República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 44288 Luis Alfonso Vega Rodríguez y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente SP3339-2016 Radicación N° 44288. Aprobado acta No. 80. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). V I S T O S Se decide el recurso extraordinario de casación promovido por el defensor del cabo segundo JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA y de los soldados profesionales LUIS ALBERTO PINO VARGAS y LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 25 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual condenó a dichos procesados como autores del delito de Favorecimiento.

A N T E C E D E N T E S I. Fácticos El 9 de abril de 2005, a eso de las 7:30 a.m., miembros de la tropa de Contraguerrilla Córdoba 3, al transitar entre los puentes del Rio Nechí y de la quebrada media luna en el sector La Trinidad del municipio de Yarumal (Antioquia), ocasionaron la muerte de John Jairo Vergara Márquez con proyectiles de arma de fuego.

Con posterioridad, los militares informaron ante las autoridades competentes que esa muerte ocurrió en el contexto de un enfrentamiento armado y que la víctima era un guerrillero. Entre los integrantes de la tropa se encontraban el subteniente César Augusto Combita Eslava, el cabo segundo JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA y los soldados profesionales LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ, LUIS ALBERTO PINO VARGAS y Andrés Felipe Sarrázola.

II. Procesales El 10 de abril de 2005, el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar ordenó la apertura de una indagación preliminar por el delito de Homicidio, durante la cual rindieron declaración jurada, entre otros, JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA (cabo segundo), LUIS ALBERTO PINO VARGAS y LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ (soldados profesionales).

Luego, el 9 de agosto de ese mismo año dio inicio a la investigación formal en contra del subteniente César Augusto Combita Eslava, del cabo segundo JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA y de los soldados profesionales Andrés Felipe Sarrázola, LUIS ALBERTO PINO VARGAS y LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ. El 9 y el 21 de septiembre de 2015, rindieron indagatoria JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA y LUIS ALBERTO PINO VARGAS, respectivamente, por el delito de Homicidio.

El 17 de septiembre de 2007, el Juzgado 8º de Brigadas envió el asunto por competencia a la Fiscalía 16 Seccional de Yarumal (Antioquia), la que, a su vez, procedió a remitirla a la Fiscalía 46 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Esta última asumió el conocimiento del sumario el 14 de mayo de 2009.

El 5 de octubre de 2010 amplió indagatoria JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA y allí se le imputó el delito de Homicidio en persona protegida en la condición de coautor material. Igual imputación se hizo a LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ el día 7 de ese mismo mes cuando rindió su versión injurada. El 5 de agosto de 2011, la Fiscalía 46 Especializada UNDH-DIH resolvió la situación jurídica de los procesados LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ, JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, LUIS ALBERTO PINO VARGAS, César Augusto Combita Eslava y Andrés Felipe Sarrázola, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presuntos coautores del delito de Homicidio en persona protegida.

El 10 de agosto de 2012, la Fiscalía calificó el mérito del sumario dictando resolución de acusación en contra de todos los procesados por el delito que les venía imputado. Contra esa providencia, el defensor interpuso recurso de apelación; sin embargo, el 7 de septiembre del mismo año fue declarado desierto. El Juzgado Penal del Circuito de Yarumal (Antioquia) asumió el conocimiento del proceso realizando las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento el 29 de mayo y el 10 de julio de 2013, respectivamente.

Ese mismo año, el 13 de octubre, profirió sentencia mediante la cual (i) condenó a Andrés Felipe Sarrázola y César Augusto Combita Eslava por el delito de Homicidio en persona protegida, y (ii) absolvió a LUIS ALBERTO PINO VARGAS, LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ y JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA. Adicionalmente, se ordenó compulsar copias para que se investigara una eventual conducta de Falso testimonio cometida por los tres últimos.

Uno de los defensores y el delegado de la Fiscalía interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia, ante lo cual el Tribunal Superior de Antioquia – Sala Penal de Descongestión- resolvió el 25 de marzo de 2014 (i) confirmar la condena proferida por Homicidio en persona protegida y (ii) revocar la absolución para, en su lugar, sancionar a LUIS ALBERTO PINO VARGAS, LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ y JORGE EDILIO DUARTE BAUSTISTA como coautores del delito de Favorecimiento a las penas de prisión y de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas (accesoria) por un término de 54 meses.

El defensor de los condenados en segunda instancia promovió el recurso extraordinario de casación, el cual sustentó presentando la respectiva demanda el 6 de junio de 2014. Esta última fue admitida mediante auto del 11 de agosto de 2014 y la Procuraduría Tercera delegada para la Casación Penal rindió el respectivo concepto el 17 de noviembre de 2015.

E L R E C U R S O I. Demanda de casación Luego de identificar la sentencia impugnada, los hechos juzgados y la actuación procesal relevante, invoca la causal de “nulidad de la sentencia por violación al debido proceso y al derecho de defensa”. En cuanto a la aludida violación al debido proceso, luego de trascribir parcialmente el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, asegura el recurrente que el Tribunal debió compulsar copias para que se investigara a sus defendidos por el delito de Favorecimiento y no sorprenderlos con una condena sin haberse cumplido previamente el trámite de la variación de la calificación jurídica deprecado por la Fiscalía, así mismo que debió exigir al “…, a quo se pronunciara de fondo respecto del delito de FAVORECIMIENTO en contra de los citados militares, sin abrogarse funciones…”.

Tal situación, igualmente, habría vulnerado los derechos fundamentales de los acusados, especialmente el de defensa. En punto a la trascendencia del cargo, denuncia que la segunda instancia extralimitó su competencia funcional porque no podía pronunciarse sobre una cuestión que no fue debatida en juicio –responsabilidad por el delito de Favorecimiento -, menos aun cuando se omitió la petición de reemplazar la denominación típica que elevara la Fiscalía en audiencia pública.

En ese orden, por considerar violados los artículos 8 y 404 de la Ley 600 de 2000 y 6 de la Ley 906 de 2004, solicita la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal a fin de que se restablezca la inicial. II. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal rindió concepto sobre la demanda presentada por el defensor, el cual inició con un recuento de los hechos juzgados, de la actuación procesal y de los argumentos que desarrollan el cargo formulado.

Así mismo, expuso unas “precisiones preliminares” en torno a las garantías de un debido proceso y de la defensa, especialmente en lo que respecta a la posibilidad de variar la calificación jurídica respetando la congruencia, para luego referirse a la sustentación del recurso y, finalmente, solicitar que no se case la sentencia objeto de ataque.

Una vez rememoró lo ocurrido en la audiencia pública de juzgamiento a partir del momento en que la Fiscalía solicitó la variación de la calificación jurídica, advierte que el trámite regulado en el artículo 404 del C.P.P./2004 tiene lugar siempre que la modificación agrave la situación del acusado, mientras que si la nueva tipificación es de igual o menor punibilidad que la inicial, como ocurrió en el asunto particular, el juzgador se encuentra facultado para dictar sentencia por aquélla si se respeta la congruencia fáctica.

En relación a ésta última, luego de presentar una sinopsis de los hechos que fundaron la resolución de acusación y la sentencia -de segunda instancia-, concluye que son consonantes, por lo que ningún obstáculo legal existía para condenar a los procesados como coautores de Favorecimiento por encubrimiento. Por lo anterior, considera que el Tribunal no desbordó el marco fáctico de la acusación, no invadió el rol de la Fiscalía y condenó por una calificación jurídica más benigna a los intereses de los procesados; en razón de lo cual y luego de invocar algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre los eventos en que procede la nulidad por variación de la denominación típica de los hechos, solicita denegar las pretensiones del demandante.

C O N S I D E R A C I O N E S I. La Corte determinará la legalidad de la sentencia de segunda instancia que resolvió condenar a los militares JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, LUIS ALBERTO PINO VARGAS y LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ por el delito de Favorecimiento, muy a pesar que habían sido acusados por el de Homicidio en persona protegida y que en la audiencia pública de juzgamiento se pretermitió el trámite de variación de la calificación jurídica.

En torno a ese problema, el demandante aduce que se violó el debido proceso regulado por el artículo 404 del C.P.P./2000 y que se condenó por un hecho no debatido en juicio extralimitándose así la competencia de la segunda instancia; por su parte, la delegada del Ministerio Público defiende la validez de la sentencia considerando que la conducta punible encubridora es más benigna que la definida en la resolución acusatoria y que se respetó el núcleo fáctico de la imputación. Como se puede observar, aunque el recurrente invocó como fundamento de su pretensión de casación de la sentencia, la genérica causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 207 del C.P.P./2000, lo cierto es que el supuesto de hecho denunciado se acomoda a la especial de incongruencia descrita en el numeral 2 de esa misma norma, por lo que el examen de legalidad que se emprende se hará conforme a los parámetros de esta causal.

Ahora bien, no ha de olvidarse que aquél cuestiona no solo el resultado de una sentencia incongruente en lo fáctico y en lo jurídico, sino también la irregularidad de los medios procesales que lo habrían permitido: la falta de aplicación del artículo 404 procesal y la extralimitación de la competencia de segunda instancia. En las circunstancias anotadas, el interés del recurrente deriva de la eventual indefensión en que habrían sido condenados los militares, pero también de las supuestas vulneraciones al debido proceso que condujeron a dicho estado.

Así las cosas, no sobra advertir que el presente caso es diferente al que fue analizado en la sentencia SP16227-2015, nov. 25, rad. 42510, pues en ésta se declaró la ausencia de interés del demandante para reclamar por un vicio de incongruencia debido a que el mismo se produjo por la interpretación errónea de una norma sustantiva que terminó por favorecer a los allá acusados en tanto resultaron condenados por un delito de menor gravedad al que correspondía, por lo que, se concluyó, ningún daño existía que los legitimara menos aun cuando la prosperidad del recurso implicaba el restablecimiento de la legalidad a costa de una reforma en perjuicio de la defensa.

II. Recuérdese que la congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque asegura que una misma persona (dimensión subjetiva) sólo pueda ser condenada por hechos (dimensión fáctica) y por delitos (dimensión jurídica) respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Además, la imperativa correlación entre la decisión intermedia de acusar y la definitiva de condenar dota al proceso de una estructura lógica en la medida en que impone la definición de un eje conceptual alrededor del cual girará el debate, por lo que es, también, un componente fundamental del debido proceso.

Es decir, la congruencia implica la delimitación del objeto inmutable del juicio que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal, mientras que la calificación típica que de los mismos se hace en la resolución de acusación es «provisional» según lo dispone expresamente el artículo 398, numeral 3, del C.P.P./2000, por lo que ésta sí es susceptible de cambio o mutación durante el juicio.

Esa posibilidad de introducir variaciones a la imputación jurídica contenida en la acusación puede concretarse a través de dos mecanismos: uno, el procedimiento contemplado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que permite hacerlo una vez concluida la práctica de las pruebas en la audiencia pública de juzgamiento a iniciativa del fiscal o del juez, y, dos, mediante la facultad de este último para degradar en la sentencia la entidad jurídica de los hechos materia de acusación. En relación a estas formas de modificar la calificación típica de las conductas imputadas, desde los albores de la vigencia de la precitada Ley 600 esta Corporación sentó algunas reglas fundamentales, de las cuales se citan las pertinentes al caso bajo examen: (i) Que el trámite previsto en el prementado artículo 404 sólo es imperativo para aquéllos eventos en que se pretende mutar la imputación jurídica contenida en la acusación por una más gravosa, (ii) Que el juez puede degradar la responsabilidad en la sentencia, es decir, puede condenar por un delito de inferior gravedad al del pliego de cargos o reconocer una específica circunstancia de atenuación punitiva, (iii) Que siempre debe respetarse la «intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica», lo cual implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.

Y, (iv) Que « La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado». Ello, por cuanto: En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.

III. Frente a los específicos argumentos de la demanda que se analiza, debe precisarse que la aplicación del artículo 404 del C.P.P./2000 resultaba improcedente porque, como bien lo advirtió el delegado de la Fiscalía en sus alegaciones finales, la variación de la denominación típica que en ese momento propuso al juez para que analizara en la sentencia –de Homicidio en persona protegida a Favorecimiento - representaba un aminoramiento de la responsabilidad de los acusados, no sólo desde el punto de vista punitivo sino teniendo en cuenta la jerarquía de los bienes jurídicos involucrados.

De igual modo, es infundada la censura a la competencia del Tribunal porque éste se limitó a desatar el objeto de la impugnación del titular de la acción penal, que no era otro que la controversia de la absolución inicial y la petición de condena por Favorecimiento, por lo que respetó el ámbito material de decisión del superior fijado por el artículo 204 ibídem.

IV. Siendo así, a continuación se expondrán los contornos fácticos de la resolución de acusación y de la sentencia, con el objeto de cotejarlos y así establecer si entre tales extremos puede predicarse una relación de consonancia o, por el contrario, de incongruencia. Si lo primero, el juicio de legalidad propio de la casación será positivo porque el juzgador, en primera o en segunda instancia, estaba facultado para condenar por una especie delictiva menos grave sin necesidad del trámite previo del artículo 404 del C.P.P./2000.

Y si, por el contrario, el resultado del ejercicio de confrontación fuese una disonancia sobre el núcleo fáctico esencial, habrá de declararse la ilegalidad del fallo condenatorio porque estaría fundado en hechos respecto de los cuales los procesados no pudieron defenderse. Antes de procederse en el sentido anotado, se advierte que los supuestos fácticos que se transliterarán se extraen de del contenido integral de cada una de las providencias involucradas porque los que se narraron en el acápite formalmente destinado a ese efecto, tanto en la que calificó el mérito del sumario como en la que decidió el proceso en segunda instancia, se refieren no a los hechos que se declararon probados en cada uno de esos momentos procesales, como debía ser, y ni siquiera a los resultaban pertinentes a las calificaciones jurídicas correspondientes, sino a la noticia criminal que confeccionó uno de los procesados, según la cual los militares juzgados habrían ocasionado la muerte de una persona en estricto cumplimiento de un deber legal o en ejercicio de una legítima defensa.

Esa versión, no obstante se declaró falsa desde la acusación, se mantuvo como recuento histórico en la estructura formal de las decisiones centrales del proceso. 1. En la resolución que acusó a los procesados como coautores del delito de Homicidio en persona protegida, se advierten los siguientes hechos jurídicamente relevantes: … la muerte del señor JOHN JAIRO VERGARA MARQUEZ, ocurrida el 9 de abril de 2005 jamás fue producto de un combate o enfrentamiento armado entre este ciudadano y los miembros del ejército nacional aquí sindicados.

Igualmente se ha corroborado ampliamente que el precitado señor no era miembro de ninguna organización al margen de la ley y menos de la guerrilla, por el contrario era un campesino dedicado a sus labores agrícolas, conocido en la región como un hombre de bien, ajeno a actividades ilícitas a quien se le dio muerte por el grupo de procesados, sin que existiera la más mínima justificación legal para haber procedido de tal manera y como si ello fuera poco es presentado falsamente como un miembro de la guerrilla indicándose que procedió a atacar a los militares circunstancia por la cual éstos al reaccionar le dan de baja.

(…). No obstante que con todo lo anterior, queda determinado que los hechos perpetrados por parte de quienes acá son sindicados configuran la conducta punible de Homicidio en Persona Protegida, por cuanto la víctima del mismo era integrante de la población civil, campesino dedicado a las labores del agro y ampliamente conocido como un ciudadano de bien en todo el sentido de la palabra, inicialmente y de manera por demás mal intencionada, se pretendió dar a entender que el mismo era integrante de la guerrilla, … (…).

Nótese entonces que en principio a toda costa se buscó hacer creer de manera desleal, que el ahora occiso hacía parte de la guerrilla, que llevaba consigo un arma de fuego con la que ataca a la tropa y que por ese motivo estos repelieron la agresión causándole la muerte en defensa de sus vidas, aspectos estos que vuelve y se recalca nunca tuvieron lugar, pudiéndose afirmar que en este evento lo que hubo fue una mal llamada ejecución extrajudicial que desde luego merece todo el reproche… (…).

Todos los acá sindicados actuaron en calidad de coautores, pues siendo conscientes que el señor JHON JAIRO VERGARA MARQUEZ, no era miembro de la guerrilla, que jamás entró en combate con la tropa, que no portaba el arma de fuego que los militares dicen tenía y utilizó, procedieron a prestar su concurso para que al quitarle la vida se pudiera considerar todo lo contrario y con posterioridad al hecho, al rendir sus descargos armaron la coartada que creyeron tendría credibilidad, pero afortunadamente las pruebas recopiladas desvirtuaron todo ese andamiaje de mentiras.

(…). En el caso de estudio desde luego que la muerte del señor VERGARA MARQUEZ por parte del grupo de militares acá sindicados, lo fue como consecuencia del conflicto armado que vive nuestra nación, pues los militares debido a ese conflicto y siendo su intención presentar a ese occiso como dado de baja en combate tuvieron la osadía de proceder a ello, indicando falsamente que este los había atacado con armas de fuego y que debido a ello, al repeler el ataque le dieron muerte, precisamente por ser miembro de la guerrilla cuando eran todos plenamente conscientes de que tal situación no era así, pues incluso varios militares sostuvieron que el aludido señor era conocido como agricultor y que incluso habían laborado en fincas de su progenitor, lo que desde luego nos permite afirmar que no era miembro de la subversión ni que tampoco procediera a entrar en combate con un arma de fuego corta enfrentándose a soldados con alta experiencia y debidamente dotados de poderoso armamento, que cosa tan absurda haberse pretendido por parte de los sindicados desde un principio pretender hacer creer algo que resulta ilógico y carente de toda veracidad. 2.

Por su parte, en la sentencia de segunda instancia que condenó a JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO PINO VARGAS como coautores de Favorecimiento, el Tribunal declaró probados los siguientes hechos: Los demás compañeros militares LUIS ALFONSO VEGA RODRIGUEZ, JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, y LUIS ALBERTO PINO VARGAS, si bien no tuvieron participación directa en el homicidio, si supieron desde principio lo acaecido irregularmente y decidieron patrocinar a capa y espada una falsedad fáctica, en amparo de una impunidad jurídica.

(…). Es evidente que en este caso no existió concierto previo, requisito de la esencia del postulado del favorecimiento, peor si la contribución o ayuda de que CESAR AUGUSTO COMBITA ESLAVA, LUIS ALFONSO VEGA RODRIGUEZ, JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, y LUIS ALBERTO PINO VARGAS para eludir la acción de la autoridad y a entorpecer la investigación correspondiente.

(…). Se itera, que en este agotamiento criminal a diferencia de la participación criminal no medió promesa o concierto anterior o previo de ayuda entre LUIS ALFONSO VEGA RODRIGUEZ, JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, y LUIS ALBERTO PINO VARGAS, con el ejecutor del crimen ANDRES FELIPE SARRAZONLA. Su contribución de faltar a la verdad y encubrir fue posterior al latrocinio.

(…). De otro lado de las circunstancias, del análisis de las pruebas practicadas en juzgamiento se puede señalar que LUIS ALFONSO VEGA RODRIGUEZ, JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, y LUIS ALBERTO PINO VARGAS como miembros de la cuadrilla militar, sabían del simulacro enmascarado armado construido por el señor CESAR AUGUSTO COMBITA ESLAVA, y acolitado este mismo falso procedimiento de combate por LUIS ALFONSO VEGA RODRIGUEZ, JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, y LUIS ALBERTO PINO VARGAS para justificar la muerte que su soldado ANDRES FELIPE SARRAZOLA había propinado a JHON JAIRO VERGARA MARQUEZ.

La comparación entre los presupuestos fácticos de la acusación y de la condena, permite concluir que el objeto del juicio en uno y otro momento se contrajo a determinar la participación de los militares procesados en la muerte violenta de John Jairo Vergara Márquez ocurrida el 9 de abril de 2005 en el sector la Trinidad del Municipio de Yarumal (Antioquia), deceso que fue presentado por aquéllos como el producto del enfrentamiento armado con un guerrillero.

Así, por lo menos en términos generales, sin duda alguna puede sostenerse que en los hitos del proceso se sostuvo el mismo fundamento fáctico; sin embargo, también es innegable que pueden observarse algunas variaciones en los recuentos históricos, por lo que debe determinarse si éstas fueron esenciales o meramente accidentales al hecho nuclear.

Esas diferencias fueron: (i) Que el acusador estimó que el acuerdo criminal de los militares JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO PINO VARGAS con sus compañeros de tropa César Augusto Combita Eslava y Andrés Felipe Sarrazola, fue previo o, por lo menos, concomitante al homicidio, mientras que para el Tribunal fue posterior.

(ii) Que el acusador consideró que el aporte objetivo de los coautores fue no solo el de matar a John Jairo Vergara Márquez, sino el de hacerlo pasar como un guerrillero armado que provocó la reacción violenta de la tropa militar. Por su parte, el Tribunal concluyó que JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO PINO VARGAS sólo realizaron la última de tales conductas teniendo en cuenta que el conocimiento del homicidio fue posterior a su ocurrencia. Con relativa facilidad puede observarse que el núcleo fáctico planteado en la acusación se mantuvo incólume en sus rasgos esenciales, pues en el juicio se debatió siempre lo referente a los comportamientos jurídico-penalmente relevantes desplegados por los procesados antes, durante y después de la muerte violenta de John Jairo Vergara Márquez.

Al final del juicio, se determinó que el subteniente César Augusto Combita Eslava y el soldado Andrés Felipe Sarrázola fueron los responsables del homicidio, mientras que JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO PINO VARGAS se incorporaron al acuerdo criminal luego de consumado el delito y con el propósito exclusivo de encubrirlo mediante la construcción de la escena artificial de un combate que produjo el deceso de un delincuente, lo cual efectivamente hicieron.

Así, las variaciones fácticas introducidas en la sentencia condenatoria fueron meramente accidentales, pues consistieron en precisar respecto de los 3 últimos acusados: (i) Que el dolo no consistió en cometer un homicidio y luego encubrirlo sino sólo en esto último, (ii) Que se unieron al acuerdo criminal después de producida la muerte y no desde antes, y (iii) Que sus contribuciones objetivas se limitaron a una de las dos que imputó la Fiscalía (presentar el homicidio como la muerte en combate de un guerrillero).

V. Ahora bien, no sobra precisar que la determinación de la congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia debe hacerse, básicamente, a partir del cotejo de los específicos hechos estimados relevantes en cada uno de tales hitos procesales. De esa manera, aunque criterios como la homogeneidad de los bienes jurídicos protegidos con cada una de las calificaciones típicas asignadas o la similitud abstracta de los verbos rectores utilizados en las descripciones legales involucradas, pueden contribuir al análisis, resultan insuficientes porque, se reitera, lo fundamental es establecer si se condenó a una persona por sucesos respecto de los cuales tuvo oportunidad de defensa.

En el caso bajo examen, como ya se anotó, a los sindicados se les imputó en la resolución de acusación tanto la muerte violenta de John Jairo Vergara Márquez como la contribución que prestaron para eludir la acción de la autoridad en la persecución de ese delito, acontecimientos éstos que fueron calificados, exclusivamente, como Homicidio en persona protegida.

Cabe advertir que la última de tales conductas no podía generar una adecuación típica autónoma por la sencilla razón de que el encubrimiento del propio delito o el “autoencubrimiento” no es punible o, visto de otra forma, su castigo queda integrado al del comportamiento ilícito ocultado, es un acto copenado. Además, no debe olvidarse que a pesar del carácter autónomo del tipo de Favorecimiento, lo cierto es que guarda una estrecha relación con el delito encubierto, pues la ocurrencia de éste constituye uno de sus elementos estructurales.

Ahora bien, se recordará que en la sentencia –de segunda instancia- se determinó que JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO PINO VARGAS no participaron en el delito de Homicidio en persona protegida que se les atribuyó en el llamamiento a juicio, pero sí en su encubrimiento. En tales condiciones, la última conducta, siempre presente en la imputación, adquirió autonomía típica y podía fundar la condena por el delito de Favorecimiento.

Luego, entonces, a pesar de la disimilitud de los bienes jurídicos protegidos por cada una de esas conductas punibles –de una parte, el Derecho Internacional Humanitario y, de otra, la Administración de Justicia-, la imputación concurrente de acciones encubridoras habilita su punición autónoma siempre que se desvirtúe la inicial atribución del delito encubierto, como aquí ocurrió. VI.

Entonces, si los presupuestos fácticos de la sentencia condenatoria estaban incluidos en la resolución de acusación como hechos jurídicamente relevantes, lo cierto es que durante la etapa de juicio se garantizó a los procesados la efectiva oportunidad de su controversia. Es más, en la audiencia pública de juzgamiento, tanto en el interrogatorio inicial como en las alegaciones finales, los sindicados se defendieron del hecho nuclear constitutivo del delito de Favorecimiento, cual fue el de presentar el homicidio del ciudadano John Jairo Vergara Márquez como un suceso plenamente justificado.

Por si lo anterior fuera poco, en las diligencias de indagatoria y, luego, en la definición de la situación jurídica, la Fiscalía dio a conocer a los destinatarios de la imputación fáctica que ésta incluía tanto las actuaciones configurativas del delito contra el D.I.H. como de su encubrimiento. Véase: En las indagatorias rendidas por JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA y por LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ el 5 y el 7 de octubre de 2010, respectivamente, la imputación de Homicidio en persona protegida se fundó en los siguientes hechos: …, la imputación es en calidad de Coautor Material, por los hechos ocurridos el 09 de abril de 2005, en el sector conocido como EL CEDRO en la parte alta de la Quebrada Media Luna, del municipio de Yarumal, Antioquia cuando fue reportado el señor JHON JAIRO VERGARA MARQUEZ, como miembro del Frente 36 de las FARC dado de baja en combate en desarrollo de la misión táctica “Fabuloso” por la Compañía Córdoba 3 del Batallón de Infantería No 10 “Atanasio Girardot”.

De igual manera, en la resolución que dispuso imponer medida de aseguramiento a los procesados como presuntos coautores del delito de Homicidio en persona protegida, se afirmó: De acuerdo al acervo probatorio recopilado se puede afirmar, que los hechos encajan en un Homicidio en Persona Protegida, ya que el sujeto pasivo de la conducta es integrante de la población civil.

Pero pese a ello se ha pretendido dar a entender todo lo contrario, esto es que el señor VERGARA MARQUEZ era miembro de la guerrilla,… Todos los sindicados en sus diferentes versiones, a pesar de ser conocedores que el deceso JOHN JAIRO VERGARA MARQUEZ no tiene nada que ver con vinculación del mismo con el grupo ilegal FARC, quisieron legalizar la muerte del mismo por medio de los documentos suscritos por el Comandante de la Operación, como si hubiese ocurrido en combate contra las FARC y asegurando a toda costa que el occiso era integrante del Frente 36.

De esa manera, es claro que los sindicados conocieron desde su vinculación al proceso que los hechos por los cuales se les investigaba se referían a haber ocasionado la muerte de John Jairo Vergara Márquez y luego encubrirla. Esa imputación fáctica fue ratificada en la resolución de acusación siendo efectivamente controvertida por aquéllos en el juicio no sólo mediante el ejercicio de la defensa técnica sino, inclusive, de la material.

Por todo ello, forzoso es concluir que JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA, LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO PINO VARGAS fueron condenados por hechos suficientemente conocidos y controvertidos por ellos, lo cual descarta la denunciada indefensión. VII. Así las cosas, la decisión del Tribunal Superior de Antioquia consistente en condenar al cabo segundo JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA y a los soldados profesionales LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO PINO VARGAS por un delito evidentemente menos grave que el de Homicidio en persona protegida por el cual se les acusó; sin discusión alguna, es legal aun cuando no se haya dado surtido el trámite de variación de la calificación jurídica provisional, menos aun cuando, contrario a lo asegurado por el recurrente, el delegado de la Fiscalía jamás promovió su agotamiento limitándose a solicitar en sus alegaciones, como correspondía, la condena por Favorecimiento.

En consecuencia, no se casará la sentencia tal y como lo solicitó la delegada del Ministerio Público. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, R E S U E L V E No casar la sentencia condenatoria proferida en contra del cabo segundo JORGE EDILIO DUARTE BAUTISTA y de los soldados profesionales LUIS ALFONSO VEGA RODRÍGUEZ y LUIS ALBERTO PINO VARGAS por el delito de Favorecimiento.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 156-198 del C.O. No 3 � Folio 210 ibídem � Folios 268-284 ibídem � Folios 321 y ss, ibídem � Transcribe un extenso apartado del auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457. � Auto del 31 de agosto de 2011, rad. 36928, y sentencia del 25 de junio de 2008, rad. 29557. � La calificación típica adecuada era la de Secuestro agravado y Secuestro simple agravado, tal y como se estableció en la resolución de acusación, mientras que el juez de segunda instancia decidió condenarlos por el delito de Privación ilegal de la libertad en concurso homogéneo. � Obsérvese que un requisito sustancial de la resolución de acusación es la demostración de la “ocurrencia del hecho”, de allí que uno de sus contenidos necesarios sea “La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen” (Arts. 397 y 398-1 del C.P.P./2000). � Sentencias del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587. � Según el artículo 135 del Código Penal, las sanciones para el Homicidio en Persona Protegida son: prisión de 30 a 40 años, multa de 2.000 a 5.000 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 15 a 20 años.

Mientras que, según el artículo 446 ibídem, el Favorecimiento de un homicidio acarrea una pena de 4 a 12 años de prisión. � La prohibición del Homicidio en Persona Protegida busca proteger el Derecho Internacional Humanitario, mientras que el Favorecimiento la eficaz y recta impartición de justicia. � Art. 204: “En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. (…)”. � Informe del 9 de abril de 2005 suscrito por ST CÉSAR AUGUSTO COMBITA ESLAVA. � Folio 171 del Cuaderno Original No 3 � Folio 176 ibídem � Folio 177 ibídem � Folio 178 ibídem � Folio 196 ibídem � Folio 346 ibídem (pág. 51) � Folio 346 ibídem (págs. 51-52) � Folio 347 ibídem (pág. 54) � Folio 351 ibídem (pág. 62) � Recuérdese que al inicio se manifestó que la Corte tiene definido que la variación de la calificación jurídica puede ocurrir sin atender al Título o al Capítulo del Código Penal, siempre que se respete el núcleo fáctico de la acusación. � DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel.

La problemática de la codelincuencia en el Código Penal Colombiano. Complicidad y acuerdo previo; el “interviniente” del artículo 30, párrafo final, p. 47 (revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/viewFile/1023/967). � Artículo 446 del Código Penal: “El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión…”. � Folios 279 y 290 del C.O. No 2 � Folios 49 y 50 del C.O. No 3 1 PAGE 24