CUI 88001600120820160083201 Número Interno 54853 Casación JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP3354-2021 Radicado no. 54853 Aprobado Acta No.190 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). I. VISTOS Emite la Sala fallo de casación una vez admitida y sustentada la demanda presentada por la defensa de JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO, contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se confirmó la condena por el punible de feminicidio agravado en grado de tentativa.

II.

HECHOS Fueron detallados de la siguiente forma en el escrito de acusación: “El día 13 de agosto de 2016 a las 23:00 horas es capturado en el sector de la PEATONAL por el CAFÉ- CAFÉ en la isla de San Andrés el señor JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO cuando estaba agrediendo con arma blanca a la señora MAYBETH PATRICIA RAMÍREZ DITTA a la que le había propinado numerosas puñaladas en diversas partes de su humanidad.

La ciudadanía que estaba en el lugar es quien acude en rescate de la víctima que ya había perdido el conocimiento a causa de las heridas recibidas. Fue llevada a urgencias del hospital local y le agresor puesto a disposición. La quejosa habla de un ciclo de violencia previo y de amenazas de muerte del imputado debido a que esta decidió terminar la relación por los múltiples maltratos que recibía del perpetrador cuando eran pareja” III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 15 de agosto de 2016. En esa diligencia se le imputó el delito de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa (artículos 27, 104A, 104B y 104.6.7 del Código Penal –con sevicia y colocando a la víctima en situación de indefensión— ibídem ). Los cargos fueron rechazados por el procesado y en su contra se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión[footnoteRef:1]. [1: Fl. 5 C. Juzgado control de garantías ] 3.2.

El escrito de acusación fue presentado el 7 de octubre de 2016[footnoteRef:2]. Se formuló acusación el 12 de enero de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, audiencia en la cual se le acusó por el delito de feminicidio agravado en grado de tentativa de conformidad con los artículos 140A literales A y E, 104B literal G, 104 numerales 6 y 7, y el artículo 27 del Código Penal[footnoteRef:3]. [2: Fl. 3 C Juzgado conocimiento] [3: Fls. 23 ss.

C. Juzgado conocimiento ] 3.3. La audiencia preparatoria se surtió el 7 de marzo de 2017[footnoteRef:4], y la de juicio oral inició el día 23 de mayo de 2017[footnoteRef:5]. En sesión del 6 de febrero de 2018[footnoteRef:6], después de escuchar al único testigo de descargo, la defensa solicitó que se le diera la posibilidad al acusado de renunciar a su derecho a guardar silencio y rendir su testimonio.

Fiscalía y Ministerio Público se opusieron y la señora juez denegó la solicitud por considerar que el único momento procesal oportuno para solicitar el testimonio del procesado correspondía a la audiencia preparatoria[footnoteRef:7], manifestó además que contra esa decisión no procedían recursos, cerró el debate probatorio y abrió a los alegatos de conclusión. Emitió sentido del fallo de carácter condenatorio el 7de febrero de 2018. [4: Fl. 36 C. Juzgado conocimiento] [5: REC: 00:07:13 y ss, CD Audiencia 23 de mayo de 2017] [6: Fls. 160 ss C. Juzgado conocimiento] [7: REC: 04:14:20 y ss CD Audiencia de juicio oral] 3.4.

En consonancia con lo anterior, el 25 de abril de 2018 se profirió sentencia en la que se condenó a JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO como autor del delito de feminicidio agravado en grado de tentativa y se le impuso la pena de 270 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Se le negó cualquier mecanismo alternativo a la pena de prisión intramural[footnoteRef:8]. [8: REC. 17:50] 3.5.

El fallo de primer grado fue apelado por la defensa, argumentando, entre otros aspectos, que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, al negarle al acusado la oportunidad de renunciar a guardar silencio y declarar en el juicio en igualdad de condiciones a como se le permitió a la víctima.[footnoteRef:9]. [9: Fls. 180 ss. C. Juzgado conocimiento.] 3.6.

El Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia del 20 de noviembre de 2018 confirmó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito. Consideró que no existía vulneración al derecho a la defensa del procesado al negar su declaración en juicio oral, ya que las pruebas al interior del proceso penal deben cumplir unas condiciones procedimentales y sustanciales mínimas a efectos de no contrariar el ordenamiento jurídico, por lo que dicha prueba debió solicitarse en audiencia preparatoria[footnoteRef:10]. [10: REC. 31:08 ] 3.7.

Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de casación, cuya demanda fue admitida por la Corte mediante auto del 3 de septiembre de 2019[footnoteRef:11]. La audiencia de sustentación del recurso se surtió el 19 de noviembre siguiente[footnoteRef:12]. [11: Fl. 11. C. Corte ] [12: Fl. 29. C. Corte] IV. LA DEMANDA En cargo único, bajo la causal 2ª del artículo 181 del C.P.P., la libelista acusa las sentencias de primera y segunda instancia de desconocer el debido proceso.

El fundamento de la censura se concreta en que el procesado antes de finalizar la fase probatoria del juicio oral, indicó a través de su apoderada que quería declarar en su propio juicio, lo cual fue negado por la juez de conocimiento porque el testimonio del acusado no fue solicitado en la audiencia preparatoria. Consideró que la vulneración del derecho de defensa material era clara, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el acusado puede ser escuchado en juicio, aun cuando su testimonio no haya sido solicitado en la audiencia preparatoria.

Aseguró que el testimonio del procesado busca garantizar el derecho que tiene toda persona a ser escuchada, lo que se constituye garantía para (i) gozar de todas las herramientas para ejercer el derecho de contradicción y (ii) demostrar la inexistencia de los hechos imputados o la ausencia de responsabilidad. Solicitó, en procura de la protección a las garantías fundamentales al debido proceso, defensa y los principios de imparcialidad y presunción de inocencia, que se decretara la nulidad de las sentencias, dado que se dictaron en un juicio viciado de nulidad[footnoteRef:13]. [13: Fls. 22 ss C2 Tribunal] V. AUDIENCIA DE SUSTENTACION 5.1.

Defensa Insistió en la vulneración del debido proceso porque el Tribunal impidió que el procesado ejerciera el derecho que le asiste de declarar en su propio juicio. Reiteró que para escuchar a su procesado en juicio, no era necesario agotar el procedimiento previsto en la ley para las demás pruebas, porque, tal como lo sostuvo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en radicado 41198, la declaración del procesado se constituye en un verdadero medio de defensa material que puede solicitarse antes de clausurado el debate probatorio, incluso, si no fue pedido y decretado en la audiencia preparatorio.

Argumentos que se ajustan al presente caso. Solicitó que se casara la sentencia, se decretara la nulidad del proceso, inclusive a partir de la audiencia preparatoria y se ordenara la libertad de su representado[footnoteRef:14]. [14: REC. 04:33 ] 5.2. Fiscalía General de la Nación El Fiscal Delegado ante la Corte no compartió los argumentos de los falladores para negarle al procesado la posibilidad de declarar en el juicio.

En sustento citó la casación 41198 de 2015, en la que la Corte se ocupó del tema y concluyó que el acusado tiene derecho a ser escuchado hasta antes de que culmine la práctica de pruebas en el juicio, porque su testimonio tiene la doble connotación de prueba y de medio de defensa. Señaló que se configuró una irregularidad sustancial al vulnerarse el debido proceso que solo puede ser corregida mediante la declaratoria de nulidad, a partir de la audiencia de juicio oral, pero sin que se afecten las pruebas practicadas en el juicio[footnoteRef:15]. [15: REC. 10:05] 5.3.

Ministerio Público Coincidió con la fiscalía y la defensa y refirió que no había razón para que se le negara al procesado declarar en juicio. Resaltó que en un sistema adversarial con tendencia acusatoria, la reconstrucción de los hechos no es monopolio del Estado, sino que requiere la participación de las partes en igualdad de condiciones para que las tesis que surjan, se debatan en el juicio y puedan ser consideras por el juez (citó providencia de casación en radicado 48128 de 2017).

Sostuvo que la ley procesal penal, artículo 8º, contempla como uno de los derechos del acusado el de declarar en su propio juicio como forma de ejercer su defensa material. El artículo 394 del mismo estatuto, regula el testimonio del acusado, pero nada dice acerca de que esté sometido a las reglas de descubrimiento y solicitud en la audiencia preparatoria.

Ante tal vacío normativo, la Corte se pronunció en la casación 41198 y resolvió la cuestión reiterando que el acusado es el mayor afectado dentro del proceso, por ello no puede restringirse su derecho a ser escuchado. Concluyó exponiendo que se configuró una causal de nulidad por violación de garantías fundamentales, motivo por el que solicitó casar el fallo y que la actuación se rehiciera desde el momento en el que inició el menoscabo del derecho fundamental[footnoteRef:16]. [16: REC. 14:30] 5.4.

Representante de víctimas Precisó que si bien en la decisión de la Corte que citan las partes se trató el tema sobre el testimonio del acusado, hay otros pronunciamientos en los que el mismo asunto fue resuelto de manera distinta, como los radicados 41154 de 2015 y 46263 de 2016. En estas últimas se indicó que el testimonio del acusado tiene que someterse a las reglas de las demás pruebas, como su oportuno descubrimiento y solicitud en audiencia preparatoria, de acuerdo con criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.

En este caso, no se configura la irregularidad por cuanto el testimonio del acusado no fue solicitado como prueba por parte de la defensa en la audiencia preparatoria. De todas formas, esa situación no generó ningún agravio, pues el recurrente no demostró de qué forma el testimonio de JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO podía afectar el conjunto probatorio analizado por el juez que determinó su decisión de condenarlo, desatendiendo el principio de trascendencia, trayendo a colación el radicado 50919, que refiere que el testimonio del procesado debe ser analizado en conjunto con los criterios de valoración del juez conforme el artículo 380 del C.P.P. Como no se configuró un agravio trascendente para los derechos del procesado no hay lugar a invalidar el proceso, pero, de decretarse la nulidad sí se generaría un daño flagrante a los derechos de la víctima, sobre todo el de obtener justicia dentro de un caso de violencia de género que por lo mismo, impone resolverse desde un enfoque diferente en el que los derechos de la mujer adquieren particular importancia frente a los del procesado[footnoteRef:17]. [17: REC. 20:59] VI.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 20 de noviembre de 2018, conforme los artículos 32.1 y 181 del C.P.P. 6.2.

Estudio del cargo único. 6.2.1 La Corte resolverá el recurso debido a que el mismo fue admitido en auto del 3 de septiembre de 2019, con prescindencia de las objeciones técnicas que pueda sostenerse frente a la demanda, pues admitida la misma, procede su decisión de fondo. 6.2.2. En ese sentido, imperativo resulta precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, es causal de nulidad la violación del derecho de defensa y, ello es así por cuanto esta prerrogativa constituye uno de los aspectos medulares del debido proceso. 6.2.3.

Esta Corporación ha precisado que el derecho de defensa se caracteriza por ser permanente, intangible e irrenunciable, por ser una garantía material o real «en cuanto su ejercicio corresponde a actos positivos de gestión defensiva orientados a refutar la pretensión punitiva del Estado, sin que pueda tratarse de una simple asistencia formal o nominal»[footnoteRef:18]. [18: Radicado 48731 del 19 de julio de 2016] 6.2.4.

Es por ello que desconocer el derecho de defensa material genera la nulidad de la actuación, la cual no puede ser convalidada ni subsanada cuando resulta claro que el funcionario judicial de manera arbitraria desatendió el llamado del procesado o su defensor, generando en consecuencia, que se deba retrotraer la actuación hasta la misma etapa en que se verificó el agravio. 6.2.5.

Obsérvese que la demandante propuso un único cargo por la vía de la nulidad, proveniente de la vulneración al debido proceso y a la defensa material, dado que no se permitió a su defendido declarar en juicio, reconociendo que ese testimonio no fue descubierto ni solicitado en la audiencia preparatoria. 6.2.6. El problema jurídico que acá se plantea, se concreta a establecer si es violatorio o no del derecho de defensa material que el juez niegue de manera categórica la admisión de la declaración del acusado, cuando este la ofrece sin que previamente se hubiere advertido a las partes e intervinientes en la audiencia preparatoria. 6.2.7.

Para la solución del interrogante, debe recordarse que el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia consagra como un derecho de carácter fundamental el que “ Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

Esa garantía constitucional fue reproducida en el artículo 8 literal a) del Código de Procedimiento Penal como norma rectora. 6.2.8. Sin embargo, como se trata de un derecho, los Tratados internacionales, la Constitución y la misma ley permiten renunciar a esa garantía de guardar silencio. De esa manera no solo se reconoce como garantía sino como derecho, que informa la estructura del debido proceso e incide en el derecho de defensa. 6.2.9.

Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Paris el 10 de diciembre de 1948, consagró el derecho a ser oído como una garantía para que quien desee dar explicaciones en su propio proceso pueda hacerlo y de esa forma defenderse de las acusaciones que el Estado le formula. Estableció la carta que: “Artículo 10.

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” 6.2.10. En igual sentido se estableció el derecho a ser escuchado en su propio juicio y en plenas condiciones de igualdad, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966 (artículo 14) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de noviembre de 1969 (artículo 8). 6.2.11.

Los anteriores Tratados hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano en virtud al bloque de constitucionalidad establecido en el artículo 93 de la Constitución Política de 1991. 6.2.12. En la Ley 906 de 2004, ese derecho a declarar y ser oído está consagrado en el artículo 8 en los literales b) donde existe una doble garantía consistente en que si el procesado (indiciado, imputado o acusado) decide declarar no está obligado a autoincriminarse o incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad.

Igualmente, el literal e) consagra el derecho a ser oído y el literal l), permite la renuncia a los derechos de no declarar, no autoincriminarse y tener un juicio público, siempre y cuando sea una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. 6.2.13. El testimonio del acusado está previsto como medio de prueba en el artículo 394 del C.P.P.: « Si el acusado y el coacusado ofrecieron declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad de juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código ».

Sin embargo, no solo debe ser considerado como tal, sino también, conforme la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico que sobre la materia se ha realizado. Debe verse el testimonio del procesado como un mecanismo para ejercer el derecho de defensa, siendo parte integral de la garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 Constitución Política.

Por ello su práctica se flexibiliza y se somete a reglas propias que la jurisprudencia se ha encargado de fijar. 6.2.14. Como lo manifestaron defensa, Fiscalía Delegada y Ministerio Público en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, esta Corporación en providencia del 28 de octubre de 2015, leída el 12 de noviembre siguiente en el Radicado 41198, fijó unas reglas claras frente al problema jurídico acá planteado.

En aquella oportunidad, interpretando las normas establecidas en la Ley 906 de 2004, en favor del procesado, garantizando el principio universal favor rei, se dejó muy en claro que no es un requisito sine quoa non, que la declaración del acusado sea solicitada en la audiencia preparatoria para poder escucharlo en juicio. 6.2.15. En aquella oportunidad la Corte concluyó: “En suma, limitar el derecho del acusado a ser escuchado en su propio juicio solamente cuando así lo solicite en la audiencia preparatoria, comporta la ruptura de la estructura del proceso de tendencia acusatoria, la violación de principios, valores y argumentos de lógica que le subyacen a ese sistema de juzgamiento, como ha quedado explicado, resulta ser esa una interpretación arbitraria por lo innecesaria, inútil e irrazonable, dado que la ponderación de sus efectos deja un resultado únicamente negativo para el procesado, pues no media afectación sustancial para las demás partes e intervinientes. […] Esta Sala ha acogido dicho criterio para afirmar la vigencia de «el principio pro homine, conocido igualmente como cláusula de favorabilidad o favor rei en la interpretación de las normas a que aluden los tratados de derechos humanos»[footnoteRef:19] [19: CSJ AP, 1° oct. 2009, rad. 32.634.] De ahí que, ante la escasa claridad que ofrecen las disposiciones relevantes, que admiten posibilidades hermenéuticas disímiles y excluyentes, la ambigüedad debe necesariamente resolverse acogiendo el criterio que garantice con la mayor amplitud posible el ejercicio y la materialización de esa garantía. […] En ese orden de ideas, no resulta admisible que el testimonio del acusado que no fue decretado en audiencia preparatoria puede percibirse como una determinación contraria a la estructura del proceso, pues lo cierto es que ello en últimas constituye una herramienta para el esclarecimiento de la verdad real y la realización de la justicia material, como que a partir de esa declaración puede obtenerse información relevante para la correcta solución de la controversia.

Así, aunque del análisis efectuado en precedencia se advierte que existen varias y sólidas razones para sostener cualquiera de las tesis en conflicto, con base en criterios que no se oponen a la legalidad del debido proceso probatorio, como la de proporcionalidad, necesidad, utilidad, corrección de actos procesales para obtener justicia y equilibrio en el ejercicio de derechos y obligaciones, la Sala precisa en esta oportunidad que el testimonio del acusado puede solicitarse y practicarse siempre hasta tanto no se haya clausurado el debate probatorio, incluso si no fue pedido y decretado en la audiencia preparatoria.

Acoger esta postura i) se aviene en mayor medida a los criterios hermenéuticos constitucionalmente admitidos para situaciones que involucran a personas sometidas a procesamiento penal; ii) garantiza la indemnidad y materialización de los derechos del incriminado a la defensa material; iii) no comporta lesión ni menoscabo a los derechos de la contraparte; iv) contribuye en mayor medida a la realización de la justicia material.” (subrayado fuera del texto). 6.2.16.

Como se advierte, el criterio de la Corte ha sido el de permitir que el acusado, si así lo decide, declare en su propio juicio sin que sea posible imponer restricciones como que el testimonio deba ser descubrimiento, solicitado y decretado en la audiencia preparatoria. Pues debe entenderse que más allá de la recolección de pruebas para debatir en juicio y que sea valorada por el juez, se busca que el procesado ejerza su derecho a la defensa formal y material sin restricciones algunas. 6.2.17.

Dentro del proceso penal dicha garantía adquiere el carácter de prevalente dadas las repercusiones que implica para quien es sometido al poder punitivo del Estado. Tal panorama conduce a cierta laxitud cuando el acusado ofrece su testimonio, pues la única limitante, en cuanto a la oportunidad, es que lo haga antes de que culmine la práctica probatoria. 6.2.18.

Esta interpretación concuerda con la posición que al respecto ha sostenido la Corte Constitucional entre otras, en sentencia C-425 de 2008, donde refiriendo jurisprudencia de esta Corporación, resalta la finalidad de confirmar el respeto por el derecho de defensa material: «De acuerdo con la jurisprudencia nacional y extranjera, el derecho a la defensa material supone, entre otras garantías, el derecho del sindicado a comparecer personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que considere pertinentes en su favor[footnoteRef:20]”. [20: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 1 de junio de 2006. M.P. Edgar Lombana Trujillo, expediente 20614.]   Debe manifestarse que la actual posición no vulnera los derechos o pone en desventaja a las demás partes e intervinientes en el proceso. En providencia del 5 de diciembre de 2015 leída el 16 de agosto de 2016 dentro del mismo Radicado 41198, esta Corporación garantizó a la Fiscalía que incluso, podía interrogar al procesado, dado que ante la nueva solicitud que realizara la defensa de que se decretara el testimonio del acusado en pleno juicio oral y sin previa solicitud en audiencia preparatoria, se abre la posibilidad al funcionario de la fiscalía para que solicite el interrogatorio, claro está si lo requiere y es su deseo hacerlo, imponiéndole la carga de demostrar la conducencia, pertinencia y utilidad de esa prueba.

Así lo expuso la Sala: “Dicho de otra manera, no se observa que las peculiaridades del testimonio del procesado permitan sustentar un tratamiento diferenciado en lo que respecta a la posibilidad de tenerlo como testigo común a las partes, pues de ello no se sigue la limitación, afectación o deterioro de las garantías del incriminado. […] Mediante su propio testimonio, el individuo sujeto a juzgamiento materializa los derechos a ser oído, a la defensa material, a la contradicción, a la igualdad de derechos, deberes y obligaciones, los cuales no se ven limitados cuando se le permite a la Fiscalía formular interrogatorio directo, según se explica en esta providencia. […] Es cierto que, sin perjuicio de lo anterior, el testimonio del enjuiciado sólo puede ser solicitado por la defensa, y únicamente a instancias de aquél, porque el derecho a ser oído es personalísimo y puede ejercerlo su titular; pero si esa prueba testimonial es solicitada y admitida, se abre la posibilidad para que también la Fiscalía reclame en su práctica el interrogatorio directo sobre temas no propuestos por la defensa o el acusado, con miras a sustentar su propia teoría del caso, pues lo contrario implicaría desconocer que las partes acuden al trámite con igualdad de facultades probatorias.

Ello se hace particularmente patente cuando, como en este caso, la declaración del incriminado no se solicita por la defensa en la audiencia preparatoria sino en el juicio oral, cuando ha fenecido para la Fiscalía la posibilidad de solicitar sus propios medios de conocimiento. De cara al principio de contradicción, la facultad del Fiscal de ejercer el contrainterrogatorio puede resultar insuficiente, pues el objeto de éste se circunscribe a los temas, hechos y circunstancias que hayan sido abordados en el directo de la defensa; y si aquélla no tuvo la oportunidad de pedir pruebas dirigidas a controvertir la declaración del acusado porque ésta fue solicitada en el juicio oral y no en la audiencia preparatoria, quedaría en posición de desigualdad respecto de la contraparte si de entrada se le negare la posibilidad de ejercer el interrogatorio.

Esa necesidad, claro está, le corresponde probarla a la Fiscalía.” 6.2.19. Debe reprochar la Sala la actitud de la juez de primer grado, quien desconociendo el precedente que le refirió la defensa al solicitar el testimonio de su defendido, cercenó el derecho de defensa material del inculpado, bajo el argumento de que esa solicitud ha debido hacerse en la audiencia preparatoria. 6.2.20.

En el caso sub examine, se observó que después de escuchar el único testigo de descargo, el procesado manifestó por conducto de su apoderada el deseo de declarar con el fin de indicar el móvil de su conducta y las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se ejecutó. En aquella oportunidad la abogada expuso: “ Su señoría esta defensa desea en esta oportunidad solicitarle a su señoría la posibilidad de que el acusado pueda renunciar en este momento al derecho de guardar silencio, esta petición la elevo con fundamento en la sentencia AP 6357 del 2015, radicado 41198 Magistrado Ponente Doctor Eugenio Fernández Carlier del 28 de octubre de 2015, por lo tanto su señoría solicito que se reciba el testimonio del acusado Jesús De La Rosa Rico solicitando inicialmente se le pregunte al señor Jesús de la Rosa Rico si él avala esta petición que eleva la defensa {…} su señoría considera esta defensa que le asiste a mi representado el derecho y en ejercicio de la defensa material por parte del acusado y en busca de la realización de la justicia material que es no solo la posibilidad de practicar el testimonio del enjuiciado cuando es solicitado y decretado en la audiencia preparatoria, sino también cuando hay, cuando no habiéndose ofrecido en esa oportunidad, el procesado renuncia al derecho a guardar silencio y pues de esa manera se estaría solicitando antes de agotarse la práctica probatoria en el juicio oral que se practicara su declaración, la cual pues sería con fundamento como ya lo he indicado en sentencia donde el Magistrado Ponente Doctor Eugenio Fernández Carlier considera que pese a como es el caso del señor De La Rosa que la defensa no lo solicitó en su oportunidad procesal como fuera la audiencia preparatoria, aun le asiste esa posibilidad de ser escuchado su declaración como testigo en su propio juicio al señor JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO”[footnoteRef:21] [21: REC. 04:14:20 y ss CD Audiencia de juicio oral] 6.2.22 Los argumentos de la señora juez para negar la solicitud de la defensora fueron los siguientes: “Según el artículo 374 del C.P.P toda prueba debe ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357 {…} En esas condiciones entonces no existe prueba sobreviniente ni existe algún caso excepcional que permita eventualmente que esta juzgadora se aparte de la ritualidad del juicio oral para proceder entonces en estudiar la viabilidad de que el acusado se presente ahora como testigo cuando los sujetos procesales, en especial la defensa tuvo la oportunidad para solicitarlo en su momento y no lo hizo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. [footnoteRef:22]” [22: REC. 04:21:40 y ss CD Audiencia de juicio oral] 6.2.23 En criterio de la juez de primer grado no era procedente la práctica del testimonio del acusado porque no fue una prueba solicitada en la audiencia preparatoria y no se trató de una prueba sobreviniente. Sin embargo, ninguna referencia hizo con relación al precedente invocado por la defensa. 6.2.24 La defensa apeló tal decisión y el Tribunal avaló la postura de la juez de primer grado al señalar que no existía vulneración del derecho de defensa del procesado al no recepcionar su declaración en juicio oral, porque las pruebas al interior de un proceso penal deben solicitarse en audiencia preparatoria. 6.2.25 Resulta evidente que tanto la primera como la segunda instancia desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte, que con antelación había fijado unas reglas a seguir en casos donde el acusado decidiera declarar.

Sin explicar tampoco alguna razón para apartarse de la postura referida, pasándola por alto de manera grotesca, otorgándole al testimonio del procesado un enfoque exclusivo de medio de prueba, olvidando que ante todo corresponde a una de las formas de ejercer el derecho a la defensa material, mucho más en este caso, donde la defensa expresó que las razones que llevaban al acusado a renunciar a su derecho a guardar silencio, tenían que ver con su interés de explicar el motivo por que el actuó contra la víctima. 6.2.26 En este orden de ideas, es evidente la vulneración del derecho a la defensa del acusado, lo que obliga a esta Sala a decretar la nulidad de la actuación para que la misma se rehaga nuevamente desde el juicio oral en su etapa anterior a la clausura del debate probatorio, para escuchar al procesado bajo las reglas del artículo 394 del C.P.P. 6.3.

Debe la Sala contestar los argumentos esbozados por el apoderado de la víctima, quien se opuso a la anulación del proceso por cuanto: (i) era imposible decretar el testimonio del procesado sin haberse solicitado el mismo en la audiencia preparatoria, conforme radicados 41154 de 2015, 46263 de 2016 y 50919 de 2019 donde además se establece que el yerro debe ser trascendente, y (ii) porque dadas las características del delito, el caso debe resolverse desde una perspectiva de género, motivo por el que los intereses de la víctima deben prevalecer sobre los derechos del acusado. 6.3.1.

Para demostrar que no se podía escuchar el testimonio del procesado por cuanto no fue decretado en preparatoria, citó tres decisiones de esta Corporación. Sin embargo, esas decisiones no tienen la aptitud de cambiar las reglas que se fijaron en las dos (2) decisiones que se adoptaron dentro del Radicado 41198 ya estudiadas en los acápites 6.2.15 y 6.2.19. 6.3.1.1.

La primera decisión con Radicado 41154 de 28 de enero de 2015, resulta ser un auto inadmisorio de una demanda de casación, donde claramente se expuso que el demandante no cumplió con los requisitos mínimos exigidos en el artículo 184 del C.P.P. para ser estudiada al desconocer principios de trascendencia y no contradicción en los cuatro cargos formulados.

Además, importante resulta establecer que la decisión referida por el representante de la víctima es anterior a las dos (2) providencias que se profirieron en el radicado 41198 (12 de diciembre de 2015 y 16 de agosto de 2016), donde, como ya se explicó la Corte fijó reglas y subreglas en casos donde el procesado decida declarar en el juicio oral sin que esa solicitud hubiera sido formulada en la audiencia preparatoria. 6.3.1.2.

El segundo pronunciamiento, radicado 46263 de 24 de agosto de 2016, inadmite la demanda en el preciso punto acá estudiado por falta de claridad y trascendencia. Decisión que no puede considerarse como precedente, ya que la Corte no hizo un análisis de fondo ante la deficiente argumentación del demandante[footnoteRef:23]. [23: Las razones por las que no se ahondó en el estudio propuesto por el demandante fueron principalmente las siguientes: El defensor persistió en esas propuestas en sede de casación, pero su argumentación es genérica, pues simplemente esbozó las irregularidades pero no reparó en su trascendencia y análisis normativo, aspectos a partir de los cuales el Tribunal negó la petición de invalidez.

Se esperaba, cuando menos, que el demandante controvirtiera tales argumentos y no que dejara su formulación en el plano enunciativo, más aún cuando, a juicio de la Corte, son atinados. ] 6.3.1.3. En lo que atañe al Radicado 50919 del 29 de mayo de 2019, alega el apoderado de víctimas que es referente para el presente caso y demostrar que no se advirtió la trascendencia del yerro.

Sin embargo, en el caso que resolvió la Corte en aquella oportunidad el defensor, a quien se le había decretado el testimonio del procesado en el juicio oral, una vez culminado el debate probatorio nunca solicitó al juez que se le permitiera escucharlo desistiendo de tal prueba y medio de defensa. En el presente caso a diferencia del referido, con relación al principio de la trascendencia alegado, debe decirse que (i) la demanda fue admitida y ello obliga a la Corte a resolver de fondo el asunto, y (ii) la defensa hizo caer la trascendencia del yerro en que se cercenó el derecho de defensa material imposibilitándole a JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO la posibilidad de declarar en juicio para explicar los motivos por los cuales agredió a la víctima Maybeth Patricia Ramírez, razón suficiente para estudiar el cargo. 6.3.2.

En lo que atañe al enfoque de género, la Corte ha abordado ese estudio en casos de violencia contra la mujer y así deberá ser en el presente caso. En providencia del 20 de mayo 2020 dentro del Radicado 55406, se precisó la importancia de resolver con enfoque de género dichos asuntos: “La violencia contra la mujer puede consistir, entonces, en cualquier acción, omisión, coacción o privación que cause daño en la vida, integridad física, psicológica, sexual, o cualquier tipo de perjuicio, los cuales pueden ocurrir en cualquier momento y en el ámbito público o privado.

De tal manera, la violencia de género es un concepto amplio que abarca una multitud de comportamientos alejados del tipo afectivo, en que predomina el sometimiento de la mujer a la voluntad del hombre. […] El enfoque de género permite evidenciar que en determinadas circunstancias las consecuencias jurídicas pueden ir en detrimento de los derechos de las mujeres: «De ahí que, entonces, se convierta en un “deber constitucional” no dejar sin contenido el artículo 13 Superior y, en consecuencia, interpretar los hechos, pruebas y normas jurídicas con base en enfoques diferenciales de género.»[footnoteRef:24] [24: Corte Constitucional, sentencia T-012 de 2016.] En ese contexto, la Corte Constitucional ha identificado los siguientes deberes concretos de la administración de justicia: a) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; b) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial; c) no tomar decisiones con base en estereotipos de género; d) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; e) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes; f) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; g) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; h) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales e; i) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres.[footnoteRef:25] [25: Ídem.] Por su parte, esta Corporación ha entendido[footnoteRef:26] la importancia de aplicar el derecho a la igualdad e introducir un enfoque diferencial para disminuir situaciones de violencia frente a grupos desprotegidos y débiles, como lo ha admitido la Sala Civil de esta Corte, a efectos de «romper los patrones socio culturales de carácter machista en el ejercicio de los roles de hombre-mujer que, en principio son roles de desigualdad»[footnoteRef:27], propósito que tiene como presupuesto la desigualdad de la concreta relación que se juzga. [26: CSJ AP2070-2018, 23 may. 2018, rad. 51870.] [27: CSJ STC4362-2018, 4 abr. 2018.] 6.3.2.1 Igualmente la Sala ha dejado claro que enfatizar en los anteriores aspectos, no conlleva desconocer los derechos del acusado que componen el debido proceso: “[…]resulta claro que el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de “proteger” los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal.

Este, sin duda, no es un postulado novedoso, pues sobre el mismo descansa, en buena medida, la exclusión de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. El mismo ha sido reivindicado recientemente por esta Corporación, para concluir que la prevalencia de los derechos de los niños y los deberes de protección a cargo del Estado no pueden dar lugar a la violación de los derechos del procesado (CSJSP, 11 jul. 2018, Rad. 50637).[footnoteRef:28] [28: CSJ SP4135-2019, 1 oct. 2019, rad. 52394.] 6.3.2.2.

En el presente asunto, y dada la declaratoria de nulidad que se advirtió en capítulos anteriores, debe decirse que en el proceso se reconoció como víctima a Maybeth Patricia Ramírez Ditta, y el caso debe ser tratado como violencia de genero dadas las presuntas agresiones continuas que al parecer recibió por parte de su excompañero sentimental JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO.

Sin embargo, el hecho de que deba prestarse especial importancia a los aspectos que permiten analizar el caso bajo una perspectiva de género, no implica que la irregularidad denunciada y corroborada tenga que ignorarse, pues como se indicó en páginas anteriores, se impidió al acusado el ejercicio de su derecho de defensa material, desconociendo un precedente fijado por la Corte. 6.4.

En conclusión, es evidente que se vulneró la garantía fundamental del debido proceso, dado que una de sus principales manifestaciones es precisamente la facultad del acusado de ser oído en su propio juicio. Tal situación no puede restablecerse en forma distinta que rehaciendo la actuación desde el momento en que surgió la vulneración mencionada. 6.5.

En tal medida, la Corte casará la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En consecuencia, se anulará el trámite a partir de la etapa probatoria de juicio oral, previo al momento de presentar los alegatos de conclusión, dejando incólume todos los testimonios practicados para que exclusivamente se escuche en testimonio al procesado.

6.6. JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO fue capturado el 13 de agosto de 2016 y el 15 siguiente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión por un Juez de Control de Garantías. La medida cautelar se mantiene incólume por cuanto la cobertura de la nulidad que aquí se decreta no abarca las audiencias, decisiones y diligencias verificadas antes de la audiencia de juicio oral, y específicamente, las realizadas o adoptadas antes de la fase final de la etapa probatoria y previa a los alegatos de las partes, que se ha dispuesto reabrir con el único fin de que se escuche la declaración del procesado. 6.6.1.

En consecuencia, y como de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 906 de 2004 todos los asuntos relacionados con la restricción o restablecimiento del derecho a la libertad le corresponde a los jueces de control de garantías, la Sala carece de competencia para pronunciarse sobre ese tema, pues su capacidad funcional se agotó al pronunciarse sobre la nulidad. 6.6.2.

Finalmente, en consideración a la magnitud del presunto delito que se juzga y a las particularidades fácticas establecidas en los fallos de instancia, se ordena a las autoridades judiciales (jueces y fiscales) y administrativas (Policía Nacional, Defensoría del Pueblo, Alcaldía de San Andrés), que desplieguen absolutamente todas las medidas de protección que consagra la ley para la especial protección que se debe brindar a la víctima, en el evento de que en algún momento le sea concedida la libertad al acusado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 20 de noviembre de 2018.

SEGUNDO: En consecuencia, se declara la nulidad del trámite, desde la etapa probatoria de la audiencia de juicio oral, previo a los alegatos de las partes, para garantizar a JESÚS ALBERTO DE LA ROSA RICO, la oportunidad de renunciar a su derecho de guardar silencio con el fin de que el procesado pueda rendir su declaración.

TERCERO: Conminar a los funcionarios judiciales que conocen el caso, otorgarle prioridad al presente con el fin de garantizar una pronta y cumplida justicia a todas las partes e intervinientes del proceso.

CUARTO: Ordenar a las autoridades judiciales (jueces y fiscales) y administrativas (Policía Nacional, Defensoría del Pueblo, Alcaldía y Gobernación de San Andrés), que desplieguen absolutamente todas las medidas de protección que consagra la ley para la especial protección que se debe brindar a la víctima, en el evento de que en algún momento le sea concedida la libertad.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 32