Casación No. 52708 José Bernavídez Conejo Sánchez GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP3339-2020 Radicación No. 52708 (Aprobado Acta No. 190) Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO POR RESOLVER: Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por la defensora de José Bernavídez Conejo Sánchez contra la sentencia del 22 de febrero de 2018, a través de la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Totoró-Cauca el 12 de junio de 2017 condenando al procesado en mención como autor del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS: Mediante sentencia del 5 de julio de 2007 el Juzgado Promiscuo Municipal de Totoró dispuso que José Bernavídez Conejo Sánchez pagara a partir de entonces a favor de su menor hija Soffi Dayana, nacida el 20 de octubre de 2005 y como cuota alimentaria la suma de cincuenta mil pesos mensuales, obligación a la cual, sin embargo, se sustrajo desde el 1º de julio de 2010.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Denunciados tales sucesos el 25 de enero de 2016 por la madre de la menor, el 24 de mayo siguiente, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Silvia-Cauca, se formuló imputación contra José Bernavídez Conejo Sánchez por el punible de inasistencia alimentaria. 2. El 24 de agosto del mismo año, previa presentación del correspondiente escrito, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Totoró, se acusó a Conejo Sánchez en los mismos términos de la imputación. Celebradas luego las audiencias preparatoria y de juicio oral el despacho de conocimiento dictó, el 12 de junio de 2017, sentencia para condenar al acusado a la pena principal de 32 meses de prisión y multa por valor equivalente a 20 salarios mínimos mensuales legales como autor del delito de inasistencia alimentaria, concediéndole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.

La anterior decisión fue recurrida por la defensa, pero, antes de que el Tribunal se pronunciara de fondo dispuso, el 15 de diciembre de 2017, oficiar al Gobernador del Resguardo Indígena de Totoró para que informara si consideraba este asunto como de su competencia y en consecuencia José Bernavídez Conejo Sánchez debía ser juzgado por la Jurisdicción Especial Indígena.

Como no se recibiera respuesta alguna de la autoridad indígena el Tribunal dictó, el 22 de febrero de 2018, sentencia por medio de la cual confirmó la de primera instancia. A su turno, la providencia del ad quem fue objeto del recurso de casación interpuesto por la defensora del procesado quien oportunamente lo sustentó. LA DEMANDA: Primer cargo: Por vía de la causal segunda de casación, esto es desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, acusa la recurrente la sentencia impugnada de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad en cuanto éste se adelantó ante la justicia ordinaria y no ante la Jurisdicción Especial Indígena a la cual competía su conocimiento, toda vez que, el punible fue cometido dentro de su territorio por un miembro del Resguardo Indígena de Totoró, tal como se acreditó con la correspondiente prueba documental y lo reconoció desde el comienzo de la investigación la propia Fiscalía, efectos para los cuales aportó un certificado que acreditaba su vinculación al citado ente tribal.

Dicha situación, dice, no se convalida por el hecho de haber oficiado infructuosamente a la autoridad indígena en procura de que reclamara el conocimiento de los hechos juzgados en este proceso, mucho menos cuando, no obstante la prueba documental, el Tribunal decidió abrogarse la competencia en desmedro, además, de la autonomía jurisdiccional que constitucional y legalmente se le reconoce a los pueblos indígenas.

Por eso, si la conducta punible se ejecutó dentro del ámbito territorial del Resguardo de Totoró por un miembro de la misma comunidad, el que hubiere conocido de aquella la justicia ordinaria quebranta el artículo 246 de la Constitución en tanto consagra precisamente la condición foral que corresponde a los indígenas, mucho más si ninguna duda hay de que se está frente a un grupo étnico con autoridades capaces de impartir justicia al interior de su territorio conforme a sus normas y procedimientos tradicionales, ninguno contrario a la Constitución, ni a las leyes de la República.

Como así, concluye, se quebrantó, de un lado, la autonomía indígena y, de otro, se infringió el principio del juez natural, solicita se case la sentencia recurrida y se anule todo lo actuado por la justicia ordinaria para que, consecuentemente, se remita el asunto a las autoridades del Resguardo de Totoró. Segundo cargo: Denuncia ahora la defensora la violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT, parte del bloque de constitucionalidad adoptado a través de la Ley 21 de 1991, en cuanto establecen el respeto que ha de observarse en relación con los métodos a los que acuden los pueblos indígenas para reprimir los delitos cometidos por sus miembros y la preferencia de sanciones diversas al encarcelamiento, en cuya imposición debe tenerse en cuenta las características económicas, sociales y culturales del responsable, nada de lo cual fue advertido en este asunto al irrogarse al acusado una pena de prisión y no una no privativa de libertad, de modo que, en esas condiciones se vulneraron las prerrogativas reconocidas por el referido convenio, a un territorio, a mantener su identidad tribal o indígena, a gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales sin obstáculos, ni discriminación y a controlar su propio desarrollo económico, social y cultural.

Todo eso, afirma, conduce necesariamente a la nulidad de lo actuado pues, bajo el entendido de haberse acreditado que el acusado era miembro del Resguardo de Totoró, no otra cosa procedía que disponer la remisión del proceso a la jurisdicción indígena, como así lo solicita. LA FISCALÍA: Los cargos propuestos, en opinión de la Fiscalía, carecen de prosperidad; el primero por cuanto, para efectos de determinar la competencia, no sólo ha de observarse aspectos puramente objetivos sino también otros elementos y criterios desarrollados por la jurisprudencia, como el institucional de acuerdo con el cual la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener la voluntad para adelantar el proceso, es fundamental para definirla, más aún cuando la jurisdicción indígena es de carácter dispositivo, voluntario y optativo.

Con base en esos supuestos, dice, el Tribunal no incurrió en este caso en yerro alguno porque, advertido de la condición indígena del acusado acudió a la institucionalidad del resguardo, lo consultó sobre la posibilidad de su intervención y frente a su absoluto silencio dictó sentencia para satisfacer las expectativas no solo de la justicia mayoritaria, sino de la jurisdicción indígena a fin de no derivar en impunidad.

Tampoco el segundo reproche, por cuanto si bien se reconoce el respeto que ha de tenerse por los derechos de los pueblos indígenas, esto sólo es posible en la medida en que no sea incompatible con el sistema jurídico nacional, ni con los derechos humanos internacionales. Por demás, el cumplimiento pleno de las sanciones corresponde al juez de ejecución de penas y al INPEC, instancias a las que pueden acudir las autoridades indígenas con el fin de solicitar la fijación de mecanismos para que, en acatamiento a la pena, se observe el principio de diversidad étnica y cultural.

Luego, ningún yerro se advierte en el fallo impugnado, toda vez que el procesado fue condenado por un juez competente a una sanción privativa de libertad sujeta al principio de legalidad, sin perjuicio de que en momento posterior intervengan autoridades judiciales y administrativas para modular la forma en que ha de ejecutarse esa sanción. EL MINISTERIO PÚBLICO: Demanda se case la decisión impugnada por considerar que el primer cargo resulta fundado, de modo que el asunto debe ser conocido por la jurisdicción indígena por cuanto se reúnen los factores, personal, territorial, orgánico y objetivo que así lo imponen.

En contra de lo dicho por el Tribunal, esos elementos fueron corroborados en tanto se acreditó que el acusado pertenece al resguardo indígena de Totoró; el punible fue cometido en la jurisdicción territorial de dicha comunidad; la vulneración al bien jurídico tutelado contraría las disposiciones ordinarias e indígenas; además, según lo señaló el propio Tribunal, frente a dicho cabildo existe una autoridad indígena quien es el gobernador, lo que significa la existencia de autoridades internas que pueden garantizar la impartición de justicia y se afectó además del bien jurídico de la familia, una garantía propia del ámbito de ese cabildo.

En esas condiciones están dados, por tanto, todos los elementos normativos, supralegales, supraconstitucionales y jurisprudenciales para que en este evento se case la sentencia, se decrete la nulidad y se reenvíe el proceso a fin de que Conejo Sánchez sea procesado conforme los usos y costumbres de la comunidad indígena a la cual pertenece.

CONSIDERACIONES: Primer cargo: 1. Ciertamente nuestro ordenamiento jurídico reconoce, a través de los artículos 1, 7 y 246 de la Constitución, 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y 9 del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (Ley 21 de 1991), el principio de diversidad étnica y cultural como fundamento para deferir jurisdicción a las comunidades indígenas a efecto de que dentro de sus territorios sean ellas mismas, por conducto de sus autoridades tradicionales, las que investiguen y juzguen a los miembros de su comunidad por infracciones punibles, de acuerdo con sus normas y procedimientos, todo lo cual supone, además, la existencia de autoridades judiciales propias, la potestad de autorregularse a través del establecimiento de preceptos y procedimientos autónomos, la exigibilidad de éstos a los miembros de la población y la compatibilidad de ese régimen con el Nacional.

Bajo tales supuestos la activación de dicha jurisdicción demanda la concurrencia de ciertos elementos que la jurisprudencia nacional ha desarrollado, así: (i) Personal, esto es la pertenencia del sujeto activo de la ilicitud a la comunidad indígena. (ii) Territorial, en cuanto los hechos han debido ocurrir en el ámbito espacial de la etnia de que se trate.

(iii) Objetivo, es decir la naturaleza del sujeto o víctima sobre la cual recayó el injusto y su pertenencia al grupo social minoritario. (iv) Institucional u orgánico, referido a la existencia de instituciones, usos, costumbres y procedimientos que fijen el actuar de las autoridades tradicionales y permitan determinar al interior de la población étnica un cierto poder de coerción social, un concepto genérico de nocividad social, la protección de las víctimas y la mediación de un debido proceso.

Por regla general, la simple afirmación de la autoridad indígena de conocer el caso ha de considerarse como prueba suficiente del elemento institucional y,  (v) Congruencia, pues no debe originarse una contradicción del orden jurídico tradicional con lo dispuesto en la Constitución Política o la Ley. 2. En este evento, dadas las informaciones acerca de su domicilio, como que las veredas la Palizada, donde reside el procesado y Betania donde lo hace la víctima, se encuentran en el ámbito territorial del Resguardo Indígena Totoroez; la certificación que adjuntó la Fiscalía en el juicio respecto a la vinculación del acusado a la IPS Corporación Namoi Wasr de la parcialidad indígena de Totoró y las que allegó la defensa en las cuales precisa y específicamente el gobernador de dicho resguardó indígena hizo constar la pertenencia de acusado y víctima a esa etnia, no cabe duda alguna que se satisfacen los tres primeros factores, esto es, el personal, objetivo y territorial, por cuanto en esas condiciones se acreditó que aquellos son miembros del Resguardo Indígena Totoró y que los hechos objeto del ilícito acaecieron en la jurisdicción territorial del mismo. 3.

Sin embargo, en contra de lo afirmado por la demandante y el Ministerio Público y como lo resalta la Fiscalía ante esta Corporación, tales no resultan suficientes, pues la actuación no revela satisfecho la vocación del elemento institucional u orgánico, es decir, la presencia de una institución presta, junto con sus usos, costumbres y procedimientos, a actuar como autoridad judicial en el presente juicio, ofreciendo certeza que, bajo la mediación del debido proceso y conforme a sus tradiciones ancestrales cumplirá el cometido de impartir justicia. Acá, es cierto, se acreditó que la parcialidad indígena Totoroez o Tontotuna se ubica en un resguardo y que éste tiene un gobernador y un cabildo, pero más allá de eso o de que, acorde con su Plan de Salvaguarda Étnica y Cultural de 2011, consultado en la web, cuenta también con alcaldes, alguaciles secretarios, un síndico y un tesorero, quienes conforman el cabildo el cual ejerce simultáneamente funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, la actuación evidenció que, no obstante el reconocimiento formal de esas autoridades, no existió de parte del resguardo un ánimo de activación material de la jurisdicción indígena, en aras del juzgamiento de la conducta endilgada al procesado, lo que impide, bajo un mínimo de previsibilidad, proyectar la presencia de una institución dispuesta a realizar justicia en este caso, bajo su propia regulación, con observación de un debido proceso y la garantía de los derechos de las víctimas. 4.

Así se precisó por la Corte Constitucional en sentencia T-552 de 2003: “Las autoridades indígenas pueden, así, reclamar el ejercicio de la jurisdicción, en la medida en que estén capacitadas para hacerlo, porque cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. Sin embargo la progresiva asunción de responsabilidad o de opciones de autonomía implica también la adquisición de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el carácter potestativo de la jurisdicción deja de ser una opción abierta a la comunidad para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de la organización. Así, por ejemplo, una vez asumida esa función jurisdiccional, no pueden las autoridades tradicionales ejercerla de manera selectiva en unos casos si y en otros no, y surge de manera plena el fuero para los integrantes de la comunidad conforme al cual tienen el derecho a ser juzgados por su propias autoridades… La Corte ha expresado, de manera categórica, que esta flexibilidad a la hora de determinar la autoridad competente para llevar a cabo el juzgamiento, no puede tenerse como una puerta hacia la impunidad que permita que una persona se acoja alternativamente a uno o a otro ordenamiento… … (…) Otro problema que, particularmente en materia penal, se suscita en torno a la jurisdicción indígena, tiene que ver con el principio de legalidad, que ha sido destacado por la Corte como una de aquellas garantías intangibles, cuyo respeto obedece a un consenso intercultural.

Ya se ha puesto de presente cómo la Corte ha señalado que de cara a la jurisdicción indígena ese principio se traduce como predecibilidad. En principio, ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos márgenes, qué conductas se consideran ilícitas, cuáles son los procedimientos para el juzgamiento, y cuál el tipo y el rango de las sanciones.

Sin embargo, esa predecibilidad, que podríamos llamar específica, puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad genérica, en razón de la situación de transición que comporta el reciente reconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas y el proceso de reafirmación de su identidad cultural que se produjo a raíz de la Constitución de 1991.

De este modo la previsibilidad estaría referida a la ilicitud genérica de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un procedimiento interno para la solución de los conflictos y un concepto genérico del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En este caso, en el extremo, una garantía del principio de legalidad estaría, desde el punto de vista orgánico, en el juzgamiento por autoridad previamente constituida; desde la perspectiva procesal, conforme a prácticas tradicionales que garanticen el derecho de defensa, y desde la sustantiva, por la ilicitud de la conducta de acuerdo con criterios tradicionales generalmente aceptados.

Adicionalmente, el principio de legalidad contaría con una garantía externa, referida a la razonabilidad y la proporcionalidad de la pena que, en el extremo, no podría resultar contraria a la garantía de los derechos fundamentales que como un mínimo común se aplican a todos los colombianos. (…) En el otro extremo, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la jurisdicción debe constituir un efectivo instrumento de control social, y no un mecanismo de impunidad que termine por deslegitimar la propia jurisdicción ante la misma comunidad que inicialmente la reclamaba y en cuyo beneficio se reconoció. Desde esta perspectiva, es necesario hacer notar que el debate en torno a las jurisdicciones especiales no puede ser insensible frente a los derechos las víctimas de las conductas delictivas.

Sobre este particular, la Corte ha expresado que: Las víctimas de los hechos punibles tienen no sólo un interés patrimonial, sino que comprende el derecho a que se reconozcan el derecho a saber la verdad y a que se haga justicia. El derecho a saber la verdad implica el derecho a que se determine la naturaleza, condiciones y modo en que ocurrieron los hechos y a que se determine los responsables de tales conductas.

El derecho a que se haga justicia o derecho a la justicia implica la obligación del Estado a investigar lo sucedido, perseguir a los autores y, de hallarlos responsables, condenarles. De ahí que ostenten la calidad de sujetos procesales. En directa relación con lo anterior, debe entenderse que el complejo del debido proceso –legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías y el juez natural- se predican de igual manera para la parte civil.

En punto al derecho a la justicia y a la verdad resulta decisivo establecer si un hecho punible atribuido a un militar es un acto relacionado con el servicio, pues la responsabilidad derivada de la existencia o no de la mencionada relación será distinta. Así mismo, el primer elemento para conocer la verdad de lo acaecido y establecer quienes son los responsables depende, en buena medida, de que se determine si el acto reunía dichas calidades.

Así, la Corte estima que le asiste a la parte civil un interés –derecho- legítimo en que el proceso se tramite ante el juez natural. Lo anterior quiere decir que la consideración de la víctima puede ser determinante en el momento de decidir acerca de la procedencia de una jurisdicción especial, y que el ejercicio de ésta tiene que realizarse dentro de parámetros que garanticen, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, su derecho a la reparación, a saber la verdad y a la justicia”.

Estos criterios, desarrollados también en el fallo T-617 de 2010 y acogidos por la Sala en sentencia SP3004-2014, permiten precisar que el elemento orgánico es “ un presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso –límite infranqueable para la autonomía de los pueblos originarios-, y constituye una garantía primordial para la eficacia de los derechos de las víctimas.

Este elemento, además, permite conservar la armonía de la comunidad, pues de la aceptación social y efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de las medidas de protección y reparación de las víctimas, depende que se restaure el equilibrio y que no se produzcan venganzas internas entre miembros y/o familias de la comunidad”. 4.

Ahora, también se ha dicho que, por regla general, la simple manifestación de la autoridad indígena de conocer el caso ha de considerarse como prueba suficiente del elemento institucional, mas en este asunto se ha constatado la ausencia de aquella, no obstante que el Tribunal expresa e infructuosamente intentó provocarla, lo cual se hace más relevante si se advierte que ya antes, el Cabildo de Totoró, como lo señaló la Fiscalía, había rehusado el conocimiento de hechos que, similares a los objeto de este juzgamiento, podían constituir un punible de inasistencia alimentaria, según así se reseña en el auto del 1º de marzo de 2017, dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en el proceso No 11001010200020160211200, de acuerdo con el cual dicha autoridad indígena, en marzo de 2016, se declaró de hecho incapaz de asumir el asunto por no contar, ni siquiera, con los medios para hacer comparecer al infractor.

El silencio del Cabildo de Totoró ante la expresa solicitud que le hizo el Tribunal, previa a decidir el recurso de apelación y la demostración de que ya antes y en época relativamente reciente, había renegado el conocimiento de hechos similares a los objeto de este proceso, no conduce sino a determinar la falta de vocación del elemento institucional, entendida como la disposición de una infraestructura u organización presta para investigar, juzgar y sancionar al procesado y garantizar de manera efectiva los derechos de la menor víctima, pues además de que no obra prueba alguna en el proceso que lo precise, la supletoria que podía constituirse a partir de la manifestación de las autoridades indígenas tampoco se produjo, a pesar de habérsela solicitado expresa y oportunamente, lo cual, por demás, equivale a decir que tampoco se satisfacen los criterios de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales, como que en las anteriores circunstancias no se cuenta con al menos un antecedente operacional que permita identificar el acogimiento de un modelo procesal para sancionar a la población aforada; por el contrario, lo que se aprecia es que en pretérita oportunidad se relegó tal función a la jurisdicción ordinaria.

En punto de lo anterior, la Corte aprecia con preocupación y extrañeza que la jurisdicción indígena en un caso como el presente haya rehusado asumir su conocimiento, pues esa institucionalidad, cuando concurren los requisitos que habilitan el ejercicio de su jurisdicción, debe operar y ser activada en todos los casos relevantes para el derecho penal, sin que sea adecuado y aceptable la aplicación de un criterio selectivo, conforme al cual, de acuerdo a conveniencias o intereses, se asume el juzgamiento de unas causas mientras se desechan otras, ya que ello debilita el sistema de justicia indígena, en tanto le hace perder credibilidad.

El factor institucional u orgánico de competencia, se reitera, indaga por la existencia de un sistema de derecho propio conformado por los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados por la comunidad –principio de predecibilidad o previsibilidad- capaz de evidenciar un concepto genérico de nocividad social y de garantizar el núcleo básico del debido proceso al acusado y la satisfacción de los derechos de las víctimas, al menos en sus contenidos mínimos, por eso, según la Corte Constitucional (T-002 de 2012), una de las expresiones de dicho presupuesto es, precisamente, la manifestación, por parte del grupo étnico de su intención de impartir justicia conforme a sus propios reglamentos. 5.

Es cierto, de otro lado, que, como lo reconoció la Fiscalía de instancia, desde el comienzo de la indagación se estableció que el acusado se trataba de un indígena, lo cual conduciría a cuestionarse si era obligación de dicho ente establecer los elementos del fuero indígena y la correspondiente jurisdicción. Ya el tema ha sido suficientemente tratado por la Corte Constitucional (T-1238 de 2004), de acuerdo con la cual, “…es necesario tener en cuenta que los jueces de la República ejercen, en los términos de la ley, su jurisdicción en todo el territorio nacional y respecto de todos sus habitantes, salvo que exista un fuero especial.

Tratándose de la jurisdicción indígena, el fuero especial no opera por el solo ministerio de la ley, porque a las condiciones objetivas para que proceda el mismo debe agregarse la manifestación de voluntad de una autoridad tradicional competente por el factor personal y territorial, para asumir el conocimiento del caso. En ausencia de tal manifestación, el juez ordinario no pierde la competencia para conocer del asunto. …  El fuero indígena comprende dos elementos esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad” y el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”.

De acuerdo con la jurisprudencia, para establecer el fuero es necesario tener en cuenta también el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva, así como la naturaleza de los comportamientos que son objeto de juzgamiento. Adicionalmente, el fuero especial indígena tiene como condición previa, la existencia de una autoridad comunitaria con competencia territorial y personal y con capacidad de emitir un juicio conforme a un sistema jurídico tradicional, autoridad que debe estar dispuesta a asumir el juzgamiento. …  Por otra parte, tal como lo señaló la Corte en la Sentencia T-552 de 2003 … debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la jurisdicción debe constituir un efectivo instrumento de control social, y no un mecanismo de impunidad que termine por deslegitimar la propia jurisdicción ante la misma comunidad que inicialmente la reclamaba y en cuyo beneficio se reconoció.   … Debe existir en la comunidad una autoridad que ejerza control social y esté en capacidad de adelantar el juzgamiento conforme a usos y prácticas tradicionales.

La existencia de la autoridad tradicional es en realidad, un elemento de la configuración cultural del territorio. La Constitución habilita a las autoridades de los pueblos indígenas para el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial. Para que tal habilitación pueda hacerse efectiva, se requiere, en primer lugar, que las autoridades tradicionales estén debidamente conformadas  y en capacidad de ejercer la jurisdicción de acuerdo con sus propias normas y procedimientos.

Esto es, una comunidad indígena asentada en un determinado territorio debe contar con autoridades tradicionales que ejerzan funciones de control social como presupuesto para la procedencia de la jurisdicción indígena. La autoridad indígena debe exteriorizar su decisión de adelantar el juzgamiento. Ello puede ocurrir cuando reclama para sí el juzgamiento ante la respectiva autoridad judicial, o cuando de manera previa o simultánea ha asumido el conocimiento de los hechos de acuerdo con sus usos tradicionales.

Cabría preguntar, sin embargo, si el juez debe iniciar oficiosamente la actuación orientada a establecer si en un determinado proceso se está en presencia de los supuestos que dan lugar al fuero indígena. La respuesta a este interrogante es, en principio, negativa, por cuanto el fuero sólo se materializa cuando la autoridad indígena exterioriza su voluntad de asumir el conocimiento de una determinada causa.

Si en un proceso penal el sindicado considera que está amparado por el fuero especial indígena, debe dirigirse a la autoridad tradicional que en su criterio es competente, para que ella presente la solicitud al juez del conocimiento. Dos consideraciones dan piso a la anterior conclusión: Por una parte, el juez ordinario tiene jurisdicción de acuerdo con la ley y no puede renunciar a ella a partir de consideraciones sobre elementos objetivos que podrían, solo eventualmente, dar lugar a un fuero especial, y por otra parte, ese fuero especial solamente surge cuando (i) existe una autoridad indígena con capacidad de ejercer la jurisdicción de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad y (ii) esa autoridad manifiesta su decisión de asumir el conocimiento de los hechos.

En efecto, el artículo 246 de la Constitución faculta a las autoridades de los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, y por consiguiente, no cabe, en principio, imponerles dicho ejercicio. Dentro del proceso de integración cultural que se había promovido en el pasado, era usual que en ciertas comunidades, cuyas autoridades tradicionales ejercían control social en relación con faltas menores, el conocimiento de ofensas mayores, tales como el homicidio, se dejase a las autoridades nacionales.

En una hipótesis tal, es posible que las autoridades tradicionales no tengan la capacidad para asumir el conocimiento de esas ofensas, que no existan precedentes  en la comunidad sobre el particular y que no estén en condiciones de hacer efectiva una sanción a los infractores. Así, por ejemplo, no cabría imponerle a un Consejo de Ancianos que ejerce un precario control social, contra su voluntad, el conocimiento de unos delitos cometidos por individuos de alta peligrosidad, pertenecientes a su comunidad y dentro de su comprensión territorial, si previamente esa autoridad no ha exteriorizado su decisión de asumir el conocimiento de tales delitos. 6.

En conclusión, no obstante haberse acreditado los elementos personal, territorial y objetivo que dan lugar al fuero indígena y a la vez a la activación de la jurisdicción especial, no sucedió lo mismo con un elemento esencial de esta, como es el institucional u orgánico, en tanto, la autoridad del Resguardo de Totoró no hizo manifestación alguna, a pesar de habérsela solicitado expresamente, acerca de su intención de asumir el conocimiento de este asunto, lo cual revela con mayor énfasis la ausencia de dicho factor y se acentúa cuando en anterior oportunidad esa autoridad indígena rehusó el conocimiento de hechos constitutivos de la conducta punible que acá se juzga.

Por tanto, carente de prosperidad se exhibe este cargo, así como la solicitud del Ministerio Público, al pretender se traslade la competencia hacia la jurisdicción especial indígena y por ello se anule lo actuado, cuando no se constata el elemento institucional, dada la demostrada falta de vocación de la comunidad étnica para asumir procesos penales contra sus miembros como autores de punibles como el objeto de esta causa, a través de instrumentos que aseguren su sanción adecuada, eviten la impunidad y garanticen la realización de los derechos de las víctimas, los cuales, para el caso, ostentan una protección reforzada por tratarse de una menor de edad.

Segundo cargo: 1. Con independencia de la final, insólita e incongruente solicitud que a través de este reparo hizo la demandante, es lo evidente que carece de sustento. En primer término, si la esencia de su inconformidad, que ha debido postularse subsidiariamente, es la de que por aplicación del Convenio 169 de la OIT, no podía irrogarse al sentenciado una pena de prisión, sino una no privativa de libertad de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad étnica a la cual pertenece, mal podía seguirse de ello la anulación de lo actuado, bajo el supuesto sentado en el primer reproche referido a la falta de jurisdicción. 2.

Ahora, que el Tribunal ha debido proceder en la forma solicitada por la recurrente, constituye pretensión manifiestamente infundada y hasta carente de interés en la medida que se reclama para el acusado una sanción, así no sea privativa de libertad, sin considerar que le fue reconocido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Por demás, la jurisprudencia de la Sala (Sentencia del 21 de agosto de 2013, Rad. No. 41596), ha precisado la improsperidad de una censura de dicha naturaleza, en los siguientes términos: “El actor cita los transcritos dispositivos (Artículos 9 y 10 del Convenio 169 OIT), como fuente de su argumentación, pero omitiendo considerar las salvedades que directamente consagra el instrumento internacional, pues, aunque en efecto se aboga por que en la aplicación de las leyes patrias se respete el derecho que tienen los pueblos indígenas a conservar sus costumbres e instituciones propias, se dispone que ello es posible “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

De igual modo, se propende por el respeto a los métodos a los que las comunidades indígenas recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, pero, en el Convenio de la OIT se aclara que “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

Y, en cuanto a las penas aplicables, a manera de sugerencia, porque no otra cosa puede desprenderse del texto de la norma, se indica que debe “darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”, es decir, que frente a dos alternativas punitivas, se antepondrá la que no implique la restricción de la libertad. Ello no es lo que ocurre en este evento, en el que si se fijó una pena principal aflictiva de la libertad de locomoción, no fue porque el juez caprichosamente quiso hacerlo, sino porque en acatamiento a lo que ordena el principio de legalidad, así procedió… Ahora, a la imposición de las penas que legalmente correspondan, no se opone el hecho de que en su ejecución la autoridad competente interprete la legislación respectiva en concordancia con las normas del bloque de constitucionalidad y, en particular, con los tratados internacionales de derechos humanos, pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional (Sentencia T-365 de 2008): “Interpretando la normatividad nacional e internacional en relación con el fin de la pena y la función resocializadora y preventiva de la misma, la jurisprudencia estableció el alcance de la competencia del INPEC como la entidad encargada de hacer cumplir las medidas de privación de la libertad: Desde esta perspectiva, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario está obligada a efectuar una interpretación de las normas aplicables acorde con los tratados internacionales de derechos humanos y con los principios de favorabilidad, buena fe y primacía de lo sustancial sobre lo formal, razón por la cual no le es posible exigir requisitos irrazonables o desproporcionados o imponer barreras de acceso a los beneficios que otorga la ley a las personas privadas de la libertad que no tienen asidero en las normas aplicables (…)”. 3.

Definido en este asunto que su conocimiento concernía a la jurisdicción ordinaria y que, por tanto, lo falló el juez natural con observación del debido proceso y las consecuencias jurídicas legalmente previstas, todo lo referido al cumplimiento de la pena compete a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y al INPEC, ante las cuales pueden acudir las autoridades indígenas con el fin de solicitar, en razón de su particular visión frente a la pena y su finalidad, la fijación de “mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural” (Sentencia T-097 de 2012).

Por lo mismo mal puede seguir alegando la demandante la infracción al debido proceso, el desconocimiento del derecho de la etnia y del principio del juez natural bajo el supuesto de la infracción al referido instrumento internacional, olvidando que de conformidad con el axioma de legalidad de las penas éstas son las que consagra la ley y se imponen por el juez competente.

Es que, determinada la competencia en la jurisdicción ordinaria, al procesado le resultan aplicables en su integridad las normas y procedimientos previstos en el ordenamiento mayoritario. Que se trate de un indígena, sin que pueda desconocerse dicha condición de la cual se desprende un tratamiento jurídico cultural acorde a esa calidad, no lo sustrae de la normatividad general.

“ Al margen de una pauta normativa específica emanada del legislador, dijo la Corte Constitucional en el precedente citado, tratándose del régimen ordinario, no puede el juez o la administración, tomar en consideración la condición étnica de un justiciable con miras a otorgar un tratamiento diferente del indicado en el estatuto legal general.

Hacerlo comportaría quebrantar el principio de igualdad ante la ley (C.P. art. 13). Justamente, la remisión de una persona a la jurisdicción indígena, es la única circunstancia que en el marco de la Constitución, permite que en términos sustantivos, procesales y de ejecución de la pena, un individuo no pueda ser cobijado por las normas legales ordinarias en esas mismas materias.

En otras palabras, si el imputado o condenado indígena, objetivamente se encuentra sujeto a la jurisdicción ordinaria, en ésta no puede reclamar aparte de la consideración jurídico-cultural señalada, un tratamiento que desborde la legalidad ordinaria”. 4. En conclusión, precisado que el enjuiciamiento competía adelantarlo a la justicia ordinaria, al acusado, en consecuencia, le eran aplicables en su integridad las normas y procedimientos propios previstos en las leyes penales sustantivas y procesales, por manera que al Tribunal le correspondía imperativamente respetar el principio de legalidad en la imposición de las sanciones finalmente irrogadas.

Por lo mismo, el instrumento internacional aducido por la defensa en procura de que al procesado se le supla la pena de prisión, por una no privativa de libertad, carece de los efectos jurídicos que le atribuye, sencillamente porque no se trata de una norma positiva que ampliando el contexto legal, establezca una especie de dispensa a favor de los indígenas condenados por la justicia ordinaria.

Lo contrario significaría una evidente infracción de postulados constitucionales como la igualdad. Distinto es que, como lo ha reconocido la Sala, en la ejecución de las sanciones, se tengan en cuenta esos factores derivados de la condición étnica, lo cual compete, como ya se indicó, a las autoridades encargadas de velar por su ejecución. En consecuencia, como en las anteriores condiciones, tampoco el segundo reproche puede prosperar, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA SALVÓ VOTO GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 30