justifican la decisión del juez, sino, además, las de naturaleza fáctica y probatoria, que llevan consigo la respuesta a las postulaciones que, frente a esos tópicos, hagan los sujetos procesales e intervinientes.
El demandante se queja de que el juez de primer grado omitió dar respuesta y abordar todos los cuestionamientos planteados en los alegatos de conclusión del juicio oral. Sin embargo, desde ya advierte la Sala que su reparo carece de fundamento en tanto el juzgado sí examinó la discusión central propuesta para cada alegación, así en la redacción formal de la sentencia haya optado por tratar de manera genérica los temas, sin discriminar una respuesta específica para el sinnúmero de tópicos que en su intervención de cierre propuso la defensa.
Partiendo de este supuesto, no es posible derivar la afectación del debido proceso que alega el demandante y por cuya configuración pide, de forma implícita, la invalidación del trámite en «aplicación del principio de legalidad», pues del texto general se asume superada la controversia, así el sentenciador, en su particular forma de redacción, no haya examinado al detalle todas y cada una de las aristas fácticas, probatorias y jurídicas consignadas en los alegatos.
Para el caso, la defensa de Alberto Rafael Iglesias Donado se ocupó en su intervención final de relacionar todas las pruebas que se practicaron en el juicio y de destacar su naturaleza de referencia, subrayando, a partir de allí, la imposibilidad de proferir una decisión de condena en atención a la expresa prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Por su parte, el juzgado, si bien no abundó en detalles para dar respuesta a las postulaciones de ese sujeto procesal, sí se ocupó, en un acápite que denominó «contraargumentos», de explicar por qué era viable condenar al procesado, aún cuando no existiera una prueba directa de su responsabilidad. Así se lee en la sentencia de primer grado: «A la defensa se le refuta bajo el argumento que la prueba de referencia es excepcional en tratándose de testigos adultos para cualquier clase de delitos, pero en tratándose de niños, niñas y adolescentes, la jurisprudencia y la Ley gozan de un espíritu previamente acordado: Que esta clase de personas, cuando son abusadas sexualmente declaren una sola vez y que su versión debe ingresar directamente al juicio oral y público con todas las garantías.
En esta clase de delincuencia no es dable indagar si el testigo está o no disponible. La Convención de Derechos del Niño (1989), aprobada por la Ley 12 de 1991, indica que “los intereses superiores” de niños, niñas y adolescentes deben prevalecer a los intereses de los adultos. Respecto a la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 8 y 14, sobre el derecho de contrainterrogar a los testigos de cargo, debe aclararse que los niños no deben revictimizarse con el contrainterrogatorio.
En este caso se reprodujo el audio video del niño ARIF y la defensa no objetó. No puede insinuar ahora que se le ha violado el derecho de controversia. Por ejemplo, no dijo que fuese editado o confuso o ilegible, no dijo que fuese alterado, por lo tanto se considera esa prueba principal en este caso». Con el mismo propósito y siguiendo idéntica metodología, el juez dedicó su atención a refutar las principales críticas que hizo el defensor a las pruebas que se practicaron en el juicio, a partir de lo cual se descarta un defecto de motivación en el fallo.
A igual conclusión se puede llegar respecto de la queja sobre la falta de respuesta del Tribunal a los temas planteados por la defensa en el recurso de apelación, en tanto la discusión también se centró en la naturaleza de las pruebas que le sirvieron de fundamento a la condena y, en ese orden, el fallador de segundo grado se ocupó de zanjar el debate con argumentos serios y ajustados a derecho.
Sobre el particular, dijo: «En tales circunstancias, previo a resolver la controversia que somete a consideración el recurrente, la Sala reseñará las reglas que ha esbozado la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, en lo atinente al concepto de prueba directa e indirecta, prueba de referencia y el testimonio del menor víctima de abuso sexual.
(…) Ahora bien, es cierto que, como lo señaló el censor, nuestro sistema procesal prohíbe la condena exclusiva con pruebas de referencia, de suerte que se requieren otros elementos de convicción, de distinta índole, para alcanzar el conocimiento más allá de toda duda exigido por la legislación adjetiva. Al respecto, cabe aclarar que, según lo explicado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, y contrario a lo implícitamente sostenido por el apelante, una prueba de referencia no es asimilable a una de carácter indirecto.
(…) Bajo los anteriores derroteros, con miras a zanjar cualquier discusión que empañe el tranquilo discurrir de la valoración de pruebas practicadas en el juicio, cabe apuntarse que (i) las declaraciones rendidas por A.R.I.F. en distintas oportunidades y frente a múltiples personas, son prueba de referencia admisible, porque se trató de un menor víctima de abuso sexual, sin importar que, como lo dijera el apelante, se encontrara disponible.
Así, entonces (ii) los testigos que concurrieron a la vista pública, a quienes el niño les comentó los sucesos agraviantes, estaban autorizados para referir aquello que les habían contado». El recuento anterior pone de presente que el Tribunal no solo no pasó por alto dar efectiva respuesta -con independencia de su sentido- a los reparos hechos por el apelante, sino que, además, evaluó y revisó los fundamentos de la sentencia de primera instancia como corresponde a la instancia superior en el proceso penal.
En tal virtud, el cargo no prospera. 2.2. La prueba de referencia y la prohibición legal de fundamentar una condena exclusivamente en pruebas de esta naturaleza. De forma reiterada esta Corporación ha precisado que el Sistema Penal Acusatorio tiene como uno de sus pilares fundamentales el principio de que sólo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral.
Esta proposición se extrae del contenido de los artículos 15, 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, entre otros. Tiene su razón de ser, también lo ha precisado en múltiples ocasiones esta Corte, en el derecho del acusado de confrontar a los testigos de cargo[footnoteRef:8]. Sin embargo, esta premisa general admite como excepciones las pruebas anticipadas[footnoteRef:9] y las de referencia[footnoteRef:10], siempre y cuando se cumplan las reglas de admisibilidad que para cada uno de estos fenómenos procesales establece la ley, las cuales también persiguen finalidades supralegales como son la garantía de una recta y eficaz administración de justicia y los derechos de las víctimas. [8: Art. 29 Constitución Política y literal k), art. 8º C. de Procedimiento Penal.
CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866] [9: Art. 284 Ibídem.] [10: Arts. 437 y ss. ibídem.] A voces del artículo 437 ibídem, dentro del concepto de prueba de referencia están las declaraciones realizadas por los testigos por fuera del juicio oral, cuya admisión en el mismo es excepcional y, por virtud de la ley, no podrán constituir el único fundamento de una sentencia condenatoria, como así lo establece el artículo 381 ibíd. Frente a este aspecto, la Sala advirtió que la prohibición consagrada en la referida norma «es una cuestión de derecho en la medida en que el legislador dispuso que en ningún caso la condena puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia».[footnoteRef:11] [11: CSJ SP3332-2016.] En la decisión CSJ AP, 30 sep. 2015, Rad. 46153, la Sala delimitó los elementos estructurales de la prueba de referencia, así: « El concepto de prueba de referencia, según el desarrollo legal y jurisprudencial De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración;
(ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.
De tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración …” (CSJ SC, 6 Mar 2008, Rad. 27477).
En el aparte subrayado, la Sala hace alusión a un aspecto que no aparece expresamente consagrado en el artículo 437, pero que se infiere de su redacción: se considerará prueba de referencia la declaración anterior al juicio oral, si es ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que es lo mismo, como medio de prueba de algún aspecto relevante del debate.
De este planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al juicio oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la verdad de su contenido o, visto en otros términos, si la declaración anterior al juicio oral puede ser usada con un fin diferente al de ser medio de prueba. La respuesta es afirmativa, porque es perfectamente viable que una parte incluya la existencia y contenido de una declaración como parte del tema de prueba.
Este aspecto será desarrollado en el siguiente apartado. Declaraciones anteriores al juicio oral como tema de prueba y como medio de prueba Si se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse como objeto específico de prueba[footnoteRef:12] y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia. [12: En contraposición al objeto de prueba como categoría objetiva y abstracta.
En adelante, cuando se haga alusión a las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como aspecto específico del tema de prueba.] Las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer parte del tema de prueba. Ello es palmario en los delitos que sólo pueden cometerse a través de declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminación, injuria, calumnia, etcétera.
En estos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que alega la parte en su teoría del caso. La Ley 906 de 2004 no establece límites para la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373 ídem).
Así, es posible que la existencia y contenido de una declaración injuriante pueda demostrarse a través de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado. También es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito es autoría del acusado, que la voz que se escucha en una grabación magnetofónica corresponde a una determinada persona, etcétera.
En estos casos, es necesario distinguir el tema de prueba y los medios de prueba. De lo primero hará parte la declaración falsa, injuriante, entre otras, y el medio de prueba será el documento, el testimonio o el dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaración. Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente.
Lo fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento «personal y directo» de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la declaración injuriante, etcétera. Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaración anterior haga parte del tema de prueba, los medios utilizados para la demostración de su existencia y contenido puedan constituir prueba de referencia. Así, por ejemplo, si en un caso de injuria la Fiscalía presenta a un testigo que no escuchó directa y personalmente las frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo que otra persona le contó, se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de una declaración anterior al juicio oral, que se está ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la conducta punible, y porque la defensa tendría derecho a ejercer la confrontación frente al testigo que dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le sería truncada si su versión es llevada a juicio a través del testigo que escuchó el relato pero que no presenció el hecho jurídicamente relevante.
En la práctica suele suceder que cuando una parte le pregunta a un testigo sobre lo que le escuchó decir a una persona por fuera del juicio oral, se levanta la objeción por prueba de referencia. Según vimos, la decisión dependerá en buena medida de si la declaración anterior constituye objeto específico de prueba o medio de prueba, pues si el testigo en juicio escuchó la injuria y lo que se está probando en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad moral, podrá exponer todo aquello que escuchó de manera personal y directa, y la defensa tendrá todas las posibilidades de impugnarlo.
Es común que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan parte del tema de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya escuchado directamente puede ser citado en calidad de testigo: la amenaza durante un hurto calificado por la violencia moral, las frases utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su víctima, los escritos a través de los cuales se presiona a las víctimas en los casos de extorsión o constreñimiento ilegal, entre otros.
La existencia y contenido de este tipo de manifestaciones también podría probarse a través de prueba documental o pericial. Igual sucede cuando la manifestación anterior de una persona puede tenerse como hecho indicador de su estado de ánimo, del móvil para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto relevante para la establecer la responsabilidad penal.
La determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que luego debatirán ante el juez. Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración (medio de prueba), lo que en últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba.
Reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio El análisis sobre la admisibilidad de una declaración anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o documental, porque, según se ha visto, lo de fondo es establecer cuál es el papel que juega la declaración en la teoría del caso de las partes, esto es, si constituye parte del tema de prueba o si se está utilizando como medio de prueba, y si la admisión de la declaración anterior afecta el ejercicio del derecho a la confrontación. La utilización de documentos que contienen declaraciones ya había sido analizado por esta Corporación en el contexto de la prueba pericial.
En un caso donde la Fiscalía solicitó introducir como prueba los informes preparados por el médico legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala aclaró, basada en su propio precedente, que el informe pericial contiene la declaración anterior del perito y que, en consecuencia, la versión de éste debe someterse a las reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo pertinente las normas sobre el testimonio, según lo establecido en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, 17 Sep. 2008, Rad. 30214).
Así, por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovilístico la Fiscalía pretende aducir como prueba el informe del agente de tránsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata de prueba documental, porque, en últimas, el documento sólo constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones anteriores con clara vocación de medio de prueba, como quiera que pretenden usarse para probar los pormenores del accidente.
En el ejemplo anterior, las entrevistas constituyen prueba de referencia, a pesar de estar incorporadas en un documento, público por demás. Primero, porque encajan en la definición del artículo 437, en cuanto se trata de (i) declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que se llevan al juicio oral, en este caso por la Fiscalía y a través del informe suscrito por el agente de tránsito;
(iii) con la finalidad de probar con ellas un aspecto trascendente del debate o, lo que es lo mismo, como medio de prueba. Y segundo, porque la defensa tendría derecho a interrogar a los testigos que rindieron las entrevistas y difícilmente podría lograr su impugnación si no están presentes en el juicio oral, sometidos a interrogatorio cruzado.
Lo anterior pone de relieve un aspecto importante en materia de documentos. Un documento no es admisible únicamente por su carácter (documental) o por la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debe verificarse, además, que su contenido no esté prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado con su cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las partes para lograr un acuerdo, la reparación de las víctimas o la aplicación del principio de oportunidad).
Además del estudio de pertinencia (común a cualquier medio de conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso, si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos, etcétera.
Igualmente, cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba de referencia, el documento puede ser un medio idóneo para llevar al juicio la declaración que constituye medio de prueba. Por ejemplo, si una persona rindió una entrevista y luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que se admita dicha declaración como medio de prueba, y el documento que la contiene constituye un instrumento idóneo para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el policía judicial que la recibió también pueda referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria».
Y sobre la prohibición de condenar con fundamento exclusivo en pruebas de referencia, expuso la Sala en CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866: «El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”. En estricto sentido, se trata de una garantía para el procesado, íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó en el apartado 2.2., la reglamentación de la prueba de referencia es una manera de regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagran parámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381». 2.3.
Admisibilidad excepcional de la prueba de referencia cuando se trate de testigos menores que comparecen en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves. Dentro de las causales de admisión excepcional de la prueba de referencia está la contenida en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013 y que alude a cuando el declarante «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en los artículos 138, 139, 141, 188A, 188C, 188D, del mismo Código».
Dicho de otro modo, las declaraciones o entrevistas rendidas por los menores presuntas víctimas de delitos sexuales en escenarios distintos a la audiencia de juicio oral, si bien constituyen prueba de referencia, por ministerio de la ley pueden ser utilizados como verdaderos medios de prueba y no como simples herramientas para facilitar el interrogatorio cruzado de los testigos, bien sea para refrescar memoria o para impugnar su credibilidad[footnoteRef:13]. [13: Corte Suprema de Justicia, CSJ SP606-2017 (rad.44950) de 25 de enero de 2017.] Sobre el particular, esta Sala, en múltiples pronunciamientos, ha reconocido que las declaraciones de los menores de edad por fuera del juicio oral son consideradas como pruebas de referencia (porque reúnen todos los requisitos para serlo) y por eso merecen recibir un tratamiento especial.
Al respecto, se lee en la sentencia CSJ, SP3332-2016: «En el caso de declaraciones rendidas por menores de edad por fuera del juicio oral, cuando son presentadas como medio de prueba del abuso, la responsabilidad del acusado o cualquier otro aspecto relevante del tema de prueba, no cabe duda que constituyen prueba de referencia, porque (i) encajan en la definición de prueba de referencia consagrada en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, según el desarrollo jurisprudencial de la misma (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 y los pronunciamientos allí relacionados);
(ii) constituyen testigos de cargo, en la medida en que las declaraciones están orientadas a soportar la acusación de la Fiscalía, lo que activa el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes han hecho la declaración, sin perjuicio de las demás expresiones del derecho a la confrontación, y (iii) la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación se ve afectada por la no comparecencia del testigo al juicio oral, principalmente cuando la defensa no tuvo la oportunidad de participar en el interrogatorio rendido por fuera de este escenario, bien controlando la forma de las preguntas, formulando los interrogantes que considere pertinentes, etcétera».
Más adelante, en esa misma decisión, esta Corporación fue aún más clara en explicar los motivos por los cuales las entrevistas de los menores que acuden al proceso en calidad de víctimas de delitos sexuales, aunque fueron denominadas por el legislador de 2013 como «material probatorio» (Art. 1º de la Ley 1652 de 2013 que adicionó un parágrafo al artículo 275 del Código de Procedimiento Penal), deben ser consideradas y tratadas como pruebas de referencia: «De otro lado, a la luz de los criterios regulados en el apartado 2.2. de este fallo, las declaraciones rendidas por los NNA en los términos de la Ley 1652 de 2013, si se presentan como prueba en el juicio oral, constituyen prueba de referencia porque: (i) se trata de declaraciones, de claro contenido incriminatorio, que, además, se reciben con la vocación de ser utilizadas en la actuación penal;
(ii) el carácter testimonial no se afecta por el hecho de que se le denomine elemento material probatorio, para efectos de su regulación en la fase de investigación; (iii) son declaraciones realizadas por fuera del juicio oral (iv) se presentan en el juicio oral como medio de prueba, (v) pueden impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontación, especialmente en lo concerniente al control del interrogatorio y la posibilidad de interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo, sin perjuicio de las medidas que deben tomarse para proteger a los niños y otras personas especialmente vulnerables».
En suma, si las entrevistas rendidas por los menores por fuera de la audiencia de juicio oral son pruebas de referencia que, a voces del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, pueden ser admitidas de forma excepcional, y el artículo 381 ibídem impide la emisión de una sentencia de condena con fundamento únicamente en pruebas de esta índole, lo que se concluye es que, para establecer un punto de equilibrio entre los derechos del procesado y de las víctimas, la Fiscalía deberá sustentar su acusación con otras pruebas que si bien pueden no ser directas[footnoteRef:14], sí contribuyen a superar la prohibición de que trata el mencionado artículo 381.
El juez, por su parte, deberá apreciar ese acervo en conjunto, como así lo exige el artículo 380 ibídem, atendiendo a los criterios de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia hasta superar el umbral de conocimiento exigido por el legislador (más allá de toda duda), cuando la decisión de condena es la que se impone adoptar. [14: CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras] En este sentido la Sala ha sugerido, a manera de ejemplos, qué otras pruebas pueden acompañar a la de referencia de cargo (v.gr. una entrevista practicada por fuera del juicio en la que se incrimine al acusado) cuando se trate de delitos sexuales en los que la víctima sea un menor de edad.
Esto dijo en la sentencia SP3332-2016: «Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros».
La regla general es que todos testigos comparezcan al juicio oral. La excepción se encuentra contenida, entre otras, en la posibilidad de que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales no lo hagan y la Fiscalía utilice como prueba de cargo esas manifestaciones incriminatorias que ellos hubieren efectuado con anterioridad, sin que dejen de tener la connotación de pruebas de referencia sobre las que opere la tarifa legal negativa que establece el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 2.4.
El caso concreto 2.4.1. Fundamentos del fallo de condena Para el juez de primera instancia, la decisión de condena surgió como consecuencia de valorar una «cadena de indicios concordantes, estables y consistentes» con los que se logró demostrar: «Que los tocamientos del abuelo paterno ALBERTO IGLESIAS DONADO en las partes íntimas del niño ARIF sí existieron y ocurrieron en varias oportunidades con ánimo lúbrico.
Los hechos indicadores fueron probados suficientemente con las conclusiones de varios expertos en tratamientos de niños abusados sexualmente que se entrelazan con los que se deducen del dicho de la abuela ILEANA DE LOURDES VERGARA DE IGLESIAS que vienen a corroborar el dicho de dicho [sic] menor. De ahí la estabilidad de tales indicios, los cuales permiten inferir, en un altísimo grado de probabilidad, la existencia del hecho, su autoría, su tipicidad, su antijuridicidad y culpabilidad.
Aparte de la progenitora y abuela paterna del niño ARIF -a quienes no se les alcanza a percibir como personas interesadas en perjudicar gratuitamente a su familiar con sus declaraciones- las demás son de personas ajenas a ese núcleo familiar, profesionales casi todos en el área de la psiquiatría y psicología, quienes no guardan relación personal entre sí y quienes sin embargo, han coincidido en lo fundamental, por ejemplo, en advertir que la conducta del menor antes mencionado es propia de aquellos niños abusados sexualmente por miembros de su núcleo familiar.
La calidad de las personas que han fungido como testigos, permiten afirmar la estabilidad de dichos indicios, porque no permiten ser interpretados en sentido contrario». Lo anterior, condujo al juzgado a concluir que tanto los testimonios de los familiares y profesionales de la salud, como los relatos que hizo la víctima por fuera del juicio, ingresaron a éste como «prueba directa de los hechos indicadores de los cuales se extrajo la cadena de indicios anteriormente relacionados».
Por último, se resaltó que las plurales versiones ofrecidas por el menor son homogéneas en los aspectos sustanciales y, además, fueron corroboradas por las secuelas que los episodios de abuso dejaron en él y que fueron debidamente certificadas por los profesionales de la salud que conocieron del caso. Por su parte, el Tribunal optó por relacionar cada una de las declaraciones que se presentaron en el juicio, de las que destacó aquellos apartes que corroboraron el dicho de la víctima.
Tal es el caso del testimonio de María Clara Faciolince Piñeres, progenitora del menor, quien, según el Tribunal, afirmó que su hijo venía presentando comportamientos «extraños» desde cuatro meses antes de que se conocieran los supuestos episodios de abuso por parte de su abuelo. También se tomó en consideración que esta declarante manifestó ser testigo directa: (i) de lo que su hijo le contó sobre los tocamientos inapropiados que le realizaba el acusado, a los que el menor se refirió como «cosquillas» que aquél le hacía en la zona de la cadera y, concretamente, en sus partes íntimas;
(ii) de los altibajos emocionales y crisis psicológicas que empezó a padecer el niño luego de los abusos, hasta llegar al punto de manifestar que «se quería suicidar»; y (iii) del comportamiento que observó en el acusado antes y después de que se conocieran los hechos. De igual modo, analizó el testimonio de la ex cónyuge del procesado y abuela paterna de la víctima, Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias, de donde también extrajo aquellas afirmaciones que le permitieran corroborar los hechos relatados por el menor, como es el caso del episodio ocurrido en el supermercado «Jumbo» cuando ella observó que su nieto A.R.I.F. le propinó una cachetada a su abuelo Alberto Rafael luego de que éste le comprara un videojuego.
También se tomó en consideración lo que esta testigo afirmó acerca de la revelación que su nieto directamente le hizo sobre el abuso al que su abuelo lo sometió, las amenazas que éste le expresó para garantizar su silencio, así como del hallazgo de una nota escrita por el procesado en la que se leía «lo siento mucho por ti y por Juan». En la misma línea, argumentó el Tribunal que la opinión de los profesionales de la psiquiatría y la psicología que evaluaron al menor resultaron determinantes para la solución del caso.
De las distintas valoraciones que se le realizaron a la víctima, destacó la de los psiquiatras Carmen Escallón Góngora, Walter Pontón Cortés y Esther Viviana Perea Castro, así como la de la psicóloga Claudia Sofía Snorbouf Gallardo, en quienes encontr��, como puntos convergentes: (i) la uniformidad en el núcleo fáctico del relato detallado que el menor les hizo sobre los abusos de índole sexual de los que su abuelo paterno lo hizo víctima; y (ii) el comportamiento que de forma directa observaron en el menor, el cual coincidía, en palabras de los doctores Pontón Cortés y Snorbouf Gallardo, con un «trastorno de estrés postraumático» acompañado de síntomas que reflejan haber sufrido abusos sexuales.
Respecto a las entrevistas que rindió el menor, destacó el Tribunal la que le realizó la psicóloga del C.T.I. Dolly Stella Arcila, en la que aquél le reveló que su abuelo lo «molestaba» sexualmente porque le acercaba el pene a sus glúteos y, en dos ocasiones, intentó introducirle ese miembro en su boca. De este testimonio también se extrajo la percepción directa que tuvo la referida profesional sobre el «lenguaje no verbal» del niño durante la entrevista.
Para el fallador de segundo grado, todas estas conclusiones a las que arribaron los médicos y terapeutas que valoraron a A.R.I.F. refuerzan la credibilidad de su relato, aportan información adicional que contiene serios indicios en contra del procesado y confirman que éste sí perpetró los actos de abuso, independientemente de que se traten de «pruebas indirectas», las cuales, para el caso, constituyen herramientas probatorias útiles para edificar la decisión de condena.
Sobre el particular, se lee en la sentencia de segundo grado: «Inicialmente, se tiene que el comportamiento del menor se tornó diferente, luego que empezara a ser víctima de los abusos. Primero, la madre de A.R.I.F. indicó que el niño le confesó que quería suicidarse y se convirtió, después del acontecimiento traumático, en una persona retraída, desconfiada y se sentía cobarde.
En idéntico sentido, en cuanto a la personalidad y comportamiento del niño se atañe, todos los peritos que acudieron a la vista pública fueron concordantes en sus declaraciones: cuando Escallón Góngora atendió a A.R.I.F., vio en él a alguien absolutamente triste, desesperanzado con pocos deseos de soñar; por su parte, Walter Pontón Cortes y Claudia Sofía Snorbouf Gallardo conceptuaron que el agraviado reflejaba un trastorno de estrés postraumático.
El primero inclusive afirmó que los síntomas que reflejaba la víctima eran los de una persona que había sufrido abusos sexuales. Ahora bien, sobre estas experticias ya quedó claro que constituyen prueba indirecta de los hechos jurídicamente relevantes. Por otro lado, el recurrente adujo que Escallón Góngora no entrevistó al menor, lo cual, aunque es cierto, es intrascendente puesto que lo que se evalúa de esta testigo es la percepción que tuvo respecto al ánimo o actitud de la víctima, aspecto este que, como se dijo, constituye un indicio concordante con las declaraciones de A.R.I.F ». -Resalta la Sala- Finalmente, el Tribunal, en alusión a las circunstancias de corroboración que contribuyen a confirmar la veracidad del relato del menor, agregó: «(…) hay un cúmulo de manifestaciones, precedentes y posteriores a la develación de los abusos por parte del niño, que leídos en conjunto apuntan a confirmar la veracidad de lo referido por A.R.I.F., los cuales son (i) que el abuelo fuese especial con su nieto, al punto de siempre regalarle cosas;
(ii) que [Alberto Rafael Iglesias Donado] dijera a la madre del agraviado, una vez que este le pidió a aquella que lo recogiera, que no le creyera al niño; (iii) que el encartado se internara en un lugar para farmacodependientes sin serlo; (iv) que el procesado se marchara de la casa, una vez se revelaron los vejámenes y (v) que el acusado dejara una nota a su ex cónyuge a través de la que manifestaba que lo sentía» Todo lo anterior para concluir que: «En síntesis, (i) las declaraciones del menor, que son pruebas de referencia admisibles, junto a (ii) los múltiples indicios ofrecidos por los testigos de cargo que concurrieron a la vista pública, en relación al comportamiento de A.R.I.F. y las manifestaciones precedentes y posteriores al develamiento del abuso por parte del procesado, indican que, contrario a lo adverado por el recurrente, el señor [Alberto Rafael Iglesias Donado] sí practicó los actos sexuales diversos al acceso carnal violento sobre la integridad de su nieto, razón por la cual debía ser declarado responsable y condenado por tales vejámenes». 2.4.2.
Las pruebas que ingresaron al juicio oral Durante la audiencia preparatoria, la Fiscalía reiteró su intención de practicar el testimonio de A.R.I.F. En aquella oportunidad, la representante del ente acusador no vislumbró la posibilidad de que el menor no compareciera al juicio, pero, al referirse a la incorporación de la entrevista contenida en el informe de investigador de campo FPJ-11 de 22 de agosto de 2015 presentado por la investigadora del C.T.I. Dolly Stella Arcila en donde el menor hizo un relato detallado de los episodios de abuso de los que su abuelo lo hizo víctima, la delegada advirtió que dicho elemento material probatorio eventualmente podría ser utilizado como prueba de referencia. Dijo que la investigadora «(…) fungirá como testigo de acreditación y/o referencia claro estricto [sic] en caso necesario»[footnoteRef:15]. [15: C.D. audiencia 5 de abril de 2017.] De igual modo, al explicar la pertinencia de otros testimonios, la delegada de la Fiscalía hizo alusión al contenido de varias versiones que rindió A.R.I.F. por fuera del juicio oral, así: (i) indicó que la progenitora del menor, además de declarar sobre los cambios que observó en su hijo, daría cuenta de lo que le escuchó decir a éste acerca del comportamiento «raro» de su abuelo, así como de la llamada telefónica que ella recibió en la que éste le pedía que no creyera nada de lo que decía el niño;
(ii) señaló que la perito en psicología Esther Viviana Pérez Castro del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informaría sobre los resultados del examen pericial de psicología que le realizó al menor, con lo que se reforzaría la credibilidad de su relato y se probaría el daño que éste sufrió como consecuencia del abuso;
(iii) a través del doctor Walter Pontón Cortés, quien era el psicólogo tratante de A.R.I.F., se conocería una de las múltiples versiones que relató el menor sobre los hechos, así como las conclusiones sobre el posible origen de su bajo rendimiento académico e ideas de muerte; (iv) Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias, abuela de la víctima, declararía sobre la revelación que le hizo su nieto A.R.I.F. respecto a los tocamientos inapropiados que le venía realizando su abuelo Alberto Rafael Iglesias Donado;
(v) la psiquiatra Claudia Snorbouf Gallardo fue quien le realizó psicoterapia a A.R.I.F. y podría dar cuenta de lo que éste le informó sobre los hechos; y (vi) la psicóloga familiar Carmen Edith Escallón comparecería a juicio para indicar, entre otras cosas, como abordó la situación emocional del niño con ocasión del abuso que padeció. Como ya se indicó, para ese momento la Fiscalía no anticipó que, con el fin de proteger al menor víctima, eventualmente podría desistir de forma unilateral de su testimonio -como en efecto ocurrió-, y, por lo tanto, las versiones que entregó por fuera de ese escenario podrían ingresar al proceso pero a título de pruebas de referencia, caso en el cual la delegada estaba en la obligación de argumentar, con la claridad que allí le faltó, cuáles eran las declaraciones que tenían esa calidad y cuáles los medios de prueba con los que se pretendía demostrar su existencia y contenido.
En la audiencia de juicio oral, la Fiscalía presentó los testigos que le eran útiles para demostrar su teoría del caso, pero, en el desarrollo de los interrogatorios cruzados, jamás indicó que con alguno de estos deponentes, y especialmente con la psicóloga del C.T.I. Dolly Stella Arcila, pretendería incorporar, en calidad de prueba de referencia, el contenido de la entrevista que esa profesional le realizó a la víctima, la cual, como la ley así lo exige, quedó grabada en un video cuyo contenido se reprodujo en la audiencia. En ese orden, se escucharon las declaraciones de María Clara Faciolince Piñeres, Yesid Reinaldo Muñoz, Gustavo Adolfo Ballesteros Castañeda, Carmen Escallón Góngora, Walter Pontón Cortés, Dolly Estella Arcila, Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias, Claudia Sofía Snorbouf y Esther Viviana Pérez Castro.
Con algunos de estos testigos expertos en las áreas de la psicología, la psiquiatría y la terapia familiar, la Fiscalía también incorporó copia de las historias clínicas e informes que aportó cada uno de los profesionales que trataron a nivel terapéutico al menor. Por último, en la sesión de juicio que tuvo lugar el 19 de mayo de 2017, la delegada, sin ofrecer justificación, informó que renunciaba, entre otros, al testimonio de la víctima A.R.I.F. El juzgado, por su parte, aceptó el desistimiento y ordenó continuar con el trámite.
Solo fue hasta la conclusión del juicio, que la Fiscalía manifestó su propósito de que ingresara, como prueba de referencia, la entrevista que el menor víctima presentó ante la psicóloga del C.T.I. Lo hizo en los siguientes términos: «(…) la fiscalía introdujo el testimonio del menor a través de esta entrevista y a través de la doctora Dolly Arcila como lo vengo manifestando.
Y, ¿por qué se hace eso?, eso la fiscalía lo hace con fundamento en la Ley 1652 de 2013 donde lo que se busca es garantizar, proteger a la víctima menor de 18 años de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, incluso esta norma nos dice que la víctima no debe ser revictimizada y debe ser entrevistada incluso una sola vez y dentro de la entrevista que le hizo la doctora Dolly, la psicóloga del CAIVAS, el niño dice “no quiero volver a hablar de este tema”, más sin embargo con la psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal, el niño volvió y habló y por también por sugerencia de su terapeuta la doctora Claudia Snorbouf el niño no debía ser traído a audiencia para no revictimizarlo y retrotraer todo el avance terapéutico que el niño al momento tiene, tal como ella lo manifestó. Entonces señor juez y es cuando la fiscalía trae la sentencia C-177/14, es la que trae esta sentencia de constitucionalidad de que el testimonio de la víctima menor de edad sea introducido a través de la psicóloga que realiza la entrevista y en el caso que nos ocupa fue la doctora Dolly y esta sentencia tiene su fundamento en las diferentes convenciones y tratados internacionales (…) sobre derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes donde se establece la protección de estos niños.
Reconoce, se reconoce a través de esta sentencia, la vulnerabilidad de los niños víctimas y adapta los procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos, entonces considera esta sentencia que debe tenerse siempre en cuenta el interés superior del niño y lo basa también como fundamento de esta sentencia tenemos los instrumentos internacionales integrados al bloque de constitucionalidad que impone obligaciones a la familia, a la sociedad y al estado garantizar a ultranza los derechos de los niños, niñas y adolescentes realzándose el compromiso frente a los eventuales delitos sexuales.
Asimismo la Ley 1652/13 es muy clara y dice que, es muy clara en que puede adelantarse un juicio y dictarse sentencia sin el testimonio directo del niño pero sí directo de la psicóloga y entra a manifestar que esos testimonios que trae la psicóloga que recibe la entrevista no son pruebas de referencia y son prueba directa y dicen que son prueba directa porque ella de primera mano tiene el conocimiento y ve y analiza las circunstancias en que el niño expresa estos hechos y como lo vengo diciendo al aplicar también el protocolo SATAC se habla de ese cierre, se habla de ese intercambio, de esa socialización que se está dando entre psicólogo y la víctima.
Entonces resulta diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento interno existe un mandato general válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento de los niños que hayan sido víctimas de estos delitos cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la libertad, integridad y formación sexual, situación que de suyo afecta gravemente a los derechos fundamentales ampliamente reconocidos.
Es por eso que vuelvo y repito, no se trae el testimonio directo de la víctima porque es que esta sentencia dice que acorde con alguno de los matices, los derechos de la víctima brevemente reseñados donde se recalca la preponderancia no solo del acceso efectivo a la administración de justicia sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización y en consonancia con el interés superior de los menores como quedó visto constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecte a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos y en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual (…).
Entonces señor juez en el evento en que se pueda decir de que se introdujo fue la entrevista y no se introdujo el testimonio directo, pues ya decantado por la Corte en sus sentencias de que no es necesaria la presencia del menor en el juicio a fin de no revictimizarlo sino esta fue introducida legalmente por la persona que la recibió de primera mano a través del procedimiento que establecen los protocolos de la Fiscalía con cadena de custodia, embalada, rotulada, suscrita por las personas que habían realizado esa copia espejo, la cual ya expliqué por qué se habla de una copia espejo.
Entonces en este orden de ideas, no era necesario revictimizar al niño (…) y en el evento señor juez que la defensa o usted considere que el testimonio muy a pesar de que la jurisprudencia se ha manifestado que el testimonio de la psicóloga no es testimonio de referencia sino un testimonio directo, el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal dice (…) literal e) adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652/13 (…) el cual fue declarado exequible en sentencia C-177/14 (…)».
Pese a la evidente confusión de la Fiscalía respecto a las pruebas directas y las de referencia, razón le asistió cuando afirmó que tanto la ley como su desarrollo jurisprudencial han decantado el tema relacionado con los testimonios de los menores que comparecen al proceso penal en calidad de víctimas de delitos sexuales. Allí, en efecto, se concluyó que es viable admitir, como prueba de referencia, la declaración que el menor hubiere rendido por fuera de la audiencia de juicio oral, en el evento de que este testigo no comparezca a la vista pública, máxime cuando lo que con ello se pretende es proteger su interés superior y evitar su revictimización. Así las cosas, es claro que la entrevista que la víctima rindió ante la psicóloga del C.T.I. Dolly Stella Arcila ingresó al juicio como prueba de referencia admisible porque: (i) contiene una declaración que se hizo por fuera de la audiencia de juicio oral;
(ii) esa narración que el niño hizo en la entrevista versó sobre aspectos que en forma directa y personal tuvo la ocasión de percibir y que, para el caso, consistieron en los tocamientos de índole sexual que le realizó su abuelo Alberto Rafael Iglesias Donado; y (iii) se cuenta con un medio de prueba que se ofrece como evidencia para probar la existencia de esa declaración, como lo es el testimonio de la investigadora del C.T.I., por cuyo conducto se introdujo el informe que contiene la grabación de la entrevista y la valoración que, a partir de su percepción directa, realizó esa profesional luego de observar el comportamiento del menor durante la diligencia. Pues bien, una vez precisada la naturaleza de esa entrevista, es decir, habiendo establecido que se trata de una prueba de referencia admisible que ingresó al juicio con el lleno de requisitos que exige la ley, al verificar su contenido se encuentra que, en efecto, el menor A.R.I.F, de 12 años de edad, le relató a la psicóloga Dolly Stella Arcila que cuando él tenía «11 años» su abuelo paterno, Alberto Rafael Iglesias Donado, le hacía «sexual molesting [molestaba sexualmente] » lo que consistía, explicó el menor, en que le acercaba el pene a sus glúteos y, en dos ocasiones, intentó introducirle ese miembro en su boca.
También narró el niño que esos hechos ocurrieron cinco veces y que, en uno de esos episodios, cuando estaban en la cama, su abuelo se acostó «completamente» sobre su espalda como «los perros» [footnoteRef:16]. [16: DVD que contiene la entrevista del menor realizada el 22 de agosto de 2015, minuto 41:29.] Esta versión también fue corroborada por el psiquiatra Walter Pontón Cortés, quien al rendir su testimonio informó que el menor: «(…) refiere haber tenido una situación en la que el abuelo se mete en la cama y lo toca, y esa situación se ha presentado repetitivamente»[footnoteRef:17]. [17: Audiencia 19 de mayo de 2017, video 6.] Por su parte, la progenitora del niño, María Clara Faciolince Piñeres en el juicio relató: «(…) cuando yo fui a preguntarle al cuarto le dije: [A.R.I.F.], cuando tú me llamaste a decirme que te querías regresar a la casa, ¿por qué no querías estar allá? Entonces me dijo: “porque mi abuelo me hace cosquillas”.
Entonces me dijo: “porque mi abuelo me hace cosquillas”. Entonces yo le dije: ¿Cómo así que te hace cosquillas? Y me dijo: “sí”, y se tocó aquí, puso la mano aquí en la cadera, así. Entonces yo le dije: ¿De dónde a dónde te hace cosquillas? Y me dijo. Entonces le pregunté: ¿Te toca tus partes íntimas? Y me dijo: “sí”. Entonces le dije: ¿Te toca donde haces pipí? Me dijo: “sí”.
¿Te toca donde haces popó? Me dijo: “sí”»[footnoteRef:18]. [18: Ibídem, video 4, minuto 2:40.] Finalmente, la abuela paterna del menor, Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias, también afirmó haber escuchado lo que su nieto A.R.I.F. le contó sobre el abuso al que lo sometió su abuelo. Así lo narró en su testimonio: «(…) cuando él baja me dice en inglés, me dice: “llévame para la casa, abuela llévame para la casa”, y yo, en pijama, he cogido el carro y lo llevo para la casa.
En el camino (…) él me dice: “abuela, es que mi abuelo abusó de mí” »[footnoteRef:19]. [19: Ibídem, video 10.] Como se puede observar, se cuenta con múltiples elementos de conocimiento que informan sobre el relato que la víctima hizo acerca de los tocamientos de índole sexual que le realizó su abuelo Rafael Alberto Iglesias Donado. Todas las versiones, incluida la que el niño le contó a la psicóloga Dolly Stella Arcila, contienen, en esencia, el mismo núcleo fáctico y, aunque algunas ofrecen más detalles que otras, todas guardan uniformidad frente a la existencia de los hechos y a la identidad de la persona que la víctima identificó como su agresor.
Con todo, estos testimonios -en el entendido de que son de referencia- no pueden constituir el único fundamento de la condena. Como se precisó líneas atrás, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que para superar tanto el estándar de conocimiento que exige el legislador como la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, se hace necesario que la prueba de referencia esté acompañada de otros elementos de juicio que permitan corroborar la versión incriminatoria que suministró la víctima por fuera del debate oral.
En ese orden, al verificar el material probatorio que ingresó al proceso encuentra la Corte que, en efecto, en el desarrollo de los interrogatorios cruzados los testigos suministraron una serie de datos específicos que, valorados en conjunto, permiten convalidar el relato del menor ofendido. De esa información obtenida se resalta, en primer lugar, la grave afectación que, tanto de orden mental como emocional, sufrió A.R.I.F. a raíz del abuso sexual del que fue víctima.
Así lo dio a conocer su progenitora María Clara Facionlince Piñeres en su testimonio: «Se convirtió en una persona retraída, desconfiada, dice que no confía en los adultos, dice que todos los adultos le fallaron, es bastante más prevenido, a veces dice que yo debí haberlo abortado, que él no debió haber nacido, a veces dice que él es un problema, que su vida siempre ha sido un problema, que su vida es una basura, cuando tiene crisis tiene ese tipo de comentarios, una época sentía que era un cobarde porque había permitido que eso pasara, que él debió haberse defendido, a veces cuando le dicen que el fue valiente por haber hablado él dice que valiente hubiera sido si él no lo hubiera permitido, pero que el hablar era lo correcto y que él había hecho lo correcto, que eso no lo hacía a él valiente»[footnoteRef:20]. [20: Ibídem, video 4] De igual modo, los profesionales de la psicología y la psiquiatría que trataron a nivel terapéutico al menor y que comparecieron a juicio, coincidieron declarar que los trastornos psicológicos y emocionales que aquél padecía como consecuencia del abuso sexual eran evidentes, lo cual pudieron constatar de forma directa, dada su experiencia profesional en la materia.
Sobre el particular, la doctora Carmen Escallón Góngora[footnoteRef:21], médica pediatra y terapeuta familiar, declaró: [21: Ibídem, video 5.] «Encontré a un niño absolutamente triste, desesperanzado, un niño con pocos deseos casi de soñar, que es producto de niños que han estado sometidos a este tipo de crisis. Con algunas dificultades además en el colegio y algunas dificultades sociales producto de lo que estaba sucediendo en el entorno. (…) Muy perturbado, triste, ansioso, yo diría que un niño en sufrimiento, en fuerte sufrimiento, que es lo que suele ocurrir.
Un poco culpabilizado, que es lo que sucede en estos casos». Su diagnóstico, al final, fue que se trataba: «(…) de un niño en crisis, por abuso sexual intrafamiliar». Por su parte, el doctor Walter Pontón Cortés[footnoteRef:22], quien era el psiquiatra tratante de A.R.I.F., también coincidió en la grave afectación que a raíz del abuso pudo percibir en el menor, lo que, en términos científicos denominó como «trastorno de estrés postraumático» que consistía en «(…) una experiencia, fuera de la cotidianidad de la persona, que implica que amenazó la integridad de la persona en un momento dado o su situación de tranquilidad.
Uno usa el término estrés postraumático siempre para referirse a una sintomatología que aparece posterior a un evento traumático (…)». [22: Ibídem, video 6.] De igual modo, la psicóloga del C.T.I., Dolly Stella Arcila, quien, como ya se precisó, fue la encargada de realizar la entrevista a la víctima, relató en la audiencia de juicio oral lo que, a través de su percepción directa, pudo extraer del «lenguaje no verbal» del menor.
Esto dijo en su declaración: «(…) el niño presenta unos mecanismos de defensa que se evidencian en el video que yo anexo a mi informe y es que cuando yo comienzo a ahondarle en las partes íntimas del cuerpo él comienza a mostrar ansiedad y antes de decirme “the penis” [el pene], el niño empieza a hacer “ah, ah, ah”. él niño empieza a respirar fuerte (…) y, además, se toca sus glúteos.
(…) lo que le acabo de mostrar del lenguaje no verbal de él demuestra que es de gran impacto, él trata de protegerse, de no tocar muy profundamente esos temas, lo impactan negativamente. (…) Se ve como un esfuerzo por no llorar, hace “ah, ah, ah” y muestra un grado de ansiedad. (…) Cuando el niño me narra todos esos aspectos el niño hace unos movimientos corporales, el psiquiatra al que yo entrevisté me dijo que eran propios de lo que él le había diagnosticado, como cogerse el cabello y se lo enrosca, o los sonidos, o la hiperactividad en el movimiento, (…) es un niño que se ve marcadamente ansioso.
(…) El niño se mueve mucho, se toca el pelo, él niño presentó mecanismo de defensa, bostezo, no es un bostezo de cansancio sino como mecanismo de defensa, con su lenguaje no verbal me dice que no quiere entrar en contacto con esa realidad de él». La doctora Claudia Snorbouf Gallardo[footnoteRef:23] también coincidió con el psiquiatra Walter Pontón Cortés en que A.R.I.F. tenía un diagnóstico de «estrés postraumático con violencia sexual.
Tenía todas las características (…) llegó un niño bastante deprimido, angustiado (…). Bueno, el caso es que el niño se mostraba bastante con características muy comunes al trastorno por estrés postraumático en, como psicosomáticas (…)». [23: Audiencia de junio 11 de 2017, audio No. 1, minuto 14:53.] Por último, la psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Esther Viviana Perea Castro[footnoteRef:24], quien valoró al menor en el mes de enero de 2016, al ser interrogada en el juicio, manifestó: [24: Ibídem, audio No. 3.] «(…) Yo establezco en el análisis que se trata de un niño que mantiene, que su relato, que las ideas expresadas por el menor, son consistentes con relación a otras entrevistas realizadas a él. Que el relato tiene coherencia interna, tiene coherencia externa y que el núcleo central del relato se mantiene estable.
Además, que dado el estado de ánimo ansioso y depresivo que encuentro en él, entiendo que para ese momento él presenta un diagnóstico psiquiátrico clínico de un trastorno mixto de ansiedad y depresión, lo cual es secuela de lo que le ocurrió y que para eso él necesita tratamiento psicofarmacológico terapéutico por parte de un médico especialista en psiquiatría porque van a haber secuelas psicodinámicas en él. Me refiero a su área psicológica debido a que él fue expuesto a vivencias sexuales, para las cuales él no estaba preparado teniendo en cuenta su desarrollo psicosexual (…)».
Pues bien, a partir de lo que cada uno de estos testigos expertos pudo percibir sobre el comportamiento del menor y sus afecciones tanto psiquiátricas como emocionales que a simple vista y de forma directa aquéllos pudieron observar, se obtiene un primer hecho indicador que permite corroborar la veracidad de sus afirmaciones sobre el abuso sexual del que su abuelo Alberto Rafael Iglesias Donado lo hizo víctima.
El trastorno de estrés postraumático, el cuadro de depresión, los episodios de profunda tristeza, sus ideas suicidas y su comportamiento marcadamente ansioso son indicativos de que, en efecto, vivió un episodio traumático que no resulta extraño a los hechos de violencia sexual por él denunciados. A lo anterior se suma otra serie de situaciones que, de igual modo, contribuyen a darle credibilidad al relato del menor, y que se contraen a: (i) el comportamiento agresivo que el niño, de forma aparentemente inexplicable, mostró hacia su abuelo;
(ii) la nota que éste le dejó a su esposa Ileana Vergara de Iglesias diciéndole que lo sentía; y (iii) su actitud de huida una vez la familia se entera de lo sucedido. A esta información se llega a través del testimonio de la abuela del menor, Ileana Vergara de Iglesias, quien sobre el particular relató: «(…) en el centro comercial fuimos a comprar el juguete.
Yo le dije que quería ir a “Jumbo” (…). Cuando estamos pagando las cosas [A.R.I.F.] le pega una cachetada a su abuelo. El señor que empaca las cosas le dice: “mira no le tienes que pegar a tu abuelo así”. (…) La empleada dijo que su papá [Alberto Rafael Iglesias Donado] tiraba todo en el cuarto, cogió un taxi y se fue (…) en eso llamó Aniano que sí, que él [Alberto Rafael] estaba en su casa [en Barranquilla].
(…). Yo me voy para mi casa y cuando pues yo llego a mi casa encuentro un papel que por atrás estaba escrito y decía: “lo siento mucho por ti y por Juan”. Desafortunadamente como uno no tiene experiencia en estas cosas, yo tenía tanta rabia que yo no lo guardé, yo lo partí». Frente a la pregunta de la Fiscalía sobre si, después de conocidos los hechos, ha tenido contacto con su esposo Alberto Rafael Iglesias Donado, la testigo contestó: «Nunca ha buscado contacto conmigo».
Estos acontecimientos, analizados individualmente, no pueden menos que causar perplejidad, pues no es común que un niño reaccione violentamente golpeando a su abuelo, máxime si su relación, como así lo afirmaron la progenitora y abuela de aquél, siempre fue excelente, dado el cariño que de forma evidente ambos se profesaban. Tampoco es normal que Alberto Rafael Iglesias Donado hubiera decidido intempestivamente abandonar el hogar que mantenía con su esposa Ileana de Lourdes Vergara de Iglesias durante más de cuarenta años, dejando como último mensaje una nota en la que manifestaba «lo siento mucho», salvo que existiera una razón de peso para hacerlo, que, para el caso, coincide con el momento en el que su nieto A.R.I.F. decide romper su silencio y contar del abuso sexual al que lo venía sometiendo. 2.4.3 Conclusión La valoración de estos hechos en conjunto con las demás pruebas y, en especial, con el relato que el menor hizo durante la entrevista que le realizó la investigadora del C.T.I., conducen a obtener el grado de conocimiento necesario para deducir que los hechos delictivos sí existieron y que su autor es Alberto Rafael Iglesias Donado.
No a otra conclusión se puede llegar luego de contrastar lo narrado por los testigos con la versión de la víctima, cuya declaración, si bien constituye prueba de referencia, fue debidamente incorporada al juicio y corroborada por todos los elementos de juicio a los que se viene haciendo alusión. En tal virtud, los cargos propuestos en la demanda no prosperan y la decisión que se impone adoptar en esta sede es la de no casar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena en la que se confirmó la condena impuesta por el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad contra Alberto Rafael Iglesias Donado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.
VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: No casar la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11