GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente SP339-2023 Segunda Instancia No. 64824 Acta No. 025 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I. VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ex Gobernador de Cesar RODRIGO CANOSA GUERRERO, contra la sentencia de 28 de agosto de 2023, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que lo declaró penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 2 II.

HECHOS Los supuestos fácticos sobre los cuales se erige esta actuación, tienen como fundamento las irregularidades en las que se vio envuelto el procesado RODRIGO CANOSA GUERRERO en su condición de gobernador del departamento del Cesar, en el periodo comprendido entre el 26 de julio y el 20 de diciembre de 2007, al suscribir los convenios 449 y 500 de la misma anualidad, violando los principios de transparencia y selección objetiva previstos en la Ley 80 de 1993.

El exgobernador RODRIGO CANOSA GUERRERO suscribió con la Fundación FUNARKGO ONG el convenio 449 de 2007 cuyo objeto fue la “dotación de material bibliográfico para los centros educativos públicos del departamento del Cesar, niveles Preescolar, Primaria y Bachillerato”, por valor de $3.779.785.800, adicionado el 11 de diciembre de la misma anualidad por valor de $1.889.892.900; con fundamento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, sin tener en cuenta que la mentada entidad no acreditó la reconocida idoneidad exigida en el Decreto 777 de 1992 (aplicable para este tipo de convenios), respecto de la cual, no se expidió por escrito la certificación motivada que señala en la referida norma, como tampoco se acreditó dicha exigencia normativa de manera objetiva y material, de acuerdo a la experiencia relacionada por la entidad contratista en la propuesta presentada ante el ente CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 3 territorial, que le permitió adjudicarse el convenio investigado.

Además de ello, celebró el convenio 500 de 2007 con la entidad denominada Administradora Pública Cooperativa Grupo APC, representada legalmente por Edwin Sosa Espinosa, cuyo objeto fue la “dotación y equipamiento de las salas de informática en las sedes de educación básica primaria de las instituciones y centros educativos del sector oficial del departamento del Cesar”, por un valor de $2.258.783.573; sin expedir, igualmente, el escrito motivado respecto de la reconocida idoneidad del referido ente.

El Ministerio Público a través del Procurador Regional, conjuntamente con los Gerentes Departamentales del Cesar, procedieron a poner en conocimiento de las autoridades las presuntas irregularidades que se presentaron con ocasión de la materialización contractual de dichos convenios, derivadas en la falta de planeación, incumplimiento al deber de selección objetiva y desconocimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 777 de 1992, motivo por el cual, la Fiscalía General de la Nación a través de su delegada presentó la respectiva acusación en contra de RODRIGO CANOSA GUERRERO por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales establecido en el artículo 410 del Código Penal en concurso homogéneo y sucesivo.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 4 III.

ANTECEDENTES PROCESALES Conocidos los hechos denunciados, el Fiscal General de la Nación inició investigación previa1 en contra de RODRIGO CANOSA GUERRERO; posteriormente dio apertura de instrucción con resolución del 4 de junio del año 20092 en la que ordenó su vinculación mediante indagatoria, al encontrar irregularidades, respecto de su actuar en el contrato No. 449 de 19 de noviembre de 2007.

En virtud que sobre los mismos hechos se estaba adelantando una investigación en contra del procesado bajo el radicado 12516, en razón del mencionado convenio No. 449 y además, por la celebración del convenio 500 también del año 2007, el Fiscal General de la Nación (e) mediante resolución del 21 de diciembre del 20103, ordenó remitir esas diligencias para que continuaran bajo el radicado 11924, aceptado en proveído del 5 de abril de 20114.

De manera ulterior, con la resolución No. 00200 del 2 de febrero de 20125, la Fiscalía General de la Nación asignó, entre otras, a la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia esta investigación, quien vinculó al 1 Cuaderno Original 1 de la Fiscalía, folio 15. 2 Cuaderno Original 1 de la Fiscalía, Folio 62. 3 Cuaderno de la Fiscalía, Anexo 8, folio 6. 4 Cuaderno Original Fiscalía No. 1, folios 229-230. 5 Cuaderno Original Fiscalía No. 1, folios 281-283.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 5 mencionado RODRIGO CANOSA GUERRERO por medio de diligencia de indagatoria surtida el 7 de marzo de 2012, a través de la comisión auxiliada por un Fiscal Especializado de la ciudad de Bogotá6, para finalmente, asignar el conocimiento de la misma al Despacho Décimo Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, quien por vía de resolución No. 00530 de 15 de febrero de 20137, resolvió su situación jurídica mediante decisión de 29 de octubre de 20148, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento alguna.

Con resolución del 13 de julio de 20159, la Fiscalía declaró cerrada la investigación y en decisión del 30 de octubre del mismo año10, procedió a calificar el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra de RODRIGO CANOSA GUERRERO como presunto autor penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, por el trámite y celebración de los convenios No. 449 y 500 de 2007, y en donde se precluyó adicionalmente la investigación por el punible de peculado por apropiación absteniéndose de imponer medida de aseguramiento alguna en su contra.

La anterior decisión fue objeto del recurso de reposición por parte de la defensa, siendo confirmada en su 6 Cuaderno Original 1o de la Fiscalía, folio 294. Cd contentivo de la diligencia. Anexo Folio 68 Cuaderno Original 2° de la Fiscalía 7 Cuaderno Original 2o de la Fiscalía, folios 30-32. 8 Cuaderno Original 2o de la Fiscalía, folios 149 a 187. 9 Cuaderno Original 3o de la Fiscalía, folio165. 10Cuaderno Original 3o de la Fiscalía, folios 254-309.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 6 integridad por el mismo despacho Fiscal mediante resolución de fecha 24 de noviembre de 2015, la cual cobró ejecutoria el día 9 de diciembre de ese mismo año11. Ejecutoriada la decisión acusatoria, correspondió a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adelantar el juicio a partir del 16 de diciembre de la misma anualidad12, quien procedió a correr el respectivo traslado consagrado en el artículo 400 del C.P.P. (Ley 600 de 2000) a los sujetos procesales13, el cual una vez concluido14, dio paso a la celebración de la audiencia preparatoria en sesiones del 25 de octubre del 201615 y 19 de enero de 201716.

Encontrándose la causa para llevar a cabo la respectiva audiencia pública se produjo la creación de la Sala Especial de Primera Instancia a través del Acto Legislativo 01 de 2018, por lo que se dispuso su remisión a dicha instancia en auto de fecha 19 de julio de 2018 proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación17, correspondiendo al Despacho del Honorable Magistrado Jorge Emilio Caldas Vera el 17 de agosto siguiente18, con la finalidad de continuar con el trámite 11 Cuaderno Original 4° de la Fiscalía, folios 18-37 Constancia de ejecutoria. 12 Cuaderno Original 1° Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, folio 3 Acta de Reparto. 13 Cuaderno Original 1° Corte Suprema de Justicia, folio 8. 14 Cuaderno Original 1°Corte Suprema de Justicia, folio 62. 15 Cuaderno Original 1o Corte Suprema de Justicia, folios72-73. 16 Cuaderno Original 2° Corte Suprema de Justicia, folios142-143. 17 Cuaderno Original 2° Corte Suprema de Justicia, folio 230. 18 Cuaderno Original 2o Corte Suprema de Justicia, folio 240.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 7 respectivo, fijando para el 8 de julio del año 2019 la realización de la audiencia de juzgamiento19. La referida audiencia fue celebrada el 14 de marzo del año siguiente20, culminando con las alegaciones finales en las que tanto la Fiscalía como el representante del Ministerio Público solicitaron sentencia de carácter condenatorio en contra del acusado RODRIGO CANOSA GUERRERO, mientras que la defensa peticionó su absolución. Mediante resolución fechada 30 de octubre de 2015 la Fiscalía Décima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, calificó la instrucción acusando a RODRIGO CANOSA GUERRERO como autor responsable del delito contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 Código Penal) en concurso homogéneo, al considerar la presencia de irregularidades en la suscripción de los convenios No. 449 y 500 del 2007 en su calidad de gobernador del departamento del Cesar para la época de los hechos, al tiempo que precluyó la investigación a su favor por el punible de peculado por apropiación (art. 397 ibídem).

Sostuvo el ente investigador, que RODRIGO CANOSA GUERRERO fue designado gobernador encargado del departamento del Cesar mediante el Decreto 2835 de 26 de julio de 2007, cumpliendo sus funciones desde el día 19 Cuaderno Original 2° Corte Suprema de Justicia, folio 242. 20 Folio 131-133 Cuaderno Original 4° Corte Suprema de Justicia CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 8 siguiente hasta el 20 de diciembre de esa misma anualidad, tiempo en el que celebró los convenios que hoy nos ocupan, para cuyo efecto invocó la normatividad contenida en los artículos 305 y 355 de la Constitución Política, artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Reglamentario 777 de 1992: “1.

Convenio 449 de fecha 19 de noviembre de 2007 con la fundación FUNARKGO ONG representada legalmente por William Arévalo Ramírez, cuyo objeto fue la “dotación de material bibliográfico para los centros educativos públicos del departamento del Cesar, niveles preescolar, primaria y bachillerato”, por valor de $3.779.785.800, el cual fue adicionado el 11 de diciembre de 2007 por valor de $1.889.892.900. 2.

Convenio No. 500 de 20 de diciembre de 2007, con la ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC representada legalmente por Edwin Sosa Espinosa, con el objeto de brindar la “dotación y equipamiento de las salas de informática en las sedes de educación básica primaria de las instituciones y centros educativos del sector oficial del departamento del Cesar”, por valor de $2.258.783.573.” CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 9 Adujo que dichos convenios fueron llevados a cabo con trasgresión de las normas legales, pues en cuanto al No. 449 de 2007, no evidenció que la administración dirigida por el acusado RODRIGO CANOSA GUERRERO haya expedido el certificado de idoneidad de la fundación FUNARKGO ONG debidamente motivado tal como lo exige el Decreto 777 de 1992.

Fue así como finalmente la administración del acusado escogió la propuesta presentada por contratista FUNARKGO ONG, violando los principios de transparencia y de selección objetiva que rigen la contratación pública al no observar el referido requisito de idoneidad. En ese orden de ideas determinó que el registro único de proponentes resultaba indispensable para la adjudicación del convenio, encontrando que de acuerdo al certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 30 de octubre de 2007, la referida fundación FUNARKGO ONG no acreditó experiencia relacionada con el objeto del contrato y tampoco aparece definida su capacidad máxima de contratación. De la misma forma, señaló que de acuerdo al oficio del 10 de noviembre de 2014 allegado al sumario, la Cámara de Comercio certificó que, para el mes de noviembre del año 2007 FUNARKGO ONG no se encontraba en el registro único CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 10 de proponentes.

Además de ello, en la declaración vertida ante la Fiscalía por parte del entonces representante legal de la mencionada entidad contratista, este afirmó no recordar el objeto social de la misma, como tampoco indicó su experiencia sobre la ejecución de actividades realizadas en materia de educación. Así mismo, en cuanto al convenio No. 500 de 2007, la Fiscalía no halló el escrito motivado que certificara la idoneidad de la empresa Administradora Pública Cooperativa Grupo APC, razón por la que el gobernador del departamento del Cesar del año siguiente, mediante Resolución No. 00446 del 26 de marzo de 2008 así lo dejara establecido.

Con posterioridad, de acuerdo al informe presentado por el ingeniero Amilkar Sierra Romano, adscrito a la Secretaría de Educación Departamental en el que señaló la inexistencia de la referida idoneidad de la entidad contratista, la administración decretó la terminación unilateral de dicho convenio a través de los actos administrativos 01658 del 9 de junio de 2008 y 04430 del 16 de septiembre de la misma anualidad, en razón a que no se dejó constancia en el expediente contractual de las razones por las cuales se le adjudicó ese convenio al cooperante Grupo APC.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 11 La Fiscalía apoyada en jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia relativa al objeto de los contratos celebrados bajo el amparo del artículo 355 de la Carta Política y el Decreto 777 de 1992, concluyó que con la celebración de los convenios censurados se desconocieron las directrices establecidas en estas normativas, pues como parte del objeto social de la fundación FUNARKGO ONG no estaba definido un programa relacionado con educación que habilitara la entrega del material didáctico y bibliográfico a los centros educativos del departamento del Cesar contratado a través del convenio 449 de 2007.

Igual suerte se evidenció con el convenio 500 de 2007, como quiera que de acuerdo al hallazgo con trascendencia penal efectuado por la Contraloría General de la República, se pudo determinar que el objeto de este convenio fue la adquisición de equipos de informática, su instalación y adecuación funcional, constituyéndose en una actividad de suministro con características propias de un contrato de compraventa, que a la postre permitió establecer, que el objeto del convenio no estuvo relacionado con el impulso de programas y actividades de interés público propios de la entidad contratista, sino de la misma función constitucional y legal de la administración. Concluyó el ente acusador que el objeto de los mencionados convenios estuvo dirigido a la compra de bienes y servicios y no al cumplimiento del objeto social de CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 12 cada entidad contratista, lo que implicaba su exclusión para ser tramitados y celebrados bajo la modalidad del inciso 2o del Artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992.

La Fiscalía precluyó la investigación adelantada en contra de RODRIGO CANOSA GUERRERO por el delito de peculado por apropiación, al no evidenciar elementos materiales de prueba sólidos que permitieran determinar que el mismo se hubiese apropiado arbitrariamente de los dineros del Estado por cuenta de la celebración o ejecución de los convenios 449 y 500 de 2007.

IV. DECISIÓN APELADA La decisión adoptada por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia objeto de alzada, concluyó que el encausado RODRIGO CANOSA GUERRERO celebró los convenios 449 y 500 de 2007 sin cumplir con los requisitos legales, lo cuales materializó sin llevar a cabo los mínimos actos de dirección, control y vigilancia para que se tramitaran y celebraran conforme a la ley, pese a que el mismo acusado afirmó e insistió en todas sus salidas procesales, no solo haber estado presente sino dirigir varios comités o reuniones donde supuestamente se socializaban, entre otros, los convenios investigados, sin que se haya aportado constatación de la ocurrencia de los mismos.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 13 A pesar de que el trámite de los referidos convenios implicaban la destinación de cuantiosos recursos del departamento, con la finalidad imperiosa de mejorar la calidad del servicio de educación de la población estudiantil cesarense, no dispuso acto alguno de verificación que hubiera permitido comprobar la idoneidad de las empresas contratantes, o establecer si su objeto social guardaba relación con el cometido contractual, lo cual condujo a celebrarlos con organizaciones no idóneas para el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos.

Respecto a la forma de administración político- administrativa de la delegación reclamada -así fuere tácita [forma de delegación prohibida por la ley] - debe insistirse en que, pese a ello, ha quedado decantado que dicho escenario de traslado de funciones per se no implica la exoneración de responsabilidad penal del titular de la persona jurídica delegante, en tanto, el no ejercer esos actos de dirección y vigilancia de manera idónea sobre el trámite contractual de los convenios materia de acusación, no da lugar a la aplicación del principio de confianza aludido en la tesis defensiva y abordado con suficiencia en las consideraciones precedentes, como quiera que, para la configuración de dicha prerrogativa, el criterio de autorresponsabilidad sobre la gestión inherente al cargo desempeñado por quien tiene el deber de gerencia, es de forzoso acatamiento.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 14 Consideró como acreditado el actuar doloso de RODRIGO CANOSA GUERRERO, teniendo en cuenta que, como gobernador del Cesar suscribió los convenios 449 y 500 de 2007 sin el lleno de los requisitos esenciales que para ellos confluían, especialmente porque sabiendo el carácter conmutativo de los mismos, decidió de manera dolosa adelantarlos bajo una normativa inaplicable, distinta a la Ley 80 de 1993;

Estatuto Contractual, por el cual debieron celebrarse, desencadenando con ello la violación a los principios de legalidad, transparencia y selección objetiva, por lo que, la Sala sostuvo que no existió duda sobre la presencia de este aspecto subjetivo de tipicidad. El acusado, llevó a cabo la adjudicación de los convenios investigados a las fundaciones FUNARKGO ONG y ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC, las cuales no cumplían con la idoneidad requerida, en tanto no desplegaban actividades relacionadas con los objetos contractuales, aspecto que auspicia de manera adicional, la intención del procesado de inobservar los principios aludidos y de direccionar a su amaño la adjudicación de los convenios.

Precisó que, todo lo anterior deja sin sustento la configuración de un error de tipo alegado por la defensa, fundado en que su defendido asumió que estaba actuando CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 15 conforme a la ley, precisamente por tener que confiar totalmente en un equipo de trabajo de la Gobernación del Cesar en la celebración de los convenios materia de enjuiciamiento, en razón a su desconocimiento en materia contractual.

V. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 LA DEFENSA Solicita la revocatoria de la providencia de 28 de agosto de 2023 proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en síntesis, por los siguientes argumentos: Sostiene que es evidente que el a quo al valorar los elementos de prueba les dio un alcance inadecuado, pues precisamente, en razón a que el acusado no contaba con la preparación y experiencia académica y profesional que le endilgó, fue que aquél contó con los asesores correspondiente en punto de garantizar la legalidad y correspondencia en general con el orden jurídico de los diferentes actos y gestiones que adelantó como gobernador del Cesar en ese entonces.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 16 Siendo así, considera la defensa que la Sala incurrió en un sesgo de confirmación, pues el juzgador de instancia en punto de sustentar la decisión de condena, le otorgó a las pruebas un sentido del que carecen, desconociendo de esa manera 1) que todo proceso contractual implica una actuación mancomunada, esto es, en la que participan diferentes instancias de la entidad oficial contratante, en este caso, la Gobernación del Cesar; 2) que el implicado, si bien, no de forma irreflexiva pero sustentada en la poca experiencia y conocimiento técnico contractual, asumió que los documentos correspondientes a la fase de preparación de los convenios cuestionados, se ajustaban a derecho.

Todo esto, precisa la apelante, se puede evidenciar con los elementos demostrativos que fueron traídos regularmente al informativo y de los hizo referencia así: Testimonio de Jairo Calderón Carrero: El declarante ante la Fiscalía y la Corte manifestó que fungió como Asesor del despacho del gobernador CANOSA GUERRERO, que no tomaba decisiones y que su función era impulsar los contratos al interior de la entidad; dijo estar de acuerdo con el comité evaluador en relación con la escogencia de las normas adoptadas para el trámite y celebración de los convenios 449 y 500 de 2007.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 17 Hace hincapié la defensa en que el deponente, fue claro al referir que los procesos convencionales cuestionados en esta causa, se sometieron al conocimiento del comité evaluador; estamento que estimó la viabilidad y factibilidad de adelantar los correspondientes objetos de los acuerdos negociales en mención, por la vía de los convenios de asociación. Luego es claro para la defensa que, CANOSA GUERRERO, contó con insumos objetivos, en este caso, consistentes en la concepción que deprecó el comité evaluador de la entidad, estimando que la vía propuesta y por la que finalmente se optó, esto es, los convenios de asociación, eran mecanismos adecuados para el desarrollo de los objetos respectivos, dada su naturaleza y carga obligacional.

Indicó el testigo que para la época de los hechos había confusión en cuanto a la aplicación del Decreto 777 de 1992 y el artículo 96 de la ley 489 de 1998; y recalcó un concepto emitido por el Consejo de Estado del 30 de mayo de 2017 radicado 2319 en el que se establece que los convenios del canon 96 son de asociación y que en medio de su celebración es admisible la participación entre entes estatales y entidades sin ánimo de lucro.

Para la defensa ciertamente, sobre la naturaleza de los convenios de asociación y aquellos denominados CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 18 actualmente de interés público, no existía claridad ni jurisprudencial ni de carácter doctrinal, pues se comprendía que aquellos acuerdos negociales a los que se refería el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, se compadecían en su contenido y naturaleza, a aquellos regulados en el artículo 355 Constitucional y el Decreto 777 de 1992.

Estima que, para la época el único insumo o directriz existente, era aquel sentado por la honorable Corte Constitucional, en sentencia C-671 de 1999, en el que esa misma corporación daba cuenta de la identidad entre los dos institutos o regulaciones. Veamos: "La autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de "los cometidos y funciones" que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado.

Si el legislador CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 19 autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política." Considera que la única vía posible, a efectos de establecer la legalidad o no de un determinado acto jurídico, en el caso del doctor CANOSA GUERRERO, dada su situación y preparación personal, no era otra que acudir y apoyarse en el criterio que sobre el particular podían regentar sus asesores y quienes participaron en la construcción de los procesos contractuales respectivos.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 20 Indica que en el mismo sentido, Calderón Carrero, ratificó lo mencionado por su prohijado, en cuanto a que, como asesor del entonces gobernador, participó en los comités evaluadores e impulsó y asesoró a aquel, conceptuando afirmativamente la viabilidad de la contratación, el trámite a seguir, la norma aplicable; esto, bajo la consideración de que tal y como lo pusiera de presente en esta causa, es Administrador de Empresas, fue concejal de Bogotá y había participado en varios procesos contractuales, por ende, era quien le daba la viabilidad a mi defendido para que procediera con la contratación. De hecho, este deponente le dice a la Sala que fue él quien dio este concepto de viabilidad para tramitar los procesos 449 y 500 de 2007, bajo la égida de la institución del convenio de asociación, de conformidad con el Decreto 777 de 1992, articulo 355 Superior y el artículo 96 de la ley 489 de 1998; todo ello atendiendo la decisión del Consejo de Estado del 3 de abril de 2020 dentro del radicado No.2000123310002009001700146963.

De conformidad con ello, manifestó el deponente que, tal y como puede observar de la carga obligacional imputada por virtud de los acuerdos convencionales que se reputan ilegales, que los mismos no supusieron de manera alguna, una relación sinalagmática o de intereses recíprocos, sino que se proyectaron directamente en el sector poblacional al cual se destinaron y que finalmente resultaron CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 21 beneficiados, sin que de esta manera, claro está, se viera beneficiada en sus intereses la entidad contratante; expresiones que la Sala no acogió y que atendiendo el pronunciamiento del Consejo de Estado, deben caracterizar este tipo de negocios jurídicos de la administración. También, el testigo Calderón Carrero, depuso que este convenio 449, cuando el encartado y el declarante llegaron a la Gobernación del Cesar, ya estaba siendo tramitado, pues desde junio de 2007, estaba radicado en el Banco de Proyectos de la Gobernación y no obstante ello, insiste en su declaración, en cuanto a que dicho convenio fue parte de varias reuniones y escrutinio por los miembros del Comité Evaluador, cuerpo colegiado que nunca manifestó oposición alguna a que se imprimiera al mismo, el trámite propio del convenio de asociación. Frente a la declaración de Edgar Rincón Castilla, quien ostentaba el cargo de Secretario General de la Gobernación, nombrado por mi prohijado, la Sala fue consiente que este testigo fue mendaz, pero sin embargo no tomó ninguna decisión al respecto frente a aquél, pese a resultar prácticamente evidente las maniobras a las que acudió a fin de despojarse de toda responsabilidad e inculpar a mi prohijado.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 22 Dice la defensa que tal y como puede observarse en su dicho, negó su conocimiento sobre los convenios 449 y 500 de 2007 aduciendo que él solo expedía las pólizas, pero que este dicho del testigo quedó desvirtuado cuando la defensa le interrogó y le puso de presente el oficio de fecha 28 de noviembre de 2007, dirigido al Secretario de Educación Remigio Mena, mediante el cual se le asignaba la interventoría del convenio 449 de 2007, e indicó que tenía la potestad de delegar la interventoría. También este testigo manifestó ostentar el cargo de secretario general desde el 28 de octubre de 2007 al 23 de diciembre de 2007, indicando que CANOSA GUERRERO, no confiaba en él, pero nuevamente ante el interrogatorio de la defensa se desvirtuó lo dicho anteriormente manifestando que fue RODRIGO CANOSA GUERRERO, quien efectuó su nombramiento.

Indicó la Sala de Primera Instancia que, aunque el testigo intento desligarse de la responsabilidad y conocimiento que tenía respecto a las funciones propias del cargo, queda en evidencia su conocimiento en los tramites contractuales". Bajo ese entendido, a criterio de la defensa, la Sala de Primera Instancia, evidenció no solo la mendacidad del dicho del testigo, sino que, de las manifestaciones de Rincón CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 23 Castillo, se da cuenta que, en el proceso contractual o convencional, participaron diferentes instancias o estamentos institucionales, en cuanto a la estructuración del convenio se refiere, lo cual debió haber sido concebido por el juzgador de instancia. De la declaración de mayo de 2015 de José Jaime Morales Fuentes, trajo la apelante que este ostentaba el cargo de Coordinador de la Oficina de Contabilidad y fue designado por su prohijado como miembro del comité evaluador de los procesos contractuales adelantados por la Gobernación de Cesar en ese entonces, y al ponerle de presente el informe de fecha 11 de agosto de 2007 dirigido al doctor CANOSA GUERRERO, reconoció que allí consignó la situación financiera de la dotación del material bibliográfico de la fundación FUNARKGO ONG, quien cumplía con las indicaciones del pliego.

La Sala Falladora acogió los argumentos de la Fiscalía en los que FUNARKO ONG estuvo inmersa en una causal de rechazo, pero el testigo aclaró que se trató de un error de transcripción, pues ciertamente, la causal de rechazo no concurría en la aludida fundación sino en la firma participante Funjori. De la declaración de Roberto Carlos Martínez Ávila, integrante del comité evaluador jurídico en el proceso de CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 24 selección, este dijo en su declaración de mayo de 2015, que participó en el proceso de selección que verificó el cumplimiento de las condiciones jurídicas y en la parte de los documentos que señalaban los términos de referencia, presentación de propuesta, registro único de proponentes, certificado de existencia y representación legal.

Manifestó que participó en el comité evaluador con José Jaime Morales Fuentes y que FUNARKGO ONG, no fue rechazada, que los otros proponentes no cumplieron requisitos financieros, y dijo que FUNARKGO ONG, estaba inscrita en el registro de proponentes. La Sala pese a observar que estos testimonios corroboran el dicho de su defendido, quien dice haber sido probo en la conformación de comités de evaluación para el trámite de los convenios entre ellos el objeto de este debate 449 de 2007, así como de contar con la asesoría de una persona experta y funcionario público de cuerpo colegiado como sucedió con Jairo Calderón Carrero, no los tuvo en cuenta.

De nuevo, para la defensa es menester insistir en que el procesado conformó un equipo de personal especializado a efectos de emprender la actividad contractual de la entidad que presidia, muestra de ello son las manifestaciones de los diferentes deponentes que hacían parte del comité CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 25 evaluador, ante quien, cabe resaltar, se sometían a escrutinio los procesos contractuales y convencionales adelantados por la Gobernación del Cesar y que en el caso de los dos convenios que aquí se cuestionan, nunca se elevaron por dicha instancia, cuestionamientos u objeciones concernientes a la modalidad de contratación por la que se optó, lo que de plano es indicativo que, al momento del perfeccionamiento de los mismos, CANOSA GUERRERO, contaba con la convicción plena, absoluta e invencible, de que los mismos se ajustaban a las normas correspondientes.

Frente a la declaración de Remigio Mena Valoyes, como prueba trasladada de la Fiscalía 11 Seccional de Valledupar, se observa cómo este funcionario en su condición de secretario de educación de la administración de CANOSA GUERRERO, indica la defensa, fue mendaz y varió su respuesta intentando zafarse de responsabilidad, toda vez que este proyecto estuvo en su cabeza.

Para la defensa se observa cómo el funcionario Amilkar Hernández, miembro del comité evaluador le dice a Mena Valoyes, que falta la idoneidad y éste nunca le hizo manifestación alguna sobre el particular al gobernador. Esto refuerza la hipótesis acerca de que el gobernador desconocía los pormenores del trámite y proceso de CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 26 construcción de un contrato o convenio, sino también qué tipo de objetos podían adelantarse por una u otra vía; más aún, resulta evidente que si se detectó alguna anomalía, de esta nunca fue enterado el procesado, de suerte que esta situación hace patente el yerro insuperable que, en cuanto a los presupuestos fácticos del comportamiento imputado, guio la actuación del doctor CANOSA GUERRERO.

Para la defensa, La Sala Falladora no fue imparcial, pues no valoró el testimonio de la señora Aracely Márquez Contreras, en lo favorable a su defendido, pues nótese como sí tuvo en cuenta un informe allegado por la Fiscalía de fecha 18 de febrero de 2009, suscrito por la Profesional Universitaria Aracelly Márquez Contreras, dirigido a la Secretaria General de la Gobernación del Cesar de la época por medio del cual informó el aval otorgado por el cabal cumplimiento de lo pactado en el convenio 449 de 2007, indicando en la parte final, no haberse llevado a cabo liquidación por cuanto se trató de un convenio de compraventa con efectos instantáneos, para lo cual el estatuto contractual no contempla liquidación. La Sala tomó este oficio de fecha posterior a los hechos, año 2009, donde dice la señora Márquez que manifiesta la palabra “aval” por el de cabal cumplimiento de lo pactado en el convenio 449 de 2007 pero no esta manifestación. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 27 Si tuvo en cuenta lo referente a que no se liquidó porque era un contrato de compraventa, todo ello en una interpretación extensiva del estatuto contractual de la administración, cuando quiera que los convenios de asociación, primero no son contratos y segundo, no están regidos por la Ley 80 de 1993.

Esto bajo el entendido de que el artículo 1° del Decreto 777 de 1992 dispone que este tipo de negocios jurídicos, están regidos por los parámetros de la contratación entre particulares, siendo la liquidación, en virtud de tal disposición, una institución ajena y no aplicable a este tipo de procesos convencionales. Reitera que una vez analizado el testimonio de la señora Márquez Contreras (miembro de la interventoría), se observa que estando dentro del plenario y como prueba de descargo de la defensa, la Sala Falladora no valoró e inobservó en favor de su prohijado que sí se aplicó el Decreto 777 de 1992.

Adicionó que el aportante cooperante entregó 16 bibliotecas para preescolar, primaria y bachillerato, así como capacitación al personal de la biblioteca en la actualización de sistemas o métodos de material bibliográfico; situación que también se evidenció en la adición del convenio para los mismos destinatarios en 9 bibliotecas y la respectiva capacitación. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 28 Lo anterior, precisa la apelante, desvirtúa que se trató de un contrato de compraventa pues lo que se realizó fue de la entrega de textos, libros y la capacitación adecuada actualizada para la implementación de métodos de organización de material bibliográfico, teniendo en cuenta que para la época no existía personal idóneo para tal fin.

En síntesis, para la defesa la primera instancia no tuvo en cuenta estas incongruencias en los testimonios, la falta de valoración objetiva de estos y la búsqueda imparcial de la verdad sino que de manera PARCIAL, concluyó: “Concluye la Sala, que CANOSA GUERRERO no solo suscribió el convenio 449 de 2007 bajo una normativa que no le era aplicable, eludiendo dolosamente las directrices de la ley 80 de 1993, sino que pretermitió intencionalmente los actos de vigilancia v control que le eran atribuibles sobre dicho trámite contractual e inclusive adjudicó el mismo a una entidad inidónea.” Pero extraña esta defensa que no trajo a colación la decisión de su mismo despacho de temas similares en el mismo delito aquí investigado la sentencia 00122-2021, fecha 7 de octubre de 2021, MP Jorge Caldas Vera, donde absuelve a un servidor público por error de tipo acogiendo esta tesis: CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 29 "En esas condiciones, se impone que el agente obre con conciencia y voluntad, que conozca los hechos constitutivos de la infracción y quiera su realización; se requiere, entonces, la demostración de que al realizar el comportamiento se pusieron en movimiento las esferas cognoscitiva y volitiva”.

"Por error debe entenderse toda idea o expresión que una persona considera correcta pero que en realidad es falsa o desacertada; comporta que la persona se hace una idea equivocada o desacertada de la realidad. Ahora, lo vencible es aquello que puede ser vencido, que puede ser derrotado, y, por oposición, lo que no puede ser derrotado ni vencido es lo invencible." "El error de tipo excluye el dolo (el tipo subjetivo), pues recae sobre los elementos que integran la acción típica; existe una equivocación entre la idea que el actor tiene respecto de una persona u objeto y lo que efectivamente sucede en el mundo real.

Por tanto, entendido el dolo como el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, se tiene una acción ejecutada por un sujeto que carece del conocimiento exigido por la ley; ese proceder excluye el dolo, en tanto no sabe lo que hace, ya sea por ignorancia (no sabe) o yerro (hay un conocimiento que se tiene por verdadero, pero es falso).

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 30 "5.2. Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala (CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 42537), que esa especie de error, es: "[al que recae sobre los elementos que integran el llamado tipo objetivo, que tiene la virtualidad de excluir la tipicidad dolosa y culposa y, por contera, la responsabilidad penal cuando es invencible, vale decir, aquel en el cual se incurre pese a haber aplicado la diligencia debida atendida la situación fáctica concreta y las condiciones personales del autor; en tanto que si a él se llega por negligencia o falta de cuidado, sólo excluye la tipicidad dolosa y subsiste la culposa, luego el autor en estos casos será responsable a título de culpa si la conducta está prevista en la ley bajo esa modalidad" (Sala de Casación Penal, sentencia SP14992 del 28 de octubre de 2015, radicado 39. 754).

Y en la precitada sentencia SP 122-2021, de la misma Sala Falladora objeto de la alzada, absolvió al Representante a la Cámara Erwin Arias Betancur, por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Así las cosas, no se explica la defensa técnica, la variabilidad de criterio para absolver o condenar, pues aquí es ostensible que su defendido CANOSA GUERRERO, no tenía la experiencia y pericia para desarrollar los contratos teniendo en cuenta que para ser gobernador no se requiere CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 31 títulos profesionales y esta disposición del legislador, no se le puede atribuir a su defendido.

Reitera que el procesado confió en su equipo de trabajo, y que en ningún momento se dijo ni se observa la figura de delegación y/o desconcentración administrativa como lo dijo la Fiscalía y lo acogió la Sala. Aunado a ello, su defendido nombró un asesor, el doctor Jairo Calderón Carrero, quien depuso de manera clara, elocuente como lo dijo la Sala, que él asesoró al señor CANOSA GUERRERO, y que este era el trámite que se debía dar a este convenio con la fundación FUNARKGO ONG, incluso presentó un concepto del Consejo de Estado, indicó que habían reuniones a diario con el comité evaluador y ellos le daban los informes, sugerencias y asesorías que le permitían a CANOSA GUERRERO, tomar decisiones.

Con lo anterior se ratifica que su defendido confió en ese equipo conformado por las personas que aquí se consignaron sus testimonios, Secretario General, Secretario de Educación, Líder del Proyecto, toda vez que el objeto de este era destinado a la educación, en los profesionales del comité evaluador y no se observa en las declaraciones de estos, que le hubiesen dicho, exigido o siquiera recomendado a mi defendido, que debía aplicar la ley 80 de 1993 en el trámite de estos convenios.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 32 Lo dicho entonces, enerva cualquier posibilidad de predicar conocimiento y voluntad de omitir el procedimiento adecuado, pues como se observa en la declaración de Jairo Calderón, este trámite era viable y los demás miembros del Comité evaluador nunca dijeron lo contrario ni se opusieron al mismo.

De igual manera Amilkar Hernández, le dijo a Mena Valoyes acerca de la falta de idoneidad y éste nunca puso esta situación de presente a su defendido. A su vez, la señora Aracely Márquez, interventora declaró de manera clara que ya estaba autorizada la interventoría para este convenio desde el año 2006, lo que permite deducir que no fue CANOSA GUERRERO, quien adoptó este modelo contractual si no que ya se venía desarrollado en la administración anterior.

Frente a este último punto resalta la defensa, como ya se ha decantado por parte de la Jurisprudencia de la Sala Penal, considerar la configuración de un error invencible, dadas las diferentes gestiones adelantadas en punto de su superación, como vencible, éste sólo excluye la tipicidad dolosa, quedando vigente la culposa, luego el autor en estos casos será responsable a título de imprudencia si la conducta está prevista en la ley bajo esa modalidad" (Sala de Casación Penal, sentencia SP14992 del 28 de octubre CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 33 de 2015, radicado 39.754).

Para el caso que nos ocupa, el delito investigado de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, no admite la modalidad culposa, por ende, se debe absolver. Resulta igualmente importante manifestar por parte de la defensa la desigualdad de armas de la Sala Falladora, respecto a el convenio 500 de 2007. Manifiesta la defensa, que la Sala condenó a su prohijado en términos idénticos a los consignados en el análisis del Convenio 449 de 2007, indicando que “( ) que aunque se aportó escaso material probatorio, sobre su trámite pues la Gobernación del Cesar a través de la comunicación de fecha 6 de mayo de 2009 suscrita por la secretaria general de la Gobernación del Cesar, Lorena Hernández Dangond, remitió únicamente la minuta de dicho convenio, su CDP, la resolución No. 446 de 26 de marzo de 2008 y una certificación de la inscripción en el banco de programas y proyectos bajo el código 07- 82000000463, advirtiendo que revisada la base de datos y los expedientes con relación al convenio No. 500 de 2007 no se encontró la documentación correspondiente en lo atinente al proyecto y estudios previos.

La Sala remata de primera vista "la conclusión sobre sus características no dista de las encontradas respecto al convenio 449" Tal soporte argumentativo, no solo inobserva el principio de necesidad de prueba, sino que atenta contra un principio fundamental de un derecho penal en un Estado CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 34 Social y Democrático de Derecho, como lo es la proscripción de la responsabilidad objetiva, lo cual se hace patente con la manifestación realizada por la propia Sala, acerca de que se carecía de acervo demostrativo en cuanto hace a las irregularidades supuestamente derivadas del convenio 500 de 2007, pero que se pueden dar por acreditadas sobre la base de que cuentan con similitud con aquellas que supuestamente se detectaron en el convenio 449.

Esto sin lugar a dudas implica un yerro de considerable magnitud en contravía del derecho fundamental al debido proceso, pues una persona solo puede ser sancionado penalmente, cuando quiera que se cuente con elementos de prueba que con suficiencia lleven a la certeza del juzgador sobre la existencia del ilícito, lo cual no puede suceder ante suposiciones, conjeturas o consideraciones carente de soporte demostrativo como ocurre en esta ocasión. Al respecto, el artículo 232 de la ley 600 de 2022 dispone: “Necesidad de la prueba.

Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.” CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 35 Observando las inconsistencias en los testimonios para el convenio 449 de 2007 y la falta de material probatorio para el convenio 500 de 2007, la Sala no buscó la determinación de la verdad real, pues no averiguó con igual celo las circunstancias que demuestran la existencia de una conducta punible y las que demostraban la inocencia o exoneraban de responsabilidad al señor RODRIGO CANOSA GUERRERO, de conformidad con el artículo 234 de la ley 600 de 2000. 5.2 EL PROCESADO RODRIGO CANOSA GUERRERO Señaló que fue investigado por la suscripción de los convenios 449 y el 500 de 2007, durante su ejercicio como gobernador del departamento del Cesar desde el 27 de Julio al 20 de diciembre de 2007, y que la razón de la investigación y hoy condena radicó en que no aplicó la Ley 80 de 1993 en la suscripción de estos, sino el artículo 355 de la Constitución Política, el Decreto 777 de 1992 y artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Recalcó que en indagatoria y en interrogatorio en la audiencia de juicio oral del día 14 de marzo de 2022, manifestó ser bachiller con 4 semestres de educación superior, que no conocía del tema de contratación, que confió en las personas que ya laboraban en la Gobernación, CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 36 y que, en atención a la ley de garantías vigente al momento de su posesión, no podía remover personal.

Sin embargo, realizó algunos contratos y nombramientos antes de la ley de garantías, pues era obvio que cuando llegó al cargo debía continuar con el desarrollo de los convenios que se venían tramitando desde 2006 para no entorpecer la gestión del departamento. VI. NO RECURRENTES En su calidad de Fiscal Décimo delegado ante la Corte Suprema de Justicia, el doctor Andrés Alberto Palencia Fajardo sostuvo en primer lugar que la argumentación planteada por la defensa además de ser falaz no guarda identidad con la valoración probatoria realizada por el a quo, pues tanto en las alegaciones finales de la Fiscalía como en la sustentación de la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia se admite la falta de estudios universitarios del procesado, es decir, no es cierto como aduce la abogada defensora que se había concluido que el señor CANOSA GUERRERO tenía estudios universitarios.

Por otra parte, respecto de la exoneración de responsabilidad por la confianza depositada por el señor RODRIGO CANOSA GUERRERO en sus asesores externos, considera que ciertamente está demostrado la falta de CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 37 diligencia con la que el procesado actuó al suscribir los Convenios 449 y 500 de 2007, pues para la identificación de las irregularidades no era necesario de amplios conocimientos en la materia, sino que era verificable con el simple estudio de los documentos que se le allegaron para la suscripción de los negocios jurídicos, función que llevó a cabo de manera personal y directa, tal como lo indicó el a quo al manifestar que “era obvio que se trataba de un contrato de compraventa" que le generaba una contraprestación a la administración departamental y por ende no podía ser celebrada bajo los criterios del Decreto 777 de 1992.

Adicionalmente, se hacía evidente la falta de idoneidad de los contratistas y la ausencia del escrito motivado que justificara la experiencia para la ejecución de los convenios, tal como lo exigía el Decreto 777 de 1992, por lo que su comportamiento funcional no se predicaba de sus conocimientos legales sino de un simple análisis lógico de las circunstancias que se estaban presentando en la celebración del contrato, que fue suscrito de manera personal y directa por el señor CANOSA GUERRERO.

Para la impugnante se habría configurado un error de tipo, toda vez que su prohijado creyó y confió en los criterios de viabilidad planteados por sus asesores de manera plena, pese a haber aplicado la diligencia debida en celebrar todos los días los comités, circunstancias que no permiten CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 38 predicar el conocimiento y voluntad del señor RODRIGO CANOSA GUERRERO de omitir el Estatuto Contractual.

Para el delegado Fiscal las exculpaciones del señor CANOSA GUERRERO y la sustentación de la defensa para justificar el error de tipo, no deben ser de recibo, teniendo en cuenta el alcance de la función del ordenador del gasto en materia contractual, fue definido por la H. Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: "…la contratación estatal demanda del servidor público ordenador del gasto y representante legal del ente oficial, una tutela estricta, un control en todas las fases de la contratación- tramitación, celebración y liquidación, lo cual implica la verificación del cumplimiento de las exigencias legales esenciales en cada una de esas etapas.

( ) Por manera que la exigencia del tipo penal de verificar el cumplimiento de los requisitos legales del contrato, no se puede soslayar con la manifestación del responsable de la celebración del contrato, en que confió en la actuación de sus subalternos o en el hecho de haber obrado de buena fe, para de esta forma salir avante de la responsabilidad penal que le cabe…”21 21 Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia. Sentencia Única Instancia. Proceso 30677 de 21 de junio de 2010.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 39 Frente a este punto, las manifestaciones de la señora Yesenia María González Fuentes, Coordinadora de estadística educativa departamental y, del procesado RODRIGO CANOSA GUERRERO dan cuenta que el entonces gobernador delegó la función de revisar los contratos en asesores externos; de manera concreta, del testimonio de la funcionaria se advierte que los estudios del Convenio 449 de 2007, no transitaron por la dependencia que ella coordinaba.

Además, señaló que en alguna oportunidad uno de los asesores, “un tal Jairo no recuerdo el apellido, me presentó un estudio previo relacionado con la compra de bibliotecas para que yo lo suscribiera, yo le manifesté que faltaba justificación técnica para avalar la compra de textos con el fin de mejorar la calidad de la educación, además, la modalidad de contratación como convenio no me parecía la más adecuada”.

(El subrayado es nuestro) Respecto a la necesidad del convenio manifestó que los textos debían orientarse a una deficiencia previamente probada en calidad del sector y en este caso el documento no establecía con claridad qué áreas del conocimiento debía mejorarse y cómo debía hacerse. Es decir, del testimonio de González Fuentes, se pudo verificar que: (i) de manera errada el señor RODRIGO CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 40 CANOSA GUERRERO delegó en sus asesores externos la función de revisar los convenios desconociendo las competencias de los funcionarios designados para el efecto;

(ii) ciertamente, el señor Jairo Enrique Calderón Carrero fungió como asesor en el despacho de RODRIGO CANOSA GUERRERO y tuvo a su cargo el trámite del proyecto; (iii) las dependencias que debían tener conocimiento del trámite precontractual, como lo era la coordinación de estadística educativa departamental, quien cumplía funciones de supervisión de contratos, formulación de proyectos, elaboración de estudios y conveniencia, desconocían el contenido de los documentos precontractuales y cuando tuvo conocimiento de ellos manifestó de manera expresa las deficiencias de los mismos, así como, la indebida escogencia de la modalidad contractual y, la falta de criterio de necesidad y conveniencia de los negocios jurídicos.

VII. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 41 Esta facultad funcional se circunscribe a los temas de la alzada y los que resulten inescindiblemente vinculados con ella, de acuerdo con lo previsto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000. 7.2 Los recursos y la solicitud Previo a proferir el fallo de instancia y que en derecho corresponda en el sub lite, resulta necesario entrar a resolver la solicitud de prescripción de la acción penal presentada por la apoderada del acusado RODRIGO CANOSA GUERRERO en memorial allegado por medio de correo electrónico de fecha 27 de noviembre del año anterior, pues de llegar a encontrarse la configuración de la misma, resultaría vano proceder a emitir la confirmación o no de la decisión adoptada el 28 de agosto de 2023 por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corte.

Es indispensable señalar que antes de que se profiriera decisión respecto del punible objeto de controversia, ya el procesado había solicitado la aplicación de dicha figura prescriptiva, para lo cual en su momento adujo que dentro de esta actuación se profirió resolución de acusación en su contra el treinta (30) de octubre de 2015, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales consagrado en el artículo 410 del Código Penal, y que la misma habría cobrado firmeza el día (4) de diciembre del mismo año. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 42 Advirtió en ese momento, que los hechos por los que fue acusado ocurrieron en el Departamento del Cesar el 20 de diciembre del año 2007, distrito judicial en el que no se había entrado en vigor la Ley 906 de 2004; razón por la cual consideró que, bajo el principio de favorabilidad, la pena aplicable para el caso concreto no debía contener aumentos de pena de ninguna clase, quedando los extremos punitivos de cuatro (4) a doce (12) años.

La Sala Especial de Primera Instancia en su momento consideró que, en un pedimento confuso, además, el aforado señaló que para efectos de los cómputos establecidos en el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal, en su caso no debió tenerse en cuenta el aumento de la tercera parte respecto del mismo, por cuanto no resultaba aplicable la Ley 1474 de 2011, que modificó dicha normatividad y que no fue objeto de la acusación. Estimó adicionalmente, el procesado, que el máximo de doce (12) años, no debía ser aumentado a (16), para luego contarse ocho (8) años a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, la cual señaló como fecha de ocurrencia el cuatro (4) de diciembre de 2015.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 43 Así las cosas, sin mayores razonamientos, CANOSA GUERRERO consideró que esta acción penal prescribió el cuatro (4) de diciembre del año 2021. En consonancia con lo que en su momento advirtió la Sala Falladora de primera instancia, debe precisarse que el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 establece como regla general: “Término de prescripción de la acción penal.

La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) años…” salvo algunas excepciones que se encuentran determinadas a renglón seguido. La primera instancia señaló que a su turno, el inciso 5o original del mismo canon sustantivo referenciado (y no el 6o como erradamente lo señaló el procesado) consagra un aumento de una tercera parte para computar el término de prescripción, en aquellos eventos en los que el sujeto activo del delito investigado sea servidor público, como ocurre en el caso de RODRIGO CANOSA GUERRERO, aplicable al presente asunto, y no como estima el acusado, quien afirma que para el año 2007, fecha de ocurrencia de los hechos en que se funda la acusación, la normativa aplicable no imponía aumento alguno para efectos de los términos de prescripción. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 44 Ahora bien, el aumento a tener en cuenta para la contabilización del término prescriptivo en el caso concreto, debe ser el señalado en la norma original del referido inciso 5o de la ley 599 de 2000, vigente al momento de la comisión de las conductas objeto de acusación cuyo tenor literal señala: “Al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.

De igual manera, la primera instancia estimó que en armonía con lo señalado en el inciso 2o del artículo 187 de la Ley 600 de 200022, para el presente caso, la resolución de acusación cobró ejecutoria el 24 de noviembre de 2015, fecha en la cual fue suscrita la providencia que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la defensa y no el 4 de diciembre de 2015 señalado por el acusado, por lo que es a partir de aquél término que se abordara el análisis de la solicitud prescriptiva de la acción. Cuenta de ello es que, para la resolución de acusación de 24 de noviembre de 2015, se corrió el traslado por los días 4, 7 y 9 de diciembre de 2015; fecha en la cual esta adquirió firmeza como quiera que, de haberse presentado 22 Artículo 187.

Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.

( ) CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 45 una solicitud subsiguiente, la misma debía ser resuelta si se hubiera presentado dentro de dicho traslado. Para el caso concreto como no existió petición adicional alguna, es imperativo indicar que el procedimiento penal se encuentra fundamentado en el principio de preclusión, el cual está conformado por fases con fines específicos y sucesivos, cuya culminación de cada una ellas, significa el cierre adecuado de la etapa precedente y con su agotamiento se imposibilita a los sujetos procesales elevar peticiones respecto de ellas por haberse cumplido la oportunidad para solicitarlas, es decir que toda fase procesal no puede quedar abierta pro tempore.

En conclusión, la constancia de ejecutoria del 9 de diciembre de 2015, lo que deja en firme es la decisión del 24 de noviembre de 2015 en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto a la resolución de acusación, sin que existiera petición adicional de parte durante el tiempo del traslado. Así mismo, para este fallador resulta pertinente indicar que para el caso que nos ocupa es imprescindible traer a colación y dar aplicación al incremento generalizado de penas, previsto en la Ley 890 de 2004, a procesos que como éste son regidos por la Ley 600 de 2000, en los términos de la línea jurisprudencial que para tal fin se ha dispuesto CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 46 desde el 2018, bajo el cumplimiento de por lo menos estos requisitos: (i) Que la conducta haya sido cometida con posterioridad a enero 1 de 2005.

(ii) Que la sentencia haya sido adoptada con posterioridad a febrero 21 de 2018 “salvo que antes de la fecha de la aludida providencia- 21 de febrero de 2018, el procesado hubiese aceptado los cargos formulados” (iii) La imputación jurídica contenida en la resolución de acusación haya hecho expresa mención del quantum punitivo debidamente incrementado.

De lo anterior se precisa que para el caso que nos ocupa los dos primeros requisitos se encuentran satisfechos, pues la fecha de los hechos se circunscribe al 2007; y en lo relativo a la sentencia de primera instancia tenemos que la misma fue adoptada con posterioridad al 2018, esto es el 28 de agosto de 2023, sin que exista durante la etapa de juzgamiento manifestación previa de aceptación de cargos del procesado.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la imputación jurídica expresa del aumento del quantum punitivo que debió consignarse en la resolución de acusación, se tiene CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 47 que esta se profirió el treinta (30) de octubre de 2015, y que tal y como se señaló en dicha decisión no se tuvo en cuenta el aumento de penas de la Ley 890 de 2004, pues la línea jurisprudencial vigente para esa época así lo precisaba.

Sin embargo, vale la pena precisar que, si bien la calificación es el momento procesal que determina, con su firmeza, tanto el inicio del juzgamiento, como la interrupción del término de prescripción, y a su vez es el acto que fija el debate probatorio, fáctico y jurídico de la audiencia pública; la calificación típica provisional allí contenida, es sólo el marco de referencia para la dosificación punitiva, ejercicio en el que es al juez a quien le corresponde ocuparse del acierto y legalidad de la adecuación típica allí contenida (norma aplicable en los casos de tránsitos y modificaciones legislativas), con miras a establecer la pena a imponer.

Es así como, siendo para la Sala este el momento en el que resulta relevante examinar el tópico del aumento o no del quantum punitivo, y así dirimir la petición de prescripción incoada por el procesado; se dará aplicación a la jurisprudencia de la Sala, hoy en vigor, que advierte necesario, por razones de igualdad, seguridad jurídica y estricta legalidad, aplicar el incremento de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a delitos ocurridos con posterioridad al año 2005, con independencia de que se trate de procesos excepcionales en CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 48 los cuales sigue vigente el trámite procesal de la Ley 600 de 2000.

Lo anterior, teniendo en cuenta que a partir de la sentencia SP379-2018 – rad. 50.472, esta Sala reconoció la aplicación del incremento de penas previsto en la Ley 890 de 2004, a los procesos adelantados bajo la Ley 600 de 2000, con argumentos que por su pertinencia se transcriben a continuación. “(…) al haberse admitido que a casos de Ley 600 se pueden aplicar los beneficios que por colaboración con la justicia contempla la Ley 906, se generaría una situación de desigualdad injustificada si se mantuviera la prohibición de aplicar el aumento de penas para los primeros, pero no para asuntos adelantos por el segundo de los estatutos, pese a que, de acuerdo con el nuevo criterio de la Sala, en ambos sistemas es posible obtener el mayor beneficio que es el contemplado en la ley 906.

Así las cosas, la única razón que motiva la distinción consiste en que el sistema de justicia premial contendido en la ley 906 es mucho más amplio que el acogido por el legislador del año 2000, y en esa medida se justifica que la sanción para los delitos cuya investigación corresponde seguirse por los parámetros de la Ley 906, sea mayor. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 49 Empero, al haber desaparecido el motivo que da lugar al trato diferenciado, también lo debe ser la consecuencia, motivo por el que la obligada conclusión es que el aumento de penas fijado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 aplica tanto para casos rituados por la Ley 906 como por la Ley 600 para hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005, salvo las excepciones que la misma ley 890 contempla en su artículo 15.

De esta forma se recoge el criterio fijado a partir de la decisión de 18 de enero de 2012 dentro del radicado 32764”. Aunado a lo anterior, también es importante mencionar que si bien está proscrita la retroactividad de la ley menos favorable, no ocurre lo mismo respecto del precedente judicial, pues este último es un criterio auxiliar de interpretación que no está sometido a los efectos temporales de la ley, pero que sí cobra relevancia al momento en que se produce el hecho jurídicamente relevante a resolver.

Así razonó la Sala, entre otras, en radicado 51317, del 23 de febrero de 2017: “El principio de favorabilidad no tiene en cuenta los cambios de jurisprudencia para procesos en curso. De igual forma, advirtió que una cosa es el fenómeno de tránsito legislativo, que puede dar lugar a la coexistencia de normas que regulen de manera CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 50 diferente un mismo asunto, y otra muy diferente que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria varíe la interpretación de un determinado precepto por considerarla errónea.

Por otra parte, la corporación también afirmó que el cambio de precedente es un ejercicio legítimo en la actividad judicial que se encuentra reglado, toda vez que se requiere una carga argumentativa fuerte que justifique las modificaciones a la interpretación que hacen los jueces en aras de garantizar derechos como la igualdad y principios como los de confianza legítima y seguridad jurídica.

En relación al precedente horizontal, aseguró que el fallador que ya ha fijado una regla interpretativa puede cambiarla con posterioridad y aplicarla a un nuevo caso sin que esta nueva implementación se condicione a aspectos temporales, como la fecha de comisión del hecho (penal) o de presentación de los recursos o demanda, entre otros. Así las cosas, simplemente producirá efectos para el caso que dio lugar a la variación como para los que deban resolverse a partir de ese momento”.

De igual manera, se sostuvo en SP-3512022, radicado. 57437, lo siguiente: «…no existe duda que el principio de favorabilidad de la ley penal más favorable no admite ninguna CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 51 excepción, sea porque la ley vigente al momento de cometer el delito es más favorable que la posterior que determina una respuesta punitiva más gravosa, o porque la posterior a la ejecución de la conducta traza un tratamiento penal más benigno. Acerca de ese tema no hay discusión. El problema que se debe resolver es si al aplicar la misma ley –la vigente tanto para el tiempo de ejecución de la conducta y para el momento de resolver la situación que se juzga— se puede desconocer el principio de favorabilidad, cuando al decidir el caso se aplica una jurisprudencia que no estaba vigente cuando se cometió la conducta, pero si cuando se suscita el hecho procesal jurídicamente relevante.

La respuesta es negativa. Primero, porque en el diseño constitucional del sistema de fuentes, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley (Artículo 230 de la Constitución Política). Segundo, porque ese principio, sin desconocer la importancia del precedente judicial, supone que la jurisprudencia no es equiparable a la ley en sus efectos, aun cuando se acepta que no puede ser retroactiva y, tercero, porque como ocurre incluso en discusiones relacionadas con el tránsito de leyes, lo que determina su aplicación en casos como el que ahora se analiza, implica precisar cuál es la interpretación judicial vigente cuando se produce el CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 52 hecho jurídicamente relevante.

(Cfr. AP4884-2019, rad. 54954 y SP287-2022, rad. 55914). Es así como, a partir de los pronunciamientos mencionados, es diáfano el criterio de la Sala al disponer que en los casos regidos por el procedimiento de la Ley 600 de 2000, por hechos ocurridos con posterioridad al 1° de enero de 2005, es aplicable, por estricto principio de legalidad, el aumento de penas fijado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Para el caso en estudio, el tipo penal aquí acusado para la fecha de los hechos consagraba un quantum punitivo que oscilaba de cuatro (4) a doce (12) años, debiéndose aumentar, además, lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, dando como resultado de la pena máxima dieciocho (18) años de prisión. Así las cosas, habiendo quedado ejecutoriada la resolución acusatoria proferida en contra de RODRIGO CANOSA GUERRERO el veinticuatro (24) de noviembre del año 2015, es esta la fecha desde la cual empieza a correr el término prescriptivo indicado en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, esto es la mitad de la pena máxima a imponer que para este delito equivale a nueve (9) años, arrojando como resultado que la acción penal prescribe el 24 de noviembre de 2024.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 53 De acuerdo a las anteriores precisiones se tiene entonces que el pedimento elevado por la defensa del procesado, no está llamado a prosperar. En ese orden de ideas, la Sala abordará la alzada propuesta por la defensa del ex gobernador de Cesar RODRIGO CANOSA GUERRERO, contra la decisión que lo condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos, referido en el artículo 410 del Código Penal. 7.2.1 La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha sido insistente en sostener que el ejercicio del derecho de impugnación exige el cumplimiento de dos condiciones.

La primera, que quien recurre tenga legitimación dentro del proceso, es decir, que esté legalmente autorizado para actuar en el mismo. La segunda, que tenga legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir, condición que se entiende cumplida cuando la decisión le ha causado una afectación real o efectiva al sujeto o interviniente procesal (Cfr. AP2939- 2021, rad. 59560 y AP2720-2021, rad. 58826). 7.3 De la acusación CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 54 Se acusó a RODRIGO CANOSA GUERRERO “como presunto autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 410 C.P.)”23.

La congruencia entonces, supone simetría entre la acusación y la sentencia, respecto de los supuestos fácticos que se reitera son inmodificables, así como con la calificación jurídica del comportamiento, última que goza de relativa flexibilidad, si es objeto de variación en los términos y eventos del artículo 404 de la Ley 600 de 2000. 7.4 Tipo penal.

Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El artículo 410 del Capítulo Cuarto (“De la celebración indebida de contratos”) del Título XV (“Delitos contra la administración pública”) del Libro Segundo del Código Penal (Ley 599 de 2000), en su texto original, se refiere al delito bajo el siguiente tenor literal: “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de 23 Cuaderno Original N°3 de la Fiscalía, Resolución de acusación, folios 65-115.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 55 cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”. De acuerdo a la literalidad de la norma, los elementos constitutivos de la conducta punible corresponderían con: a) sujeto activo calificado -servidor público-, b) que por razón de las funciones discernidas c) tramite, celebre o liquide contrato d) sin observar o verificar el cumplimiento de los requisitos legales.

En efecto, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala, es de sujeto activo determinado y conducta compuesta alternativa, la cual integra dos modalidades de ejecución: la primera consistente en el incumplimiento de los requisitos legales para tramitar el contrato y que involucra los pasos a agotar hasta su celebración y la segunda que alude a celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de las condiciones legales para su perfeccionamiento, dentro de los que se incluyen aquellos relativos a la fase precontractual y los relacionados con la liquidación. Ahora, dada la forma desconcentrada en que se cumple la función pública al interior de una entidad estatal, la ley ha distinguido la conducta que ejecutan los servidores públicos en quienes recae la competencia de tramitar el contrato, de la que cumple el representante legal o el CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 56 ordenador del gasto en las fases de tramitación, celebración y liquidación. Este último es quien debe comprobar el acatamiento de las exigencias legales esenciales en la etapa previa, por ser el funcionario autorizado por la Carta Política y la ley para disponer de los recursos del ente territorial.

La administración pública tiene como finalidad salvaguardar su buen nombre, teniendo en cuenta que las atribuciones desarrolladas por los servidores públicos deben cumplirse de acuerdo con los principios de transparencia, moralidad y probidad, tal como lo demanda el artículo 209 superior. Por tanto, la lesión a este bien jurídico yace en el momento en que el acto contrario a la ley se produce y entra al mundo jurídico. 7.5 Tipicidad 7.5.1.

De la tipicidad específica En torno al primer aspecto que demanda la tipicidad objetiva, esto es la condición de sujeto activo calificado del autor, se acreditó en el expediente que RODRIGO CANOSA GUERRERO fungió como gobernador del departamento del Cesar desde el 26 de julio del año 2007, conforme se desprende del Decreto Presidencial 2835 de esa misma fecha, hasta el día 20 de diciembre de dicha anualidad como consecuencia de la suspensión del cargo impuesta por la Procuraduría, tal como lo afirmó el acusado en su injurada.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 57 En segundo lugar, se evidenció que RODRIGO CANOSA GUERRERO dada su condición de gobernador del Cesar para el periodo antes mencionado, conforme al artículo 303 de la Constitución Política y el artículo 110 del Decreto 111 de 1996 -aplicable por la fecha de los hechos- contaba con la condición de representante legal del departamento del Cesar, ordenador del gasto y en ese sentido podía entonces contratar en su representación, configurándose con esto el segundo aspecto de la tipicidad objetiva arriba señalado.

Frente al tercer aspecto, esto es, el trámite, celebración o liquidación de un contrato sin observar o verificar la ocurrencia de los requisitos legales esenciales, la conducta de CANOSA GUERRERO será analizada conforme a la situación fáctica delimitada en la acusación. Para la Sala desde ya es imperativo subrayar que, conforme se desprende de uno de los pilares fundamentales de la acusación presentada por la Fiscalía en contra de CANOSA GUERRERO, a quien señala claramente de haber tramitado y celebrado los convenios 449 y 500 de 2007 con fundamento en el artículo 355 de la Carta Política, en concordancia con los Decretos 777 de 1992 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, inobservando que por naturaleza, objeto y características recaían en verdaderos contratos de CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 58 compraventa y/o suministros, lo cual era indicativo de ser adelantados ineludiblemente de acuerdo a las previsiones dispuestas en la Ley 80 de 1993.

De la literalidad de los convenios 44924 (junto con su adición25) y 50026 de 2007 celebrados por la administración del acusado CANOSA GUERRERO, se extrae que los mismos fueron tramitados bajo las facultades otorgadas a los entes territoriales señaladas en el artículo 355 de la Constitución Política, el cual reza lo siguiente: “Art 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. 24 Cuaderno Anexo N°1, folios 127 a 130. 25 Cuaderno Anexo N°1, folios 93 a 97. 26 Cuaderno Primera Instancia Original 1°, folios 68 al 72. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 59 Si bien se implementó la continuación de las labores de fomento y apoyo a las entidades privadas sin ánimo de lucro por parte del Estado para adelantar proyectos y actividades de interés social, también prohibió tajantemente los citados auxilios parlamentarios y en general, cualquier donación a personas de índole privado, dejando su realización a través de un modelo contractual, cuyos requisitos debieron ser reglamentados por el gobierno nacional y no por el legislativo como sucedía con la Constitución anterior.

Es así, que el ejecutivo expidió el Decreto 777 de 1992 modificado por el 1403 de 1992 y el 2459 de 1993, cuyo artículo 1° fue del siguiente tenor: “Artículo 1°.- Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.

Los CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 60 contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos mensuales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Adicionalmente, deberán someterse a la aprobación del Consejo de Ministros aquellos contratos que celebren la Nación, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas, cuando dichas entidades descentralizadas pertenezcan al orden nacional, y la cuantía del contrato sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales.

Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.”. Desarrolló dicha normativa entonces, lo dispuesto en el artículo 355 de la Carta, dejando claro de manera genérica la facultad otorgada a los entes territoriales para que puedan celebrar los convenios allí enunciados con entes privados sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, aspecto este último que será evaluado más adelante, en CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 61 tanto fue el otro cimiento de la acusación. (Negrilla, cursiva y subrayado nuestros).

En este estado de las cosas, resulta pertinente traer a colación la jurisprudencia citada en el fallo de primera instancia que hoy nos ocupa emanada de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expuso lo siguiente27: “… el medio a través del cual el Estado, los particulares, puede desarrollar actividades de interés público o social, sin desconocer la prohibición constitucional del inciso primero del artículo 355, es a través de contratos, que deben reunir básicamente tres requisitos: El primero, se relaciona con la naturaleza jurídica del contratista, pues las actividades benéficas del Estado sólo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; el segundo, tiene que ver con el objeto o materia, la cual se circunscribe a “impulsar programas y actividades de interés público” de contenido eminentemente social, conforme al ámbito de aplicación del artículo 355, como “es el de la acción benéfica del Estado, de las 27 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejera Ponente Gloria Duque Hernández del 24 de febrero de 2005. Radicado 1626. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 62 actividades de fomento que dentro de un Estado social de Derecho corresponden como función propia, insoslayable, de la organización estatal.

Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38) buscan la satisfacción de finalidades no simplemente lucrativas” C-543/01; el tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

El concepto de ‘planes de desarrollo’ está contenido en el artículo 339 de la Carta, que ordena un plan nacional, que debe señalar en su parte general, los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno”.

El plan de inversiones públicas debe contener los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución”. ( ) CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 63 Por tanto, cuando el inciso segundo del artículo 355 de la Carta ordena que los contratos que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro, sean acordes con el plan nacional y los planes sectoriales de desarrollo, significa que deben estar en consonancia con los gastos y programas que se adopten en dichos planes.

De manera que las entidades públicas en todos sus niveles, están autorizadas para celebrar contratos con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de carácter benéfico, siempre que se ajusten a los planes nacionales y seccionales de desarrollo y a los reglamentos sobre la materia.”. Sin embargo, inmediatamente, el artículo 2° de la norma analizada, previno los eventos en los que se prohibió utilizar dicho modelo de contratación: “Artículo 2.- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1.

Los contratos que las entidades públicas celebren __con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública u que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 64 de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

Resulta además importante, recordar lo esgrimido por el Consejo de Estado en la decisión aludida, cuando al respecto dijo: “Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro.

Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante u los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y, por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.

Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para “impulsar” programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado u no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 65 disposiciones contractuales vigentes, como sería, por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública.

Por esto, el inciso lo. del artículo 2o. del decreto 777 de 1.992, excluye del campo de aplicación del artículo 355, los contratos que celebren los organismos oficiales con el objeto de adelantar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.” En suma, en virtud de los convenios celebrados bajo las directrices dispuestas en el artículo 355 Constitucional y el Decreto 777 de 1992, el Estado a través del aporte de bienes o recursos impulsa y apoya específicamente la realización del objeto social de una entidad sin ánimo de lucro -denominada cooperante- y en cuyo desarrollo no puede recibir beneficio directo alguno, ya sea representado en un bien o servicio, o que lo exima de una obligación inherente a sus funciones gubernamentales.

Es decir, que el objeto del convenio suscrito entre el Estado y ente privado no puede contener ningún beneficio material a favor del primero, ni mucho menos estar orientado a sustraerlo del cumplimiento de los fines impuestos bajo su titularidad. Ante la presencia de alguno de tales escenarios, el convenio perdería su naturaleza jurídica, tanto constitucional como legal y, por tanto, no podría suscribirse CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 66 bajo las previsiones excepcionales del artículo 355 superior y el referido decreto 777 de 1992, sino a través de los mecanismos legales dispuestos por el legislador para la contratación estatal, tal como lo prevé la Ley 80 de 1993 y de igual forma trae a colación lo presupuestos contenidos en la Ley 489 de 1998, que en su artículo 96, reza: Artículo 96.

Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, con convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 67 Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes. b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas. c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento u funcionamiento de la entidad. d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares. e) La duración de la asociación y las causales de disolución” Se establece entonces de la norma en comento, la oportunidad que le asiste a las entidades estatales para que CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 68 puedan asociarse entidades particulares con entidades que tengan o no ánimo de lucro para celebrar convenios de asociación o crear personas jurídicas, con el fin de llevar a cabo de manera conjunta actividades relacionadas con los cometidos que la ley le ha asignado a las primeras mencionadas entidades.

Como lo sostuvo el a quo, con el fin de resolver el problema jurídico de establecer si el fundamento legal mediante el cual fueron celebrados los convenios materia de investigación fue el correcto; debe indicarse de acuerdo con el texto de los convenios, si su celebración se produjo en virtud a la aplicación de dos disposiciones, una originada en la facultad legislativa del ejecutivo (Decreto 777 de 1992) y otra de la natural facultad del Congreso (Ley 489 de 1998), predicamento que obliga a determinar si tales disposiciones convergen sin dificultades como sustento legal de los convenios objeto de censura, o contrario sensu, son excluyentes entre sí, pues de esto dependerá el inexorable examen de cuál o cuáles fueron las normas desconocidas o vulneradas en el desarrollo de su celebración. Frente a este tema, Jairo Enrique Calderón Carrero en la versión rendida ante la Fiscalía28 y ante esta Corporación en el respectivo interrogatorio29, indicó que, si bien en su calidad de asesor del Despacho del gobernador CANOSA 28 Cuaderno Original Fiscalía No. 3, folios 6 al 24 29 Cuaderno Original Corte No. 4, folio 29 al 32.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 69 GUERRERO no tomaba decisiones en torno a la adopción final de la legislación o normativa por la que se debía regir cada proyecto, en tanto su función era la de impulsar los mismos al interior del ente territorial, adujo haber estado de acuerdo con la decisión del comité evaluador, en relación con la escogencia de las normas adoptadas para el trámite y celebración de los convenios 449 y 500 de 2007.

Sobre este tópico, adicionó el declarante, que aunque para la fecha de los hechos investigados había cierta confusión en cuanto a la aplicación del Decreto 777 de 1992 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 para este tipo de convenios; resaltó que fue con base en esta última disposición que se efectuó su celebración, basando su dicho en un concepto emitido por el Consejo de Estado el 30 de mayo de 2017 dentro del radicado 231930 por cuyo medio, se resolvió dicha confusión, determinando muchos otros aspectos, que los convenios referidos en el artículo ibídem son de asociación como quiera que es admisible la participación entre entes estatales y entidades con o sin ánimo de lucro.

De igual forma, hizo énfasis en un aspecto importante, relativo a la contraprestación directa de que trata el Decreto 777 de 1992, causal diáfanamente excluyente para celebrar 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número11001-03-06-000-2016-00221-00 (2319).

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 70 este tipo de convenios, indicando que la referida decisión, determinó la contraprestación directa como un factor como válidamente aceptable en la medida que “El cumplimiento de meta del plan de desarrollo de una entidad pública, puede considerarse como una contraprestación directa, en la medida en que se beneficia directamente la entidad pública con dicha prestación realizada por la entidad privada sin ánimo de lucro. ” 7.5.2 De los convenios 7.5.2.1 Convenio 449 de 2007 Suscrito por el acusado CANOSA GUERRERO con la Fundación FUNARKGO ONG, durante su corto periodo como titular de la Gobernación del departamento del Cesar, cuyo objeto, estuvo orientado a la “DOTACIÓN DE MATERIAL BIBLIOGRÁFICO PARA LOS CENTROS EDUCATIVOS PÚBLICOS DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, NIVELES DE PREESCOLAR, PRIMARIA Y BACHILLERATO” en el que la cooperante FUNARKGO ONG se obligó, entre otras cosas, a la “entrega del material bibliográfico establecido en los términos de referencia31” 31 Cuaderno Original Anexo Fiscalía No. 8, folios 17 al 20 (Cláusula primera y cuarta del convenio 449 de 2007) CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 71 Así pues, de su sola lectura, pero además, reconoció el acusado CANOSA GUERRERO tanto injurada32, como en la ampliación de la misma33 y las manifestaciones realizadas en la audiencia pública34, se advierte que esos fueron los términos en los que se llevó a cabo la celebración de tales convenios, lo cual permite concluir que, sus características corresponden claramente con las de los contratos de compraventa, tal como lo adujo la Fiscalía resolución acusatoria.

Es así que, para el cumplimiento del convenio 449, la entidad FUNARKGO ONG tuvo que adquirir a título de compra todos los libros y el material bibliográfico que se comprometió entregar a las instituciones educativas del departamento del Cesar como se observa con las facturas de compra35 recolectadas y allegadas al proceso como prueba trasladada mediante la Misión de Trabajo No. 3962 del 12 de febrero del 200836, suscrito por María Elsa Rojas Díaz en su calidad de Profesional Universitario III, adscrita a la Sección de Información y Análisis de la Fiscalía General de la Nación. Se pudo evidenciar que i) el hecho de existir una contraprestación directa a favor de la Gobernación del Cesar 32 Cuaderno Original Fiscalía No. 1º, folios 294-295.

Audio Rec: 22:30:05. 7 de marzo de 2012. 33 Cuaderno Original Fiscalía No. 2º, folios 254-270 - 27 de enero de 2015. 34 Audiencia Pública folio 130. Cd. Acta folios 131-133. 35 Cuaderno Original Anexo No. 1 de la Fiscalía, folios19 a 32. 36 Cuaderno Original Anexo No. 1 de la Fiscalía, folios14 a 15. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 72 ii) representada en adquirir un material estudiantil, lo cual se ejecutó a través de un contrato de compraventa y iii) con lo que consecuencialmente el ente territorial se liberó de una carga propia de sus funciones, conforme a las atribuciones otorgadas en el artículo 305 de la Constitución Política numerales 1° y 2°, en concordancia con el artículo 67 de la misma obra, le permitía considerar a la entidad contratante y al enjuiciado que la fórmula adecuada de contratación en este caso, era bajo el imperio de la Ley 80 de 1993.

Aunado a ello, en la etapa instructiva se arrimó al expediente el Informe de Policía Judicial No. 926527 del 21 de julio de 2014, suscrito por el técnico Víctor Javier Sánchez, adscrito al CTI de la Fiscalía37 y con él, el contrato de interventoría No. 401 de 200638 celebrado entre la Gobernación del Cesar y la firma Unión Temporal Interventores Asociados, por cuyo medio se obligó el contratista a ejercer la labor de “INTERVENTORÍA A LOS PROYECTOS DEL SECTOR EDUCATIVO ADELANTADOS EN EL DEPARTAMENTO DEL CESAR” conforme se desprende de su cláusula cuarta.

Con dicho informe, se anexó el oficio de fecha 18 de febrero de 2009 suscrito por la profesional especializada Aracelly Márquez Contreras39 y dirigido a Elvia Zambrano Quiroz, la primera de las mencionadas en su condición de 37 Cuaderno Original Fiscalía No. 2, folios 70 a 74. 38 Cuaderno Original Fiscalía No. 2, folios 109 a 121. 39 Cuaderno Original Fiscalía No. 2, folios 122.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 73 supervisora del contrato de interventoría 401/2006 y la segunda en su calidad de Secretaria General de la Gobernación del Cesar, por medio del cual, le informó el aval otorgado por el cabal cumplimiento de lo pactado en el convenio 449 de 2007, puntualizando parte final no haberse llevado “a cabo liquidación por cuanto se trata de un convenio de compraventa, con efectos instantáneos, para lo cual el estatuto contractual no contempla liquidación ” (subrayado es nuestro) Claro resulta entonces, que el convenio en comento reviste todas las características de un contrato de compraventa y en ese sentido, refulge evidente que la contraprestación directa recibida en virtud de su celebración a favor de la Gobernación dirigida en ese momento por CANOSA GUERRERO se dio de manera onerosa, lo cual desdibuja la teleología altruista del artículo 355 de la Carta y el Decreto 777 de 1992, por lo que, su trámite estaba excluido de ser adelantado por esta última normativa, de acuerdo a lo establecido en su inciso 2°, pese a que el objeto del convenio tiene correspondencia con el plan seccional de desarrollo del Cesar, tal como se verifica con lo preceptuado en las consideraciones del mismo convenio y lo signado en el citado plan de desarrollo40 especialmente en el “Capítulo Dos.

Ejes de Desarrollo. I Equidad Social y Solidaridad. 1.1. Talento Humano 40 Cuaderno Anexo 9 de la Fiscalía - Libro - Plan de Desarrollo Departamental del Cesar 2004-2007 “Para los buenos tiempos", folios 50 a 54. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 74 Competente. 1.1.5. Garantizar la eficiencia del sector educativo” 7.5.2.2 Convenio 500 de 2007 Suscrito con la ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC con el fin de realizar la “DOTACIÓN DE EQUIPAMIENTO DE SALAS DE INFORMÁTICA EN LAS SEDES DE EDUCACIÓN BÁSICA PRIMARIA DE LAS INSTITUCIONES Y CENTROS EDUCATIVOS DEL SECTOR OFICIAL DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR41”, cuyo objeto estuvo relacionado con entregar una serie de elementos de cómputo de acuerdo a los términos de referencia planteados en el convenio, los cuales se detallaron de manera extensa en la cláusula “cuarta”.

Ahora, aunque se aportó escaso material probatorio sobre su trámite, pues la Gobernación del Cesar a través de la comunicación de fecha 6 de mayo de 2009 suscrita por la Secretaria General Lorena Hernández Dangond remitió únicamente la minuta de dicho convenio, su CDP, la resolución No. 000446 del 26 de marzo de 2008 y una certificación de su inscripción en el Banco de Programas y Proyectos bajo el código 07-820000-00463, advirtiendo que “revisada la base de datos y los expedientes con relación al 41 Cuaderno Original Anexo Fiscalía No. 8.

(Cláusula primera del convenio 500 de 2007), folios 17-20. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 75 convenio No. 500 de 2007, no se encontró documentación correspondiente en lo atinente al proyecto y estudios previos”; la conclusión sobre sus características guarda similitud respecto de las halladas en el convenio 449.

De la literalidad de la minuta de ese convenio, las consideraciones y el objeto allí estipulado, se logra determinar que el equipamiento de salas de informática para las instituciones educativas del sector oficial del departamento, si bien tenía correspondencia con el plan seccional de desarrollo del departamento del Cesar, al tratarse del mejoramiento de las condiciones de educación de la población estudiantil; naturaleza onerosa y, por ende, su contraprestación directa a favor de la entidad contratante, resultaba evidente.

Tal como lo evidenció la Sala Especial de Primera Instancia de ésta Corte, la celebración de dichos convenios estaba ligada estrictamente a la compra de bienes muebles y su retribución en dinero para lograr su adquisición, lo cual, a la luz de lo normado en el Código Civil sobre la materia, deviene en verdaderos contratos de compraventa, como se desprende del tenor literal del artículo 1849 de dicha codificación42, como quiera que para su celebración y materialización, concurrieron los elementos cosa y precio, 42 Código Civil.

Artículo 1849. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.’’ CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 76 esenciales para la configuración del tipo de contrato reseñado.

Las anteriores razones resultan ser suficientes para afirmar que tuvo razón la Fiscalía para proferir resolución acusatoria, que la citada contraprestación directa derivada del trámite contractual de los convenios 449 y 500 de 2007 se constituía en un presupuesto determinante para impedir su celebración a través de las normativas por las que se llevaron a cabo -artículo 355 de la Carta Política, Decreto 777 de 1992 y artículo 96 de la Ley 489 de 1998-, lo que le permitió concluir que la administración dirigida por el acusado CANOSA GUERRERO omitió la debida aplicación del régimen contractual establecido en la Ley 80 de 1993 y con ello, a su vez, transgredió los principios de legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad.

Adicionalmente con la modalidad de contratación empleada para la suscripción de los referidos convenios que hoy son materia de análisis y que fueron investigados, se eludieron las directrices señaladas en el numeral 1° del artículo 24° de la mencionada Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, pues de acuerdo a lo preceptuado en esa normativa, debieron adelantarse por licitación o concurso público, en razón a que los dineros destinados para su desarrollo43 superaron la menor cuantía establecida 43 Convenio 449 por valor de 3.779.785.800 y una adición por el costo de $1.889.892.900 y;

Convenio 500 de 201°. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 77 para dicha época44, en tanto el presupuesto anual de la Gobernación del Cesar para el año 2007 era de 1.394.166 SMMLV, tal como se aprecia con la prueba allegada por el ente territorial a través del Oficio del 6 de mayo de 2019, suscrito por Lorena Hernández Dangond, en su calidad de secretaría general del ente territorial45.

Al respecto es menester señalar que, esta Corporación, ha decantado que los “requisitos legales esenciales” para los contratos estatales, corresponden al acatamiento de los principios de legalidad, economía, transparencia y selección objetiva, contenidos tanto en el artículo 209 de la Constitución Política como en la Ley 80 de 1993 que orientan y son aplicables a la actividad contractual en cada una de sus fases, que valga decir, en torno al delito que se analiza, se predican de la tramitación y celebración, por lo que “ desconocer los requerimientos mediante los cuales se expresan aquellos axiomas da lugar a la tipificación de la conducta punible”.

CSJ SP, 25 Sep. 2013, Rad. 35344 los que se podrá contratar directamente: a) Menor cuantía para la contratación. Corregido por el artículo 1o. del Decreto 62 de 1996. El texto corregido es el siguiente: Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales: Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales07 $2.258.783.573. 44 1°.

La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a) Menor cuantía para la contratación. Corregido por el artículo 1° del Decreto 62 de 1996. El texto corregido es el siguiente: Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales: Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales. 45 Cuaderno Original Corte Suprema de Justicia No. 3, folio 14.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 78 En lo que respecta al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, indefectiblemente se debe acudir a normas ajenas al ordenamiento penal para encontrar el supuesto de hecho y la conducta delictiva, para la verificación de los referidos requisitos; pues si bien posee una descripción concreta de la consecuencia no así de la acción, es un delito de aquellos “en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal46” En línea jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, ha señalado también cuatro requisitos para que la remisión que se hace se adecúe a la ley, como que “En primer lugar, la remisión debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal.

En tercer término, la norma de complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar, como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucionales47” Por su parte, la Sala de Casación Penal de esta Corporación en providencia CSJ SP, 12 dic 2005, Rad. 23899 señaló: “Es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento.

El primero, corresponde a la libertad 46 Corte Constitucional, sentencia C-121 de 2012 47 Corte Constitucional, sentencia C-605 de 2006 CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 79 de configuración normativa del legislador, en el sentido de señalar con claridad y precisión tanto los elementos básicos de la conducta punible, como la correspondiente punibilidad, además del reenvío expreso o tácito a otro precepto.

El segundo, esto es, el complemento, especifica las condiciones en que tiene lugar aquel, ya sea de índole penal o extrapenal, pero siempre que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia para proferirlo” Se puede establecer en ese orden de ideas que en las etapas que sirvieron para el desarrollo de los convenios 449 y 500 de 2007 (precontractual y contractual), por parte del acusado RODRIGO CANOSA GUERRERO, se inobservaron los requisitos legales esenciales para su trámite y celebración, pues se llevaron a cabo transgrediendo los lineamientos de la Ley 80 de 1993, lo que condujo a la vulneración de los principios de transparencia y selección objetiva reseñados con anterioridad, determinándose acreditada, desde el punto de vista objetivo, la tipicidad del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales endilgado en el escrito de acusación, en concurso homogéneo.

Ahora bien, como de manera adicional la Fiscalía adujo que, si se hubiera acertado que la forma de contratación adelantada por el acusado CANOSA GUERRERO respecto CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 80 de los convenios investigados, a través de los Decretos 777 de 1992 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, hubiese sido la correcta, de igual forma se desconocieron los requisitos esenciales dispuestos en dicha normativa principalmente en lo relativo a la acreditación de la idoneidad de las entidades contratistas.

Al respecto, conviene destacar, que le asiste razón a la Fiscalía, como pasará a verse con el análisis de cada uno de los referidos convenios. El convenio 449 celebrado el 19 de diciembre de 200748 entre la Gobernación del Cesar y la Fundación FUNARKGO ONG, precisándose como “la dotación de material bibliográfico para los centros educativos públicos del departamento del cesar, niveles de preescolar, primaria y bachillerato” (cláusula primera), con una duración de treinta (30) días contados a partir del perfeccionamiento del mismo (cláusula segunda), precisando las obligaciones de las partes de manera específica (cláusula cuarta las del cooperante y cláusula quinta para las del ente territorial) y especificando claramente los aportes a los que cada contratante se obligó (cláusula tercera, literales a y b).

Se detallaron aspectos como: los requisitos previos para la entrega de los desembolsos presupuéstales pactados (parágrafo primero de la cláusula segunda), la interventoría 48 Cuaderno Anexo Original Fiscalía No. 8, folios 17 a 20. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 81 del contrato (cláusula sexta), la reglamentación de la garantía contractual a través de las respectivas pólizas (cláusula novena), entre otras más. Ahora, en este punto, es necesario precisar que, en la acusación no solo se resaltó el incumplimiento del requisito de idoneidad de la entidad FUNARKGO ONG49 como exigencia del Decreto 777 de 1992, al no elevarse el escrito motivado que así lo certificara, sino que la ausencia de tal requisito, también fue una circunstancia que consolidó la violación de los principios de legalidad, planeación, transparencia, selección objetiva y responsabilidad, establecidos en la Ley 80 de 1993.

Por ende, es claro que la idoneidad de la entidad contratista, sea cual fuere la modalidad contractual estatal analizada, su concurrencia se constituye en un elemento esencial, de cara a la protección de los principios antes reseñados. Entonces, para abordar esta temática, de la propuesta presentada por la Fundación FUNARKGO ONG, allegada como prueba trasladada a esta actuación procesal, se puede evidenciar a través del certificado de existencia y representación legal, que la misma se encontraba a cargo del señor William Arévalo Ramírez y su denominación es la de ser una entidad sin ánimo de lucro. 49 Cuaderno Anexo Original No.9A de la Fiscalía, folios 169 a 296.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 82 De otra parte, el objeto del convenio tuvo su sustento en lo signado en el citado plan de desarrollo50, especialmente, en el “Capítulo Dos. Ejes de Desarrollo. Equidad Social y Solidaridad. 1.1. Talento Humano Competente. 1.1.5. Garantizar la eficiencia del sector educativo”, lo cual se constituye claramente en una actividad relacionada con los cometidos y funciones asignados por la ley a los entes territoriales.

Sin embargo, revisado con detenimiento el certificado de existencia y representación legal de la mencionada entidad, en el ítem correspondiente a la experiencia allí detallada 51, solo se aprecia que FUNARKGO ONG la acreditó como constructor, proveedor y consultor. En su condición de proveedor, se anotan los grupos de animales vivos y productos del reino animal, carnes y despojos comestibles, pescados y crustáceos, moluscos y otros invertebrados acuáticos, productos lácteos, huevos de ave, miel natural, productos comestibles de origen animal, plantas vivas y productos de la floricultura, legumbres y hortalizas, tubérculos alimenticios, café, té, yerba (sic) mate, especias, cereales, aceites, jabones, productos de limpieza, productos a base de almidón, artículos de pirotecnia, 50 50 Libro - Plan de Desarrollo Departamental del Cesar 2004-2007 “Para los buenos tiempos’’ Pgs. 50 a 54.

Anexo 9 Fiscalía. 51 Cuaderno Anexo Original No. 9A de la Fiscalía, folio 180. Página 5 del Certificado de Existencia y Representación Legal de la Fundación Funarkgo ONG. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 83 productos fotográficos, cinematográficas, materias plásticas y de caucho, manufacturas en pieles y cueros, peletería, manufacturas de madera, carbón, corcho, instrumentos de música, armas y municiones, mobiliario médico quirúrgico, juguetes y artículos para recreo y deporte, entre muchos otros productos, sin que, a pesar de la inmensa gama de productos en los que aparece como proveedor, se advierta similitud alguna con relación a los materiales bibliográficos para instituciones educativas de educación básica primaria y secundaria, aspecto que permite determinar la ausencia de idoneidad de dicha entidad para el cumplimiento del objeto del convenio 449 de 2007.

De igual modo, así se fundamentó en la resolución acusatoria, pues sobre el particular, la Fiscalía enfatizó que la ausencia del escrito motivado de idoneidad de la entidad FUNARKGO ONG como requisito sine qua non de la fase previa para la celebración del convenio 449, violaba los principios de la contratación estatal establecidos en la Ley 80 de 1993.

Con relación a esto, la defensa en sus alegatos conclusivos señaló que, conforme al criterio adoptado por esta Sala Especial de Primera Instancia en un asunto semejante dentro del radicado (48896), el escrito motivado que certifique la idoneidad de la entidad contratista se constituye en un requisito formal, y que su inexistencia en el trámite contractual puede verse superada objetivamente, CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 84 de acuerdo a la experiencia que dicha entidad pruebe de forma material.

En efecto, esta Corporación ha aceptado esa tesis en algunos casos similares, así: “Como se ha visto con anterioridad, si bien existe un margen de duda considerable en cuanto al cumplimiento o no de los distintos requisitos legales en el desarrollo del citado convenio, como consecuencia de la pérdida de los respectivos soportes, aun si en ese punto se afirmara que tal escrito no fue en efecto elaborado, dicha irregularidad tan solo sería de índole formal, pues lo cierto es que objetivamente existen unos documentos que se permitían a la Gobernación dar por acreditada la idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro.

En otras palabras, si bien es una deficiencia significativa en la tramitación del convenio el hecho de no contar con un escrito en el que se motive esa idoneidad de la entidad, en este caso tal irregularidad no resultaría relevante a efectos penales, por cuanto, materialmente, la Gobernación la comprobó a partir de los distintos documentos ya referenciados.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 85 En suma, esa presunta inconsistencia ante el contexto descrito por sí sola no tendría un impacto relevante sobre la materialización de los principios de la contratación estatal y no daría pie a la vulneración del bien jurídico que se busca proteger en el delito descrito en el artículo 410 del Código Penal.” CSJ SEP-00053-21, 20 May 2021, Rad. 48896 (Negrillas y subrayas de la Sala) Como puede verse, pese a la ausencia del requisito formal aludido en el proceso contractual, aunque es de vital importancia su expedición -que no indispensable- es posible que el contratista acredite la idoneidad material y objetiva con base en la experiencia adelantada durante su existencia legal, lo cual, lógicamente, debe estar demostrado en el expediente, circunstancia que no aconteció en el presente caso.

Basta con revisar la documentación correspondiente a la propuesta presentada por FUNARKGO ONG, especialmente las certificaciones que la entidad sin ánimo de lucro acompañó, con las que pretendió acreditar la mentada experiencia, entre las que se destacan las expedidas por la Administración Pública Cooperativa de Departamentos y Municipios de Colombia CODENCO52, las cuales reseñan únicamente actividades relacionadas con temas de salud (prevención oral, talleres de salud visual, 52 Cuaderno Anexo Original de la Fiscalía 9A, folios 263 a 265.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 86 capacitación en prevención de enfermedades, pedagogías en técnicas de salud, etc.). En igual sentido, se aprecia copia del contrato No. 082 de 2007 suscrito por la Fundación con el Hospital de Meissen de esta capital 53, en el que igualmente se observa que el objeto del mismo, estuvo orientado a temas de salud relativos a ayudas visuales para población infantil, así como talleres educativos en salud oral, visual y nutricional dirigidos a ese mismo grupo poblacional.

Y, por último, se evidencia de tal documentación, las certificaciones expedidas por la Universidad de Cundinamarca54 en las que se detalla un total de ocho (8) convenios suscritos con la fundación FUNARKGO ONG en el año 2007, cuyas finalidades estuvieron orientadas a la realización de escuelas de formación deportiva, artística y cultural, feria de oportunidades laborales, entre otras similares.

Bajo ese escenario, la Sala desestimó con acierto, el argumento ofrecido por la defensa en torno a la acreditación material o tácitamente demostrada respecto de la idoneidad de la Fundación FUNARKGO ONG, pues evidentemente, las pruebas obrantes en el expediente no permiten establecer la 53 Cuaderno Anexo Original de la Fiscalía 9A, folios 266-267. 54 Cuaderno Anexo Original de la Fiscalía 9A, folios 268-269.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 87 experiencia exigida al contratista para cumplir con el objeto del convenio y, por ende, no se verifica la postura reclamada por el defensor, pues -se insiste- en el proceso contractual del convenio 449 de 2007 no solo se omitió la expedición formal del certificado de idoneidad de la fundación contratada, sino que, además, no fue posible determinar de manera objetiva que la entidad contaba con dicha experiencia, a través de los diferentes convenios suscritos con anterioridad a los que aquí se juzgan.

Por esa razón, y en ello está de acuerdo la Sala, la Fiscalía consideró en la acusación que RODRIGO CANOSA GUERRERO suscribió el convenio 449 de 2007 con la Fundación FUNARKGO ONG con desconocimiento del principio de transparencia definido en el numeral 8° artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Dicha norma indica: “(..) 8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos la ley.

Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”. En el mismo sentido, la normativa citada en su artículo 23 estipula: CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 88 “De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales: Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. El principio de transparencia predicable en el Estatuto Orgánico de Contratación, tiene fundamento en el artículo 209 superior, donde se expone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y su desarrollo tiene base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad; así mismo, la Corte Constitucional55 ha definido que este garantiza la imparcialidad de la administración y por ende la escogencia objetiva de los contratistas.

De igual forma, el ente requirente afirmó en la acusación que la ausencia del escrito motivado de idoneidad constituye una violación al principio de selección objetiva consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, adicionando que, no obstante, en el trámite precontractual 55 Corte Constitucional. C-128 de 2003 CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 89 del convenio 449 de 2007 se efectuó evaluación financiera sobre las propuestas presentadas por las entidades que participaron en la adjudicación de dicho convenio resultando como ganadora la Fundación FUNARKGO ONG, pese a que en el informe se indicó que “el oferente no presenta los estados financieros básicos completos” El trámite contractual del convenio 449 se inició con la inscripción en el banco de proyectos de la Gobernación del Cesar denominado “DOTACIÓN DE MATERIALES BIBLIOGRÁFICOS DE CONSULTA DIDÁCTICA E INVESTIGACIÓN PARA LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR” tal como se observa en el oficio de fecha 3 de septiembre del año 200756 suscrito por el Secretario de Educación y Cultura de la época, Remigio Mena Valoyes y las certificaciones elevadas por Atala María Orozco López en su calidad de Coordinadora del Banco de Programas y Proyectos del departamento 57 y la signada por Yonis Alberto Sajonero Ballesteros en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora de Planeación58.

Posteriormente, se observa el diligenciamiento de un estudio de justificación y metas sobre el proyecto, el cual, aunque no se encuentra firmado, aparece presuntamente elaborado por el Secretario Mena Valoyes y Yesenia González Fuentes Coordinadora del Sistema de Información y 56 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folio 20 57 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folio 21. 58 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folio 22.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 90 Cobertura59, así como el estudio de viabilidad que contiene la evaluación técnica, económica, financiera e institucional del proyecto, igualmente elaborado por Mena Valoyes60, quien lo remitió al gobernador CANOSA GUERRERO a través del oficio del 13 de septiembre de aquella anualidad, con el fin de que se le diera vía libre a su trámite61, e igualmente se aprecia la solicitud del certificado de disponibilidad presupuestal por valor de $ 3.599.895.00062 y su correspondiente por idéntico valor.63 De manera ulterior, el exgobernador CANOSA GUERRERO expidió los términos de referencia del convenio64, en los que, entre otros requisitos, llama la atención de la Sala que en el ítem identificado como “3.2.1.2 Calificación de la experiencia” se estipuló que la misma sería evaluada de acuerdo a los contratos acreditados por los oferentes en valores convertidos en salarios mínimos mensuales legales vigentes y no de conformidad con lo referido en el Decreto 777 de 1992 65, es decir, desde un punto de vista puramente económico-contractual. 59 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folios 25-38. 60 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folios 39-41. 61 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folio 42. 62 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folio 43. 63 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folio 44. 64 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folios 45-66. 65 Decreto 171 de 1992.

Inciso 3o. Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 91 Así mismo, con base en ello, la Secretaría General de la Gobernación expidió el 2 de noviembre la “Invitación a Cotizar No. 001 de 2007”66 para que pudieran participar todas las entidades de lucro interesadas en desarrollar los términos del convenio, invitación que fue publicada en lugar visible de las instalaciones del ente territorial, tal como lo adujo el acusado CANOSA GUERRERO tanto en su indagatoria como en la ampliación de la misma, respaldado además en lo mencionado por el testigo Jairo Enrique Calderón Carrero en la testimonial rendida ante esta Corporación 67.

En consecuencia, se presentaron como oferentes las Fundaciones Funhori ONG, Funalcer ONG y la ganadora FUNARKGO ONG, a quienes les efectuaron su respectiva evaluación68 por parte del comité integrado por los señores Roberto Carlos Martínez y José Jaime Morales de conformidad con los citados términos de referencia. Resulta inaceptable que en la evaluación efectuada a la entidad FUNARKGO ONG, específicamente con el relativo al requisito de la experiencia, se tuvo en cuenta la ejecución de los contratos de los que ya se hizo alusión con anterioridad, los cuales no tienen relación alguna con el objeto del convenio materia de análisis. 66 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folios 74. 67 Folios 30-32.

Audio Rec: 1:48:17. 68 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folios 84-97. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 92 Debe recalcarse, que la idoneidad está estrictamente ligada a la acreditación de experiencia del contratista en relación con la capacidad técnica y administrativa para desarrollar el objeto del convenio, lo cual, como ya se determinó, no acontece en el presente asunto.

Dicho aspecto, permite establecer una clara afrenta a los principios de transparencia y selección objetiva aludidos con anterioridad, pues la Gobernación del Cesar en cabeza de CANOSA GUERRERO, no solo tramitó y celebró el convenio 449 de 2007 inobservando los lineamientos de la Ley 80 de 1993, sino que además la entidad lo adjudicó a una entidad que no cumplía una exigencia sustancial para llevarse la adjudicación del mentado convenio, aspecto que conlleva a la violación de principios consustanciales como la moralidad administrativa, en tanto tal escogencia -con las irregularidades antes señaladas-, deviene en un ánimo parcializado y desprovisto de objetiva legalidad sobre tal adjudicación. En ese orden de ideas, tal y como se advirtió, es evidente que el inadecuado trámite y celebración del citado convenio, estructura los elementos objetivos del tipo penal acusado y, por ende, debe hacerse el correspondiente juicio de reproche.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 93 En relación al convenio 500 de 200769, suscrito el 20 de diciembre de esa misma anualidad entre el ente territorial dirigido por RODRIGO CANOSA GUERRERO y la entidad sin ánimo de lucro ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC, las conclusiones arribadas con anterioridad no son distintas, respecto del convenio 449, conforme a los siguientes raciocinios: De la minuta del convenio analizado se puede observar que se determinó como objeto social la “dotación y equipamiento de salas de informática en las sedes de educación básica primaria de las instituciones y centros educativos del sector oficial del departamento del Cesar” (cláusula primera), estipulando una duración de (7) meses contados a partir del perfeccionamiento del mismo (cláusula primera), precisando las obligaciones de las partes de manera detallada (cláusula cuarta las del cooperante y cláusula quinta para las del ente territorial) y con expresa especificidad de la forma en que las partes se obligaron a dar sus aportes (cláusula tercera, literales a y b).

En el mismo sentido que el convenio anterior, se detallaron que visiblemente resultaban necesarias para el normal adelantamiento de la relación contractual, entre las que se pueden destacar: las exigencias previas para la entrega de los desembolsos presupuestales pactados 69. Cuaderno Anexo Original Fiscalía No. 8º, folios 51 a 56. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 94 (parágrafo primero de la cláusula tercera), la forma de interventoría del contrato (cláusula sexta), y la procedencia de la asignación presupuestal (cláusula sexta), entre otras.

Debe en ese sentido la Sala recordar que aunque sobre el convenio 500 de 2007 se adjuntó escaso material probatorio de acuerdo a lo informado por la Secretaría General de la Gobernación, el referido análisis deberá efectuarse con lo allegado al expediente por medio de las labores desplegadas por la Sala Especial de Primera Instancia70, así como con los documentos allegados a través del informe de hallazgo penal H771 emanado de la Contraloría y los documentos existentes en el CD aportado por medio del Informe de Policía Judicial- Misión de Trabajo No. 11064 de fecha 20 de diciembre del 2013 elevado por la investigadora Criminalística IV Aura María Jalal Moreno.72 Como se ha reiterado, el referido convenio fue suscrito con la entidad sin ánimo de lucro denominada ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC, cuyo objeto fue establecido para la “dotación y equipamiento de salas de informática en las sedes de educación básica primaria de las instituciones y centros educativos del sector oficial del departamento del Cesar” del cual puede decirse, se encuentra en correspondencia con los cometidos y 70 Cuaderno Original Sala Especial Primera Instancia No. 3, folios 2-13. 71 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 8, folios 42-76. 72 Cuaderno Original Fiscalía No. 3, folios 49-55.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 95 actividades asignadas por la ley al ente territorial, como lo es el mejoramiento de la calidad de la educación de la población infantil del respectivo departamento. Ahora, en cuanto al requisito del escrito motivado de idoneidad, la Fiscalía (al igual que con el convenio 449) respaldó su acusación en este punto con base en la inexistencia del referido documento, sumado a que la Gobernación del Departamento del Cesar mediante la resolución No. 00446 del 26 de marzo del año 2008 hizo constar una revisión sobre algunos trámites contractuales de la administración anterior (la del acusado CANOSA GUERRERO) entre los que se encontraba el del convenio 500, ordenando en ese momento requerir a las unidades sectoriales del ente territorial, para que rindieran un informe sobre el tema de la idoneidad encontrada en el mismo.

Es así que, efectuado lo anterior y encontrando la ausencia del mentado requisito legal, el ingeniero Amilkar Sierra Romano, profesional especializado de la Gobernación, informó lo relativo a la inexistencia del requisito de idoneidad a través del oficio No. 003970 del 6 de mayo de 200873, advirtiendo lo siguiente: 73 Cuaderno Anexo Original Fiscalía No. 8º, folio 66.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 96 “…En atención a lo solicitado mediante oficio recibido el 29 de abril de 2008, me permito manifestarle que una vez revisada la carpeta contentiva de los convenios números del año 2007, se observa, que no se encuentra acreditada la idoneidad técnica de las empresas: ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC, y para la ejecución de los objetos contractuales, teniendo en cuenta que no aparece soportado contrato alguno que demuestre su reconocida idoneidad técnica en los términos del artículo Io del decreto 777 de 1992 De esta manera, le reitero que no existe documento alguno en las carpetas contractuales que permita efectuar tal proceso de verificación, advirtiendo que en los términos del decreto 777 de 1992, la reconocida idoneidad debe evaluarse de forma previa a la suscripción de los convenios, y no con posterioridad al mismo.” En interrogatorio practicado al ingeniero Sierra Romano74, quien afirmó haber laborado en la administración de la Gobernación del Cesar desde el 11 de enero de 1995 hasta aproximadamente los meses de junio o julio del año 2011, desempeñándose en labores 74 Cuaderno Original Corte No. 4º, folios 30-32.

Rec: 2:47:24. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 97 relacionadas con el área de informática, al ser profesional en la materia y contar con un posgrado sobre la misma, siendo jefe de informática para la época de los hechos investigados; cuando se le puso de presente el oficio acabado de citar, efectuó las siguientes manifestaciones: " como uno es jefe de informática, actúo como interventor en esas cuestiones.

Entonces tuvo que haber llegado un documento para revisión o algo o me pidieron algún concepto Uno en la parte de informática era un apoyo a la parte técnica. O sea, normalmente yo actuaba como interventoría, ya después que el contrato se adjudicaba Tuvo que haber una respuesta a una carta. Debe haber una carta previa a esa me imagino que ahí en el documento debe estar la carta que la antecede a ella ” Seguidamente, cuando se le indagó sobre el concepto emitido en aquel documento, el testigo afirmó: “yo me imagino que obedeció a una carpeta para verificación de idoneidad de algo, me imagino yo, esa es la respuesta sobre la idoneidad de la empresa que estaban solicitando Yo me imagino que en ese momento me entregaron unos documentos para contratar a algo o a alguien, una empresa o un servicio o algo, y si lo iban a contratar para que CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 98 hiciera algo, no cumplía con esos requerimientos que estaban verificándose para eso me imagino yo.

O sea, lo que yo escribí ahí es que no cumplía con la idoneidad, era porque yo viendo los documentos que estaban allí que me tuvieron que haber presentado en su momento no cumplían, de pronto la cámara de comercio no tenía el objeto no sé, la experiencia para ejecutar no podía yo ser ciego en ese documento diciendo que si cumplía y no cumplía, lo que yo miré prácticamente intenté contestar, objetivamente en su momento tuvieron que haberme presentado una documentación anexa con una carta para yo poder emitir ese concepto.

Me imagino, porque no voy a presentar un concepto sin verificar algo Tuvo que haber sido una carpeta con documentos. Así tal cual. Porque me imagino que mandaron unos documentos de la secretaría de educación para que revisara eso y emitiera ese concepto. Me imagino que debe haber una carta previa a esa carta respuesta mía”. Pese a que, por el paso del tiempo, el testigo no recordó perfectamente y en detalle lo suscitado respecto del convenio 500 de 2007, es evidente que una vez le fue puesto de presente el oficio que suscribió el 6 de mayo de 2008 dirigido al secretario de educación de la Gobernación del Cesar en ese momento, la respuesta allí contenida obedeció a que luego de revisada la carpeta contentiva de dicho convenio, pudo determinar que la entidad ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC no cumplía con el CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 99 requisito de idoneidad, en tanto no observó ningún contrato celebrado por aquella que avalara el cumplimiento de tal exigencia normativa.

En la Gobernación del Cesar se profirió la resolución 01658 de 9 de junio de 2008 75, por cuyo medio decretó la terminación unilateral del convenio 500 de 2007, al encontrar una causal de nulidad absoluta, por cuanto no se consignaron las razones por las cuales no se realizó licitación pública al adelantar este convenio, así como tampoco se acreditó la experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica de la entidad contratista.

Dicha decisión, fue confirmada en la resolución No. 04430 del 16 de septiembre del mismo año, a través de la cual, la Gobernación resolvió negar el recurso de reposición interpuesto por esta última, quedando en firme la terminación unilateral referida. Sobre este punto y conforme al desarrollo que la Sala Especial de Primera Instancia efectuó en torno al requisito de idoneidad que extraña la Fiscalía y que fue motivo de acusación, tanto en la resolución de la misma como en las alegaciones de cierre, es claro que en el trámite precontractual del convenio 500 de 2007 no se elevó un 75 Cuaderno Anexo Original Fiscalía No. 8º, folio 138.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 100 escrito motivado certificando la idoneidad del cooperante en este caso. Resulta evidente que la entidad contratista ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA - GRUPO APC, tampoco cumple con el requisito de idoneidad de manera material u objetiva, tal como se examinó con el convenio anterior, que permitiera superar la inexistencia del escrito motivado de aquella exigencia Al respecto, obran en el expediente algunos documentos contentivos de la etapa contractual del convenio 500 de 2007 allegados por la Gobernación del Cesar a través del correo electrónico de fecha 9 de noviembre del 2016, en respuesta al requerimiento elevado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación (previo a la creación de esta Sala Especial de Primera Instancia) mediante el oficio No. 33385, de los que, basta con observar los aportados con la propuesta presentada por la entidad en mención rotulados “experiencia”, destacándose con facilidad varios que, aunque tienen relación como con el objeto del convenio 500, no logran demostrar la idoneidad para llevar a cabo el objeto del mismo, a saber: 1) el contrato 109-2007 suscrito con el municipio de Cota — Cundinamarca el 27 de junio de 2007, cuyo objeto fue la dotación de mobiliario educativo y el suministro de material y equipo pedagógico para la nueva sede educativa departamental Enrique Pardo Parra y 2) la dotación de un aula multimedia edumática y CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 101 bilingüismo para las instituciones educativas del sector oficial del municipio del Espinal. 76” Como se dijo, estos contratos tienen cierta relación con el objeto del convenio en cuestión, sin embargo, para esta Sala no resultan suficientes para demostrar la idoneidad pues, recuérdese que tal exigencia impone a la entidad contratista con o sin ánimo de lucro el deber de demostrar resultados satisfactorios, obviamente relacionados con el objeto del convenio, de los cuales se pueda extraer su capacidad técnica y administrativa para desarrollar, ejecutar y cumplir el mismo.

A dicha conclusión se llega, en tanto la prueba antes reseñada solo enuncia la participación de la entidad ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC en esas actividades contractuales, sin embargo, no permite extractar el desempeño o desarrollo satisfactorio en la ejecución de las mismas, como lo pregona la defensa. Es decir, con esa simple enunciación no es posible conocer si tales eventos contractuales se culminaron o no, o de haberse culminado, lo fue de manera satisfactoria; por lo que dicho documental no logra un alcance eficaz desde el punto de vista probatorio, que permita a la Corte advertir que tal labor concluyó con resultados satisfactorios como lo reclama la normativa. 76 Cuaderno Original Corte No. 2, folios 16-25.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 102 Por tanto, queda claro que en la celebración del convenio 500 de 2007 al igual que en el 449, se desconocieron los requisitos legales esenciales, pues además de no haberse expedido el escrito debidamente motivado de idoneidad de la empresa sin ánimo de lucro ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC, tampoco se encontró que la entidad contara con tal condición materialmente probada y que en el trámite solo se careciera la existencia del referido escrito.

Se itera de esta manera, que los convenios 449 y 500 de 2007 suscritos por parte del acusado RODRIGO CANOSA GUERRERO, desconocieron los requisitos legales esenciales para su trámite y celebración, pues como ya se dijo, además de no adelantarse conforme a los lineamientos dispuestos por la Ley 80 de 1993 como era debido, se acudió al modelo de contratación del artículo 355 de la Constitución Política, en armonía con el Decreto 777 de 1992 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, inaplicables para esa clase de contratos.

Además, pese a celebrar dichos convenios a través de ese proceder ilegal, también fueron desconocidos los requisitos esenciales descritos allí, particularmente en cuanto a la idoneidad que se exigía por parte de las entidades contratistas, en tanto la ajenidad de sus objetos sociales de cara a los establecidos en cada uno de los convenios aludidos, quedó plenamente demostrada.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 103 En ese orden de ideas, ha quedado acreditada, la tipicidad objetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales endilgado a CANOSA GUERRERO, en concurso homogéneo, contrario a los argumentos expuestos por la defensa en la alzada propuesta. 7.6.

Tipicidad subjetiva • Convenio 449 de 2007 El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales solo admite la modalidad dolosa y según el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, frente al concepto de dolo directo “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”, de ahí que el dolo impone valorar dos aspectos: uno cognitivo asociado a la comprensión de la conducta típica y otro volitivo con el que se exterioriza la intención de la realización de aquella.

Cabe anotar, que la mayoría de las veces para la acreditación del dolo no surge prueba directa, en tanto la intención del agente solo la conoce él mismo, luego, salvo la confesión, resulta poco probable lograr una evidencia de tales características, lo cual impone que ese elemento intencional se deduzca a partir tanto de inferencias, como de prueba indirecta que permita colegir el factor subjetivo de esa forma de conducta punible.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 104 Dicho esto, se tiene que la Fiscalía General de la Nación indicó tanto en el llamado a juicio contra el aforado CANOSA GUERRERO como en los alegatos de conclusión, que, en su calidad de gobernador para el momento de los hechos, era de su competencia como ordenador del gasto ejercer control sobre el trámite y celebración de todo el tema contractual, de acuerdo a los principios de delegación administrativa de las entidades estatales.

Además, advirtió que el acusado desde su indagatoria afirmó que el convenio 449 de 2007 tuvo que adelantarlo bajo la normatividad del Decreto 777 de 1992 y no por otro tipo de contratación por falta de tiempo, por cuanto al momento de asumir la dirección del ente territorial se encontraba en vigencia la “ley de garantías”, decisión que la Fiscalía consideró como una simple conveniencia por parte del acusado, que lo llevó a celebrar ese convenio con la inobservancia de los requisitos legales esenciales señalados en la Ley 80 de 1993 de manera consciente y voluntaria.

En el mismo sentido, destacó que frente al convenio 500 de 2007, no se evaluó en debida forma lo concerniente al requisito de idoneidad de la entidad ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC, pues además que no se expidió el escrito motivado que así lo certificara, la prueba recaudada sobre el particular ningún vestigio arrojó en ese sentido.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 105 De otro lado, recalcó la imposibilidad de considerar la teoría defensiva en torno a que el procesado actuó amparado en el principio de confianza, al haber delegado todo lo concerniente al trámite de dichos convenios al gabinete de la Gobernación del Cesar y a los asesores que para tales efectos contrató, pues insistió en que el acusado CANOSA GUERRERO suscribió los convenios investigados con conocimiento del incumplimiento de los requisitos legales esenciales, traducidos específicamente en la ausencia de la idoneidad de las entidades sin ánimo de lucro a quienes se les adjudicó. Para resolver la confusión originada de las tesis presentadas por Fiscalía y defensa en este punto, imperioso resultó analizar la figura de la delegación administrativa, para luego llevar su análisis principio de confianza, lo cual permitió a la Sala establecer cuál de las referidas tesis quedó demostrada a plenitud.

Previo a ello, es necesario recordar, que el delito por el que se procede -contrato sin cumplimiento de requisitos legales-, establece tres formas alternativas para su materialización, a saber: (i) inobservar los requisitos legales sustanciales en la tramitación del contrato, lo que incluye todos los pasos que la administración debe realizar hasta su celebración, (ii) omitir la verificación de los presupuestos CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 106 previstos en la ley de contratación estatal al momento de su perfeccionamiento y (iii) desconocer las exigencias relacionadas con la liquidación del contrato, de las que, cabe anticipar, en el caso concreto deberá analizarse la segunda de tales modalidades.

CSJ SP, 9 Feb 2005. Rad. 21547. De acuerdo a lo anterior, es evidente que la intención del legislador con la tipificación de la conducta consagrada en el artículo 410 del Código Penal, fue la de buscar la separación de las conductas punibles que puedan recaer entre los funcionarios públicos que tengan a cargo el desarrollo de la actividad contractual, con la ejecutada por parte del ordenador del gasto.

(CSJ SP, 20 may. 2003, rad. 14.669; SP, 24 may 2017, rad. 49.819.) Ahora, retomando el examen de la problemática jurídica propuesta, sobre la delegación administrativa, la Sala Especial de Primera Instancia ha sostenido: “En la administración pública es imposible que el ordenador del gasto pueda realizar todo el proceso contractual, razón por la cual la ley establece la posibilidad de adelantarlo en conjunto con diferentes órganos en una relación concatenada de trámites77 a través de las figuras de delegación y desconcentración, regladas en la Ley 489 de 1998. 77 Cfr. CSJ SP, 7 julio 2010, rad. 28508.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 107 La delegación es la posibilidad de transferir competencia, no la titularidad de la función. Se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo, o general o específica78.

La transferencia se realiza a través de un acto administrativo expreso, debe mediar autorización legal y el órgano que la confiere puede siempre y en cualquier momento reasumirla. Procede cuando hay relación de subordinación entre delegante y delegatario79. ( ) En virtud de tal relación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario, y revocar el acto de delegación, particularidades que se desprenden del principio de unidad de acción administrativa, de la aplicación de los principios de la función administrativa a que hace referencia el artículo 209 de la Carta, y del deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal 80.

Debe constar por escrito y a la autoridad delegante le asiste la obligación de informarse en todo 78 Cfr. CSJ SP, 7 julio 2010, rad. 28508. 79 Cfr. Ibidem 80 Cfr. Ibidem CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 108 momento sobre el desarrollo de las funciones otorgadas e impartir orientaciones generales sobre su ejercicio, tal como lo dispone el canon 10 de la Ley 489 de 1998.

Además, en principio exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponde exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Carta Política, el delegante pueda en cualquier momento reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (artículo 11 ibídem81 ( ) Si bien el artículo 211 superior establece que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, ello no significa que no lo haga por sus propias acciones u omisiones respecto a los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, por medio de la pretermisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa82. 81 Ley 489 de 1998.

Cfr. CC C-372-200 82 Cfr. CC C-372-2000 CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 109 Por esas razones en materia contractual el acto de la firma expresamente delegada no exonera de la responsabilidad civil y penal al agente principal 83 ya que no envuelve la transferencia o el traspaso de la competencia.84 Es evidente que el ordenador del gasto tiene la facultad de adelantar los procesos contractuales a través de figuras como la delegación, dada la imposibilidad humana y material de llevarse a cabo dicha labor únicamente en cabeza de aquel, de ahí que la figura complementaria de la competencia administrativa le permite realizar, en conjunto con los órganos adscritos a la entidad territorial tal responsabilidad, conforme lo prevé la Ley 489 de 1998.

Dicha delegación no opera por sí sola o de manera automática, pues debe mediar un acto administrativo motivado que así lo indique, especificando aspectos tan relevantes como la voluntad del funcionario delegante respecto de la intención del asunto materia de delegación, la temporalidad de la competencia, la cual puede ser reasumida por el delegante en cualquier momento, ostentando siempre la facultad de reformar o revocar las actividades realizadas por el delegatario, en virtud del deber de dirección y administración establecidos en los principios de la función administrativa. 83 Ley 489 de 1998, art 11. 84 Cfr. CC C-727-2000.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 110 Ahora, en cuanto a responsabilidad penal se refiere, en principio se ha considerado que el delegante está eximido de la misma por las actuaciones exclusivas del delegatario conforme se desprende del canon 211 de la Carta, empero, ello no opera ipso iure, pues el delegante sí es sujeto de reproche punitivo desde el punto de vista de las actuaciones omisivas respecto a sus deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, siempre que sus consecuencias transgredan la Constitución y la ley.

Visto así, en el caso concreto, no obra elemento de convicción que determine la existencia de la figura de la delegación reiterada por la defensa como fórmula exculpatoria bajo la cual afirma que su prohijado adelantó los trámites contractuales investigados, por lo cual se desvirtúa igualmente lo argumentado por el procesado y su defensa en el recurso propuesto.

A lo que acude el profesional del derecho es a una especie de delegación tácita, figura ajena a nuestra codificación legal, pues como se dijo, la delegación exige, por parte del delegante, la emisión del acto administrativo motivado por cuyo medio disponga la trasferencia de competencias, acto que no profirió el acusado. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 111 De todas maneras, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en decisión proferida dentro del radicado 30677, de 21 de junio de 2010, ha sostenido sobre los deberes del ordenador del gasto lo siguiente: “En todo caso, la contratación estatal demanda del servidor público ordenador del gasto y representante legal del ente oficial, una tutela estricta, un control en todas las fases de la contratación -tramitación, celebración y liquidación, lo cual implica la verificación del cumplimiento de las exigencias legales esenciales en cada una de esas etapas.

Valga decir, a través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, se tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa. “ En este punto, es preciso abordar la figura del principio de confianza advertido por la defensa en el devenir procesal como en la alzada propuesta, respecto al actuar del acusado.

Sobre esta materia, la misma Corporación ha señalado lo siguiente: “Sobre el principio de confianza, ha precisado esta Sala que es un instrumento normativo integrado a la teoría de la imputación objetiva y que opera dogmáticamente como un límite normativo de la CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 112 norma de conducta, según el cual no es posible atribuirle el resultado típico a una persona si ésta ha obrado convencida de que otras -de quienes actuación fundada en el principio de autorresponsabilidad o autodeterminación frente al cumplimiento de las normas- no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a menos que hayan tenido motivos suficientes para dudar o suponer lo contrario.

Como consecuencia práctica, de acuerdo con el principio de confianza, quien se comporta adecuadamente no tiene que prever que conducta puede producir un resultado típico debido al comportamiento antijurídico de otro85, pues por su propia definición «no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario.86 (CSJ SP-3754- 2022. 2 Nov 2022 Rad. 61464.;

CSJ SP, 28 sep. 2006, rad. 24031) Aunque el principio de confianza ha desempeñado un papel esencial en el ámbito de la imprudencia como criterio de determinación del deber de cuidado 85 FEIJOO SÁNCHEZ, Berricrdo José, El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: Fundamento y consecuencias dogmática, en: Derecho Penal y Criminología, Vol. 21, N° 69, Madrid, 2000, p. 46 86 ZAFFARONI, Eugenio Báút / ALACIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Derecho penal.

Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 532 y s. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 113 (especialmente cuando se trata de acciones que forman parte de una actividad compartida o que implica una distribución de trabajo, como pueden ser acciones propias del tráfico automotor o de la intervención quirúrgica87 ), lo cierto es que como criterio normativo en otros ámbitos de la teoría jurídica del delito se extendió a las conductas dolosas en virtud del proceso de normativización de la tipicidad88.

Ahora bien, esta Corporación ha relevado que el principio de confianza está sujeto a limitaciones. En primer lugar, no es procedente su aplicación cuando la persona posee un especial deber de vigilancia o cualquier otra función de control dentro del ámbito de sus competencias, pues en tales eventos no es posible afirmar que la conducta del actor ha quedado supeditada a la intervención de los demás. (Entre otras, CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21547;

CSJ SP 28 sep. 2006, rad. 24031.) En segundo lugar, no es posible acogerse al principio de confianza cuando, dentro de sus propios deberes de observación, de acuerdo a las 87 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, p. 1004 y s.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALACIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, op. cit, p. 532. 88 Cfr. En este sentido, CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 114 circunstancias objetivas que lo rodean, pueda el individuo inferir que los otros no se comportan conforme a lo esperado: «cuando una persona conozca o deba conocer (elemento de imputación personal) una situación en la que ya no le es posible confiar -existen motivos objetivos concretos o evidencias de que otra persona no quiere respetar las normas o carece de capacidad para ello- ya será posible imputar el hecho típico a esa persona a título de dolo o imprudencia en función de sus niveles de conocimiento sobre la situación89» Así, tratándose de delitos dolosos en régimen de actividades compartidas o en equipo de trabajo, le serán atribuibles objetivamente las acciones activas o pasivas a aquel que teniendo el deber de evitar el resultado o de vigilar la conducta de quienes colaboran en la ejecución de las labores a él encomendadas, permita que, ya sea mediante contribuciones esenciales o secundarias para la producción del resultado, vulneren el bien jurídico llamado a proteger.” (CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32053.) Corolario a lo anterior se tiene que el principio de confianza resulta concepto de carácter normativo que 89 FEIJOO SÁNCHEZ, op. cit., p. 75.

En ese sentido, SP CSJ SP 28 sep. 2006, rad 24031 CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 115 determina un obrar legítimo del agente, amparado en la expectativa puesta en función de los demás, asumiendo la actuación idónea de ser quienes intervienen en su mismo contexto de riesgo en el tráfico jurídico, impuesto por las labores propias del entorno donde se produjo el resultado antijurídico, de ahí que el agente debe responder por sus propias acciones y no por aquellas en las que incurra un tercero, que funge como depositario de dicha expectativa.

Dicho de otra forma, el referido principio se fundamenta bajo la premisa de la autorresponsabilidad, en la medida que el ámbito de responsabilidad de cada sujeto se limita a su propia gestión, pero le asiste el deber insoslayable de ejercer los respectivos actos de control y vigilancia que sobre la conducta objeto de reproche le estaban legalmente atribuidos.

Es claro entonces que el principio de confianza no opera de manera automática, pues para su aplicación debe observarse previamente, por parte de quien pretende amparar su conducta antijurídica en dicha prerrogativa, una serie de actos preventivos de dirección, vigilancia y control sobre el hecho generador del riesgo jurídicamente desaprobado, que le permitan al fallador determinar la imposibilidad de endilgar responsabilidad penal al agente, en tanto pese a ejercer tales actos de supervisión, el resultado típico escapa de su esfera volitiva.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 116 Para el caso concreto, la Fiscalía en su acusación sostuvo que las manifestaciones expresadas por el acusado CANOSA GUERRERO en su indagatoria, respecto a que el convenio 449 de 2007 se adelantó bajo las directrices del Decreto 777 de 1992 ante el poco tiempo con el que contó debido a la vigencia de la “ley de garantías” para el momento en que dirigió la Gobernación del Cesar, fueron consideradas en el llamado a juicio como un argumento de conveniencia, pues fue un aspecto incriminatorio que el ente acusador observó respaldado en la declaración rendida por Yesenia María González Fuentes, quien en su calidad de su Coordinadora de Estadística Educativa Departamental y pese a que fungía como supervisora de contratos, formulación de proyectos, elaboración de estudios de necesidad y conveniencia; aseguró que dicho convenio no pasó por su dependencia, en razón a que el exgobernador delegó esa función en unos asesores externos que había contratado para tales fines.

La Fiscalía recalcó que, la testigo González Fuentes señaló que el asesor llamado “Jairo” le había presentado un estudio previo relacionado con la compra de bibliotecas para que lo suscribiera, pero presentó su negativa a ello al observar la ausencia de una justificación sobre la compra de los textos que allí se trataba y afirmó no haber estado de acuerdo con el modelo de contratación adoptado como CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 117 convenio para dicha compra, enfatizando en que no se fundamentó el tema de la necesidad del proyecto.

Posteriormente, la Fiscalía apoyó su tesis de responsabilidad subjetiva del acusado precisamente con el testimonio del señor Jairo Enrique Calderón Carrero quien, pese a definir el convenio 449 de 2007 como una compra, pero en beneficio de la comunidad, solo se limitó a revisar el informe de evaluación existente, conforme a la designación como asesor el despacho de la Gobernación del Cesar efectuada por parte de CANOSA GUERRERO.

Dicha prueba testimonial resulta ser un elemento de juicio suficiente para concluir que el exgobernador RODRIGO CANOSA GUERRERO confió la decisión sobre el trámite previo de los contratos a un asesor desconociendo sus competencias, con lo cual se desligó de su obligación de verificar la legalidad en el procedimiento contractual del convenio, dándole prevalencia a la necesidad de acelerar la ejecución de los proyectos adoptando la modalidad contractual que más le convenía para llevarlos a cabo previo a la terminación de la vigencia fiscal del momento, por lo que de forma dolosa, asumió la decisión de adelantar ese trámite contractual desconociendo los requisitos legales que regían para ello y en consecuencia violando los principios de la contratación pública.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 118 Para esta Sala el acusado CANOSA GUERRERO en todas sus salidas procesales, especialmente en la ampliación de indagatoria90, y en el interrogatorio absuelto en la audiencia pública91, resaltó su desconocimiento en cuánto a los trámites contractuales dada su poca escolaridad y preparación en la materia, recalcando que todo el proceso contractual surtido sobre los convenios aquí investigados se adelantó a través de sus asesores.

Por ello, señaló que, a causa de la información suministrada a través de sus asesores, en comienzo por parte de Remigio Mena Valoyes, quien ostentaba la calidad de secretario de educación para la fecha de los hechos, y era el encargado de realizar todo lo concerniente a la presentación del proyecto y la sustentación de la necesidad del mismo para llevar a cabo su adelantamiento, fue que como primer mandatario decidió continuar con su desarrollo.

Asimismo, en cuanto a las manifestaciones realizadas por la testigo Yesenia María Gonzáles Fuentes relativas a si fue informado por parte de sus asesores sobre la posible equivocación en cuanto a la modalidad contractual adoptada para el convenio 449, el acusado respondió negativamente, agregando que “[ni] el asesor me expresó 90 Cuaderno Original Fiscalía No. 2, folios 254 a 270. 91 Audiencia pública.

Rec 00:12:40, folios 131 a 133. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 119 eso, nunca supe de eso.92” Y respecto a que le fuera comunicada dicha situación por el señor Mena Valoyes adujo que no señor.., Remigio no me comentó, en realidad eran los encargados el señor Jairo Calderón, el asesor, que tenía mucho conocimiento o tiene mucho conocimiento como lo expresó en la última declaración que hizo sobre contratación y el señor Remigio Mena que era el secretario de educación, de sacar adelante este proyecto.

Cuando este proyecto me llega, llega ya con todos los documentos o todas las cosas y dependiendo de lo que a mí me habían dado para revisar entonces ya firmaba dependiendo de eso y con toda la confianza necesaria de que ellos habían hecho todo conforme a la norma o conforme a la ley las cosas.93” Más adelante, cuando se le indagó sobre el conocimiento que tenía en relación con el trámite contractual realizado al convenio 449 de 2007, sintetizó: “El trámite era general, para todos era que los proyectos deberían estar desde un comienzo en el banco de prueba y seguir luego a priorizarlos, y luego de priorizarlos ya pasarlos a lo siguiente, que fuera revisado por el jurídico de la Gobernación el cual debería dar el visto bueno y luego pasar a la. siguiente Secretaría, que me acuerde yo en general.

Pero señor magistrado, le repito, yo tenía un listado de qué debería llevar la contratación y yo revisaba uno por uno el documento, pues de manera superficial, de manera que si estaba en el 92 Audiencia pública. Rec 00:21:30 93 Audiencia pública. Rec 00:22:10. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 120 proyecto, estuvo en el proyecto, que fue priorizado, que fue priorizado, que la fundación es tal fundación, todo lo que tenía que llevar de esa manera y una vez firmaba, además esto era presentado por el asesor Jairo Calderón, quien recibía el paquete, todo lo que tenía que llevar el convenio en este caso y de esa manera era únicamente que yo firmaba.” (negrillas propias)94 Tales afirmaciones, guardan consonancia con lo manifestado en los testimonios de Edgar Rincón Castilla y Jairo Enrique Calderón Carrero, vertidos tanto en la etapa instructiva en la de juicio.

En esta última oportunidad, cabe resaltar lo manifestado por el primero de ellos ante la Corte95, cuando en principio negó su conocimiento sobre los convenios 449 y 500 de 2007, aduciendo que su participación en esos trámites contractuales solo se circunscribía al deber de expedir las pólizas correspondientes, aspecto que quedó desvirtuado en el del interrogatorio, pues al turno de la defensa esta le puso de presente el oficio suscrito por él de fecha 28 de noviembre del año 200796, dirigido al secretario de educación del momento Remigio Mena, mediante el cual le otorgaba la facultad de coordinar la interventoría del convenio 449 de 2007. 94 Audiencia pública.

Rec 00:23:10 95 Cuaderno Original Corte No. 2, folio140. 96 Cuaderno Anexo original Fiscalía No. 1, foli0 109. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 121 Sin embargo, en el curso de la audiencia, luego de que el testigo leyó textualmente el mencionado documento, tuvo que cambiar su versión, para señalar que, en algunos contratos - como en el caso del 449-, tenía la potestad de delegar la interventoría como sucedió con este.

De otra parte, el testigo Rincón Castilla mencionó haber ingresado a la Gobernación como secretario general desde el 2 de octubre al 23 de diciembre de 2007, advirtiendo que CANOSA GUERRERO no confiaba en él y que por eso no era de su conocimiento las actuaciones contractuales llevadas a cabo dentro del ente territorial. Sin embargo, tal aspecto también fue desvirtuado, pues cuando la defensa le indagó sobre cómo llegó a la administración del acusado a ocupar dicho cargo, manifestó que, evidentemente, fue RODRIGO CANOSA GUERRERO quien efectuó su nombramiento, lo cual evidencia la confianza que depositaba en él. De esta forma, aunque el testigo pretendió desligarse de la responsabilidad y conocimiento que tenía de acuerdo a las funciones propias de su cargo, queda en evidencia su conocimiento en los trámites contractuales de la Gobernación en el tiempo que ejerció su cargo.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 122 Las manifestaciones realizadas por el testigo Jairo Enrique Calderón Carrero, resultan relevantes para la Corte en cuanto a la temática abordada, pues nótese que desde su primera versión presentada ante la Fiscalía97 y la ampliación de la misma rendida ante esta instancia98, en las que explicó de manera detallada y con gran fluidez, cómo desde su cargo de asesor externo de la Gobernación en el periodo ejercido por el aforado CANOSA GUERRERO se encargó de poner a su disposición todo su conocimiento en materia contractual, gestión de la que, obviamente, no escapó el convenio 449 de 2007.

Como quedó acreditado al momento de escuchar su testimonio, tanto en la parte instructiva99 como en la versión rendida ante la Sala100 el deponente Calderón Carrero es profesional en Administración de Empresas con amplia trayectoria en el sector público, como lo reflejan los cargos que ocupó; sobre la responsabilidad adquirida al interior de la Gobernación del Cesar para la época de los hechos, sostuvo ser un asesor externo del Despacho regentado por el procesado CANOSA GUERRERO, advirtiendo que el convenio 449 de 2007 fue un proyecto que se encontraba “inscrito en el banco de proyectos y había sido priorizado en un comité de junio de ese año (2007)” y de allí se realizó todo el proceso contractual sobre el mismo. 97 Cuaderno Original Fiscalía No. 3º, folios 6 a 21. 98 Audio Rec: 1:48:17, folios 31 a 33. 99 Fl. 6 a 24.

Cuaderno Original Fiscalía No. 3 100 Fl. 29 a 32. Cuaderno Original Corte No. 4° CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 123 Advirtió que al ex gobernador CANOSA GUERRERO se le socializaban todos los proyectos en trámite “casi que a diario” a través de reuniones periódicas que se realizaban en su despacho y allí, cada secretario de despacho “le informaba el estado de cada proceso que se estaba adelantando, si era precontractual, cuales (sic) en desarrollo, cuales (sic) en contratación y cuales (sic) en ejecución para poder ajustarnos a los cronogramas de la contratación”, razón por la cual se debilitan con suficiencia las consideraciones arrimadas en el recurso de apelación propuesto por el procesado y su defensa.

Posteriormente, en la versión rendida ante la Corte fue más enfático en describir el rol principal del acusado en todo lo concerniente a los procesos contractuales, detallándolo así: “El señor gobernador lo que estaba era dirigiendo la Gobernación, pero lógicamente el proceso la responsabilidad de adelantar el proceso pre contractual y contractual recaía en las diversas instituciones que forman parte de la Gobernación. La oficina de planeación con su banco de proyectos cada una de las entidades en este caso de la secretaria de educación que fue la encargada de hacer el estudio de conveniencia, la secretaría de hacienda tenía que expedir el CDP y luego poder expedir el registro, y la oficina jurídica hacer el sustento jurídico y revisar que todos los pasos se cumplieran.

Lo mismo que el comité evaluador, CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 124 adelantar lo pertinente a la evaluación de las propuestas y definir cuál era el más indicado. Pero la decisión que tomaba finalmente el gobernador prácticamente tenía que firmar el contrato porque le llegaba todo adelantado por la institución. Él formaba sí, parte del comité de priorización, lo presidía y ahí se presentaba, pero contaba con el respaldo de la oficina jurídica y de las diversas oficinas y secretarías de la Gobernación”.

Todo lo anterior guardó coherencia con el trámite contractual del convenio 449 de 2007 que se encuentra en el expediente, pues recuérdese que luego de iniciado el trámite con la inscripción del proyecto del convenio en el banco de proyectos de la Gobernación del Cesar101 suscrito por el Secretario de Educación y Cultura de la época, Remigio Mena Valoyes, se prosiguió con el trámite contractual restante, que terminó con el desarrollo del convenio y la escogencia de FUNARKGO ONG como contratista.

Posteriormente, se observa el diligenciamiento de un estudio de justificación y metas sobre el proyecto, el cual, aunque no se encuentra firmado, aparece presuntamente elaborado por el mencionado Mena Valoyes y Yesenia González Fuentes en su calidad de Coordinadora Sistema de 101 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folio 20. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 125 Información y Cobertura102, así como el estudio de viabilidad que contiene la evaluación técnica, económica, financiera e institucional del proyecto igualmente elaborado por Mena Valoyes103 quien lo remitió al gobernador CANOSA GUERRERO a través del oficio del 13 de septiembre de aquella anualidad, con el fin de que se le diera vía libre a su trámite 104.

Sobre este punto, militan como prueba trasladada las exposiciones rendidas por Mena Valoyes ante la Fiscalía 11 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar105 quien, a la sazón, en su primera injurada vertida el 16 de junio de 2008, negó rotundamente haber tenido participación alguna en el convenio 449 de 2007, señalando incluso, haber rechazado la labor de interventoría. En la ampliación de la misma, admitió que, efectivamente, había elaborado todo lo concerniente al análisis de conveniencia del referido convenio 449, su remisión ante la oficina del banco de proyectos a través del citado oficio de fecha 3 de septiembre de 2007, junto con todos los documentos que soportaban su factibilidad, tanto administrativa como presupuestal. 102 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folios 25 a 38. 103 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folios 39-41. 104 Cuaderno Anexo Original Fiscalía 9A, folio 42. 105 Cuaderno Anexo Fiscalía 8º, 260-265 y 288-291.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 126 Asimismo, se tiene que la modalidad contractual definida para el convenio 449 de 2007, emerge del análisis efectuado por el comité de evaluación del proyecto, integrado por José Jaime Morales Fuentes, quien evaluó únicamente los aspectos financieros, y por el abogado Roberto Carlos Martínez Ávila.

Pues bien, no desconoce la Sala que la preparación académica y el poco nivel profesional del acusado, principalmente en materia contractual, lo llevó a apoyarse, inicialmente, en el gabinete que encontró para adelantar un convenio que ya estaba inscrito en el banco de proyectos desde la administración que lo antecedió. Tampoco puede desconocerse que su llegada a la dirección de la Gobernación del Cesar, obedeció a una coyuntural circunstancia acaecida con el gobernador anterior, el cual tuvo que abandonar su cargo y por ello el aquí procesado fue nombrado para culminar los últimos 6 meses del periodo gubernamental del año 2007.

Entonces, en principio, resulta cierto que, ante la falta de ese conocimiento profesional, el exgobernador CANOSA GUERRERO tuvo que depositar su confianza en los CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 127 miembros del gabinete y además nombrar asesores externos, como fue el caso del administrador de empresas Jairo Enrique Calderón Carrero, quien -se itera- explicó con gran conocimiento y elocuencia todo lo relacionado al trámite contractual adelantado durante la administración del encartado.

No obstante, todos estos elementos de convicción no logran desvirtuar el ánimo libre, consciente y voluntario de CANOSA GUERRERO de querer celebrar el convenio 449 de 2007 con la inobservancia de los requisitos señalados en la Ley 80 de 1993, pues, en primer término, como ya se estableció, en este caso no se comprobó la existencia de una delegación administrativa, en tanto ningún acto de tal naturaleza expidió el procesado que así lo estableciera.

Además, si en gracia de discusión se admitiera la endeble tesis de la referida delegación, ello tampoco apuntaría a excluir la responsabilidad penal del procesado, pues conforme lo señala el artículo 211 de la Carta Política, si bien el delegante, en principio, no responde por las actuaciones del delegatario, ello no aplica irreflexivamente, en tanto al primero siempre le será atribuible las violaciones a la Constitución y a la Ley en que incurra el segundo, en virtud a los deberes de dirección, instrucción y seguimiento, a los cuales está obligado el delegante, toda vez que, la CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 128 delegación administrativa no presupone el traslado de la titularidad de la función. Ahora, aunque la defensa insistió en que su defendido obró conforme al ordenamiento jurídico, para esta Corporación, vale recordarlo, al momento de efectuar el análisis objetivo de la conducta aquí investigada, quedó establecido que pese a la aplicación mixta del Decreto 777 de 1992 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 en la que se celebró el convenio 449 de 2007, este se enmarca legalmente conforme a las reglas señaladas la Ley 80 de 1993, al tratarse de un acuerdo de voluntades de carácter conmutativo.

De este modo, independientemente de la normativa que se haya seleccionado para la suscripción del convenio, es evidente que el acusado orientó su voluntad para celebrarlo inobservando dichas reglas, pues dado el objeto del mismo y su elevada cuantía, era obvio que se trataba de un contrato de compraventa y por ende, no era posible su trámite y celebración bajo la normativa por la que finalmente se adelantó, lo que permite inferir con claridad, que la intención siempre estuvo encaminada a eludir las modalidades contractuales señaladas en el numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, reitérese, vigente para la época de los hechos, infringiendo con ello los postulados del principio de transparencia. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 129 Por lo tanto, no es posible admitir la tesis defensiva, dirigida a señalar la inocencia del acusado bajo la figura del principio de confianza analizado con anterioridad, pues en este caso, la ejecución de la conducta endilgada no se materializó ante la ineludible confianza que advierte tuvo que depositar en sus subalternos, bajo el tamiz de una delegación administrativa que no fue probada en este asunto, sino por no haber ejercido los respectivos actos de vigilancia, seguimiento y control sobre el proceso contractual del convenio 449 de 2007, los cuales de acuerdo a la prueba recaudada, simplemente decidió no realizar.

Aunado a lo anterior, es claro que la idoneidad del contratista, entendida no como requisito del Decreto 777 de 1992 o de la Ley 489 de 1998 para contratar, sino como un elemento de lógica confluencia para la legalidad de cualquier contrato estatal, en tanto este implica que el adjudicatario o contratista debe ser apto para desarrollar el objeto contractual, es de obligatorio análisis en este caso, de cara al actuar doloso del aquí acusado frente a la conducta delictiva enrostrada, aunque se haya formulado como un cargo hipotético y adicional en la acusación. Así, como se estableció en el tipo objetivo, la entidad FUNARKGO ONG era a todas luces inidónea para adelantar CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 130 el convenio 449, porque los innumerables objetos sociales como proveedor se aprecian del certificado de existencia representación legal aportado al expediente106, lo era de múltiples productos, insumos y mercaderías, ninguno de los cuales se relacionaba con el objeto del convenio.

Incluso, el procesado ni siquiera echó de menos la inexistencia del escrito motivado que certificara tal idoneidad que debió expedirse por parte de su administración, o a falta de él, haberla determinado a través de la experiencia contractual y administrativa de dicha entidad a partir de los diferentes resultados satisfactorios que hubiese demostrado con los soportes incluidos en su propuesta, los cuales, como ya se estableció, no se encuentran acreditados, arrojando con claridad la falta de experiencia para llevar a cabo el objeto del convenio.

En ese orden de ideas, CANOSA GUERRERO estaba obligado a observar la debida diligencia, vigilancia y gerencia propias de su cargo como ordenador del gasto del departamento del Cesar, que le demandaban identificar esa ausencia de idoneidad, lo cual era perceptible a través del simple examen de la documentación presentada por FUNARKGO ONG. 106 Cuaderno Anexo Original Fiscalía No. 9A, folio 180.

Página 5 del Certificado de Existencia y Representación Legal de la Fundación Funarkgo ONG. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 131 Cabe recordar que el objeto del convenio estaba encaminado a proveer de material didáctico a los niños del Departamento Cesar en sus fases de primaria y bachillerato y su cuantía era bastante elevada, pues tuvo un primer valor de $3.779.785.800, y una adición de $1.889.892.900; aspectos que, para el caso concreto, debieron alertar en mayor medida esos deberes de control y vigilancia por parte del encausado, los cuales observa la Corte ausentes en la conducta desplegada por el acusado, como se dijo líneas atrás. De este modo, el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales exige precisamente el deber de verificar que el contrato suscrito cumpla los requisitos propios de celebración de acuerdo a la normativa correspondiente, por lo que el acusado CANOSA GUERRERO no puede eludir esa exigencia con la simple manifestación de haber obrado bajo la confianza absoluta hacia sus dependientes, para de esta forma evadir el reproche penal que le es enrostrado, mucho menos cuando la viabilidad de la aplicación del principio de confianza está supeditada a que, quien lo invoca, haya llevado a cabo todas las normas de comportamiento que para el caso preciso se esperaban de él, circunstancia que -se itera- no ocurrió en los eventos investigados.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 132 En conclusión, es claro que RODRIGO CANOSA GUERRERO no solo suscribió el convenio 449 de 2007 bajo una normativa que no le era aplicable, eludiendo dolosamente las directrices de la Ley 80 de 1993 dado su carácter conmutativo, sino que, además, pretermitió intencionalmente los actos de vigilancia y control que le eran atribuibles sobre dicho trámite contractual e, inclusive, adjudicó el mismo a una entidad claramente inidónea.

Es más, sobre este convenio, ni siquiera se allegó al expediente la forma en la que previamente se adelantó el trámite contractual, sino que su adjudicación a la contratista ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC, se materializó sin mediar una convocatoria o un acto gubernamental que le diera publicidad y transparencia al proceso, similar al expedido en el convenio analizado con anterioridad, circunstancia que le hubiese permitido a cualquier otro oferente la participación en la ejecución del contrato, lo que constituye un aspecto indicativo para inferir de manera razonada, que el procesado CANOSA GUERRERO deliberadamente lo adjudicó eludiendo de manera dolosa las modalidades de la contratación estatal, señaladas en el numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, transgrediendo de los principios de transparencia y selección objetiva de la contratación administrativa.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 133 Al igual que el convenio anterior, no es posible admitir la hipótesis defensiva orientada a señalar la ausencia de responsabilidad del acusado, aduciendo que este también se celebró al amparo de las figuras de la delegación y el principio de confianza, pues si las exigencias que configuran dichos axiomas no se lograron acreditar con la prueba recaudada frente al convenio 449, mucho menos se demuestran sobre el 500 pues además que fue aportado un exiguo material probatorio sobre su celebración, no se evidenció por parte del procesado CANOSA GUERRERO la expedición del administrativo que soportara la delegación tantas veces aludida en su defensa.

Asimismo, sobre el negocio jurídico analizado, el acusado en su ampliación de indagatoria, manifestó que: “[ [ de este convenio lo que sé es que lo dejé firmado el 20 de diciembre a eso de las 9 de la mañana, y a eso de las 10 me llegó la suspensión de la Contraloría, tuve que dejar el despacho inmediatamente, la protección se tenía que compartir con el gobernador que llegara y como estaba amenazado tuve venirme para Bogotá y no volví a saber sobre este convenio alguna razón no obran documentos sobre este que por convenio, aunque si era de educación, debió ser en la secretaría de educación. ” CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 134 Seguidamente, aseguró que no recordaba quién definió la modalidad de contratación aplicada y puntualizó que no podía decir mucho sobre su desarrollo, porque advirtió que, de mala fe, extraviaron toda la documentación como lo hicieron con otros contratos o convenios.

Sobre la misma temática, el testigo Jairo Enrique Calderón Carrero dijo107: “yo no tuve la misma cercanía con ese convenio, lo impulsó más la secretaría de educación, los procesos que se estaban surtiendo eran muchos, yo no podía revisarlos todos”. Y en el mismo sentido, los demás testigos, a saber: Yesenia María González Fuentes 108, Edgar Rincón Castillas109, José Jaime Morales Fuentes 110 y Roberto Carlos Martínez Ávila111, afirmaron no tener ningún conocimiento sobre la celebración del convenio materia de análisis.

En ese orden, se infiere con claridad el ánimo inequívoco por parte de CANOSA GUERRERO para adjudicar este convenio a la ADMINISTRADORA PÚBLICA 107 Cuaderno Original Fiscalía No. 3º, folios,6 a 21. 108 Cuaderno Original Fiscalía No. 3º, folios 81 a 85. 109 Cuaderno Original Fiscalía No. 3°, folios 86-88. 110 Cuaderno Original Fiscalía No. 3°, folios 91-95. 111 Cuaderno Original Fiscalía No. 3º, folios 96-108.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 135 COOPERATIVA GRUPO APC, inobservando los lineamientos señalados en la Ley 80 de 1993, pues direccionó el mismo hacia esta entidad sin verificar el proceso de selección o licitación pública como era debido. El monto del convenio 500 de 2007 que, dicho sea de paso, ascendió $2.258.783.573 millones de pesos y el objeto dirigido a dotar de equipos y salas de cómputo a la población estudiantil del Cesar en sus niveles de básica primera y secundaria, constituían circunstancias que confluían para prevenir al acusado del especial cuidado que debía imprimirle a la celebración de este convenio, lo cual, de haberse llevado a cabo con la razonable diligencia y control que el asunto exigía, también se hubiese percatado de la falta de idoneidad de la entidad ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA GRUPO APC.

De esta manera, iguales consideraciones a las del convenio analizado con anterioridad (449 de 2007) deben observarse en torno a la responsabilidad penal de RODRIGO CANOSA GUERRERO respecto de la irregular celebración del materia de análisis, en convenio pues ningún acto de control idóneo materializó el acusado dirigido a observar la correcta actuación que le era exigible a sus subalternos en el desarrollo de la contratación referida, por lo que, una vez más, las condiciones que dan lugar a la aplicación del CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 136 principio de confianza insistentemente aludido por la defensa, no logran su acreditación. Ahora, en cuanto a la real celebración del convenio 500 de 2007 que echa de menos la defensa, en tanto considera que su nacimiento a la vida jurídica no se efectivizó dado que su defendido si bien lo suscribió el 20 de diciembre del mismo año, esto es, en su último día como gobernador encargado del Cesar, su perfeccionamiento se produjo hasta el 17 de abril de 2008, en el momento que se expidió el cumplimiento del registro presupuestal proferido por el gobernador de ese departamento para esa fecha, afirmando con ello que, dicho convenio no nació a la vida jurídica porque no fue celebrado por aquel.

Al respecto, vale recordar, que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 estipula “Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Asimismo, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en torno a la connotación jurídica que sobre los axiomas de tramitar, celebrar y liquidar se ha decantado.

A la sazón, la Corte ha puntualizado 112: 112 CSJ SP-7322-2017. Rad. 49819 24 de mayo de 2017 CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 137 “1.1.1. Las fases del proceso de contratación en que puede materializarse el delito consagrado en el artículo 410 del Código Penal. Recientemente (CSJ SP, 24 Nov. 2016, Rad. 46037), esta Corporación, basada en sus propios precedentes, reiteró que el delito consagrado el artículo 410 del Código Penal solo es predicable de las fases de trámite, celebración y liquidación. Por tanto, las actuaciones realizadas durante la fase de ejecución no pueden subsumirse en este tipo penal.

Dijo: Por otra parte, en lo que atañe al ámbito de aplicación del art. 410 del CP, según la fase en que se encuentre el contrato, ha de clarificarse que la punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las etapas contractuales. Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ SP, 9 feb. 2005, rad. 21.547 y CSJ SP, 23 mar. 2006, rad. 21.780), las formas de comisión de este delito se refieren a comportamientos distintos; así, una es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otra, la de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 138 Es decir, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada113.

Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato. La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato.

Celebrarlo significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales esenciales. Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se 113 Cfr., entre otras, CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547;

SP 16 feb. 2005, rad. 15.212; SP 08 nov. 2007, rad. 26.450; SP 13 may. 2009, rad. 30.512; SP 16 nov. 2009, rad. 25.650; AP 10 may. 2011, rad. 34.282 y SP 11 jul. 2012, rad. 37.691. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 139 encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución114.

Esa comprensión del limitado ámbito de aplicación de la conducta punible descrita en el art. 410 del CP, según las aludidas fases de la contratación, descartando su ampliación a otras etapas contractuales, es corolario de la vigencia del principio de legalidad, en su componente de estricta tipicidad (art. 10 inc. 1 ° ídem). Al respecto, la Sala (CSJ SP 11 jul. 2012, rad. 37.691) puso de presente: “Ninguna explicación razonable tendría que el legislador, al tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, hubiese empleado los términos “tramitar”, “celebrar” y “liquidar” para definir las fases en cuyo ámbito se estructura la conducta punible, indicando así que el primero de ellos no se refiere a todo el proceso contractual sino solamente a una parte de él, no otro que el correspondiente a la etapa precontractual, porque de ahí en adelante solamente decidió tipificar el ciclo propiamente contractual y el atinente a la liquidación. 114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec 3a, Sub.

B, sent. 29.02.2012, exp. 19.371 CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 140 Dígase, adicionalmente, que si bien el principio de legalidad que gobierna la contratación impone predicar la configuración del mencionado ilícito cuando se desconocen los axiomas tutelares de esa clase de actuaciones estatales, como planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, lo cierto es que el mismo principio de legalidad únicamente tolera la imposición de sanciones penales cuando el comportamiento del agente se enmarca estrictamente en una descripción típica previamente establecida por la ley.

Si tal situación no acontece, la conducta devendrá atípica por la no realización de todos sus elementos descriptivos”. De acuerdo a lo anterior, uno de los aspectos que debe analizarse a efectos de determinar la tipicidad de la conducta establecida en el artículo 410 del Código Penal es el verbo rector, el cual está inescindiblemente relacionado con la etapa contractual respecto de la cual se predique el acaecimiento de la inobservancia de los requisitos legales esenciales.

Ahora, claro es que, en materia contractual, una es la etapa que la precede (precontractual), correspondiente al trámite; la segunda se ocupa de la celebración del mismo, CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 141 de cuya ocurrencia se predica su nacimiento a la vida jurídica y; la tercera, aborda la fase de su liquidación. Para el asunto en concreto, conforme al argumento del defensor en este punto, confunde el libelista los términos celebrar y ejecutar el contrato, pues el hecho que el acusado CANOSA GUERRERO haya firmado el convenio 500 de 2007 el día 20 de diciembre de ese mismo año y no haya estado presente en su ejecución en razón a que el registro presupuestal fue expedido por la administración siguiente, no significa que el convenio no haya nacido a la vida jurídica.

Lo anterior, permite extractar que, la celebración de contrato -cualquiera sea su naturaleza- nace a la vida jurídica una vez producida la aceptación de la propuesta. Es decir, que la celebración del negocio jurídico se entiende perfeccionada con la suscripción y firma del mismo por las partes. El Consejo de Estado, en decisión del 30 de julio de 2008, Radicado 15079, sobre el particular sostuvo: “El Consejo de Estado en varias providencias al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 142 jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal.

Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal era un requisito de perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996.

En sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, expediente 15.30, la Sala retomó la posición asumida antes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, porque es un requisito necesario para su ejecución.” En ese orden, es claro que no le asiste razón a la defensa en este aspecto, en tanto el registro presupuestal no resulta ser una condición o requisito sine qua non para dar por perfeccionado el contrato estatal, siendo una condición CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 143 necesaria para su ejecución, por lo que la Sala desestima la postura de la defensa sobre la cual pretende cimentar que el convenio 500 de 2007 no nació a la vida jurídica.

Frente a la figura de error de tipo, la jurisprudencia de la Sala refiere que, se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa.

Con mayor precisión, dice la jurisprudencia de la Sala, “en el error de tipo, la persona o autor desconoce el alcance de sus actos en la medida en que supone erróneamente la ausencia de circunstancias constitutivas del delito que sí están presentes en la realidad objetiva donde se desarrolla su acción. Por consiguiente, tal error se configura cuando el sujeto activo de la acción desconoce que el error de su comportamiento se adecúa a un delito y por lo mismo, excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad.

Sobre la materia, para lo que interesa al caso concreto, el error de tipo tiene lugar cuando hay una discordancia entre lo representado y lo realmente ocurrido, de modo que CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 144 si el yerro recae sobre el elemento subjetivo de la tipicidad se excluye el dolo por comprometer su aspecto cognitivo.

En este error, aunque el autor obra voluntariamente, ignora que su comportamiento se adecúa a un tipo penal. Recuérdese que, sobre este aspecto, la defensa acudió en todo el desarrollo procesal como en el recurso promovido a la figura eximente de responsabilidad penal de error de tipo, bajo el entendido que, dado el desconocimiento de su prohijado sobre las normas de contratación estatal, sumado a la confianza que sin alternativa tuvo que depositar en sus asesores, suscribió los convenios investigados sin conocer cuál era la norma legalmente admitida para su correcta celebración; circunstancia que no aparece para el sub examine.

Si bien es cierto que la labor de dirección administrativa propia de un ente territorial, puede llegar a representar cierta complejidad que permite incurrir en error en alguna de las labores desarrolladas como ordenador del gasto, por ejemplo. No obstante, tal margen de error no puede sustentarse bajo la premisa pura y simple de desconocer la normativa que rige la contratación estatal, pues esta es una tarea cotidiana del gobernador.

Así lo ordena el literal B del numeral 3o del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 que asigna al jefe de la entidad la CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 145 competencia para ordenar y dirigir la celebración de los contratos y la escogencia de los contratistas, deber de inexcusable cumplimiento.

Se concluye además de la asesoría que le pudieren brindar sus colaboradores al interior de la administración, sus funciones le demandaban un conocimiento suficiente de los procesos contractuales para cumplir las exigencias básicas de los mismos, como el mero hecho de contratar con entidades que reunieran los elementales presupuestos de idoneidad y experiencia para cumplir los compromisos adquiridos.

La Sala no encuentra acreditado que la conducta delictiva desplegada por RODRIGO CANOSA GUERRERO esté amparada en un error de tipo, pues como ha quedado advertido en precedencia, el acusado tenía conocimiento de las regulaciones normativas que gobernaban el trámite de los convenios 449 y 500, deber de inexcusable observancia al asumir el cargo de Gobernador, máxime cuando no resultan aplicables para el caso concreto, las figuras de la delegación administrativa y el principio de confianza, ampliamente analizadas, que hubieran podido dar cabida a una eventual tesis de inducción a error proveniente de sus asesores, la cual ha sido descartada.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 146 Queda en evidencia la afectación al bien jurídico tutelado de la Administración Pública, acreditado, por una parte, con la evidente demostración de la comisión de RODRIGO CANOSA GUERRERO respecto del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conducta que se halla consignada en el Código Penal (Artículo 410) como una de aquellas que lesiona el adecuado desarrollo de la actividad estatal, cuyo fin, no es otro que satisfacer el interés general.

No admite discusión que el bien jurídico tutelado que se estudia es ofendido cuando se atenta contra la buena marcha de la administración pública, es decir, cuando su organización, estructura o funcionalidad son distorsionadas o víctimas de otros rumbos” Con relación a la culpabilidad, como elemento de la responsabilidad penal, es evidente que el comportamiento de CANOSA GUERRERO resulta reprochable, pues actuó con conciencia de su antijuridicidad ya que no se acreditó durante la actuación procesal evento, padecimiento o condición alguna que tuviere la potestad para afectar su autodeterminación, especialmente para el momento de los acontecimientos, incluso, desde su injurada expuso conocer los pormenores del trámite contractual de los convenios celebrados ilegalmente y que por ende son objeto de reproche.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 147 Se pudo establecer que el acusado es una persona adulta, con formación académica superior y además, que contaba con experiencia laboral en entidades públicas, pues en el interrogatorio absuelto ante la Sala, aunque en principio no aceptó haberse desempeñado como asesor del señor Jairo Calderón Martínez cuando este fungió como edil en el Concejo Municipal de Bogotá, posteriormente, ante los cuestionamientos que sobre el particular le hizo la Fiscalía, terminó corroborando dicha situación, aspecto que, sumado a lo anterior, permite determinar sin dificultad que podía comprender la ilicitud de su comportamiento y que pudo determinarse conforme a esa comprensión RODRIGO CANOSA GUERRERO, conocía con suficiencia la ilicitud del comportamiento que estaba desplegando y contando con la posibilidad de determinar el mismo de manera distinta, esto es, con acatamiento de las normas constitucionales y legales que juró proteger, optó de manera voluntaria por apartarse de aquellas y contrariar la ley al avalar el trámite y posterior celebración de los convenios 449 y 500 de 2007 a pesar de su evidente incumplimiento de los requisitos legales esenciales, hecho este que se probó en grado de certeza, acreditándose así la responsabilidad penal del acusado en torno a este concurso delictivo.

CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 148 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: NEGAR la solicitud prescripción de la acción penal elevada por la defensa.

Segundo: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Especial de Primera Instancia, el 28 de agosto de 2023, en virtud del cual condenó a RODRIGO CANOSA GUERRERO, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con fundamento en las consideraciones de esta sentencia. Tercero: INFORMAR a partes e intervinientes que contra esta determinación no proceden recursos.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 149 CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 150 CUI 11001020400020150247101 SEGUNDA INSTANCIA Ley 600 de 2000 RADICADO: 64824 RODRIGO CANOSA GUERRERO 151 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA