SP3408-2022(51855) — Corte Suprema

SP3408-2022(51855)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procedimiento y medidas provisionales para garantizar el derecho cuando la primera sentencia condenatoria es dictada en segunda instancia Tesis: «la Corte hará efectiva la garantía de doble conformidad que ampara al procesado de cara a la decisión de condena emitida por primera vez en su contra en segunda instancia en relación con los hechos aquí dilucidados. Para ese fin, analizará las razones de inconformidad expuestas, tanto en el escrito que hace las veces de demanda de casación, como en la audiencia de sustentación oral, sin que sobre advertir que las mismas constituyen el marco y límite de la Sala para resolver la controversia». TESTIMONIO - Concepto / TESTIGO - Concepto / TESTIGO - Directo: diferente al de oídas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mejor evidencia: objeto / TESTIGO DE OÍDAS - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas de referencia: Admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: testimonio Tesis: «la Sala rememorará de manera breve y puntual los criterios que ha fijado acerca de la prueba de referencia, así como en relación con el ejercicio de impugnación de credibilidad del testigo mediante el empleo de manifestaciones del mismo anteriores a la declaración que rinde en el correspondiente juicio. 9.1. Sobre el primer aspecto, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que : "El testimonio se constituye como uno de los tantos medios de conocimiento, aptos para probar en juicio los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de un caso penal (artículos 373 y 382 del Código de Procedimiento Penal de 2004). En sentido amplio, el testigo es la persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado. En otras palabras, es un narrador de una experiencia vivida de manera directa, a fin de probar un hecho, circunstancia o cosa concreta, ya fuere referido a un hecho delictivo objeto del proceso, un hecho que represente un indicio de aquél, la participación de determinada persona en tales hechos y/o al contrario, dirigido a desvirtuar cada uno de los anteriores. De lo hasta aquí expuesto, se extrae como característica principal de este medio probatorio, su carácter de receptor directo de un acontecer, respecto del cual declarará en juicio ante el juez y las partes. En este mismo sentido lo dispone el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al señalar: “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”. El citado mandato legal que tiene su fundamento, no en el capricho del legislador, sino en virtud de la garantía debida a los principios de inmediación (artículo 16 CPP), entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste; y confrontación (artículo 8, numeral 2, literal f. de la Convención Americana de Derechos Humanos), en su vertiente relacionada con el derecho de la defensa a interrogar a los testigos que lo incriminan. De tal manera, ante la presencia en el juicio oral de quien a través de sus sentidos percibió lo acontecido, el acusado y su defensor tendrán la oportunidad de contrainterrogar y/o ejercer el contradictorio de acuerdo con su teoría del caso e, incluso, impugnar su credibilidad. En palabras de esta misma Sala, así se garantiza el principio de la mejor evidencia, en tanto: “(i) es posible controlar que no se formulen preguntas sugestivas, capciosas, etcétera; (ii) el testigo puede ser interrogado a la luz de las diversas teorías factuales propuestas por las partes; (iii) se garantiza el contrainterrogatorio y, en general, la posibilidad de impugnar su credibilidad; (iv) el juez puede realizar preguntas aclaratorias; y (v) la prueba se practica con inmediación, concentración y publicidad”. En tal virtud, la admisibilidad del denominado ‘testigo de oídas’, técnicamente ‘testigo de referencia’, resulta poco recomendable, pues supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y otorga valor a los dichos de quien no ha comparecido al proceso. Su llana admisión, causa una grave indefensión a las partes, quienes se ven privadas no sólo de interrogar a los auténticos testigos de cargo, sino también, de la posibilidad de alegar razón alguna sobre el valor de un testimonio, cuya fuente de conocimiento ha sido sin razón alguna totalmente ignorada. En otras palabras, la problemática esencial de la prueba de referencia, radica en la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada y la imposibilidad de controvertirla. Bajo esta perspectiva, acudiendo al derecho comparado y tomando las palabras del Tribunal Constitucional Español, la regla que impera es la siguiente: “si existieren testigos presenciales que hayan percibido directamente el hecho controvertido, han de ser llamados y oídos con preferencia absoluta, en vez de traer a los estrados a quienes escucharon de ellos el relato de su experiencia”. (…) Teniendo en cuenta las limitaciones a las garantías fundamentales del derecho a la defensa, la prueba de referencia es excepcional en el proceso penal colombiano (artículo 379 Código de Procedimiento Penal de 2004), existiendo incluso la prohibición legal de emitir sentencia condenatoria fundamentada exclusivamente en ésta (artículo 381 inciso 2º ídem). Excepcionalidad que surge, por cuanto no siempre es factible que los testigos comparezcan personalmente al juicio. Es así que el legislador, por razones constitucionales vinculadas a la realización de justicia material, ha autorizado en determinados eventos y previa acreditación de la razonable imposibilidad de que el testigo directo comparezca, la incorporación de la prueba de referencia. Así lo establece el artículo 438 ídem: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Adicionado.L.1652/2013, art.3º. Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”. Luego entonces, de pretenderse incorporar como prueba el testimonio de referencia, así lo deberá solicitar en la audiencia preparatoria al momento de realizar las correspondientes solicitudes probatorias, o dado el caso, en el trámite de juicio oral, debiendo en todo caso demostrar la configuración de alguna de las circunstancias establecidas en la citada norma, además de cumplir con la correspondiente carga argumentativa de pertinencia y utilidad de la prueba. Sólo así, una vez admitida como tal por parte del Juez de Conocimiento, podrá presentarse el testimonio ‘indirecto’ o ‘de oídas’ y ser valorado por el Juez de Conocimiento para fundamentar su decisión"». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: puede ser directa o indirecta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada o declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto o complementario / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, ha sido desarrollado por la jurisprudencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, debe garantizar la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: testimonio adjunto, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: cuando se utilizan para impugnar credibilidad o como testimonio adjunto, diferencias / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de impugnación de credibilidad, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de impugnación de credibilidad, valoración probatoria / INDICIO - Hecho indicado: se debe valorar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas, puede ser superada con prueba complementaria o ratificatoria directa, indirecta, o de corroboración periférica / FALSO RACIOCINIO - Se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Se configura / CASACIÓN - Errores en la apreciación de las pruebas / ONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la de carácter condenatorio proferida por el Tribunal y restablece la absolutoria de primera instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia Tesis: «Además, la Corte igualmente ha indicado , respecto de la prueba que debe acompañar a la de referencia para superar la tarifa negativa que dispone el artículo 381, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, “que puede ser, de una parte, (i) directa y/o de carácter inferencial o indiciaria, y, de la otra, (ii) ratificatoria porque corrobore los contenidos referenciales y/o complementaria de estos porque proporcione conocimientos adicionales”. Desde tal arista, la prohibición de condenar sólo con pruebas de referencia, según se indicó en el fallo SP3274-2020, sep. 2, rad. 50587, no resulta operante cuando se cumple con “la aportación de otros elementos demostrativos de naturaleza distinta que ofrezcan datos objetivos y relevantes para la estructuración de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, los cuales, en su conjunta valoración, deben estar dirigidos a llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y las circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado”. 9.2. Ahora bien, en reciente pronunciamiento la Sala recordó que, su jurisprudencia ha diferenciado dos situaciones: i) el uso probatorio de las entrevistas anteriores al juicio, incorporadas al debate con la pretensión de hacerlas valer como testimonios adjuntos; y ii) cuando aquellas son empleadas en el debate para impugnar credibilidad. [...] Respecto de la participación del condenado frente al punible de extorsión tentada, impera resaltar que el Tribunal precisó que no fue alias “el Z” (GASD) el único autor material de ese injusto, sino que, de acuerdo con las pruebas, ESA, alias “el V”, “intentó constreñir a la víctima con notables actos de violencia moral”[...] [...] Reconstruido en los anteriores términos el fundamento de la condena contra SA por el delito de extorsión en modalidad tentada, la Sala encuentra ajustada la crítica del recurrente. 12.1. En primer lugar, carece de fundamento el reproche que el Tribunal hizo al fallador de primer grado, por no otorgar mérito a los señalamientos de ENGO contra el procesado, como partícipe de las maniobras extorsivas de las que fue víctima su esposo. En efecto, la segunda instancia consideró al respecto que el testimonio de aquella señora había sido “cercenado”, al señalar el juez de circuito que lo manifestado por ella “…obedece a rumores y a nada comprobado fehacientemente” . Sin embargo, la Sala advierte que fue el Tribunal el que dejó de tener en cuenta el testimonio de la citada en toda su extensión, al omitir que en la audiencia pública, concretamente en la sesión del 26 de agosto de 2014, los señalamientos directos que esa instancia acogió para condenar, fueron refutados, tanto por la defensa técnica de SA, como por la de los otros dos procesados absueltos (en relación con los cargos a ellos endilgados), mediante el mecanismo de impugnación de credibilidad, al recurrir los letrados a la confrontación de su relato con el vertido en oportunidades anteriores durante la investigación, descubiertos por la propia Fiscalía, ejercicio de contradicción en el que evidenciaron que en cuatro distintas fechas, la citada jamás mencionó a alias “el V” como partícipe de los actos extorsivos o de aquellos con los que se consumó el homicidio de su esposo; y también, que el conocimiento de uno u otro suceso no fue por percepción directa, sino por comentarios de terceras personas . [...] El Tribunal soslayó ese explícito ejercicio de impugnación del testimonio de ENGO (cuya corrección material puede verificarse con el texto de las respectivas versiones previas aportadas al debate, tras la culminación del testimonio) , quien pretendió justificar las sustanciales diferencias entre la versión rendida en el debate oral y la suministrada en anteriores oportunidades, aduciendo que siempre dijo lo mismo, pero que, quizá, sus primeros relatos fueron cambiados o tergiversados por quien los recibió; incluso llegó a afirmar que en alguna de ellas —la del 7 de diciembre de 2006—, no reconocía como suyas la firma y e impresión dactilar impuestas . Empero, el argüido intento de justificación no resulta admisible, por la potísima razón de que las referidas narraciones previas al juicio fueron recopiladas y descubiertas por el mismo órgano instructor; además que la Fiscal que venía sustentando el caso tampoco intervino en la tacha que se hacía de la testigo, con el fin de procurar de aquella una explicación más razonable. La controversia planteada en la construcción de la referida prueba testimonial durante el juicio, ningún comentario o valoración le mereció al Tribunal, sino que, simplemente privilegió la narración de la testigo hecha a instancia del interrogatorio de la Fiscalía, y descalificó la condición de prueba de referencia otorgada por el Juzgador de Primer Grado, la cual, evidentemente, se encuentra sustentada en la impugnación de credibilidad desplegada por la defensa, ejercicio dialéctico que encuentra respaldo en los criterios jurisprudenciales (CSJ SP2084-2022, Rad. 60917, 15 jun. 2022) citados al principio de estas consideraciones. En suma, incurrió el Tribunal en un trascendente falso juicio de identidad que lo determinó a conferirle al relato de esa testigo la condición de prueba directa de responsabilidad, cuando es palmario que, si hubiese apreciado en toda su extensión la declaración en ciernes, ese encarecido valor suasorio que le dio devenía deleznable. 12.3. Adicionalmente, el Tribunal también desconoció la literalidad de las declaraciones de JEBL y JCCM, a quienes, como testigos de descargo, les otorgó crédito en cuanto a que percibieron directamente […] [...] El juez de segunda instancia atribuyó, entonces, a esas narraciones un sentido diferente, esto es, las tergiverso, al considerar que los testigos hicieron una manifestación incierta e indeterminada en el sentido de que “no vieron” a SA para la época de los sucesos debatidos, cuando lo verdaderamente expresado por aquellos consistió en la vehemente precisión de saber que el citado no residía en Arauca - Caldas para ese entonces, sino en Medellín. 12.4. De remate, al tener por ciertas las manifestaciones del investigador de la DIJIN, JMTC, en cuanto señaló que la función desempeñada por SA en el grupo de autodefensas, era la de “Comandante Financiero”, incurrió en un falso juicio de convicción, pues no reparó en que ese conocimiento no fue por percepción directa, sino por los comentarios de otros desmovilizados del grupo armado ilegal que dijeron conocer a alias “el Vale” , quienes no fueron llevados al juicio a rendir testimonio sobre el particular. [...] Lo anterior sin que sobre resaltar que FCMC, alias “J”, único ex militante del “Frente Cacique Pipintá”, con el grado de “Comandante Militar”, que declaró en el juicio, aseguró que SA, alias “el Vale”, se desempeñó para ese grupo armado ilegal como miembro de la “red urbana”, sin atribuirle a este alguna función específica, y destacó, además, que en Arauca - Caldas, la presencia de esa organización no era constante o permanente, sino “muy esporádica, de llegar y salir, pero no era de lleno” , aspectos que dejaron de ser sopesados —falso juicio de identidad— en este testimonio por parte del Tribunal. [...] No se discute que respecto de esa “declaración de oídas”, en la acusación y en la audiencia preparatoria, el Fiscal justificó su procedencia y admisibilidad excepcional en el hecho de que NJB había muerto el 29 de enero de 2009, suceso que, en el juicio, acreditó con prueba documental, de ahí el acierto del Tribunal al indicar que el citado relato constituía prueba de referencia válidamente admisible, de conformidad con los artículos 437 y 438, literal d), de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, el yerro del sentenciador de segundo grado se materializó en la credibilidad conferida a ese elemento de persuasión, por considerarlo en sí mismo idóneo y que contaba con otros elementos objetivos de corroboración, de distinta naturaleza, como lo exige la jurisprudencia, por virtud de lo cual entendió superada la tarifa negativa prevista en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto. 13.2. Para empezar, impera destacar que GASD, alias “el Z”, y NJBG, alias “N”, jamás fueron efectivamente vinculados judicialmente a la investigación relacionada con la muerte de OAH. El primero, porque, según rumores de la comunidad de Arauca - Caldas, despareció de la región tras el referido homicidio; y el segundo, porque fue ultimado unos años después del hecho de sangre aquí debatido. De ahí que en la presente causa la probable participación de aquellos como autores materiales la muerte en cuestión, únicamente está sustentada, en los rumores de la comunidad; esto es, en prueba de referencia, como lo es en ese aspecto, también, la del propio TF. Luego, la conclusión del Tribunal en el sentido que el relato de este es creíble, porque se lo suministró uno de los ejecutores de tal suceso, está amparada en una frágil petición de principio, constitutiva de falso raciocinio. [...] Por lo anterior, resulta oportuno recordar que en la dinámica de la prueba indiciaria, constituye requisito fundamental que el hecho indicante se encuentre clara e indiscutiblemente acreditado con cualquier medio de prueba válido, situación que, como en el presente asunto no ocurre, redunda en la falibilidad de la correspondiente inferencia; y, por contera, en su inocuidad como prueba de circunstancias que puedan ser valoradas para establecer en forma directa la responsabilidad del procesado; y menos como elementos de corroboración de la frágil prueba de referencia que sustenta la condena emitida por el Tribunal. [...] En conclusión, evidenciados los trascendentes yerros de estimación probatoria en que incurrió el Tribunal, la razón está de lado del demandante, pues la prueba con la que fue sustentada la responsabilidad de SA en los delitos de extorsión tentada y homicidio en persona protegida, apreciada en toda su extensión y con estricto rigor a su contenido material, carece de solidez y contundencia para afirmar, más allá de duda razonable su efectiva participación en esas hipótesis delictivas, motivo por el que la Sala advierte que fue acertada la sentencia de primera instancia al aplicar en favor del citado la garantía constitucional y legal de in dubio pro reo para absolverlo de esos cargos, declaración de justicia que será restablecida como consecuencia del decaimiento del fallo de segundo grado».

Casación N° 51855 CUI Nº 17174610684020068134502 Eduard Sepúlveda Agudelo FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP3408-2022 Radicación n° 51855 Aprobado según acta n° 227 Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación formulado por el defensor de EDUARD SEPÚLVEDA AGUDELO, contra la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual revocó la absolución emitida a su favor respecto de los delitos de homicidio en persona protegida y extorsión agravada, para en su lugar declararlo coautor responsable de esas conductas punibles.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Los eventos que desencadenaron la presente actuación ocurrieron en el corregimiento de Arauca (Caldas), localidad en la que, presuntamente, con el respaldo de su corregidor, Carlos Hernán Serna Trejos, entre el 2004 y el 2006, hizo presencia el “ Frente Cacique Pipintá ” del Bloque Central Bolívar de las llamadas Autodefensas Unidas de Colombia, facción de la cual era militante EDUARD SEPÚLVEDA AGUDELO, alias “ el Vale ”.

El grupo armado ilegal ejercía allí su dominio sobre la población mediante extorsiones y homicidios selectivos, entre otros delitos, comportamientos de los que fue objeto Orlando Antonio Hernández, alias “ Pinche ”, a quién esa organización, según lo indicó su esposa, Elsa Nadine González Ocampo, a través de uno de sus integrantes, identificado como Gerson Alexis Sucerquia David, alias “ el Zarco ”, le exigía, bajo amenaza de atentar contra su vida, el pago mensual de $ 200.000 como “ aporte ” para permitirle ejercer la actividad de tráfico de drogas a la que aquél, supuestamente, se dedicaba.

Sin embargo, como Orlando Antonio Hernández no se allanó a satisfacer esos requerimientos, pese a la constante intimidación y asedio de alias “ el Zarco ”, ejercidos, a veces, en compañía de SEPÚLVEDA AGUDELO —según Elsa Nadine—, las amenazas se hicieron efectivas el 22 de agosto de 2006, cuando fue interceptado por dos sujetos en el momento en que se dirigía en moto al municipio de Palestina, quienes le infligieron dos heridas con arma de fuego y veintitrés con arma corto-punzante, las cuales causaron su deceso.

De acuerdo con comentarios de habitantes de la región, los ejecutores de esa acción fueron Gerson Alexis Sucerquia David, alias “ el Zarco ” y Néstor Jaime Bohórquez García, quienes, según la misma fuente, meses después la propia organización delictiva los habría ejecutado y, el día de los hechos, habrían sido ayudados a huir por otras dos personas; una de ellas, EDUARD SEPÚLVEDA AGUDELO[footnoteRef:1]. [1: Hechos extractados de la acusación y los fallos de instancia.] 2.

Con base en la investigación iniciada por esos sucesos, la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo el 22 y 23 de marzo de 2013, ante un Juez con función de control de garantías, sendas audiencias en las que legalizó de captura de Carlos Hernán Serna Trejos[footnoteRef:2], EDUARD SEPÚLVEDA AGUDELO y Bibiana Andrea Giraldo Vargas[footnoteRef:3], a quienes formuló imputación: (i) para el primero, como determinador de homicidio en persona protegida y extorsión agravada, así como autor de concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilícitas;

(ii) al segundo como coautor de homicidio en persona protegida y extorsión agravada —pues ya había sido procesado y condenado por concierto para delinquir agravado—; y (iii) a la última, como cómplice del delito contra la vida; todo ello de conformidad con los artículos 29, 30, 31, 135, 244, 245, numerales 3 y 7, 340 y 341 de la Ley 599 de 2000, cargos que, con sujeción al mismo devenir fáctico y fundamento normativo, reiteró en el escrito de acusación presentado el 18 de junio de 2013[footnoteRef:4]. [2: Carpeta original # 1, folio 66.] [3: Carpeta original # 1, folio 88.] [4: Carpeta original # 1, folios 121-151.] 3.

Le correspondió al Juzgado Once Penal del Circuito Especializado de Bogotá-OIT, adelantar las audiencias de acusación y preparatoria —en diversas fechas entre el 16 de agosto de 2013 y el 9 de julio de 2014—[footnoteRef:5]; empero, la actuación luego fue asignada al Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho en el que se adelantó el juicio en su totalidad (en varias sesiones celebradas entre el 25 de agosto de 2014 y el 10 de febrero de 2017), cuyo titular, mediante sentencia de 18 de mayo de 2017, condenó a Serna Trejos únicamente por el delito de concierto para delinquir y lo absolvió de los demás cargos.

De igual manera, resolvió con absolución a favor de SEPÚLVEDA AGUDELO y Giraldo Vargas, respecto de las conductas punibles a ellos atribuidas[footnoteRef:6]. [5: Carpeta original # 1, folios 209-211 y 226-240; Carpeta original # 2, folios 77-80, 93-138, 153-166, 174-212, 219-227, y 258-260.] [6: Carpeta original # 5, folios 230-269.] 4. Del expresado fallo apelaron el representante de la Fiscalía y el defensor del condenado; y el 2 de octubre de 2017, mediante decisión mayoritaria, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo modificó, en el sentido de: primero, absolver a Serna Trejos, también del delito de concierto para delinquir; y segundo, revocar la absolución en relación con SEPÚLVEDA AGUDELO, a quien declaró coautor de homicidio en persona protegida y extorsión agravada, en modalidad tentada —no consumada, como se imputó en el pliego de cargos—, delitos por los que le impuso las penas principales de quinientos cuatro (504) meses de prisión, multa equivalente a 4.666,66 salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un laso de doscientos cuarenta (240) meses[footnoteRef:7]. [7: Cuaderno del Tribunal, folios 15-53.] II.

DEMANDA Y SUSTENTACIÓN ORAL 5. Contra el expresado fallo el defensor de EDUARD SEPÚLVEDA AGUDELO, único condenado, interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación, cuya demanda, atendida la situación de constituir la decisión atacada primera condena, fue declarada formalmente ajustada, con el fin de hacer efectiva la garantía de doble conformidad al resolver de fondo los aspectos reprochados por el recurrente.

En la demanda, como en la sustentación oral —pese a ser informado de que podía extender su alegato a otros puntos—, el actor planteó los mismos dos cuestionamientos. En el primero, fundamentó su discrepancia con el fallo de segundo grado en la casual primera de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-1), aduciendo que el Tribunal sustentó la declaración de responsabilidad en pruebas de referencia exclusivamente, desatendiendo la norma que prohíbe adoptar una decisión en tal sentido con base en elementos de persuasión de esa estirpe.

Y en la segunda, denunció, con apoyo en la causal tercera de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-3), la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de la errónea apreciación de los medios de prueba en que se apoyó la condena. En esencia, el recurre aseguró que al sustentar el Tribunal la decisión de condena de su representado en el testimonio de Mauricio Tabarquino incurrió en una contradicción; porque, respecto de ese medio de prueba, el fallador de segundo grado inicialmente demeritó su contenido al considerar que su conocimiento de los hechos en relación con Serna Trejos se basaba en conjeturas y afirmaciones oídas a terceros, pero en cambio le dio crédito a esas misma aseveraciones para concluir la responsabilidad de SEPÚLVEDA AGUDELO en los delitos atribuidos, prueba a la que, agregó el demandante, sumó el Tribunal los indicios de “ presencia ” y “ oportunidad ”, dado que, de una parte, el citado residía en el municipio de la víctima del homicidio, y de otra, el aludido procesado ya había sido condenado por su militancia o pertenencia a las llamadas Autodefensas Unidas de Colombia.

Elementos de conocimiento que, de acuerdo con el censor, no suministran conocimiento más allá de toda duda, pues no demuestran intervención material ni intelectual de su prohijado en los delitos endilgados. Con base en lo anterior deprecó la revocatoria de la sentencia condenatoria censurada, para en su lugar dejar vigente la absolución de primera instancia. 6.

El Fiscal Delegado ante la Corte, en la audiencia de sustentación oral expresó su respaldo a la sentencia de segunda instancia y solicitó su confirmación. Al respecto, indicó que el fallador de segundo grado llegó al convencimiento sobre la responsabilidad de SEPÚLVEDA AGUDELO, frente al delito de extorsión, con base en que: (i) Elsa Nadine González Ocampo, esposa de la víctima, fue testigo directo de las exigencias de dinero hechas por “ Néstor, el Zarco y Vale ” en más de una ocasión; y (ii) los testigos de descargo traídos por la defensa de aquel, quienes indican que éste no se hallaba en el corregimiento de Arauca para la época de los hechos, no merecen credibilidad.

Y en relación con el delito de homicidio, aseguró el Delegado que tampoco son acertadas las críticas de la defensa, porque: (i) si bien es cierto algunos de los apartes de la declaración de Andrés Mauricio Tabarquino Flórez no fueron eficaces para sustentar la responsabilidad del procesado Serna Trejos, en lo que se refiere a la situación de SEPÚLVEDA AGUDELO, sus señalamientos, a pesar de tener como fuente lo narrado por Néstor Jaime Bohórquez García, uno de los presuntos perpetradores de tal conducta, cuentan con corroboración en otros elementos de conocimiento que confirman lo conocido de oídas por el citado testigo indirecto; y (ii) también valoró el Tribunal prueba indiciara que permite inferir la participación del procesado en el punible contra la vida; a saber, las manifestaciones de otros testigos que ubican al enjuiciado en el lugar, fecha y hora de los de los hechos. 7.

Finalmente, la Delegada del Ministerio Público que intervino en la audiencia de sustentación oral coincidió con el criterio del representante de la Fiscalía y solicitó a la Corte mantener vigente el fallo condenatorio emitido contra el procesado. III. CONSIDERACIONES 8. Para empezar, conviene precisar que la Corte hará efectiva la garantía de doble conformidad que ampara al procesado de cara a la decisión de condena emitida por primera vez en su contra en segunda instancia en relación con los hechos aquí dilucidados.

Para ese fin, analizará las razones de inconformidad expuestas, tanto en el escrito que hace las veces de demanda de casación, como en la audiencia de sustentación oral, sin que sobre advertir que las mismas constituyen el marco y límite de la Sala para resolver la controversia. En esa dirección, al prescindir de las detectadas deficiencias argumentativas en el ámbito de la casación, es claro que la queja pone de presente un descontento con la valoración de las pruebas, en la medida que estima que aquellas en las que se sustentó la condena de EDUARD SEPÚLVEDA AGUDELO, por las conductas de homicidio en persona protegida y tentativa de extorsión agravada, no demuestran su indudable participación debido a que, sostiene el sujeto procesal inconforme, no son veraces, sino que, además, esos elementos de convicción constituyen prueba de referencia, en la que, por expresa prohibición legal (Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo)[footnoteRef:8], no puede estar soportada la declaración de responsabilidad. [8: “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. / La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.”.] 9.

Por ser pertinentes para resolver la controversia, la Sala rememorará de manera breve y puntual los criterios que ha fijado acerca de la prueba de referencia, así como en relación con el ejercicio de impugnación de credibilidad del testigo mediante el empleo de manifestaciones del mismo anteriores a la declaración que rinde en el correspondiente juicio. 9.1.

Sobre el primer aspecto, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que[footnoteRef:9]: [9: CSJ SP2128-2022, Rad. 54907, 22 jun. 2022.] « El testimonio se constituye como uno de los tantos medios de conocimiento, aptos para probar en juicio los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de un caso penal (artículos 373 y 382 del Código de Procedimiento Penal de 2004).

En sentido amplio, el testigo es la persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado. En otras palabras, es un narrador de una experiencia vivida de manera directa, a fin de probar un hecho, circunstancia o cosa concreta, ya fuere referido a un hecho delictivo objeto del proceso, un hecho que represente un indicio de aquél, la participación de determinada persona en tales hechos y/o al contrario, dirigido a desvirtuar cada uno de los anteriores.

De lo hasta aquí expuesto, se extrae como característica principal de este medio probatorio, su carácter de receptor directo de un acontecer, respecto del cual declarará en juicio ante el juez y las partes. En este mismo sentido lo dispone el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al señalar: “ El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.

En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo ”. El citado mandato legal que tiene su fundamento, no en el capricho del legislador, sino en virtud de la garantía debida a los principios de inmediación (artículo 16 CPP), entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste; y confrontación (artículo 8, numeral 2, literal f. de la Convención Americana de Derechos Humanos), en su vertiente relacionada con el derecho de la defensa a interrogar a los testigos que lo incriminan.

De tal manera, ante la presencia en el juicio oral de quien a través de sus sentidos percibió lo acontecido, el acusado y su defensor tendrán la oportunidad de contrainterrogar y/o ejercer el contradictorio de acuerdo con su teoría del caso e, incluso, impugnar su credibilidad. En palabras de esta misma Sala, así se garantiza el principio de la mejor evidencia, en tanto: “ (i) es posible controlar que no se formulen preguntas sugestivas, capciosas, etcétera;

(ii) el testigo puede ser interrogado a la luz de las diversas teorías factuales propuestas por las partes; (iii) se garantiza el contrainterrogatorio y, en general, la posibilidad de impugnar su credibilidad; (iv) el juez puede realizar preguntas aclaratorias; y (v) la prueba se practica con inmediación, concentración y publicidad ”.[footnoteRef:10] [10: SP729-2021 de 03 de marzo de 2021, Rad. 53057.] En tal virtud, la admisibilidad del denominado ‘testigo de oídas’, técnicamente ‘testigo de referencia’, resulta poco recomendable, pues supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y otorga valor a los dichos de quien no ha comparecido al proceso.

Su llana admisión, causa una grave indefensión a las partes, quienes se ven privadas no sólo de interrogar a los auténticos testigos de cargo, sino también, de la posibilidad de alegar razón alguna sobre el valor de un testimonio, cuya fuente de conocimiento ha sido sin razón alguna totalmente ignorada. En otras palabras, la problemática esencial de la prueba de referencia, radica en la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada y la imposibilidad de controvertirla.

Bajo esta perspectiva, acudiendo al derecho comparado y tomando las palabras del Tribunal Constitucional Español, la regla que impera es la siguiente: “ si existieren testigos presenciales que hayan percibido directamente el hecho controvertido, han de ser llamados y oídos con preferencia absoluta, en vez de traer a los estrados a quienes escucharon de ellos el relato de su experiencia ”.[footnoteRef:11] [11: SSTC de 24 de enero de 1995.] (…) Teniendo en cuenta las limitaciones a las garantías fundamentales del derecho a la defensa, la prueba de referencia es excepcional en el proceso penal colombiano (artículo 379 Código de Procedimiento Penal de 2004), existiendo incluso la prohibición legal de emitir sentencia condenatoria fundamentada exclusivamente en ésta (artículo 381 inciso 2º ídem).

Excepcionalidad que surge, por cuanto no siempre es factible que los testigos comparezcan personalmente al juicio. Es así que el legislador, por razones constitucionales vinculadas a la realización de justicia material, ha autorizado en determinados eventos y previa acreditación de la razonable imposibilidad de que el testigo directo comparezca, la incorporación de la prueba de referencia. Así lo establece el artículo 438 ídem: “ Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Adicionado.L.1652/2013, art.3º.

Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos ”.

Luego entonces, de pretenderse incorporar como prueba el testimonio de referencia, así lo deberá solicitar en la audiencia preparatoria al momento de realizar las correspondientes solicitudes probatorias, o dado el caso, en el trámite de juicio oral, debiendo en todo caso demostrar la configuración de alguna de las circunstancias establecidas en la citada norma, además de cumplir con la correspondiente carga argumentativa de pertinencia y utilidad de la prueba.

Sólo así, una vez admitida como tal por parte del Juez de Conocimiento, podrá presentarse el testimonio ‘indirecto’ o ‘de oídas’ y ser valorado por el Juez de Conocimiento para fundamentar su decisión ». Además, la Corte igualmente ha indicado[footnoteRef:12], respecto de la prueba que debe acompañar a la de referencia para superar la tarifa negativa que dispone el artículo 381, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, “ que puede ser, de una parte, (i) directa y/o de carácter inferencial o indiciaria, y, de la otra, (ii) ratificatoria porque corrobore los contenidos referenciales y/o complementaria de estos porque proporcione conocimientos adicionales ”. [12: CSJ SP1177-2022, Rad. 58668, 6 abr. 2022.] Desde tal arista, la prohibición de condenar sólo con pruebas de referencia, según se indicó en el fallo SP3274-2020, sep. 2, rad. 50587, no resulta operante cuando se cumple con “ la aportación de otros elementos demostrativos de naturaleza distinta que ofrezcan datos objetivos y relevantes para la estructuración de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, los cuales, en su conjunta valoración, deben estar dirigidos a llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y las circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado ”. 9.2.

Ahora bien, en reciente pronunciamiento la Sala recordó que, su jurisprudencia[footnoteRef:13] ha diferenciado dos situaciones: i) el uso probatorio de las entrevistas anteriores al juicio, incorporadas al debate con la pretensión de hacerlas valer como testimonios adjuntos; y ii) cuando aquellas son empleadas en el debate para impugnar credibilidad.

En palabras de la Sala[footnoteRef:14]: [13: CSJ SP1875-2021, Rad. 55959, 12 may. 2021.] [14: CSJ SP2084-2022, Rad. 60917, 15 jun. 2022.] « El testimonio adjunto ha sido desarrollado por la jurisprudencia[footnoteRef:15], pues puede ocurrir que cuando los testigos concurran al debate público se retracten de cuanto expusieron anteriormente, introduzcan modificaciones sustanciales o incluso nieguen haber realizado tales atestaciones. [15: Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017.

Rad. 44950, reiterada en CSJ SP, 20 may. 2020. Rad. 52045, entre otras.] Ahora, tiene dilucidado la Corte[footnoteRef:16] que, por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto.

En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia[footnoteRef:17], respectivamente. [16: Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019. Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras.] [17: Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, entre otras.] Para incorporar al juicio una declaración previa como testimonio adjunto es necesario que: (a) El declarante se retracte en la vista pública de lo narrado antes, (b) Ese testigo esté disponible para declarar en el debate oral, (c) La declaración anterior sea incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o a qué segmentos otorga valía, motivando su decisión, (d) La parte interesada solicite la incorporación de la declaración anterior al juicio como prueba, esto es, como testimonio adjunto.

Desde luego, en un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior, (e) Si el juez admite su incorporación excepcional, entonces tiene el carácter de testimonio adjunto o complementario, lo cual permite diferenciar tal exposición previa al juicio de otras figuras, como la prueba de referencia, las declaraciones anteriores para refrescamiento de memoria o para impugnación de credibilidad.

Respecto de las declaraciones anteriores al juicio utilizadas para impugnar credibilidad ha señalado esta Corporación[footnoteRef:18], el artículo 393 de la Ley 906 de 2004 aborda las reglas del contrainterrogatorio y dispone que “ se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral ”. [18: Cfr CSJ SP, 25 ene. 2017.

Rad. 44950 y CSJ SP, 31 ago. 2016. Rad. 43916, entre otras.] A su vez, el artículo 403 del mismo ordenamiento establece que la credibilidad del testigo se puede impugnar, entre otros aspectos, en cuanto atañe a “ manifestaciones anteriores (…) incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías ”.

Por su parte, el artículo 347 de la citada legislación procesal dispone que las partes pueden aducir al expediente declaraciones juradas de cualquiera de los testigos, y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación de credibilidad “ deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio ”, precisando que tales declaraciones no podrán “ tomarse como prueba por no haber sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes ”.

En las mismas providencias ha señalado la Sala que la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, pues la necesidad de acudir a ellas surge en el curso del interrogatorio y se encuentra establecida expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción. Entonces, la jurisprudencia ha dispuesto ciertas reglas en orden a evitar que, pretextando la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, en realidad se proceda a su indebida incorporación como pruebas, afectando el debido proceso probatorio.

En tal sentido, de un lado, corresponde a la parte interesada demostrar que ese uso resulta necesario conforme a los fines señalados en los artículos 391 y 403 ya mencionados, esto es, sentar las bases. Y de otro, utilizar tales declaraciones para demostrar contradicciones u omisiones importantes en el relato, con el propósito de menguar la verosimilitud y/o la credibilidad del testigo.

Las mencionadas reglas son[footnoteRef:19]: [19: CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950 y CSJ SP, 31 ago. 2016. Rad. 43916, entre otras.] “ (i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación); (ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma, sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas ”.

En suma, la impugnación de la credibilidad corresponde a un procedimiento distinto de la incorporación de una declaración anterior como testimonio adjunto. La diferencia sustancial emana de las mismas denominaciones, pues se impugna credibilidad para restarle fuerza demostrativa al declarante, mientras que el testimonio adjunto supone la incorporación de una versión rendida antes del juicio, cuando el testigo se ha retractado en el debate oral, con el propósito de que sea tenida en cuenta por el juez como prueba al dictar el fallo[footnoteRef:20] » [20: Cfr. CSJ SP, 12 may. 2021.

Rad 55959, entre otras.] 10. En el caso objeto de debate, en el fallo de segundo grado, el procesado SEPÚLVEDA AGUDELO fue declarado coautor de los delitos de extorsión agravada, en modalidad tentada, y homicidio en persona protegida, ambos comportamientos ejecutados en quien en vida respondía al nombre de Orlando Antonio Hernández. 11. Respecto de la participación del condenado frente al punible de extorsión tentada, impera resaltar que el Tribunal precisó que no fue alias “ el Zarco ” (Gerson Alexis Sucerquia David) el único autor material de ese injusto, sino que, de acuerdo con las pruebas, EDUARD SEPÚLVEDA AGUDELO, alias “ el Vale ”, “ intentó constreñir a la víctima con notables actos de violencia moral ”[footnoteRef:21], atribución que soportó en los siguientes aspectos: [21: Cuaderno del Tribunal, folios 38 (página 47 del fallo de segundo grado).] (i) Gerson Alexis Sucerquia David y EDUARD SEPÚLVEDA AGUDELO, para el 2006, pertenecieron a la facción ilegal “ Frente Cacique Pipintá ”, del “ Bloque Central Bolívar ” de las “ Autodefensas Unidas de Colombia ”, grupo al margen de la ley que, para ese año hacía presencia en diferentes lugares del departamento de Caldas, entre ellos, el corregimiento de Arauca, como se acreditó con los testimonio del investigador de la DIJIN, Jorge Mauricio Tabares Cardona, y del excomandante militar de la agrupación delictiva, Fabio Cesar Mejía Correa, alias “ Jonathan ”[footnoteRef:22]; [22: Cuaderno del Tribunal, folios 25vto a 27vto (páginas 25 a 27 del fallo de segundo grado).] (ii) Por su pertenencia a la referida agremiación ilegal EDUARD SEPÚLVEDA AGUDELO fue condenado como coautor de concierto para delinquir agravado, de acuerdo con sentencia del 7 de mayo de 2007, emitida en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales[footnoteRef:23]; [23: Ibidem.

Prueba documental # 2, de la Fiscalía.] (iii) Según los aludidos elementos de conocimiento, tal organización delincuencial, en los territorios de injerencia, “ desarrollaba operaciones de ‘limpieza social’ y recolectaba los aportes que efectuaban los habitantes del sector ”[footnoteRef:24]; [24: Cuaderno del Tribunal, folios 25vto a 27vto (páginas 25 a 27 del fallo de segundo grado).] (iii) En el caso de Arauca – Caldas, Gerson Alexis Sucerquia David, alias “ el Zarco ”, fue quien le exigió a Orlando Antonio Hernández —víctima de los hechos en debate— el pago de una “ vacuna ” o “ aporte ” para permitirle seguir con la actividad de expendedor de estupefacientes que, al parecer, aquél desarrollaba, como lo indicaron, entre otros testigos, Juan Carlos Coronado Murillo y Jorge Eliecer Bermúdez Lerma[footnoteRef:25]; [25: Ibídem.] (iv) La compañera permanente de Orlando Antonio Hernández, Elsa Nadine González Ocampo, en el testimonio que rindió en el juicio, informó que, además, de ser testigo directo de tres oportunidades en las que alias “ el Zarco ”, bajo amenaza de muerte, le exigió a su esposo el pago de $200.000 para los fines ya indicados, constreñimiento al que su pareja se opuso y nunca estuvo dispuesto a acatar, también indicó que Sucerquia David “ rodeaba ” su casa en compañía de los alias “ Pedro ”, “ Néstor ” o “ el Vale ”, esto es, que “ recorrían el sitio y se ubicaban en toda la esquina de mi casa, a observar para la casa ”, actividad que la testigo dijo advertir luego de que su consorte rehusó la exacción, pues desde entonces “ fue cuando empezó la persecución, porque empezaron a perseguirnos a nosotros.

Si salíamos a la calle para dónde íbamos, entonces ellos iban atrasito de nosotros siempre ”[footnoteRef:26]; [26: Cuaderno del Tribunal, folios 38-39 (páginas 47 a 49 del fallo de segundo grado).] (v) Con base en lo resaltado del testimonio de Elsa Nadine González Ocampo (compañera del hoy occiso), últimamente citado, el Tribunal sostuvo que si ella apreció esas conductas “ como señales indiscutibles de que la organización criminal quería atemorizarlos porque Orlando Antonio Hernández se negaba a pagar la ‘vacuna’… ”, tal percepción permitía “ concluir que Eduard Sepúlveda Agudelo contribuyó efectivamente a la realización del delito, con acciones complementarias a las amenazas y cobros directos del ‘Zarco’, que están dotadas de un significado profundo por el contexto mismo en que se ejecutaban ”[footnoteRef:27]; [27: Ibídem.] (vi) Agregó el sentenciador de segundo grado que “ los intentos de constreñir a Orlando Antonio Hernández se diversificaron con el paso del tiempo, al punto que ‘El Zarco’ y ‘El Vale’ confluyeron al desarrollo de la conducta prohibida.

De esta manera, aunque el segundo no se enfrentó cara a cara a la víctima, como lo hizo el primero, para darle a conocer los términos del pago de la contribución, es evidente que entre ellos existía un pacto previo para desarrollar una operación delictiva compleja, pues las amenazas y cobros directos, acentuaron su idoneidad para crear un impacto psicológico en la víctima, con las labores subsiguientes de asedio o acoso. / En esa medida, el aporte de ‘El Vale’ en el iter criminis, fue esencial para la empresa criminal común en la que se había embarcado con Gerson Alexis Sucerquia David, y dejar en claro la seriedad de las amenazas: razón por la cual es coautor del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa ”[footnoteRef:28]; [28: Ibídem.] (vii) Respecto de la persuasión menguada que el juez de primera instancia concedió al testimonio de Elsa Nadine, el Tribunal indicó que su inferior funcional “ cercenó el testimonio de Elsa Nadine González Ocampo, para otorgarle el carácter de prueba de referencia frente a los señalamientos que se lanzan contra ‘El Vale’, cuando aquella mujer dijo una y otra vez que pudo observar a este sujeto mientras rodeaba su casa o la perseguía a ella y a su esposo en compañía del ‘Zarco’, lo que la ubica en la escena del crimen como una espectadora directa de los acontecimientos (…) Por tanto, el poder suasorio de los dichos de Elsa Nadine González Ocampo es alto, para determinar el papel de Eduard Sepúlveda Agudelo en el delito que atenta contra el patrimonio económico y contra la libre determinación de Orlando Antonio Hernández; máxime al considerar que el testigo único puede ser el fundamento de la condena en el sistema de la sana crítica ”[footnoteRef:29]; [29: Cuaderno del Tribunal, folios 39vto-40 (páginas 50-51 del fallo de segundo grado).] (viii) Ponderación que el Tribunal robusteció al considerar: de una parte, que como Elsa Nadine González Ocampo venció la “ ley del silencio ” imperante en el corregimiento de Arauca, por la realidad social verificable para 2006 y superó los criterios de escrutinio del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, sus dichos no podían quedar relegados a un segundo plano; en segundo término, que las manifestaciones de los testigos Jorge Eliecer Bermúdez Lerma, Juan Carlos Coronado Murillo, Yolanda Alzate Giraldo y Carlos Augusto Ocampo González, en el sentido de que para el citado año “ no vieron ” a SEPÚLVEDA AGUDELO, alias “ el Vale ”, en ese corregimiento, no significan que este lo hubiera abandonado; y finalmente, que como el citado tenía la función de “ comandante financiero ”, según versiones de desmovilizados del grupo delincuencial, recogidas por Jorge Mauricio Tabares Cardona, investigador de la DIJIN, esa circunstancia acrecienta la veracidad del señalamiento de Elsa Nadine contra el procesado, “ ya que este, al acompañar al ‘Zarco’ en las labores de persecución y asedio de Orlando Antonio Hernández, se aseguraba de cumplir con los mandatos del Frente Cacique Pipintá y con la misión encomendada a los integrantes de la red urbana de la organización ”[footnoteRef:30]. [30: Cuaderno del Tribunal, folios 40vto-41 (páginas 52-53 del fallo de segundo grado).] 12.

Reconstruido en los anteriores términos el fundamento de la condena contra SEPÚLVEDA AGUDELO por el delito de extorsión en modalidad tentada, la Sala encuentra ajustada la crítica del recurrente. 12.1. En primer lugar, carece de fundamento el reproche que el Tribunal hizo al fallador de primer grado, por no otorgar mérito a los señalamientos de Elsa Nadine González Ocampo contra el procesado, como partícipe de las maniobras extorsivas de las que fue víctima su esposo.

En efecto, la segunda instancia consideró al respecto que el testimonio de aquella señora había sido “ cercenado ”, al señalar el juez de circuito que lo manifestado por ella “…obedece a rumores y a nada comprobado fehacientemente ”[footnoteRef:31]. [31: Carpeta original # 5, folio 241vto (páginas 58 fallo de primer grado).] Sin embargo, la Sala advierte que fue el Tribunal el que dejó de tener en cuenta el testimonio de la citada en toda su extensión, al omitir que en la audiencia pública, concretamente en la sesión del 26 de agosto de 2014, los señalamientos directos que esa instancia acogió para condenar, fueron refutados, tanto por la defensa técnica de SEPÚLVEDA AGUDELO, como por la de los otros dos procesados absueltos (en relación con los cargos a ellos endilgados), mediante el mecanismo de impugnación de credibilidad, al recurrir los letrados a la confrontación de su relato con el vertido en oportunidades anteriores durante la investigación, descubiertos por la propia Fiscalía, ejercicio de contradicción en el que evidenciaron que en cuatro distintas fechas, la citada jamás mencionó a alias “ el Vale ” como partícipe de los actos extorsivos o de aquellos con los que se consumó el homicidio de su esposo; y también, que el conocimiento de uno u otro suceso no fue por percepción directa, sino por comentarios de terceras personas[footnoteRef:32]. [32: Carpeta original # 4, CD # 2 (anexo entre los folios 122 -123), Video # 1, a partir del minuto 1:09:00 y Video # 2, a partir del minuto 0:07:20.] (i) Así, en la aludida confrontación, se destacó que en la denuncia rendida —ante el funcionario de Policía Judicial, Wilson Martínez Borja— bajo juramento, el 22 de agosto de 2006, fecha del deceso violento de su pareja, al ser interrogada acerca de si tenía conocimiento de la causa de la muerte de Orlando Antonio, indicó que fue éste quien “ …me contó que el Zarco se le había acercado y se le había identificado como paraco, y que le había pedido una plata que porque él supuestamente vendía vicio, y tenía que pagar para poder vender, como darle un permiso, y que eran $200.000 pesos, entonces él le dijo que si ellos creían que él vendía vicio que recurrieran a la ley y le hicieran allanamiento y que le demostraran que él trabajaba con eso, entonces Orlando le dijo al Zarco que él iba a ir a la Fiscalía a denunciarlos, entonces el Zarco le dijo que él ya sabía lo que le pasaba… ”.

También quedó resaltado mediante el ejercicio de impugnación que, a pesar de indicar la exponente que el referido suceso habría ocurrido “ …hace más o menos como mes y medio, o dos meses… ” —con relación a la fecha del homicidio—, en esa ocasión no mencionó ni suministró detalles de las otras dos presuntas oportunidades en las que alias “ el Zarco ” contactó directamente a su compañero para hacer la exigencia económica, como tampoco refirió que aquel hubiese asistido en compañía de alguien, ni que desde el primer evento hubiese empezado a observar la presencia del mismo sujeto, en compañía de otras personas “ rodeando ” su casa, o realizando los seguimientos intimidantes que refirió en el juicio.

(ii) Situación semejante quedó expuesta con la confrontación del relato consignado en la “ entrevista ” rendida el 7 de diciembre de 2006 —ante el investigador de Policía Judicial Alexander Ballesteros—, fecha en la que Elsa Nadine González Ocampo, al ser preguntada sobre “ …qué nuevos conocimientos ha tenido con relación a los hechos en los cuales perdió la vida el señor Orlando Antonio Hernández… ”, respondió: “ …el comentario que yo escuché después de la muerte de Orlando era que porque él no pagaba una supuesta vacuna, pero ya días pasados después de su muerte, nos hemos dado cuenta que más que todo ha sido por una persecución política y por problemas personales… ”, tras lo cual refirió cómo, por comentarios en la comunidad, el deceso de aquel habría ocurrido: por su actividad como sindicalista en entidades públicas del corregimiento; por diferencias políticas con el ex corregidor Serna Trejos, y por una desavenencia personal con éste y los integrantes de la familia “ RESTREPO ”, a quienes ese exfuncionario habría favorecido con una servidumbre que afectaba un predio de propiedad de la hermana del fallecido.

En esa narración la exponente indicó que, justamente tras aquél último suceso, “ …el sábado antes que mataran a Orlando empezó a pasar por mi casa el Zarco, Néstor, Pedro y un tal Meme, como pasando ronda o como si estuvieran tras las pista de alguien, pero nosotros inocentes que estuvieran detrás de Orlando… ”; agregó que el día de la muerte de este “ …varias personas se me acercaron y me comentaron que Arley era el que había sacado al Zarco en una moto a la una y media de la tarde, y que después del homicidio de Orlando se reunieron Pedro y el Zarco en la cantina donde Betty, y que habían hecho el comentario que todavía no era hora de matar a Orlando, pero que ya habían acabado con ese gran HP…; comenzaron a comentar [terceros] que Pedro era el que le daba puñaladas, puesto que Pedro es primo de Tapasco, el cual está detenido en la Dorada porque mató a Tres en Uno, y Orlando fue testigo.

También comentaron que Néstor también tuvo que ver con el asesinato de Orlando, porque Néstor fue uno de los que estuvo con Zarco y con Pedro asediando mi casa en horas de la noche, pero nosotros no nos dábamos cuenta, y ahora también me di cuenta que uno de los que también participó en el homicidio se encuentra en Palestina, pero no sé quién será… ”, y al indagarle de quién había escuchado esos comentarios señaló: “ …Fue gente de Arauca, pero para mí es gente que no conozco ”.

(iii) Respecto de las otras dos versiones de la testigo impugnada, una en formato de entrevista, sin apremio de juramento, del 13 de septiembre de 2010, y la otra bajo el rigor de esa formalidad, del 5 de septiembre de 2012 —ambas recibidas por Alejandro Garzón, funcionario de Policía Judicial—, la defensa destacó que en esas ocasiones la exponente tampoco hizo mención alguna de alias “ el Vale ” como partícipe de los actos constitutivos de la extorsión, ni en los inherentes al homicidio, hecho este sobre el cual, al ser interrogada en la última oportunidad acerca de si sabía quiénes lo ejecutaron y a qué persona le constaba ello, indicó: “ …Pues a mí me llegó el comentario por intermedio de una persona conocida, que no puedo dar su nombre porque no puedo perjudicarla, quien comentó que a esta persona le había comentado un muchacho que manejaba la ambulancia del puesto de salud que se llama Carlos, conocido como Manotas, que a Orlando no le había salido una sola persona, que le habían salido cinco personas, entre ellos, Guacamayo, Néstor, Pedro, [y] Zarco… ”. 12.2.

El Tribunal soslayó ese explícito ejercicio de impugnación del testimonio de Elsa Nadine González Ocampo (cuya corrección material puede verificarse con el texto de las respectivas versiones previas aportadas al debate, tras la culminación del testimonio)[footnoteRef:33], quien pretendió justificar las sustanciales diferencias entre la versión rendida en el debate oral y la suministrada en anteriores oportunidades, aduciendo que siempre dijo lo mismo, pero que, quizá, sus primeros relatos fueron cambiados o tergiversados por quien los recibió; incluso llegó a afirmar que en alguna de ellas —la del 7 de diciembre de 2006—, no reconocía como suyas la firma y e impresión dactilar impuestas[footnoteRef:34]. [33: Carpeta original # 4, folios 123-136.] [34: Carpeta original # 4, CD # 2 (anexo entre los folios 122 -123), Video # 2, a partir del minuto 0:07:20.] Empero, el argüido intento de justificación no resulta admisible, por la potísima razón de que las referidas narraciones previas al juicio fueron recopiladas y descubiertas por el mismo órgano instructor; además que la Fiscal que venía sustentando el caso tampoco intervino en la tacha que se hacía de la testigo, con el fin de procurar de aquella una explicación más razonable.

La controversia planteada en la construcción de la referida prueba testimonial durante el juicio, ningún comentario o valoración le mereció al Tribunal, sino que, simplemente privilegió la narración de la testigo hecha a instancia del interrogatorio de la Fiscalía, y descalificó la condición de prueba de referencia otorgada por el Juzgador de Primer Grado, la cual, evidentemente, se encuentra sustentada en la impugnación de credibilidad desplegada por la defensa, ejercicio dialéctico que encuentra respaldo en los criterios jurisprudenciales (CSJ SP2084-2022, Rad. 60917, 15 jun. 2022) citados al principio de estas consideraciones.

En suma, incurrió el Tribunal en un trascendente falso juicio de identidad que lo determinó a conferirle al relato de esa testigo la condición de prueba directa de responsabilidad, cuando es palmario que, si hubiese apreciado en toda su extensión la declaración en ciernes, ese encarecido valor suasorio que le dio devenía deleznable. 12.3.

Adicionalmente, el Tribunal también desconoció la literalidad de las declaraciones de Jorge Eliecer Bermúdez Lerma y Juan Carlos Coronado Murillo, a quienes, como testigos de descargo, les otorgó crédito en cuanto a que percibieron directamente: el primero, la conversación que en un bar de su propiedad sostuvo alias “ el Zarco ” con Miyer Mayed Melo Lugo, alias “ el Boyaco ” —uno de los comandantes del “ Frente Cacique Pipintá ” que operó en Arauca- Caldas—, en la cual informaba a su superior acerca de la oposición de Orlando Antonio Hernández al pago de la “ vacuna ” que le exigían; y el segundo, precisamente, el altercado que presenció entre el últimamente aludido y alias “ el Zarco ”, por la repulsa violenta de aquél a la exacción ejercida por este.

Sin embargo, el Tribunal tergiversó las afirmaciones de esos declarantes en cuanto a que, pese a saber ellos quién era SEPÚLVEDA AGUDELO y que este tenía vínculos con los grupos de autodefensas que hicieron presencia en Arauca – Caldas, según el Tribunal, indicaron que “ no vieron ” al citado en ese corregimiento para la época de la muerte de Orlando Antonio Hernández, cuando lo cierto es que ambos fueron enfáticos en que aquél no residía para ese entonces en la citada población, y que tenían conocimiento de su establecimiento en Medellín, aspecto del que dio explicación verosímil de la ciencia de su dicho el testigo Coronado Murillo, al señalar que, el citado procesado, desde cuando llegó al corregimiento —hacia el 2004—se instaló en el primer piso de la casa donde residía el declarante, lugar en el que puso a funcionar un bar o discoteca —actividad también indicada por otros declarantes—, negocio que cerró a principio del 2006 para radicarse en la citada ciudad, en la que fue capturado por su militancia en grupos armados ilegales, circunstancias corroboradas también por Yolanda Alzate Giraldo, amiga de la compañera sentimental de alias “ el Vale ”[footnoteRef:35]. [35: Carpeta original # 4, CD # 16, contentivo de la sesión de audiencia pública de 19 de febrero de 2016, Video # 1, cfr. minutos 0:20:56 y 0:27:45.

CD # 17, contentivo de la sesión de audiencia pública de 20 de febrero de 2016, Video # 1, minuto 0:04:00.] El juez de segunda instancia atribuyó, entonces, a esas narraciones un sentido diferente, esto es, las tergiverso, al considerar que los testigos hicieron una manifestación incierta e indeterminada en el sentido de que “ no vieron ” a SEPÚLVEDA AGUDELO para la época de los sucesos debatidos, cuando lo verdaderamente expresado por aquellos consistió en la vehemente precisión de saber que el citado no residía en Arauca – Caldas para ese entonces, sino en Medellín. 12.4.

De remate, al tener por ciertas las manifestaciones del investigador de la DIJIN, Jorge Mauricio Tabares Cardona, en cuanto señaló que la función desempeñada por SEPÚLVEDA AGUDELO en el grupo de autodefensas, era la de “ Comandante Financiero ”, incurrió en un falso juicio de convicción, pues no reparó en que ese conocimiento no fue por percepción directa, sino por los comentarios de otros desmovilizados del grupo armado ilegal que dijeron conocer a alias “ el Vale ”[footnoteRef:36], quienes no fueron llevados al juicio a rendir testimonio sobre el particular. [36: Carpeta original # 5, CD # 11, contentivo de la sesión de audiencia pública de 21 de octubre de 2015 (anexo entre los folios 45-46), Video # 1, cfr. Minuto 1:08:14 en adelante.] Además, respecto de tal función, la de “ Comandante Financiero ”, el analista de la DIJIN fue claro en reconocer que directamente no le constaba su ejercicio por parte del aludido procesado, porque aquel no actuaba en el área en la que ese funcionario desplegó sus gestiones investigativas, y se limitó a señalar en abstracto en qué consistía aquella labor[footnoteRef:37], la cual, dicho sea de paso, frente al aquí acusado, carece de corroboración periférica con medios de prueba de diferente estirpe y, por el contrario, resulta más congruente o armónica con la destacada y preponderante actividad que, al unísono, quienes declararon en el debate oral, le atribuyeron a alias “ el Zarco ”, por ser quien recolectaba las “ vacunas ” exigidas a expendedores de droga, a comerciantes y a transportadores de Arauca – Caldas. [37: Ídem: “…los financieros tienen la función de recolectar los dineros con los cuales la organización se subsidia, de llegar y hacer avanzadas con los hacendados, de buscar adeptos a la organización para que de una u otra forma aporten y la estructura pudiese sostenerse, incluso en cobros a casas de expendio de drogas, donde instauraban unas cuotas para su funcionamiento…”.] Lo anterior sin que sobre resaltar que Fabio Cesar Mejía Correa, alias “ Jonathan ”, único ex militante del “ Frente Cacique Pipintá ”, con el grado de “ Comandante Militar ”, que declaró en el juicio, aseguró que SEPÚLVEDA AGUDELO, alias “ el Vale ”, se desempeñó para ese grupo armado ilegal como miembro de la “ red urbana ”, sin atribuirle a este alguna función específica, y destacó, además, que en Arauca – Caldas, la presencia de esa organización no era constante o permanente, sino “ muy esporádica, de llegar y salir, pero no era de lleno ”[footnoteRef:38], aspectos que dejaron de ser sopesados —falso juicio de identidad— en este testimonio por parte del Tribunal. [38: Carpeta original # 4, CD # 8, contentivo de la sesión de audiencia pública de 3 de agosto de 2016 (anexo entre los folios 295-296), Video # 1, cfr., desde el minuto 0:05:58.] 13.

Ahora bien, la valoración probatoria del Tribunal respecto de la participación de SEPÚLVEDA AGUDELO en los actos de ejecución del delito contra la vida agotado en Orlando Antonio Hernández, padece desaciertos semejantes a los atrás destacados. 13.1. El fallador de segundo grado reconoció que la atribución de responsabilidad contra el citado se apuntala, fundamentalmente, en prueba de referencia constituida por el testimonio de Andrés Mauricio Tabarquino Flórez, quien en el juicio refirió que Néstor Jaime Bohórquez García (hoy occiso) le contó que él y alias “ el Zarco ” —Gerson Alexis Sucerquia David—, ejecutaron el homicidio de la citada víctima, y que en tal suceso la participación del aquí procesado fue la de ayudar, en una moto, a que los citados escaparan del teatro de los acontecimientos.

En efecto, al preguntar la Fiscalía a ese declarante por el conocimiento que tenía acerca de la participación de alias “ el Vale ”, refirió: « …él fue el que fue por ellos [por alias “el Zarco” y alias “Néstor”] a recogerlos por esa carretera que va para Palestina, a donde mataron a Orlando, por una tomatera, porque Néstor también me dijo que, él, o sea, ellos lo mataron, pero que el Vale había subido con otra persona en otra moto, y los habían bajado, los sacaron de allá a ellos de ese sitio… [pregunta la Fisca] el señor Néstor le especificó cómo había ocurrido el homicidio [responde el testigo] si, él contó, que Orlando iba en la moto y ellos [alias “el Zarco” y alias “Néstor”] le salieron como en una curva que hay, y que el Zarco le había disparado, como que le pegó un disparo en la pierna y Orlando se bajó de la moto y salió a correr, y el Zarco le disparaba y no le pegaban más disparos, y que, y ya Néstor con el cuchillo lo alcanzó porque iba cojeando, y le pegó unas puñaladas y ya, el Zarco como que lo remató con más disparos… »[footnoteRef:39] [39: Carpeta original # 4, CD # 3, contentivo de la sesión de audiencia pública de 27 de agosto de 2014 (anexo entre los folios 140-141), Video # 2, cfr., minuto 0:30:12 a 0:30:55, y 0:44:00 a 0:44:50.] No se discute que respecto de esa “ declaración de oídas ”, en la acusación y en la audiencia preparatoria, el Fiscal justificó su procedencia y admisibilidad excepcional en el hecho de que Néstor Jaime Bohórquez García había muerto el 29 de enero de 2009, suceso que, en el juicio, acreditó con prueba documental, de ahí el acierto del Tribunal al indicar que el citado relato constituía prueba de referencia válidamente admisible, de conformidad con los artículos 437 y 438, literal d), de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, el yerro del sentenciador de segundo grado se materializó en la credibilidad conferida a ese elemento de persuasión, por considerarlo en sí mismo idóneo y que contaba con otros elementos objetivos de corroboración, de distinta naturaleza, como lo exige la jurisprudencia, por virtud de lo cual entendió superada la tarifa negativa prevista en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto. 13.2.

Para empezar, impera destacar que Gerson Alexis Sucerquia David, alias “ el Zarco ”, y Néstor Jaime Bohórquez García, alias “ Néstor ”, jamás fueron efectivamente vinculados judicialmente a la investigación relacionada con la muerte de Orlando Antonio Hernández. El primero, porque, según rumores de la comunidad de Arauca - Caldas, despareció de la región tras el referido homicidio; y el segundo, porque fue ultimado unos años después del hecho de sangre aquí debatido.

De ahí que en la presente causa la probable participación de aquellos como autores materiales la muerte en cuestión, únicamente está sustentada, en los rumores de la comunidad; esto es, en prueba de referencia, como lo es en ese aspecto, también, la del propio Tabarquino Flórez. Luego, la conclusión del Tribunal en el sentido que el relato de este es creíble, porque se lo suministró uno de los ejecutores de tal suceso, está amparada en una frágil petición de principio, constitutiva de falso raciocinio. 13.3.

En segundo lugar, el Tribunal indicó que, además, el relato de Tabarquino Flórez, era creíble porque la forma y modalidad de la agresión ejecutada sobre Orlando Antonio Hernández, se “ acompasa con el informe pericial de necropsia, en donde aparecen 25 heridas en el cuerpo de "Pinche", 2 causadas por arma de fuego y 23 con arma cortopunzante; pero lo que más sorprende es que uno de esos disparos fue a la pierna del occiso, tal como lo refirió el testigo ”, razón por la que ese conocimiento “ solo se lo pudo haber transmitido al deponente, una persona que estuvo el 22 de agosto de 2006 en la escena del crimen, mientras se ejecutaba y consumaba el homicidio ”.

Empero, tal estimación, de una parte: no refleja la literalidad de la declaración del testigo de oidas —falso juicio de identidad—, por cuanto este nunca refirió el número o cantidad de heridas, de una u otra naturaleza, propinadas a la víctima; y de otra, falta al principio de razón suficiente —incurriendo en falso raciocinio—, dado que no explica por qué si Tabarquino Flórez estuvo el día de los hechos en el lugar donde fue ultimado Orlando Antonio Hernández, no pudo percatarse por si mismo de la clase de heridas causadas en la humanidad de aquél, o por qué el declarante no estaba en condiciones de enterarse de esas circunstancias a través de los múltiples comentarios que corrieron entre los habitantes del corregimiento de Arauca – Caldas, en relación con el referido homicidio. 13.4.

También dejó de considerar el fallador de segundo grado en toda su extensión —falso juicio de identidad— el testimonio de Elsa Nadine González Ocampo, declarante que en cuanto a quiénes participaron en la ejecución del homicidio de su pareja indicó que “ …varias personas se me acercaron y me comentaron que Arley era el que había sacado al Zarco en una moto a la una y media de la tarde, y que después del homicidio de Orlando se reunieron Pedro y el Zarco en la cantina donde Betty, y que habían hecho el comentario que todavía no era hora de matar a Orlando, pero que ya habían acabado con ese gran HP…; comenzaron a comentar [terceros] que Pedro era el que le daba puñaladas… ”, manifestaciones que controvierten al citado testigo acerca de las acciones o labores que, presuntamente, en ese suceso habrían ejecutado alias “ Néstor ” y alias “ el Vale ”, según los comentarios del fallecido Bohórquez García. 13.5.

En cuarto lugar, faltó el Tribunal a la apreciación fidedigna del tenor del testimonio de Héctor Fabio Flórez (falso juicio de identidad), hermano materno de Tabarquino Flórez, quien admitido como testigo de referencia, relató que Néstor Jaime Bohórquez García, en octubre de 2006, también le contó que él y alias “ el Zarco ” habían llevado a cabo el homicidio de Orlando Antonio Hernández; empero, al ser preguntado insistentemente Héctor Fabio acerca de si aquél le indicó la intervención en ese hecho de alias “ el Vale ” —a quien reconoció como SEPÚLVEDA AGUDELO—, fue enfático en que no le hizo una manifestación en tal sentido, y además agregó que al citado nunca lo vio deambular por Arauca – Caldas, con los referidos autores del punible contra la vida, de quienes refirió eran los únicos que en ese corregimiento se encargaban de cobrar las “ vacunas ”[footnoteRef:40]. [40: Carpeta original # 4, CD # 2, contentivo de la sesión de audiencia pública de 26 de agosto de 2014 (anexo entre los folios 122-123), Video # 4, cfr., desde el minuto 0:04:03.] 13.6.

Finalmente, sostuvo el Tribunal que prueba indiciaria también respaldaría la incriminación de referencia, a saber: (i) La presencia de SEPÚLVEDA AGUDELO cerca del lugar de residencia de Orlando Antonio Hernández, horas antes de su asesinato, hecho que Tabarquino Flórez indicó percibir directamente porque esa mañana se encontraba en un “ puesto de venta de arepas ” de propiedad de su abuela, desde donde observó cuando la víctima salía de su casa y alias “ el Vale ” estaba en una taberna cercana en una moto, en la que se marchó luego de que pasara por allí Orlando;

(ii) El interés que le asistía a SEPÚLVEDA AGUDELO, dada su función como “ Comandante Financiero ” del grupo armado ilegal, en que se cumpliera la amenaza que gravitaba sobre Orlando por su reticencia a pagar el “ aporte ” que le exigía la organización, y (iii) En razón de las labores que cumplió en el delito de extorsión del que fue objeto la víctima, estaba en condiciones de “ establecer los caminos regulares de tránsito del occiso como información necesaria para perpetrar el ataque del 22 de agosto [ de 2006] ”.

Los supuestos fácticos en los que se sustentan las anteriores inferencias del Tribunal carecen de respaldo sólido. En cuanto a los dos últimos, por la potísima razón de no estar acreditado en este asunto respecto de SEPÚLVEDA AGUDELO la condición de “ Comandante Financiero ” del grupo armado ilegal, ni su cierta e inequívoca la participación en los actos extorsivos de los que fue objeto Orlando Antonio Hernández, tal y como lo evidenció la Sala en el capítulo antecedente.

Por lo anterior, resulta oportuno recordar que en la dinámica de la prueba indiciaria, constituye requisito fundamental que el hecho indicante se encuentre clara e indiscutiblemente acreditado con cualquier medio de prueba válido, situación que, como en el presente asunto no ocurre, redunda en la falibilidad de la correspondiente inferencia; y, por contera, en su inocuidad como prueba de circunstancias que puedan ser valoradas para establecer en forma directa la responsabilidad del procesado; y menos como elementos de corroboración de la frágil prueba de referencia que sustenta la condena emitida por el Tribunal.

Ahora, en cuanto hace a la presencia de SEPÚLVEDA AGUDELO en los alrededores de la casa de Orlando Antonio Hernández, horas o momentos antes de su muerte, justo cuando la víctima salía de su vivienda, adicional a que en la actuación otras pruebas, apreciadas de manera incompleta por el Tribunal, apuntan a que el citado procesado no residía para entonces en Arauca – Caldas, la credibilidad del testigo Andrés Mauricio Tabarquino Flórez en la percepción de ese hecho, también se encuentra rebatida.

En efecto, las declaraciones de María Libia Castañeda de Tabarquino y María Consuelo Tabarquino Castañeda, abuela y tía, respectivamente, de Andrés Mauricio, quienes eran las dueñas y atendían el “ puesto de venta de arepas ” desde donde este aseguró percibir la comentada circunstancia, desmienten su aseveración al indicar que ciertamente Orlando Antonio pasó por ese lugar y las saludó en la fecha de marras, pero que en ese sitio no se encontraba en ese momento su sobrino y nieto[footnoteRef:41]. [41: Carpeta original # 5, CD # 10, contentivo de la sesión de audiencia pública de 20 de octubre de 2015 (anexo entre los folios 41-42), Videos # 2 y 3.] 14.

En conclusión, evidenciados los trascendentes yerros de estimación probatoria en que incurrió el Tribunal, la razón está de lado del demandante, pues la prueba con la que fue sustentada la responsabilidad de SEPÚLVEDA AGUDELO en los delitos de extorsión tentada y homicidio en persona protegida, apreciada en toda su extensión y con estricto rigor a su contenido material, carece de solidez y contundencia para afirmar, más allá de duda razonable su efectiva participación en esas hipótesis delictivas, motivo por el que la Sala advierte que fue acertada la sentencia de primera instancia al aplicar en favor del citado la garantía constitucional y legal de in dubio pro reo para absolverlo de esos cargos, declaración de justicia que será restablecida como consecuencia del decaimiento del fallo de segundo grado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CASAR, dada la prosperidad de los cargos propuestos por el defensor de EDUARD SEPULVEDA AGUDELO, la sentencia de 2 de octubre de 2017 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. Como consecuencia de lo anterior CONFIRMAR, con base en el análisis de los medios de prueba existentes hecho en aras de hacer efectiva la garantía de doble conformidad, el fallo de primer grado dictado en el Juzgado Décimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 17 de mayo de 2017, mediante el cual ABSOLVIÓ a EDUARD SEPULVEDA AGUDELO de los cargos formulados como coautor de homicidio en persona protegida y extorsión agravada. 3.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁDEZ BARBOSA EXCUSA JUSTIFICADA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 39