PAGE Segunda Instancia nº 53553 Jesús Herrera Cortés JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP3306-2019 Radicación No. 53553 (Aprobado Acta No. 195) Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor y la apoderada de la parte civil contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual condenó a JESÚS HERRERA CORTÉS como autor del delito de prevaricato por acción.
HECHOS Luego de que 13 docentes solicitaran a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión gracia, regulada en las Leyes 114 de 1993, 116 de 1928 y 37 de 1993, dicha entidad, a través de resoluciones expedidas entre los años 1998 a 2004, les negó tal prestación, en razón a que los peticionarios no acreditaron haber laborado más de la mitad del tiempo mínimo exigido –20 años– en educación básica media oficial y porque, para ese momento, algunos estaban recibiendo una remuneración de carácter nacional, lo que hacía incompatible acceder a la pensión gracia, creada en favor de los educadores locales o regionales.
Posteriormente, a través de apoderado, los interesados presentaron acción de tutela contra CAJANAL, cuyo conocimiento le correspondió al Juez 1º de Familia de Ibagué (Tolima), JESÚS HERRERA CORTÉS, quien concedió el amparo a través de fallo proferido el 22 de septiembre de 2006. El juez fundamentó su decisión en que los accionantes se vincularon como docentes antes del 31 de diciembre de 1980 y, «no obstante haber adquirido el derecho y reunido todos los requisitos [para] disfrutar la pensión vitalicia de Gracia, no les ha sido posible gozarla», lo que les impide atender sus necesidades básicas y las de su familia.
En consecuencia, tuteló los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital y le ordenó a CAJANAL que les reconociera y pagara a los demandantes la aludida prestación, desde el momento en el que «cada uno cumplió los requisitos». Por considerar que la mentada decisión es manifiestamente contraria a la ley, el representante legal de CAJANAL presentó la respectiva denuncia. ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de mayo de 2012 la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué dispuso la apertura de indagación preliminar.
El 16 de agosto de 2013 abrió investigación formal contra JESÚS HERRERA CORTÉS y lo vinculó mediante diligencia de indagatoria. El 24 de octubre de 2014, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del procesado absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento. El 17 de junio de 2015 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación por el punible de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal) y preclusión de la investigación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros (art. 397 ídem), decisión que cobró ejecutoria el 2 de julio siguiente.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 15 de octubre de 2015 y la vista pública de juzgamiento los días 21 y 22 de febrero de 2017. Luego, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué emitió sentencia el 24 de julio de 2018, mediante la cual condenó a JESÚS HERRERA CORTÉS a treinta y ocho (38) meses de prisión, cincuenta y cinco (55) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 66 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de prevaricato por acción. Igualmente, lo absolvió de condena en perjuicios y le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Contra la aludida providencia el defensor y la apoderada de la parte civil interpusieron recurso de apelación, sustentado dentro del término, asunto que pasa a resolver la Sala. LA SENTENCIA RECURRIDA Para el tribunal, el juez desconoció flagrantemente las normas que regulan los requisitos para acceder a la pensión gracia (o de jubilación vitalicia), pues no obstante el artículo 3º de la Ley 37 de 1933 extendió el derecho a recibir dicha prestación a los maestros de secundaria (inicialmente prevista sólo para docentes de escuelas oficiales), se mantenía el requisito de que su vinculación fuera de carácter regional o local, no nacional.
Asunto que, añadió, fue aclarado por el Consejo de Estado en providencia S-699 del 27 de agosto de 1997, en la que, a partir del artículo 4-3 de la Ley 114 de 1913, concluyó que «la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por los servicios que preste… por lo tanto, los únicos beneficiarios eran los educadores locales o regionales».
Asunto igualmente analizado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-479 de 1998, al estudiar la exequibilidad de los artículos 1º y 4 de la Ley 114 de 1913, advirtiendo que la pensión gracia se concede no sólo a los maestros de primaria del sector oficial, sino a los de secundaria del mismo orden siempre y cuando cumplan los requisitos de ley, como el de no haber recibido otra pensión o recompensa del orden nacional (art. 4-3 ídem).
Providencias que, resaltó el a quo, eran de pleno conocimiento del funcionario ya que sirvieron de fundamento para que CAJANAL negara la prerrogativa a los accionantes, en atención a que éstos trabajaban en colegios nacionales e incluso uno de ellos percibía la pensión de jubilación. Frente a lo declarado por el acusado en su versión libre, al señalar que, como no comprendía el derecho laboral, el secretario y el oficial mayor de su despacho eran los encargados de proyectar las tutelas y él simplemente las firmaba sin detenerse a verificar su contenido, la primera instancia consideró que no es de recibo tal exculpación porque el juez es el directo responsable de las providencias que suscribe.
A ese respecto, agregó que aunque en la indagatoria y ampliación el enjuiciado indicó que era la primera tutela que recibía sobre el tema, frente al cual «existía total desconocimiento», al revisar la normatividad que regulan el asunto se podía concluir sin dificultad alguna que los accionantes no tenían derecho a la pensión gracia, al punto que era un asunto que había dirimido el Consejo de Estado años atrás. Además, de acuerdo con el cuestionado fallo de tutela, el juez no constató la concurrencia de los requisitos descritos en el artículo 4º de la Ley 114 de 2013, de obligatoria verificación, a partir de lo cual el funcionario hubiera advertido que para acceder a la prestación en estudio, debía revisar aspectos adicionales a la vinculación del docente antes del 31 de diciembre de 1980.
Circunstancia que, a su vez, denota la carencia de motivación de la providencia. En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela, igualmente destacó que: (i) el Juez 1º de Familia de Ibagué carecía de competencia territorial para conocer de la demanda, en razón a que ninguno de los actores vivía o trabajaba en esa ciudad; (ii) no se había cumplido con el requisitos de inmediatez, por haber transcurrido varios años desde que CAJANAL le negó a los actores la pensión gracia;
(iii) aquéllos contaban con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por la entidad demandada; y (iv) la acción de tutela resultaba improcedente como mecanismo transitorio, porque ninguno de los accionantes acreditó que se encontraban ante la inminencia de un perjuicio irremediable, por el contrario, recibían un ingreso por salario o pensión de vejez.
De otro lado, el tribunal indicó que el funcionario aplicó indebidamente la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 de Decreto 2591 de 1991, en la medida en que el hecho de que CAJANAL guardara silencio dentro del trámite de tutela, no lo eximía de verificar si los docentes cumplían con los presupuestos para acceder a la prestación económica, por el simple hecho de que así lo hayan afirmado en la demanda.
Por último, expuso que el dolo se refleja en la amplia experiencia judicial de JESÚS HERRERA CORTÉS por más de 26 años, en los cuales 15 tramitó y falló acciones de tutela, lo que le permitía conocer sobre la competencia, admisibilidad y subsidiaridad del amparo constitucional, discernimiento que, a la par, contradice el supuesto error de tipo invencible alegado por el defensor.
Al dosificar las penas, conforme a la punibilidad descrita en el artículo 413 del C.P. sin el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el a quo fijó los límites legales en el primer cuarto y luego, con fundamento en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta e intensidad del dolo, se apartó del mínimo (en un 13.33 %) para finalmente imponerle al enjuiciado 38 meses de prisión, 55 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 67 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En cuanto a la indemnización de perjuicios, indicó que si bien CAJANAL acreditó que al único que le reconoció la pensión gracia con ocasión del fallo de tutela fue al señor Eduardo Antonio Ocampo, en cuantía de $172.005.000.oo según Resolución Nº 62988 del 21 de diciembre de 2006, no allegó ni solicitó prueba alguna en la etapa procesal pertinente para establecer su respectivo pago.
De manera que, la liquidación de perjuicios aportada por la parte civil en los alegatos de clausura, la consideró una prueba extemporánea. Finalmente, el tribunal le negó a JESÚS HERRERA CORTÉS la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo primero, porque la pena impuesta supera los 3 años exigidos en el artículo 63 original del Código Penal y, en caso de aplicarse la Ley 1709 de 2014, el delito por el que se procede se encuentra dentro de los excluidos por el artículo 68ª del Código Penal.
Lo segundo, porque pese a que la pena mínima para el delito de prevaricato por acción no supera los 5 años requeridos por el artículo 38 original del Código Penal para su procedencia, la conducta reviste de «extrema gravedad… por la desconfianza que se generó en la ciudadanía frente a la credibilidad que se le debe dar a las instituciones y a los servidores que las representan, máxime cuando quienes traicionan esa confianza son personas encargadas de administrar justicia».
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Defensor Considera que la primera instancia desconoció la naturaleza propia de la acción de tutela, procedimiento preferente y sumario dentro del que la práctica de pruebas no es una camisa de fuerza que le impida al juez fallar una vez haya llegado al convencimiento de la protección que se pretende. Por lo que, ante el silencio injustificado de la entidad accionada, JESÚS HERRERA CORTÉS se encontraba en plena potestad de aplicar la presunción de veracidad, decidiendo de manera garantista, equitativa y en preferencia de los derechos fundamentales de los accionantes.
Así, agrega que el acusado tuvo como elementos de convicción las resoluciones mediante las cuales CAJANAL le negó a los demandantes la pensión gracia, a partir de las cuales consideró como probado no sólo la edad de los interesados (más de 50 años), sino el tiempo de servicio prestado como docentes para departamentos y el Ministerio de Educación Nacional.
Aspecto último que, según el recurrente, conllevaba a que aquéllos fueron trabajadores del orden territorial y nacionalizados por mandato de la Ley 43 de 1975. A ese respecto, destaca el caso del señor Luis Édgar España Gómez, quien, de acuerdo con el acto administrativo, demostró haber prestado servicios por más de 20 años en el Departamento de Risaralda y el Ministerio de Educación Nacional, acreditando su labor como docente regional y del orden nacional conforme lo prevé el artículo 3º de la Ley 33 de 1933 y lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-479 de 1998.
Critica que la primera instancia, con el fin de demostrar la presunta contrariedad con la ley, se fundamenta en la discrepancia con el criterio jurídico de su defendido y la valoración probatoria que hizo en su momento, olvidando que, para la configuración del delito de prevaricato, no basta la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, sino que la contrariedad sea tan ostensible que no quepa duda que la decisión obedece a la arbitrariedad del juez y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente.
Además, indica que el funcionario no estaba llamado a convalidar de facto la tesis propuesta por CAJANAL en las aludidas resoluciones, pues a pesar de que en las mismas se invocara jurisprudencia del Consejo de Estado, el control lo realizó el juez a la luz de la constitución política, mientras que dicha providencia no era sentencia vinculante de unificación de jurisprudencia en los términos del artículo 10º de la Ley 1437 de 2011.
De otro lado, en cuanto a la competencia, resalta que a partir de lo manifestado por JESÚS HERRERA CORTÉS en la ampliación de indagatoria, se desprende que aquél partió de la premisa que la entidad demandada tenía una sede en Ibagué, lo que le permitía a los actores presentar la acción constitucional en esa ciudad, independientemente que las resoluciones hubiesen sido proferidas en Bogotá, lugar de la sede principal de CAJANAL.
Además, a su juicio, de llegar a determinarse que no se respetaron los factores de competencia, la Corte Constitucional ha indicado que el desconocimiento de las reglas de reparto no autoriza al juez de tutela a declararse incompetente para asumir el asunto. Frente a la subsidiaridad, enfatiza que ese requisito se flexibiliza cuando se trata de sujetos en condición de debilidad manifiesta, al paso que el procesado, en la indagatoria, manifestó que concedió la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ante la evidente vulneración de derechos a la seguridad social y mínimo vital, aspecto que no fue refutado por CAJANAL.
Finalmente, aunque acepta que el funcionario no se pronunció en el fallo de tutela en relación con la inmediatez, considera que en todo caso se cumplió con esa exigencia, en la medida en que la Corte Constitucional en la sentencia T-281 de 2016 indicó que, tratándose del derecho a la seguridad social por el no reconocimiento de una prestación pensional, la vulneración es permanente, por lo que el principio de inmediatez en la interposición de la tutela no es exigible.
De esta manera, dice el recurrente, el tribunal no logró probar que el fallo fue «manifiestamente contrario a la ley» ni que el actuar del acusado haya sido doloso, elemento del tipo que, en su criterio, quedó desvirtuado con los testimonios de los empleados del juzgado Luis Fernando Cardozo Aranda y Mario Alejandro Lugo Amaya, a partir de los cuales se evidencia que no existió capricho o mera voluntariedad de parte del funcionario.
Argumento al que añade que el dolo no puede inferirse simplemente por la experiencia que pueda tener un funcionario judicial sobre determinado asunto, ya que lo que exige la jurisprudencia es una prueba directa o inferencia de que el agente actuó determinado por el querer libre de infringir la ley. Mientras que, en este asunto, el acusado no actuó determinado por intereses malintencionados, caprichosos o arbitrarios.
Por el contrario, resalta, según lo manifestado por JESÚS HERRERA CORTÉS en la ampliación de indagatoria y lo declarado por el secretario y sustanciador del juzgado, desestimados por el tribunal, se tiene que aquél «se determinó convencido de que procedía de manera acertada y de buena fe»; ordenó realizar un «estudio jurisprudencial» sobre el tema de la pensión gracia en los juzgados de familia de Ibagué; realizó mesas de trabajo con los funcionarios de su despacho con el fin de estudiar el caso y aplicó irrestrictamente la presunción de veracidad.
Luego, a juicio del defensor, se configuró un error de tipo vencible, porque el procesado actuó con el convencimiento de que la resolución judicial por él proferida no era manifiestamente contraria a la ley y, a pesar de que no era experto en asuntos constitucionales ni laborales, «le fue posible superar aquella errada interpretación de las normas que regían la admisibilidad de la acción de tutela… [y] el reconocimiento de la pensión gracia».
Circunstancia que excluiría del delito el elemento doloso, operando la causal excluyente de responsabilidad penal. De manera subsidiaria, solicita se le conceda a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de pena o, en su defecto, la prisión domiciliaria. El primer subrogado, de aplicarse por favorabilidad la Ley 1709 de 2014 «únicamente en los aspectos que lo benefician», como el requisito de que la pena impuesta no supere los 4 años de prisión, previsto en el numeral 1º del artículo 29, no así lo dispuesto en el numeral 2º ídem, relativo a la exclusión de beneficios para ciertos delitos.
Lo anterior, porque al momento de consumarse el delito no estaba vigente dicha prohibición. Además, porque la analogía en malam parte está proscrita en materia penal, como lo adujo esta Corporación en SP, 11 feb. 2015, rad. 42724, de manera que no se puede aplicar por favorabilidad una parte y a otra, a la vez, con efectos nocivos al procesado.
En cuanto a la prisión domiciliaria, argumenta que en este evento se cumple el requisito subjetivo exigido en el artículo 38 original del Código Penal, dado que: JESÚS HERRERA CORTÉS actualmente cuenta con 66 años de edad; tiene 4 hijos, 2 de los cuales dependen económicamente de él; hace 8 años que se retiró de la judicatura y padece de arritmia cardiaca, fibrilación auricular y apnea de sueño. Factores que, resalta, permiten colegir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, como lo dispone el artículo 310 de la Ley 906 de 2004. 2.
Parte Civil Solicita revocar parcialmente la sentencia, en lo atinente a la no condena en perjuicios. Explica la apoderada que desde que presentó la demanda, la UGPP advirtió la existencia de un daño a los intereses de la nación, al paso que durante la investigación requirió a la Fiscalía la designación de un perito contable para tasar los perjuicios materiales derivados de la conducta punible, sin que hubiera pronunciamiento al respecto.
Agregó que esta situación la puso de presente en la audiencia pública, por lo que solicitó su aplazamiento con el fin de aportar la respectiva «valoración», pero el tribunal la negó bajo el sustento que «durante el trámite procesal la entidad estuvo representada por un profesional del derecho que fue enterado de las decisiones y traslados».
Por tal motivo, solo hasta los alegatos de conclusión pudo aportar dicha prueba. De esta manera, arguye que en todo caso se acreditó el daño causado con el ilícito, cuya tasación reviste de presunción de veracidad al tratarse de un acto de la administración pública que no puede ser tachado de falso. Así, en su criterio, la falta de controversia no es un presupuesto válido para justificar el no reconocimiento del perjuicio.
NO RECURRENTES Las partes e intervinientes guardaron silencio durante el traslado común para los no apelantes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De acuerdo con el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.
Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2. Del recurso interpuesto por el defensor 2.1 Frente a la responsabilidad penal El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal así: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma (CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656).
En cuanto al elemento subjetivo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.
Ahora, tanto la Fiscalía como la primera instancia consideran que el fallo de tutela proferido por JESÚS HERRERA CORTÉS, actuando como Juez 1º de Familia de Ibagué, a través del cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia en favor de los demandantes, es manifiestamente contrario a la ley, en razón a que: (i) el funcionario carecía de competencia para conocer el asunto;
(ii) no se satisfacía el requisito de inmediatez en la tutela; (iii) existía otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz y (iv) los demandantes no cumplían con las exigencias legales para acceder a la aludida prestación. Como el defensor expone a través de la alzada que su prohijado no desatendió tales presupuestos cuando profirió la mentada decisión, sino que resolvió el asunto bajo el convencimiento de que actuaba ajustado a la norma, a partir de la delimitación objeto de acusación, pasa la Sala a efectuar la valoración en punto de la legalidad de lo considerado y decidido por el funcionario y no sobre el acierto de lo fallado. 2.1.1 De la competencia Del fallo de tutela se advierte que aunque JESÚS HERRERA CORTÉS no desarrolló el tema de la competencia, antes de resolver el caso en concreto invocó los artículos 86 Constitucional y 1º del Decreto 2591 de 1991.
Las aludidas normas, al unísono, disponen que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, «en todo momento y lugar», mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
De tales preceptos, entonces, se extrae que dicha acción constitucional puede interponerse ante cualquier juez de la Republica. Sin embargo, ello no significa que todos los funcionarios judiciales siempre son competentes para conocer del recurso de amparo, como lo dio a entender el procesado en su indagatoria. En efecto, el mandato constitucional del artículo 86 fue desarrollado por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en el que se establecieron como únicas dos reglas de competencia, las siguientes: (i) «a prevención», los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motiva la demanda –o donde produjere sus efectos–, y (ii) los jueces del circuito frente a las acciones dirigidas contra la prensa y los medios de comunicación. Luego, como la acción de tutela asumida por el Juez 1º de Familia de Ibagué no iba dirigida contra medios de comunicación (factor subjetivo), aplicaba el primer evento, es decir, el factor territorial de competencia. Así, conforme al escrito de tutela y sus anexos, se evidenciaba que el lugar de la presunta violación de los derechos fundamentales invocados era Bogotá, ciudad donde CAJANAL expidió los actos administrativos.
O en su defecto, la ciudad de Pereira o el municipio de Dosquebradas, lugares donde, en este caso, producirían los efectos de la supuesta vulneración por ser el domicilio de los demandantes, de acuerdo con los poderes aportados al libelo de tutela. De suerte que, resulta extraño que el Juez 1º de Familia de Ibagué hubiera conocido de la acción constitucional, máxime si, a partir de la demanda, tuvo conocimiento que la sede principal de la accionada quedaba localizada en la ciudad de Bogotá, lugar al que incluso el juzgado le envió la comunicación del auto admisorio de la demanda –dirigida al Gerente General de CAJANAL–. 2.1.2 De la inmediatez El principio de inmediatez en materia de tutela exige que dicha acción sea interpuesta en un tiempo razonable y proporcional desde el hecho vulnerador.
A partir de ese concepto, la Corte Constitucional, en sentencia T-158 del 2 de marzo de 2006, consideró que un término de 6 meses es suficiente para acudir al mecanismo de amparo y, excepcionalmente, admitió su procedencia inclusive cuando ha transcurrido un tiempo considerable, en los casos en el que el accionante demuestra que existe una vulneración continua y actual y/o cuando es un sujeto de especial de protección. Ahora, una vez verificados los actos administrativos aportados a la demanda de tutela, encuentra la Sala que, a excepción de un caso, entre la presentación de aquélla (7 de septiembre de 2006) y el hecho vulnerador alegado por los accionantes, había transcurrido un tiempo considerable, lo que hacía ostensible la improcedencia de la acción. Veamos: 1.
Jorge Arbey Henao Valencia: resolución del 2 de junio de 1998. 2. Hernando García Vasco: resolución del 16 de septiembre de 1998, confirmada el 27 de marzo de 2000. 3. Alonso Henao Sepúlveda: resolución del 4 de diciembre de 2003, confirmada el 25 de agosto de 2004. 4. Eduardo Antonio Ocampo Giraldo: resolución del 29 de septiembre de 2000. 5.
Pedro León Córdoba Vargas: resolución del 6 de febrero de 2004. 6. Luis Édgar España Gómez: resolución del 6 de julio de 1999, confirmada el 29 de noviembre del mismo año. 7. José Guillermo Nieto Pava: resolución del 11 de octubre de 2000. 8. Guillermo Quintero Sánchez: resolución del 30 de diciembre de 2003, confirmada el 1º de septiembre de 2004. 9.
Julio César Marín Escudero: resolución del 16 de julio de 1999, confirmada el 31 de julio de 2000. 10. Consuelo Vargas Cataño: resolución del 23 de enero de 2006. 11. Jaime Alberto Echeverry Berneo: resolución del 17 de julio de 2002. 12. Margarita Shirley Cruz Garzón: resolución del 25 de febrero de 1999, confirmada el 7 de febrero de 2000. 13.
Guillermo Mejía Pérez: resolución del 8 de junio de 1999, confirmada el 7 de febrero de 2000. Ciertamente, como lo alega el defensor, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional (T-281/16; T-145/13 y SU-158/13) es factible inaplicar el requisito de inmediatez tratándose del no reconocimiento de una prestación pensional, atendiendo a que la vulneración de los derechos es permanente y la tutela procede mientras dure la violación. La permanencia de la vulneración, dijo la Corte, ha de verificarse, como cuando la persona se encuentra en una situación crítica de pobreza que al momento de presentar el amparo no ha podido superar.
Sin embargo, además de que la jurisprudencia invocada por el censor no estaba vigente para la fecha en que se profirió la decisión cuestionada, es importante relevar que, en todo caso, JESÚS HERRERA CORTÉS no hizo ningún análisis a ese respecto dentro del fallo, dando por cumplido el requisito de procedibilidad. De manera que, pudieron existir razones para que en el caso concreto no fuera exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela presentada por los docentes, pero lo que se reprocha es que el funcionario haya pretermitido su estudio, debiéndolo hacer como juez constitucional, sin que puedan admitirse las justificaciones ahora invocadas, conforme se expuso en el acápite precedente.
De manera que, sin mayor dificultad, del fallo de tutela se desprende la ausencia de fundamento fáctico y jurídico en lo que respecta al requisito de inmediatez, proceder que deriva la arbitrariedad y capricho del servidor público que adoptó la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico. 2.1.3 Del derecho a la pensión gracia Con el fin de comprender el debate relacionado con el derecho que presuntamente les asistía a los docentes para acceder a la pensión gracia, necesario acudir a las disposiciones que históricamente regularon el tema.
La Ley 114 de 1913 creó la denominada pensión de jubilación vitalicia, teniendo como beneficiarios a los «maestros de escuelas primarias oficiales» que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de veinte años (art. 1º), siempre y cuando cumplieran los requisitos exigidos en el artículo 4º de ese mismo ordenamiento, esto es: 1) haberse conducido con honradez y consagración en los empleos desempeñados; 2) no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.
Lo cual no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento; 3) haber observado buena conducta; 4) haber cumplido cincuenta años, o hallarse en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. Para esa época, la educación primaria estaba a cargo de los departamentos, mientras que la secundaria era costeada con fondos de la nación (arts. 3 y 4 Ley 39 de 1903), motivo por el cual la aludida pensión fue concebida como una retribución para los maestros vinculados en el primer sector, quienes tenían un poder adquisitivo precario y menor frente a aquellos educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la Nación (CC C-479/89).
Años después, lo que era una compensación únicamente en favor de los maestros de primaria del sector oficial, se extendió, a través de la Ley 37 de 1933, a los maestros que hubieran «completado los años de servicio señalados por la Ley [ha de entenderse la Ley 39 de 1903], en establecimientos de enseñanza secundaria» (art. 3º). Igualmente, con la expedición de la Ley 43 de 1975 se dispuso que la educación primaria y secundaria estarían a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15-2 clarificó que «los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos».
A partir del estudio de exequibilidad de la expresión «vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980», la Corte Constitucional en las sentencias C-084/99 y C-489/00, aclaró que deberá reconocérsele la pensión gracia creada por la Ley 114 de 1913 solo a los docentes que antes de entrar a regir la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) hubieran completado todos los requisitos exigidos en el ordenamiento para tener derecho a dicha prestación. Ahora, en el fallo de tutela, al desarrollar la presunta afectación de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital, el juez JESÚS HERRERA CORTÉS invocó el aludido artículo 15-2 de la Ley 91 de 1989 y el 3º de la Ley 114 de 1913, según el cual los 20 años exigidos para la pensión de jubilación vitalicia podrán contarse computando servicios en cualquier tiempo.
Fundado en esa normativa y los actos administrativos expedidos por CAJANAL, el funcionario constató que los 13 demandantes «se vincularon como docentes antes del 31 de diciembre de 1980», a partir de lo cual simplemente afirmó que la posición asumida por la demandada «es ostensiblemente contraria a los dispuesto en las normas legales y, por tanto, no solo amenaza vulnerar el derecho a la seguridad social sino al mínimo vital».
Así, luego de acudir a la sentencia C-085/02, en la que la Corte Constitucional explicó que la Ley 91 de 1989 distinguió dos situaciones en relación con los docentes, siendo una de ellas los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, el funcionario concluyó lo siguiente: Así las cosas, el ente accionado vulnera el Mínimo vital de todos los demandantes, toda vez que no obstante haber adquirido el derecho y reunido todos los requisitos a disfrutar la pensión vitalicia de Gracia, no les ha sido posible gozarla, porque con la negativa al reconocimiento invocado cercena abruptamente los ingresos lo cual no permitiría atender las necesidades básicas propias y las de la familia, y de garantizar el mínimo vital correspondiente a la situación socioeconómica, sostenida con la pensión que aspira sea reconocida para atender las necesidades de vivienda, salud, alimentación, educación, vestuario, créditos, etc.
(Subraya fuera de texto). Del anterior recuento, fácil se desprende que el acusado accedió a conceder la pensión reclamada simplemente por el hecho de que los docentes se hubieran vinculado como educadores antes del 31 de diciembre de 1980, omitiendo verificar el restante de los presupuestos. Esto es, que no hubieran recibido otra pensión o recompensa nacional, la edad (50 años) y el tiempo de servicios (20 años), últimos que, como se aclaró en las sentencias C-084/99 y C-489/00, debían estar acreditados a la entrada de vigencia de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre), no a la fecha en que se resolvió el fallo de tutela.
Exigencia que era de pleno conocimiento del acusado porque al aludir al fallo C-085/02, trascribió el aparte donde claramente la Corte Constitucional indicó que el punto de referencia para establecer en el tiempo quiénes conservan el derecho a la pensión gracia y quienes en el futuro no lo tienen a partir de que entró a regir la Ley 91 de 1989, fue declarado exequible en las sentencias C-489/00 y C-084/99.
Justamente, una vez revisadas las respectivas resoluciones de CAJANAL, se observa que a partir de su simple contenido no se podía saber si los actores habían recibido otra pensión o recompensa nacional ni, en algunos casos, el tiempo total de servicios prestados. Además, en los eventos en los que podía verificarse el último día laborado y la edad, tales contingencias acaecieron tiempo después del 29 de diciembre de 1989.
Veamos: 1. Jorge Arbey Henao Valencia: trabajó hasta el 2 de abril de 1998 y contaba con 52 años al 29 de diciembre de 1989. 2. Hernando García Vasco: trabajó hasta el 30 de abril de 1996 y contaba con 59 años al 29 de diciembre de 1989. 3. Alonso Henao Sepúlveda: trabajó hasta el 19 de noviembre de 2001 y contaba con 46 años al 29 de diciembre de 1989. 4.
Eduardo Antonio Ocampo Giraldo: trabajó hasta el 30 de octubre de 1988 y contaba con 42 años al 29 de diciembre de 1989. 5. Pedro León Córdoba Vargas: trabajó hasta el 31 de enero de 2003 y contaba con 37 años al 29 de diciembre de 1989. 6. Luis Édgar España Gómez: no dice la fecha hasta cuando laboró y contaba con 41 años al 29 de diciembre de 1989. 7.
José Guillermo Nieto Pava: trabajó hasta el 14 de marzo de 2000 y contaba con 39 años al 29 de diciembre de 1989. 8. Guillermo Quintero Sánchez: no dice la fecha hasta cuando laboró y contaba con 37 años al 29 de diciembre de 1989. 9. Julio César Marín Escudero: no dice la fecha hasta cuando laboró y contaba con 46 años al 29 de diciembre de 1989. 10.
Consuelo Vargas Cataño: trabajó hasta el 25 de febrero de 2005 y contaba con 38 años al 29 de diciembre de 1989. 11. Jaime Alberto Echeverry Berneo: trabajó hasta el 7 de febrero de 2002 y contaba con 37 años al 29 de diciembre de 1989. 12. Margarita Shirley Cruz Garzón: trabajó hasta el 26 de agosto de 1996 y contaba con 43 años al 29 de diciembre de 1989. 13.
Guillermo Mejía Pérez: no dice la fecha hasta cuando laboró y contaba con 43 años al 29 de diciembre de 1989. Luego, no es cierto como lo afirmó el juez en el fallo de tutela que los accionantes habían «reunido todos los requisitos» exigidos para ser beneficiarios de la pensión gracia, que por lo demás no fueron verificados individualmente para cada docente.
En consecuencia, no existe duda que el fallo de tutela, en este aspecto, también es manifiestamente contrario a la ley, ingrediente normativo frente al que, como ha sostenido esta Corporación, se configura cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto (CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142).
En lo concerniente a la presunción de veracidad, ciertamente el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 dispone que si el informe solicitado a la autoridad demandada no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.
Empero, dicho instrumento instituido para sancionar el desinterés o la negligencia de las autoridades públicas no conlleva a que el juez se precipite a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante, como lo plantea el defensor, sino que, como lo ha explicado la Corte Constitucional, está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse (T-229/07).
Análisis que soslayó el funcionario, porque el simple hecho de que los docentes aseveraran en el libelo de tutela que tenían derecho a la prestación económica, no los hacía merecedores de la misma únicamente en razón del silencio de CAJANAL para oponerse a dicha pretensión. Finalmente, cabe aclararle al recurrente que en este caso no se trató de una disparidad de criterio en cuanto a la interpretación de las normas que regulan la pensión de jubilación vitalicia, pues ha sido reconocido por la Sala que quedan por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal de prevaricato por acción aquellas decisiones que, aunque puedan reputarse equivocadas o erradas, responden a una apreciación razonable o plausible del derecho (CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173).
Lo que ocurrió en este evento es que el funcionario no realizó un discernimiento en relación con las normas invocadas en la providencia, sino que simplemente arribó a una conclusión sin las debidas premisas fácticas y normativas. 2.1.4 Conclusión Bajo ese contexto, no hay duda que la omisión en el obligado estudio de la competencia e inmediatez de la tutela y la escueta o nula argumentación al amparar los derechos fundamentales, son circunstancias que indican un comportamiento doloso e insistente del funcionario en favorecer los intereses de los 13 demandantes en perjuicio de la administración de justicia. Contrariedad con el ordenamiento jurídico que fue producto de la voluntad consiente del acusado JESÚS HERRERA CORTÉS por su experiencia como juez por más de 21 años –como él mismo lo afirmó–, cargo en el que si bien adujo no tener conocimiento en materia laboral, sino en derecho de familia, también manifestó que asumía y resolvía acciones de tutela a diario –hecho corroborado por los empleados del juzgado–, lo que le permitía por lo menos saber de los requisitos para la procedencia del mecanismo de amparo.
Además, el enjuiciado invocó las normas que expresamente le indicaban lo relacionado con la competencia en materia de tutela y la jurisprudencia relacionada con los presupuestos que debían cumplirse para la procedencia de la pensión de jubilación vitalicia y que no obstante omitió verificar. En el mismo sentido, no podría afirmarse que JESÚS HERRERA CORTÉS resolvió la acción de tutela con base en un criterio jurídico de cuyo acierto y corrección estaba convencido, a pesar de ser equivocado, pues resultan indiscutibles las contradicciones en sus distintas declaraciones.
Así, pese a que en la versión libre manifestó que: «solamente firmé el proyecto que me presentaban –sus empleados del despacho– sin detenerme a ocuparme de su contenido», en la indagatoria y ampliación afirmó lo contrario. Indicó que como «era un tema de difícil interpretación», se reunió con los sustanciadores y el secretario del juzgado e hicieron «como una especie de mesa redonda para analizar ese caso particular» y recopilar jurisprudencia, para luego concluir que «la manera como se decidió el caso, en justicia y derecho, era lo que correspondía», análisis o estudio que no se ve reflejado en la providencia discutida, pues como viene de exponerse, el funcionario únicamente trascribió algunas normas y jurisprudencia alusivas a la pensión gracia sin que las haya analizado y menos aún, explicado por qué eran aplicables al caso puesto a su consideración como juez constitucional.
En ese orden de ideas, como existe prueba que conduce a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado en el delito de prevaricato por acción, sin que las censuras del defensor tengan la virtualidad para derruir la condena, la sentencia será confirmada. 2.2 De los subrogados penales Acorde con el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 4º de la Ley 890 de 2004 –normas vigentes para la época de los hechos–, la ejecución de la pena privativa de la libertad se suspenderá por un período de dos a cinco años, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. 3. El pago total de la multa. En cuanto al elemento objetivo, es indiscutible que no se satisface en razón a que la pena de prisión impuesta por el a quo es de 38 meses de prisión, por lo que resulta inane verificar los demás presupuestos.
Ahora, no desconoce la Corte que la Ley 1709 de 2004, en su artículo 29, amplió el límite punitivo a 4 años de prisión, lo que llevaría, en principio, a aplicar dicho canon por razón del principio de favorabilidad. No obstante, esa misma ley, al modificar el artículo 68ª del Código Penal, prohíbe de manera expresa conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando se procede, entre otros punibles, por delito doloso contra la administración pública, como lo es el de prevaricato por acción. Luego, bajo ese supuesto normativo, tampoco resultaría viable conceder el sustituto en estudio.
En cuanto a lo demandado por el apelante, cifrado en exigir el requisito objetivo previsto en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 pero inaplicar la exclusión de subrogados penales, no prevista en el original artículo 63 del Código Penal, ha de indicarse que no es viable tal interpretación porque ello supondría la creación de una nueva ley.
Criterio que ha mantenido esta Corporación, entre otras decisiones, en la CSJ AP, 30 abr. 2014, rad. 43256, al puntualizar lo siguiente: … si bien esta Sala ha admitido la denominada lex tertia, igualmente ha dicho que “ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001, rad. 16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego” (CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623;
CSJ SP, 2 abr. 2014, rad. 43209). Por eso, como lo concluyó de la misma manera la Corte en las determinaciones precitadas, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.
Bajo estas premisas, deviene improcedente la propuesta formulada por el defensor, de tal manera que, frente a la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la sentencia apelada será confirmada. La prisión domiciliaria, por su parte, reglada en el artículo 38 original del Código Penal, requiere para su procedencia que: (i) la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos y (ii) el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Es claro que en este asunto se satisface el factor objetivo, por cuanto la pena mínima legal del delito de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal) es inferior al límite señalado en la norma en cita. La discusión estriba en el requisito subjetivo, en razón a que, para el tribunal, la «extrema gravedad» de la conducta impide el reconocimiento del subrogado penal, al tratarse de un servidor público que traicionó la confianza de la ciudadanía frente a quienes son los encargados de administrar justicia. Sin duda alguna esta Corporación, en eventos de delitos cometidos por servidores públicos de la justicia, ha hecho alusión al fin de prevención general asignado a la pena, resaltando que la defraudación de la expectativa social en cuanto se ha confiado a determinados servidores públicos el correcto desempeño de la función judicial, genera recelo en la comunidad.
Empero, una argumentación en ese sentido no permite categóricamente afirmar que, en todos los eventos en los que un funcionario judicial sea condenado por delitos vinculados con el ejercicio de su cargo, deba irremediablemente cumplir en prisión carcelaria la pena privativa de la libertad impuesta. Es una consecuencia que ya impuso el legislador, de manera objetiva, a través del artículo 68ª del Código Penal, pero no así puede predicarse de los casos en los que no es aplicable dicho canon, como el presente asunto, en el que debe analizarse, específicamente, si el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permite al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
En cuanto al primer presupuesto, según lo afirmó el enjuiciado en su indagatoria y se adujo en la resolución de acusación, JESÚS HERRERA CORTÉS carece de antecedentes penales y desde hace varios años se encuentra desvinculado de la Rama Judicial, pues actualmente tiene la calidad de pensionado, lo que descarta la continuación de la actividad delictiva, por lo menos, al interior de la Rama judicial.
Así mismo, el expediente da cuenta que el acusado tiene 3 hijos y que ha registrado siempre la misma dirección de residencia, lo que demuestra su arraigo. Adicionalmente, la Sala observa que aquél acudió a todas las citaciones que se le hicieran durante el proceso, desde cuando rindió versión libre, fue escuchado en indagatoria y ampliación, hasta en las audiencias preparatoria y pública de juicio, comportamiento del que puede inferirse su voluntad en el cumplimiento de la pena.
En ese orden de ideas, encontrándose acreditado que JESÚS HERRERA CORTÉS no registra antecedentes penales, cuenta con un arraigo familiar, tiene un domicilio conocido y ha atendido los requerimientos de la autoridad judicial, esta Corporación considera que en este caso la pena impuesta cumplirá sus fines desde el lugar de residencia del procesado.
Por consiguiente, se revocará la sentencia apelada en el sentido de concederle al acusado la prisión domiciliaria, desde luego, sujeta al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el numeral 3º del artículo 38 original del Código Penal. Para el efecto, se fija una caución prendaria equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales actualmente vigentes, que podrá consignar en efectivo o a través de póliza judicial dentro de los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, so pena de que ser revocado el beneficio aquí otorgado. 3.
Del recurso interpuesto por la Parte Civil Conforme al artículo 50 de la Ley 600 de 2000, una vez admitida la demanda de parte civil, ésta quedará facultada para solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar, entre otros aspectos, la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados. Por su parte, el artículo 56 ídem dispone que en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, «el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación» y en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible.
Desde tal perspectiva, es incontrovertible que en el proceso penal debe estar demostrado que la persona interesada en constituirse parte civil sufrió material o moralmente un menoscabo en los bienes jurídicos tutelados, de los cuales eventualmente debiera responder el sujeto acusado por los hechos objeto de investigación en el evento de ser condenado.
Revisada la actuación, encuentra la Sala que el 11 de marzo de 2013 la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado de CAJANAL, entidad que pretendía el reconocimiento de «los perjuicios materiales y morales en cuantía determinable por medio de dictamen pericial» con ocasión de los pagos realizados en cumplimiento del fallo de tutela dictado en contravía de la ley.
Sin embargo, en la respectiva demanda no fijó suma alguna por concepto de perjuicios materiales y morales, ni aportó pruebas en relación con esos rubros, sino que cumplió con dicha carga sólo hasta la audiencia pública al momento de presentar los alegatos conclusivos. Etapa procesal que, para el efecto, es claramente extemporánea ante la imposibilidad de las partes de controvertir el dictamen, el cual debió haberse solicitado antes de que se surtiera el traslado para preparar la audiencia pública.
Es verdad, como lo alega el recurrente, que desde la demanda de constitución de parte civil le solicitó a la Fiscalía la práctica de un dictamen pericial para cuantificar los daños causados con el punible, sin que el ente acusador se hubiera pronunciado al respecto. Empero, como bien se lo hizo saber el Tribunal al apoderado de la UGPP en auto del 19 de enero de 2016, esa entidad es la que realmente conoce cuáles fueron los pagos efectivamente realizados y el lucro cesante causado, de manera que le correspondía acreditar el perjuicio.
De ahí que el dictamen extemporáneo aportado por el apoderado de la parte civil fue elaborado por la Analista de Perjuicios de la Subdirección Jurídica Pensional de la UGPP, de lo que se colige que la víctima tuvo la posibilidad de acreditar el daño desde que fue reconocida como tal, inclusive. Finalmente, resulta necesario aclarar que pese a que al proceso fue incorporada legalmente copia de la Resolución Nº 62988 del 21 de diciembre de 2006, mediante la cual CAJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia al accionante Eduardo Antonio Ocampo Giraldo –único de los 13 casos–, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado 1º de Familia de Ibagué, tal medio de prueba resulta inidóneo para la inequívoca demostración y cuantificación de los aspectos que integran los perjuicios materiales, en razón a que se desconoce si las mesadas pensionales fueron realmente sufragadas al beneficiario y, de haber sido así, la fecha del primer pago y su respectiva indexación. En consecuencia, la sentencia se confirmará igualmente en lo que respecta a la no condena en perjuicios. 4.
Otras consideraciones Como se advirtió en los antecedentes, la primera instancia, al individualizar las sanciones previstas para el delito de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal), se alejó motivadamente de la pena mínima de prisión en un 13.3 %, proporción que aplicó debidamente en el caso de la multa, no así en la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En efecto, de los extremos que van de 60 a 96 meses para esta última sanción, el primer cuarto iría de 60 a 69 meses, con un ámbito de movilidad de 9 meses, cuyo 13.3 % correspondería a 1.1 meses, por lo que la pena finalmente sería de 61 meses y 3 días (61.1 meses), no de 67 meses, como lo impuso el a quo, afectando con ello el principio de legalidad.
En ese sentido, la sentencia será modificada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO-. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 24 de julio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en el sentido de condenar a JESÚS HERRERA CORTÉS a 61 meses y 3 días meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como autor del delito de prevaricato por acción. SEGUNDO-.
REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia apelada. En su lugar, concederle a JESÚS HERRERA CORTÉS la prisión domiciliaria en los términos y condiciones expuestos en la parte motiva de esta providencia. TERCERO-. CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada. CUARTO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Jorge Arbey Henao Valencia; Hernando García Vasco; Alonso Henao Sepúlveda; Eduardo Antonio Ocampo Giraldo; Pedro León Córdoba Vargas;
Luis Édgar España Gómez; José Guillermo Nieto Pava; Guillermo Quintero Sánchez; Julio César Marín Escudero; Consuelo Vargas Cataño; Jaime Alberto Echeverry Bermeo; Margarita Shirley Cruz Garzón y Guillermo Mejía Pérez. � Anexos 1 a 3. � Folios 76 a 78, anexo 2. � Folio 79, anexo 2. � Folios 158 a 168, cuaderno sumario 1. � Folios 2 a 16, cuaderno sumario 1. � Folio 48, cuaderno sumario 1. � Folios 98 y 99, cuaderno sumario 1. � Rendida el 13 de febrero de 2014, folios 111 a 114, cuaderno sumario 1. � Folios 236 a 267, cuaderno sumario 1. � Folios 423 a 516, cuaderno sumario 2. � Folio 525, cuaderno sumario 2. � Folios 29 a 33, cuaderno causa 1. � Folios 222 a 225, cuaderno causa 1. � Folios 242 a 335, cuaderno causa 1. � Folios 52 a 87, cuaderno causa 2. � Folios 43 a 46, cuaderno causa 2. � Pues consideró que no es aplicable a procesos regidos bajo la Ley 600 de 2000 (folio 325, cuaderno causa 1). � Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. � Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras. � Folios 159 y 160, cuaderno sumario 1. � Realizada el 13 de febrero de 2014, folio 113, cuaderno sumario 1. � Como lo había aclarado la Corte Constitucional, entre otras decisiones, en auto del 1º de marzo de 2005 (ICC-878) al resolver un conflicto de competencia. � Resoluciones obrantes en el anexo 1. � Folios 2 a 14, anexo 3. � Folio 76, anexo 2. � Folio 80, anexo 2. � Vigente para la fecha en que se profirió el fallo de tutela prevaricador (22 de septiembre de 2006). � Folios 15 a 19, anexo 3. � Folios 21 a 23, anexo 3 y 157 a 158, anexo 2. � Folios 24 a 29, anexo 3. � Folios 31 a 36, anexo 3. � Folios 38 a 43, anexo 3. � Folios 45 a 52, anexo 3. � Folios 54 a 59, anexo 3. � Folios 61 a 64, anexo 3. � Folios 67 a 81, anexo 3. � Folios 85 a 90, anexo 3. � Folios 93 a 98, anexo 3. � Folios 100 a 104, anexo 3. � Folios 107 a 112, anexo 3. � Folios 41 y 42, cuaderno sumario 1. � Folio 44, cuaderno sumario 1. � Folio 43, cuaderno sumario 1. � Folios 15 a 19, anexo 3. � Folios 21 a 23, anexo 3 y 157 a 158, anexo 2. � Folios 24 a 29, anexo 3. � Folios 31 a 36, anexo 3. � Folios 38 a 43, anexo 3. � Folios 45 a 52, anexo 3. � Folios 54 a 59, anexo 3. � Folios 61 a 64, anexo 3. � Folios 67 a 81, anexo 3. � Folios 85 a 90, anexo 3. � Folios 93 a 98, anexo 3. � Folios 100 a 104, anexo 3. � Folios 107 a 112, anexo 3. � Diligencia de versión libre rendida el 25 de febrero de 2013, folios 71 a 74, cuaderno sumario 1. � Declaraciones rendidas el 5 y 6 de marzo de 2014, folios 129 a 144, cuaderno sumario 1. � Rendida el 25 de febrero de 2013, folios 71 a 74, cuaderno sumario 1. � Indagatoria rendida el 13 de febrero de 2014, folios 111 a 114, cuaderno sumario 1. � Ampliación de indagatoria rendida el 13 de mayo de 2014, folios 179 a 182, cuaderno sumario 1. � Sin las modificaciones de las Leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de 2014. � CSJ SP, 17 abr. 2013, rad. 40159;
SP, 29 ago. 2002, rad. 16519; SP, 30 mar. 2006, rad. 23972; SP, 7 jul. 2008, rad. 23933; SP, 31 ago. 2011, rad. 35153. � Folio 111, cuaderno sumario 1. � Folio 426, cuaderno sumario 2. � Folios 111, cuaderno sumario 2, y 86, cuaderno causa 2. � Folio 71, cuaderno sumario 1. � Folio 111, cuaderno sumario 1. � Folio 179, cuaderno sumario 1. � Folio 29, cuaderno causa 1. � Folio 222, cuaderno causa 1. � Folios 7 y 8, cuaderno parte civil. � Folios 2 a 6, cuaderno parte civil. � Folios 82 a 104, cuaderno causa 1. � Folios 67 a 68, cuaderno parte civil. � Folio 87, cuaderno causa 1. � Folios 319 a 322, anexo 4. 42