51897 CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP3327-2020 Radicación # 51897 Acta 190 Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO, en contra la sentencia condenatoria proferida el 13 de septiembre de 2017 por el Tribunal Superior de Cali por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, mediante la cual se revocó la decisión absolutoria dictada el 28 de abril de 2016 por el Juzgado 22 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta misma ciudad.

HECHOS: El Tribunal Superior de Cali dio por probado que en las horas de la mañana del 10 de abril de 2011 CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO, de 53 años, accedió carnalmente a su ahijada de bautizo D.V.G., quien contaba con 8 años de edad, en un cuarto ubicado en el tercer piso de la torre de la iglesia María Madre del Salvador del barrio Nápoles de Cali-Valle, lugar al que la llevó luego de encontrarla sola en la parte de atrás de la iglesia, en donde había sido dejada por su abuela mientras ella reclamaba un mercado cerca del altar.

Antes de ese día, según indicó la menor, en el mismo sitio el sentenciado la había hecho objeto de otros actos abusivos durante los cuales le introdujo sus dedos en la vagina.

ANTECEDENTES PROCESALES: Ante el Juzgado 2° Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, el 29 de mayo de 2012, la Fiscalía 132 CAIVAS formuló imputación en contra de CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO como presunto autor material del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que fueron aceptados por el imputado, a quien se le impuso medida de detención preventiva[footnoteRef:1] [1: Cuaderno del Juzgado, folio 8 ] El 27 de agosto de 2012, MARTÍNEZ LOZANO presentó escrito de retractación[footnoteRef:2], coadyuvado por su defensor de confianza, que reiteró verbalmente dos días después ante el Juzgado 22 Penal del Circuito con función de conocimiento, previo el inicio de la audiencia citada para la individualización de la pena y la sentencia, al manifestar que cuando fue imputado “ no se hallaba en sus 5 sentidos”.

El Juzgado aceptó la retracción, decisión que, al ser apelada por la Fiscalía, fue confirmada por el Tribunal Superior de Cali.[footnoteRef:3] [2: Cuaderno del Juzgado, folio 19.] [3: Cuaderno del Juzgado, folio 23 al 38.] Por lo anterior, el 20 de mayo de 2013 la Fiscalía lo acusó ante el despacho de conocimiento por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, acusación respecto de la cual el acusado se declaró inocente.[footnoteRef:4]La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 2 de julio de 2013[footnoteRef:5].

El juicio oral se realizó durante los días 5 de agosto de 2014[footnoteRef:6], 18 de febrero[footnoteRef:7], 25 de junio[footnoteRef:8] y 5 de octubre[footnoteRef:9] de 2015. Se profirió fallo absolutorio el 28 de abril de 2016.[footnoteRef:10] [4: Cuaderno del Juzgado, folio 50] [5: Cuaderno del Juzgado, folio56] [6: Cuaderno del Juzgado folios 69,83] [7: Cuaderno del Juzgado 83] [8: Cuaderno del Juzgado 101] [9: Cuaderno del Juzgado 104] [10: Cuaderno del Juzgado, folios 108 a 124] Apelada la decisión por la Fiscalía, el 13 de septiembre de 2017 el Tribunal la revocó y en su reemplazo dictó sentencia condenatoria en contra de CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole pena de prisión de 204 meses e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

No le concedió subrogados penales y ordenó su captura.[footnoteRef:11] [11: Cuaderno del Juzgado, folios 139 a 149.] Contra esta decisión, el apoderado de MARTÍNEZ LOZANO interpuso recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto del 1° de agosto de 2019.[footnoteRef:12] [12: Cuaderno de la Corte, folio 4.] LA DEMANDA: Consta de dos cargos.

Ambos, fundamentados en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley derivada del desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Cargo Primero. Acusó la sentencia por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión por cuanto, según dijo, el Tribunal omitió valorar los testimonios practicados en el juicio oral solicitados por la defensa, fundando la sentencia en los testimonios de la víctima, la abuela de la menor, el sicólogo del Centro de Atención Integral de Víctimas de Abuso Sexual (CAIVAS) de la Fiscalía y en el dictamen sicológico del Instituto de Medicina Legal.

Con este proceder, indicó el libelista, el Tribunal vulneró los artículos 380 y 381 de la Ley 906 de 2004 que imponen la obligación de valorar los medios probatorios y evidencia física en su conjunto, como también el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado para proferir sentencia condenatoria en su contra.

Para el libelista, pese a que D.V.G. incurre en múltiples contradicciones, el Tribunal valoró su testimonio como claro, enfático, reiterativo, natural y espontáneo, aceptando que el 10 de abril de 2011, ella fue con su abuela Deyanira Varela Castillo a la iglesia en donde ésta reclamaría un mercado, por lo que mientras su abuela se dirigió al altar, la dejó sentada en una banca de la parte de atrás del recinto religioso, lugar a donde llegó su padrino de bautismo CARLOS MARTÍNEZ, quien la subió al tercer piso de la torre, la ubicó sobre una mesa, le besó la boca, le bajó los pantalones y “me introduzo (sic) su pipí y el botaba una cosa y él se limpiaba y él me limpiaba”[footnoteRef:13] Situación que también, según la misma menor, había ocurrido en una ocasión anterior pero de la cual no había informado a su abuela, en razón a que el sentenciado la había amenazado y a ella le daba miedo. [13: Cuaderno del Juzgado, folio 187] Además, señaló el demandante que, si bien para el a quo el testimonio de Deyanira Varela Castillo no permite acreditar la materialidad de los hechos, para el Ad quem corrobora lo manifestado por la víctima al relatar que fue con ésta a la iglesia del barrio Nápoles el 10 de abril de 2011 con el fin de reclamar un mercado y cuando llegó al sitio, observó que MARTÍNEZ LOZANO abría las puertas principales del recinto religioso.

Señaló que dejó a su nieta sentada en una de las bancas ubicadas cerca a la entrada y se dirigió hacia el altar en donde estuvo un buen rato, luego de lo cual volvió y observó que la menor no estaba y “ la niña bajó y me comentó que con engaños le había dado unas cosas y que la sentó sobre una mesa y que la besaba y le hacía muchas cosas”[footnoteRef:14] [14: Cuaderno del Juzgado, folio 185.] Respecto del testimonio del investigador de la Fiscalía Aníbal Valderrama Tovar y el concepto pericial de la sicóloga forense del Instituto de Medicina Legal Constanza Jiménez, indicó el libelista que el Tribunal los valoró como prueba directa cuando sólo se limitaron a señalar lo que D.V.G. les contó en las entrevistas, sin ni siquiera cuestionar que lo relatado por ella difiere del testimonio rendido en la cámara Gesell durante el juicio.

El Tribunal, agregó, omitió valorar la conclusión de la sicóloga forense relativa a que la víctima presentaba confusión al afirmar simultáneamente que sí hubo penetración, pero a la vez que sólo fue por encima de su vagina, confusión que, según explicaba la perito, se presentó en razón a que D.V.G. aún no tenía parámetro de comparación o referencia que le permitiera precisar lo qué pasó. Según dictaminó la profesional de la sicología: “de acuerdo a su etapa de desarrollo lo que se puede deducir de su relato es que solo se refiere a que a ella le fue aproximado el miembro viril a su área genital”[footnoteRef:15].

Afirmación que, en opinión del demandante, deja sin fundamento el delito por el cual fue acusado su defendido. [15: Cuaderno del Juzgado, folio 177.] Para el libelista, si el Tribunal no hubiera omitido valorar los testimonios de Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López, Ana Cecilia Vidal y Omar Eduardo Giraldo Martínez, habría llegado a la conclusión a la que arribó el a quo en el sentido de que los hechos narrados por D.V.G. y Deyanira Varela Castillo no tuvieron ocurrencia, como también que CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO fue objeto del ánimo vindicativo de ésta, ante la advertencia que él le hizo de no entregarle más mercados si seguía vendiéndolos.

Indicó el libelista, que Parra Díaz, Molina de López y Vidal corroboraron lo manifestado por MARTÍNEZ LOZANO, al confirmar: (i) que el 10 de abril de 2011, como todos los domingos, estuvieron en su compañía desde tempranas horas de la mañana hasta el mediodía, llevando a cabo inicialmente los preparativos para la misa de las 10 de la mañana, participando activamente durante la misma cerca del altar y, posteriormente, volviendo a dejar todo en orden hasta cerrar las puertas de la iglesia;

(ii) que en razón a la gran cantidad de personas que concurren a la misa dominical, el párroco mantiene cerradas y con llave las puertas que permiten el ingreso al segundo y tercer piso de la torre desde el día anterior, en donde se guardan objetos de valor de la parroquia y mercados para los pobres, conservando en su poder las llaves; (iii) que junto con el sentenciado, desde hace más de 10 años, son los encargados de recoger y organizar los mercados que la parroquia reparte entre las familias pobres, lapso de tiempo durante el cual no se han presentado quejas en su contra por parte de la comunidad y, finalmente, (iv) que MARTÍNEZ LOZANO les había informado sobre un problema que se había presentado con Deyanira Varela Castillo, a quien él le había hecho la observación de no vender los mercados que le regalaban, ante lo que ella lo insultó y amenazó con hacerle daño, situación que le aconsejaron pusiera en conocimiento del párroco pero él no lo hizo, aduciendo que no quería que le suspendieran la entrega de mercados.

De otra parte, afirmó el demandante que el trabajo fotográfico realizado para la defensa por el técnico Omar Eduardo Martínez, que también omitió valorar el Tribunal, demostró no sólo la presencia de una gran cantidad de personas en la misa dominical de la iglesia María Madre del Salvador, sino, además, como ya lo había confirmado el investigador de la Fiscalía, que los cuartos del segundo y tercer piso de la torre cuentan con puertas y permanecen cerradas durante el oficio religioso.

Respecto del dictamen forense del médico del instituto de Medicina Legal, llevado a cabo el 28 de abril de 2011 –en el que se concluyó que D.V.G. presentaba un himen semilunar integro y elástico, y un eritema en la vagina, no había tenido la menarquía y no presentaba desarrollo de sus caracteres sexuales secundarios—, indicó que el Tribunal lo valoró como cierto íntegramente a pesar de que en su aspecto fundamental es contrario a lo establecido en el Reglamento Técnico para el abordaje forense integral de la víctima en la investigación del delito sexual, adoptado por el Instituto en acatamiento a lo ordenado por el artículo 5° de la Ley 938 de 2004.

En el numeral 3.4.11.1, según dijo, claramente se determina que un himen elástico sólo se presenta en mujeres adultas o niñas púberes, dado que es una característica propia de la influencia hormonal que ocurre a partir de la menarquía “y en niñas que presentan desarrollo de sus caracteres sexuales secundarios, generalmente después de los 10 años”.[footnoteRef:16] [16: Cuaderno del Juzgado, folio 179.] Agregó, además, que si bien el médico forense que realizó la valoración no concurrió a la audiencia y en su reemplazo lo hizo su colega Luis Carlos Pérez Gutiérrez, éste fue claro en que un eritema también puede ser ocasionado por infección o falta de aseo y que “habiéndose practicado el examen médico legal sexológico a la menor DVGV el 28 de abril de 2011 el eritema encontrado en esta fecha, no tiene ninguna relación de causalidad con los hechos del 10 de abril de 2011”, aseveración que no fue tenida en cuenta por el Ad quem.[footnoteRef:17] [17: Cuaderno del Juzgado, folio 177.] Cargo Segundo. Señaló que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento y tergiversación de los testimonios de D.V.G, Deyanira Varela Castillo y el sicólogo Aníbal Valderrama del grupo CAIVAS de la Fiscalía e, igualmente, respecto del concepto pericial rendido por la sicóloga Constanza Jiménez del Instituto de Medicina Legal.

Al realizar una comparación entre varios apartes de los testimonios de D.V.G. y Deyanira Varela Castillo, con las entrevistas realizadas por el investigador de la Fiscalía y la sicóloga forense, el libelista indicó que el Tribunal cercenó y tergiversó que ellas habían ido a misa el domingo 10 de abril de 2011, al indicar que fueron a reclamar un mercado y a orar cuando, según ellas mismas, la entrega de estas ayudas solo se realizaba el miércoles primero de cada mes.

Destacó, igualmente, que las manifestaciones realizadas por D.V.G. y Deyanira Varela son contradictorias como se observa, entre otros aspectos, cuando la menor indicó que su padrino se encontraba cerrando las puertas de la iglesia y su abuela manifestó que las estaba abriendo. Así mismo, señaló que el relato rendido por D.V.G. en la cámara Gesell difiere en aspectos sustanciales con las afirmaciones que ella realizó durante las entrevistas, entre las que resalta: (i) que en el testimonio D.V.G. indicó que su padrino la haló hasta el tercer piso en donde la subió en una mesa, cuando al sicólogo Valderrama le afirmó que la sentó en sus piernas;

(ii) que en la entrevista con éste sicólogo le afirmó que luego de bajarle los pantalones le había introducido un dedo en su vagina y después le metió el “pene” y, durante el testimonio rendido dos años después, afirmó que fue el “coso” o el “pipi” porque, según dijo en esa ocasión, ella no sabe cómo se denominada el miembro viril porque en la escuela no le han enseñado y, finalmente, (iii) que en el testimonio dijo categóricamente que le había introducido el pene en su vagina y en la entrevista con la sicóloga forense, señaló dubitativamente que hubo penetración pero fue por encima de su vagina, esto es que no hubo penetración sino rozamiento de sus órganos genitales.

Concluyó que el testimonio de D.V.G. no es creíble y no es cierto que haya sido espontáneo, consistente, repetitivo y natural, ni mucho menos alejado de ánimo vindicativo, máxime cuando ella le indicó a la sicóloga forense que odiaba a su padrino y le apenaba ver sufrir a su tío y a su abuela por no tener plata para pagar el arriendo y, según dijo el libelista, como la menor siempre acompañaba a su abuela, se percató de la advertencia que le hizo MARTÍNEZ LOZANO relativa a que no le entregaría más mercados si no dejaba de venderlos.

Señaló, finalmente, que las pruebas omitidas por el Tribunal demuestran claramente que el delito investigado no ocurrió, no solo por cuanto el 10 de abril de 2011 fue domingo y muchas personas concurrían a la misa de las 10 de la mañana e imposibilitaban su ocurrencia, sino porque los testigos Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López y Ana Cecilia Vidal confirmaron haber estado en compañía de MARTÍNEZ LOZANO durante toda la mañana.

Con estos testimonios, aunados al registro fotográfico llevado a cabo en la iglesia y el dictamen del médico forense durante el juicio, según señaló el demandante, se demuestra también que las manifestaciones de D.V.G. y su abuela Deyanira Varela no son ciertas y responden a un ánimo vindicativo de la última, ante la advertencia de suspenderle la entrega de mercados que le hizo MARTÍNEZ LOZANO. Solicitó a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, confirmar la absolución dictada por la primera instancia a favor de CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO, dejando sin efecto la orden de captura que pesa en su contra.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE: 1. El defensor. Reiteró los argumentos presentados en la demanda y la solicitud a la Corte de casar la sentencia condenatoria y confirmar la absolución dictada en primera instancia a favor de su defendido. 2. El Ministerio Público. El Procurador 2° delegado para la casación penal también solicitó no casar la sentencia, al señalar que el Tribunal no incurrió en los errores enunciados en la demanda.

Afirmó, en primer lugar, que no es cierto que el Ad quem omitió valorar las pruebas que relacionó el libelista. Lo que sucedió, en su opinión, fue que las demeritó al considerar que el testimonio de la menor por ser claro, enfático, reiterativo, natural y espontáneo gozaba de mayor credibilidad, máxime cuando, de una parte, ella fue la víctima del abuso sexual materializado por MARTÍNEZ LOZANO y, de otra, no solo el testimonio de su abuela confirma lo ocurrido, sino que también lo hacen los de los sicólogos que la atendieron y el dictamen médico legal.

Respecto del segundo cargo, indicó que el Tribunal no cercenó ni tergiversó los testimonios de D.V.G. y Deyanira Varela Castillo, como erróneamente lo afirmó el demandante. Para el delegado del Ministerio Público, si bien existen algunas inconsistencias en las declaraciones, no se presentan respecto de los aspectos sustanciales de lo sucedido.

Por tal razón y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte sobre el valor del testimonio de la menor víctima de delito sexual, el Tribunal otorgó plena credibilidad a D.V.G, quien sin dubitación contó cómo su padrino CARLOS MARTÍNEZ, a tempranas horas del 10 de abril de 2011, antes de que llegaran los feligreses, la subió al tercer piso de la torre bajo promesas de darle un regalo y la accedió carnalmente, al igual que lo había hecho en una ocasión anterior.

El Tribunal, afirmó el delegado, sin incurrir en los yerros señalados en la demanda, con un juicioso análisis de la prueba bajo los parámetros de la sana crítica, arribó a una convicción más allá de toda duda sobre la ocurrencia del delito, como también sobre la responsabilidad de MARTÍNEZ LOZANO como su autor. 3. La Fiscalía. El Fiscal 2° delegado ante la Corte solicitó casar la sentencia y señaló que el Ad quem, si bien no cercenó ni tergiversó la prueba, sí omitió analizar y valorar los testimonios de Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López y Ana Cecilia Vidal, vulnerando las garantías al acusado.

Según dijo, dichos testimonios ni siquiera fueron relacionados o mencionados en la sustentación del recurso de apelación realizado por la Fiscalía, como tampoco en la sentencia. Lo vertido por los testigos, señaló el delegado, claramente confirma la versión del sentenciado relativa a que el 10 de abril de 2011 fue domingo y, como es habitual, sobre las 10 de la mañana se realiza la misa a la que, según lo indicaron las declarantes y se pudo constatar en el registro fotográfico allegado por la defensa, concurre un gran número de personas, algunas de las cuales ni siquiera alcanzan a entrar en el recinto y deben participar desde el atrio.

Esta especial circunstancia, según dijo, sería suficiente para minar la credibilidad de los testimonios de D.V.G. y Deyanira Varela Castillo, quienes afirmaron que ese día en la iglesia no había presencia de ninguna persona distinta a MARTÍNEZ LOZANO y era el día en que se reclamaban los mercados que la parroquia entrega a los pobres. Sin embargo, en su opinión, la imposibilidad de la ocurrencia del hecho se prueba plenamente a partir de lo afirmado por Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López, Ana Cecilia Vidal, relativo a que permanecieron con MARTÍNEZ LOZANO durante toda la mañana del 10 de abril de 2011.

Expresó, de otra parte, que si bien podría cuestionarse que las testigos muestran solidaridad de grupo al pertenecer, junto con el acusado, a la pastoral social que colabora con las labores de la iglesia, lo cierto es que ante sus declaraciones cobra mayor relieve el cuestionamiento realizado a los testimonios rendidos por D.V.G. y Deyanira Varela Castillo, consistente en (i) que ambas señalaron haber ido a la iglesia el domingo 10 de abril de 2011 a reclamar un mercado y la iglesia estaba sola, cuando ese día no se reparten mercados y el recinto a la hora indicada estaba atestado de personas;

(ii) que la niña afirmó durante el juicio que los hechos ocurrieron en 4 oportunidades, el acusado le realizó sexo oral y la había amenazado para que no contara, cuando al investigador de la Fiscalía le señaló que fueron tres sin mencionar el sexo oral ni las presuntas amenazas, mención que tampoco le hizo a la sicóloga forense, a quien le dijo que el acusado había abusado de ella en más de una ocasión, y (iii) que su abuela enfáticamente afirmó que nunca la dejaba sola y, pese a esto, contradictoriamente indicó que ese día dejó sola a su nieta en la parte de atrás de la iglesia.

Además de lo anterior, según señaló el delegado, si se tiene en cuenta el dictamen de la sicóloga del Instituto de Medicina Legal relativo a que la menor, al no contar con un parámetro de referencia, manifestó haber sido accedida carnalmente cuando lo que está refiriendo es el rozamiento del miembro viril sobre su vagina, se pone en duda el tipo penal por el cual fue acusado y condenado MARTÍNEZ LOZANO. En estas circunstancias, concluyó, surge una duda insalvable en esta instancia sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, la cual debe ser resuelta a su favor.

Por lo tanto, reitera su solicitud de casar la sentencia y confirmar la absolución dictada en la primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala garantizará en este pronunciamiento, más allá de los límites fijados por los cargos de casación presentados, el derecho a la doble conformidad del procesado. Esto en consideración a que la primera sentencia condenatoria impuesta en su contra la dictó en segunda instancia el Tribunal Superior de Cali, y es la misma contra la cual se interpuso el recurso de casación. 1.

Fundamentos de la sentencia. El Tribunal, al resolver la apelación que la Fiscalía interpuso contra la absolución del acusado, indicó que el a quo desatendió las reglas de la sana crítica:(i) al no analizar a profundidad el testimonio de D.V.G., (ii) cercenar la declaración de Deyanira Varela Castillo y (iii) desestimar sin razón alguna el testimonio del sicólogo investigador de la Fiscalía y el dictamen de la sicóloga forense del instituto de medicina legal.

Por ende, valoró el testimonio de D.V.G. como creíble resaltando que se ajusta a los criterios establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, por ser espontáneo, natural, reiterativo y consistente, lo que se infiere al no observar que haya sido preparada para testificar durante el juicio, la utilización en el relato de palabras propias de su edad y su insistencia en que el 10 de abril de 2011 su padrino CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO la accedió carnalmente en el tercer piso de la torre de la iglesia, como ya había ocurrido en una ocasión anterior.

Para el Tribunal, además de lo anterior, la personalidad de la menor no fue cuestionada y no se observa que tenga por costumbre mentir. Su capacidad objetiva y subjetiva son óptimas, sin que exista duda sobre su sanidad mental. La clara relación en el relato entre el sujeto y el objeto permite asegurar que sí tuvo la experiencia negativa por ellas señalada, la cual no hacía parte de la que a su corta edad había tenido.

El contenido de sus afirmaciones se ajusta a las características “metajurídicas” de la prueba testimonial, en tanto lo relatado entra dentro del ámbito de lo ordinario lógico como posible y es fácilmente perceptible por los sentidos Y, finalmente, su versión está confirmada por prueba testimonial y pericial. Destacó el Ad quem que el testimonio de Deyanira Varela Castillo, abuela de la menor, al contrario de lo considerado por el a quo, sí confirma la materialidad del delito por cuanto concuerda en los aspectos fundamentales con lo narrado por la menor relativo a que el 10 de abril de 2011 fue a la iglesia a reclamar un mercado y mientras lo hacía, dejó a su nieta en la parte de atrás de la iglesia y, al regresar un rato después, observó que la niña bajó de la torre y le manifestó que allí la subió su padrino y abusó de ella.

El Tribunal descalificó la afirmación del a quo relativa a que no le da más credibilidad al dicho de la niña el que ella pueda ubicarse en un tiempo y un espacio determinado, pues lleva mucho tiempo frecuentando la iglesia y conoce sus distintas estancias. Para el Tribunal, el que ella concurriera con frecuencia a la iglesia no implicaba que conociera cada rincón del sitio religioso y ella mencionó un sitio al cual no tiene acceso libre el público ni los menores.

Máxime cuando en ningún momento se indicó o demostró que la niña perteneciera a algún grupo de la parroquia o que tuviera acceso ilimitado a todos los sitios de la iglesia. De otra parte, indicó que la declaración del investigador de la Fiscalía, así como el concepto pericial rendido por la sicóloga forense, corroboran la materialidad de lo ocurrido y, al descalificarlos, el juzgado de instancia desconoció la jurisprudencia de la Corte que claramente indica que, al tratarse de delitos sexuales en contra de menores, la prueba técnica y pericial tienen una connotación de prueba directa porque el profesional en ejercicio de su actividad, “percibe a través de los sentidos lo que la víctima le narra sobre los acontecimientos que sufrió y frente a ello da su opinión pericial.[footnoteRef:18] [18: Cuaderno del Juzgado, folio 142.] 2.

Análisis y decisión de la Corte. De la sola lectura de la sentencia, se desprende que el Ad quem omitió valorar los testimonios rendidos durante el juicio por Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López y Ana Cecilia Vidal, a pesar de relacionarlas como “ testigos de descargo” en el aparte “La acusación y la sentencia”, así: “iv.

Las testigos de descargo dan cuenta de que el aquí procesado estuvo con ellas antes, durante y después del supuesto ataque sexual a la menor y que en los más de 10 años de labor de catequización que aquel ha hecho en la iglesia nunca se había presentado una queja en relación con su comportamiento; por el contrario, es una persona querida y apreciada en la comunidad.”[footnoteRef:19] [19: Cuaderno del Juzgado, folio 148] Les asiste razón, entonces, al demandante y al delegado de la Fiscalía ante la Corte, al manifestar que dichos testimonios no fueron valorados por el Tribunal.

Sin embargo, como lo ha sostenido reiteradamente la Corte, no basta con probar la existencia del error, sino que es necesario determinar su trascendencia, esto es, que de no haberse incurrido en el yerro el sentido de la sentencia habría sido diferente. Y, por supuesto, favorable al demandante. Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López y Ana Cecilia Vidal, todas ellas mayores de 60 años, declararon en la sesión del juicio oral del 25 de junio de 2015 y afirmaron formar parte, desde hace más de 10 años, junto con MARTÍNEZ LOZANO, del grupo pastoral social de la iglesia la María Madre del Salvador del barrio Nápoles de Cali.

Recordaron que el domingo 10 de abril de 2011 les correspondió la organización de la misa que allí se celebra a las 10 de la mañana, razón por la cual llegaron hacia las 9 y 9.30 a la casa parroquial, ubicada al frente de la iglesia, pasando la calle. Solicitaron las llaves de una pequeña puerta que da acceso a la sacristía de la iglesia e ingresaron al recinto.

Una vez allí, abrieron la puerta principal de la iglesia y acomodaron las sillas que ponen adicionales a las bancas, dado lo concurrida que es dicha ceremonia religiosa. Posteriormente, arreglaron el altar y ensayaron las lecturas que harían durante la misa, correspondiéndole a MARTÍNEZ LOZANO la de los salmos. Luego de participar en la ceremonia, reorganizaron la iglesia y terminaron sobre las 12 del medio día. Durante todo ese tiempo, afirmaron haber estado en compañía del acusado, de quien señalaron, además, que se desempeñaba como catequista los sábados y colaboraba de manera asidua con la parroquia, en especial en labores que implicaban arreglos eléctricos pues ese era su oficio principal, razón por la cual era apreciado por los sacerdotes y los feligreses.

Respecto de la torre de la iglesia, indicaron que en el segundo piso hay una especie de biblioteca con mesas y sillas, en donde también se guardan las imágenes de los santos y otros objetos de la parroquia. Allí igualmente se llevan a cabo las actividades relacionadas con catequesis o preparación de los niños y niñas para la primera comunión. En el tercer piso, por su parte, contaron que existe otro cuarto en donde se guardan los mercados y ropa que se recoge en la misa del domingo en una canasta dispuesta cerca del altar donde los feligreses dejan sus donaciones.

Los alimentos recogidos se organizaban los lunes o martes, para ser entregados a familias vulnerables los primeros miércoles de cada mes. Estos dos sitios, según manifestaron contaban, para la época de los hechos, con puertas que permanecían cerradas, en especial los domingos, por razones de seguridad. Las llaves de dichas puertas aseguraron las testigos, permanecían bajo el control del sacerdote.

Este se las entregaba a Esperanza Parra Díaz para que organizara los mercados. De esta manera lo refirió ella: “Esas llaves las tiene el párroco, están en la casa parroquial o sea que cuando se necesitan hay que ir donde él a pedirlas y él siempre me las entregaba a mí para yo tener acceso a esos pisos…esas llaves me las pasaba los días lunes o martes que eran los días que escogíamos para ir a arreglar los mercados”.[footnoteRef:20] [20: Registro audiencia del 25 de junio de 2015, minutos 12.20 a 12.56.] Las declarantes, finalmente, indicaron no conocer a Deyanira Varela Castillo ni a D.V.G., pero sí “distinguir” a la primera a raíz de un incidente que les comentó MARTÍNEZ LOZANO ocurrió con ella y otras personas, en razón a que durante algún tiempo sólo se entregaron mercados a personas damnificadas, lo cual causó una molestia generalizada.

MARTÍNEZ LOZANO les dijo que Deyanira Varela Castillo lo insultó y amenazó, ante la advertencia que él le hizo de no volver a entregarle mercado si continuaba comercializándolo. Y escucharon los comentarios relativos a que MARTÍNEZ LOZANO estaba detenido por presuntamente haber abusado de la nieta de Deyanira Varela Palacios. D.V.G., por su parte, en la declaración rendida durante el juicio, aunque indicó que llegó con su abuela a las 10 de la mañana del 10 de abril de 2011 a la iglesia María Madre del Salvador, observó que su padrino CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO estaba cerrando las puertas y en la iglesia no había más personas.

Aseveró que se sentaron inicialmente en una banca cerca a la puerta y su abuela se dirigió hacia el altar. Ese momento lo aprovechó su padrino para subirla al tercer piso, ubicarla encima de una mesa, besarla en la boca, introducir el pene y eyacular. Así lo narró durante el juicio: “Mi abuela se fue a firmar a la pastoral, mientras ella me dejó ahí sentada, él estaba cerrando las puertas, cuando él se vino y dejó de cerrar las puertas y me jaló y me subió, entonces me sentó en una mesa y me comenzó a besar en la boca…y me introduzo (sic) su pipí y el botaba una cosa y él me limpiaba y él se limpiaba…me introduzo (sic) su pipi en la vagina”. [footnoteRef:21] [21: Sesión del juicio oral del 5 de agosto de 2013, minutos 3.16 a 4.25.] Agregó que otras veces había sucedido lo mismo.

Así lo expresó: “La verdad fueron varias veces…él en la primera vez, él me subió con engaños, entonces él me lo metió, su pipí, entonces él botaba una cosa así como orines, algo así, entonces él se limpiaba y me limpiaba a mí y la segunda vez sí me bajaba mis pantis y me besaba en la boca…fueron como 4 veces, fueron varias veces…las otras veces, el sí me besaba, me bajaba los pantis y todo…la ropa…me comenzaba a tocar y me chupaba por acá…los senos y por acá la vagina…con la lengua, ahí sí me bajó, entonces yo no le quería decir a mi abuela ni a mi mamá porque tenía nervios, porque él me amenazó…que no le dijera a mi abuela ni a mi mamá, entonces la última vez ya cogí rabia y le dije a mi abuela…me creyó y fuimos al puesto de salud de Nápoles …también le conté a mi tío y mi a bisabuelita que ya murió…porque eso es abuso infantil.[footnoteRef:22] [22: Sesión del juicio oral del 5 de agosto de 2013, minutos 5.38 a 8.19.] Sobre el sitio en donde ocurrieron los hechos, indicó que fue en el tercer piso de la torre, lugar en donde había mercados.

Respecto del autor, señaló sin dubitación a su padrino de bautismo CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO, quien le había regalado algunos años atrás una muñeca y vivía en una casa de color verde cerca de la iglesia. Deyanira Varela Castillo, abuela materna de la menor, quien indicó que está a cargo de la niña desde pequeña por cuanto su progenitora no tiene la capacidad de responder por ella, manifestó frecuentar la iglesia del barrio Nápoles desde hace muchos años.

Aseveró que el 10 de abril de 2011 fue con su nieta D.V.G. a orar sobre las 10 de la mañana y, al ingresar al recinto, pudo observar que CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO, padrino de bautismo de la menor, se encontraba abriendo las puertas. Relató que dejó a la menor en una banca ubicada cerca de la puerta, dirigiéndose al altar en donde se encontraban las demás integrantes de la pastoral arreglando la iglesia para la misa dominical.

Allí permaneció un rato. Al regresar notó que su nieta ya no estaba. Al buscarla pudo observar cuando ella bajó de la torre de la iglesia. En esos momentos, su nieta le contó que su padrino la había subido al tercer piso, la sentó en una mesa y le hizo “muchas cosas”. Al llegar a su casa, la niña también le contó a su tío Jhon Edison Varela, pero les solicitó no decirle a su progenitora Johana Carolina Gutiérrez Varela.

Sin embargo, su hijo le manifestó que debían denunciar a MARTÍNEZ LOZANO, por lo que ella, junto con Johana Carolina y la menor, se dirigieron a la Fiscalía. Señaló que antes de los hechos su nieta “rendía” en el estudio y así se lo manifestaban los profesores, pero después dejó de “rendir” y sólo quería estar sola. Al analizar de manera conjunta los anteriores testimonios, la Sala observa que si bien el Ad quem no valoró los vertidos por Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López y Ana Cecilia Vidal, ello no tiene trascendencia para variar el fallo condenatorio dictado en contra de MARTÍNEZ LOZANO sino que, por el contrario, considerarlos aclara y refuerza algunos aspectos de los testimonios de D.V.G. y Deyanira Varela Castillo cuestionados por la defensa y por el a quo cuando dictó la sentencia absolutoria.

En efecto, uno de los argumentos centrales para predicar la no ocurrencia de los hechos está relacionado con la manifestación realizada por D.V.G y su abuela de haber llegado a la iglesia el 10 de abril de 2011 a las 10 de la mañana para reclamar un mercado, hora en la cual se celebra la eucaristía dominical, por lo que se tornaría imposible la ocurrencia del hecho, al tener en cuenta que ese día no se reparten mercados, hay presencia de una gran cantidad de personas que concurren al oficio religioso y MARTÍNEZ LOZANO estuvo presente durante la ceremonia en el altar o sus inmediaciones, conforme lo indican sus compañeras de la pastoral social.

Sin embargo, es claro que Deyanira Varela Castillo y su nieta no llegaron a las 10 de la mañana sino mucho antes y no lo hicieron para reclamar un mercado, sino para orar o visitar la iglesia como frecuentemente lo hacían. Así se desprende de la afirmación de D.V.G. al señalar que cuando llegaron a la iglesia su padrino estaba cerrando las puertas y la iglesia “estaba sola”.

También de la manifestación de Varela Castillo relativa a que MARTÍNEZ LOZANO estaba abriendo las puertas y ella se dirigió hacia el altar para orar, en donde observó a las demás integrantes de la pastoral preparando la iglesia para la celebración de la misa. La apertura de la iglesia antes de las 10 de la mañana de ese día fue confirmada por Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López y Ana Cecilia Vidal, al manifestar haber llegado a la casa parroquial, junto con el acusado, entre las 9 y 9.30 de mañana a solicitar las llaves de la puerta que da acceso a la sacristía, lugar al que se dirigieron de inmediato y en donde tomaron las llaves de la puerta principal para proceder a su apertura, ubicar las sillas adicionales, arreglar el altar y preparar las lecturas que se llevan a cabo en la misa.

Es claro, entonces, que D.V.G. y Deyanira Varela llegaron cuando abrían las puertas principales y en la entrada de la iglesia sólo se encontraban ellas y MARTÍNEZ LOZANO, a quien la menor y su abuela ubicaron realizando esa labor. Al interior del recinto, además, se encontraban Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López y Ana Cecilia Vidal, a quienes Varela Castillo identifica como las integrantes de la pastoral y sitúa cerca del altar, lugar al que se dirigió a orar dejando a D.V.G. sentada en una banca cerca de la entrada principal.

Lugar, este último, aledaño a la entrada de la torre y alejado del altar, como lo confirmaron todos los anteriores testigos. El acceso a la torre, además, quedaba a mano izquierda de la entrada principal, esto es, en el lado opuesto al del altar, ubicación que se precisó con claridad con los testimonios rendidos tanto por el funcionario de la Fiscalía Cristian Camilo Trochez Tabares[footnoteRef:23], como por el testigo de la defensa Omar Eduardo Giraldo Martínez[footnoteRef:24], y que se verifica en los álbumes fotográficos allegados. [23: Sesión del juicio oral del 18 de febrero de 2015, folio 83, minuto 1.21.57 y ss.] [24: Sesión del juicio oral del 25 de junio de 2015, folio 101, minuto 1.18.41 y ss.

También álbum fotográfico folios 87 a 99.] De otra parte, si bien en las declaraciones de Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López y Ana Cecilia Vidal no se advierte interés en perjudicar a D.V.G. o a su abuela Deyanira Varela Palacios, a quien ni siquiera “distinguían”, sí se aprecia en sus dichos cierta solidaridad y ánimo protector con MARTÍNEZ LOZANO, integrante de su grupo pastoral, respecto del cual expresaron el gran aprecio que le tienen tanto ellas como la comunidad, por su excelente conducta y actitud de ayuda.

Durante más de 18 años, según dijo Esperanza Parra y 10 años, de acuerdo con lo manifestado por María Cecilia Molina y Ana Cecilia Vidal. Sobre el conocimiento que tenía del acusado, Esperanza Parra señaló: “..durante todo este tiempo, más de 18 años que trabajé con él y que estuve con él en todas las actividades porque éramos de la pastoral, éramos del grupo con el padre, de parte económica, que hacíamos reuniones con el padre, sus actividades era electricista, él colaboraba en la parroquia en todo, porque Carlos fue una persona que para todo el padre lo llamaba, o cuando necesitábamos algo uno decía Carlos colabórenos con tal cosa, ayúdenos a tal otra, traía escaleras, que traía cables, que los bombillos, que una cosa, que vamos a limpiar, hasta nosotros nos burlábamos y le decíamos vamos a bañar los santos, nos reuníamos siempre, éramos con otras compañeras el grupito, era el grupito siempre…él era catequista, él por lo menos, entiendo que era los sábados que daba enseñanza de preparación para los niños de primera comunión…nunca, nunca con Carlos hubo comentarios de nada”[footnoteRef:25] [25: Sesión del juicio oral del 25 de junio de 2015, minutos 24.18 a 25.19.] María Cecilia Molina de López indicó: “Carlos es una persona muy querida porque es una persona muy servicial, hacía las instalaciones, cualquier cosa que había que hacer en el templo, él colaboraba mucho, colaboraba en la pastoral, en la evangelización, es catequista de los niños, de los padres de familia…la catequesis los sábados de 2 de la tarde a 4 o 5 o 6 de la tarde…preparación para la primera comunión…eso se hace durante unos 10 meses, se inicia en septiembre hasta el junio siguiente, casi un año, todos los sábados a partir de las 2 de la tarde…Carlos la iba muy bien con los padres de familia y con los niños, colaboraba mucho, muy servicial, muy deferente con los padres, con todos los compañeros de la catequesis…Carlos es una persona muy seria”[footnoteRef:26] [26: Sesión del juicio oral del 25 de junio de 2015, minutos 44.55 a 47.43] Ana Cecilia Vidal, por su parte, manifestó que MARTÍNEZ LOZANO ha sido “hermano de comunidad hace 10 años”, tiempo durante el cual: “Él siempre ha sido catequista y ha colaborado mucho con la iglesia en los asuntos eléctricos, siempre ha estado muy pendiente…no conozco ninguna queja, al contrario las personas que dejaron de verlo asistir a preparar sus hijos y los padres de familia que asistían a esas preparaciones siempre han estado como muy pendientes qué pasó porque él ha sido muy buen catequista, una persona muy respetuosa de los niños y de todas formas él era una persona que trataba de que todo se hiciera bien, en la mejor forma para que los niños terminaran bien preparados.”[footnoteRef:27] [27: Sesión del juicio oral del 25 de junio de 2015, minutos 1,15.28 a 1.15.56 ] Dicha solidaridad se expresa en dos sentidos.

El primero, al afirmar que desde que ingresaron a la iglesia el 10 de abril de 2011 permanecieron con éste en todo momento y, el segundo, al manifestar que las puertas del segundo y tercer piso de la torre siempre permanecían cerradas y las llaves las manejaba sólo el sacerdote, quien se las daba únicamente a Esperanza Parra Díaz para que organizara los mercados.

En el primer sentido, es claro que los integrantes de la pastoral no siempre estuvieron juntos, aunque sí al interior de la iglesia. Las distintas actividades que se debían realizar sólo demandaban que estuvieran acompañados cuando preparaban las lecturas pues esto exige coordinación, las demás se llevaron a cabo en forma independiente como se advierte con el testimonio de D.G.V., quien dijo que al ingresar a la iglesia observó a su padrino accionando las puertas y la “iglesia estaba sola”, es decir, en aquella parte de la iglesia sólo se encontraba MARTÍNEZ LOZANO, ella y su abuela.

También lo confirmó Deyanira Varela Castillo, la que además ubicó a las integrantes de la pastoral cerca del altar. Sin que tenga importancia alguna que D.V.G. haya dicho que MARTÍNEZ LOZANO cerraba las puertas y la segunda que las estuviera abriendo. O que hayan ido a orar como lo afirmó Deyanira Varela Castillo y no a reclamar un mercado como equivocadamente lo indicó el Tribunal.

Circunstancias estas a partir de las cuales el defensor pretende descalificar los testimonios y la sentencia, al señalar, de un lado, una gran contradicción y, de otro, un yerro de tergiversación en el que a su juicio incurrió el Tribunal, cuando lo cierto es que el acusado abría las puertas como preámbulo al oficio religioso, y Deyanira Varela Castillo y su nieta, frecuentaban la iglesia por distintas razones.

Claramente, a partir de estas circunstancias periféricas, no surge ninguna evidencia de la cual pueda inferirse que los hechos narrados por D.V.G. no tuvieron ocurrencia. En el segundo sentido, la solidaridad y el ánimo protector lo demuestran las declarantes, al afirmar que las puertas del segundo y tercer piso de la torre permanecían cerradas y las llaves las tenía únicamente el sacerdote, quien sólo se las entregaba a Esperanza Parra para arreglar los mercados.

Con ello desconocen sus propias afirmaciones relativas a que en el segundo piso había una especie de biblioteca, en donde además de contar con mesas, sillas y almacenar objetos de la iglesia, fundamentalmente se preparaban los niños para la primera comunión, labor llevada a cabo por MARTÍNEZ LOZANO cada sábado, durante casi todo el año. También que MARTÍNEZ LOZANO, desde hacía varios años, gozaba de gran confianza del sacerdote y contribuía permanentemente con las actividades de la iglesia, manipulando escaleras, haciendo arreglos eléctricos, participando en la pastoral social, en las misas y en las entregas de mercados.

Ante esto, resulta lógico pensar que MARTÍNEZ LOZANO semanalmente disponía de las referidas llaves, en especial los días sábados, por lo que bien pudo dejar abierta la puerta del tercer piso o quedarse con las llaves desde el día anterior –hecho que se infiere de que era el catequista y dicha labor la realizaba los sábados, como claramente lo aseveró María Cecilia Molina de López—, o con mucha probabilidad, al usarlas asiduamente y ser un persona de gran confianza del sacerdote, contar con una copia de las mismas.

El análisis conjunto de la prueba, entonces, permite concluir a la Sala que el hecho narrado por D.G.V. se materializó momentos después de que MARTÍNEZ LOZANO abriera las puertas de la iglesia, esto es entre las 9 y 9.30 de la mañana del 1º de abril de 2011. Todas las condiciones fueron propicias. MARTÍNEZ LOZANO abrió las puertas, Deyanira Varela Castillo ingresó con su nieta, la dejó sentada en una banca cerca a la puerta y se dirigió hacia el altar a orar, lugar en el que se encontraban Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López y Ana Cecilia Vidal, quienes no se percataron de su presencia porque sencillamente no la “distinguían”.

MARTÍNEZ LOZANO aprovechó esos momentos y subió a la menor a la torre, lugar que conocía perfectamente y al que tenía fácil acceso, y en el tercer piso perpetró nuevamente la conducta que ya había realizado con anterioridad sobre D.V.G. y respecto de la cual ella no había dicho nada, debido a la advertencia recibida de no contar. Ahora bien, el defensor insiste en restarle credibilidad al testimonio de D.V.G. al indicar la existencia de contradicciones entre lo declarado por ella durante el juicio y lo relatado al investigador de la Fiscalía y a la sicóloga forense y, simultáneamente, le reprocha al Ad quem considerar estos testimonios como prueba directa de lo acontecido, cuando, en su opinión, son prueba de referencia. Las inconsistencias que observó el libelista, sin embargo, como lo señaló el Ad quem, no tienen capacidad para restar credibilidad al testimonio de D.V.G. pues no se refieren al aspecto sustancial de lo acontecido.

En efecto, que la niña le haya referido al investigador de la Fiscalía que MARTÍNEZ LOZANO la subió en sus piernas y que fue en dos ocasiones y en el juicio haya indicado que fue sobre una mesa y fueron cuatro veces, o que a éste le dijo que le hizo sexo oral y después no habló de ello, no resulta trascendental para desvirtuar el hecho de que el 10 de abril de 2011, entre las 9.00 y 930 de la mañana, MARTÍNEZ LOZANO subió al tercer piso de la torre de la iglesia María Madre del Salvador a D.V.G., su ahijada de bautismo de 8 años de edad, la besó en la boca, la tocó en varias partes de su cuerpo, le bajó los calzones, se sacó el pene, lo “introduzo ” (es la expresión usada por la menor) en su vagina y eyaculó. Tampoco desvirtúa que esto haya ocurrido en más de una ocasión. De igual manera, no menoscaba la credibilidad del testimonio de la niña el que haya señalado en la entrevista con la psicóloga, simultáneamente, que fue penetrada por MARTÍNEZ LOZANO y a la vez que sólo fue por encima de su vagina.

Es claro, como lo precisó la psicóloga forense, al analizar el relato de la niña y su desarrollo psicológico y cultural, que ésta no tenía la experiencia para diferenciar una penetración vaginal de un roce, razón por la cual dijo que MARTÍNEZ LOZANO la había penetrado sexualmente queriendo significar que éste le rozó la vagina con sus dedos, en las primeras veces, y con su pene el 10 de abril de 2011.

Aunque este aspecto está evidenciado a partir del dictamen pericial llevado a cabo en el mes de julio de 2013, durante la audiencia del juicio oral del 18 de febrero de 2015 la perita lo manifestó nuevamente de la siguiente manera: “La niña narra hechos que tienen que ver con tocamientos sexuales y algo que ella califica como penetración en un episodio particular, cuando se explora al respecto hay confusión en la niña respecto a lo que implica dicha conducta de penetración por vía vaginal, la niña dice que no experimentaba que le hubiese sido introducido el miembro viril, que fue por encima pero que hubo penetración. Esos contextos hay dos elementos a analizar es que la niña no tiene un parámetro de comparación ni distingue lo que implica una conducta de estas, lo que si describe es la aproximación del miembro viril a su área genital, es descriptiva en ese sentido, de lo que alcanza a discernir por su etapa de desarrollo…”[footnoteRef:28]. [28: Sesión del juicio oral del 18 de febrero de 2015, minutos 32.34 a 33.43.] Al no haberse tomado en cuenta este aspecto fundamental del dictamen psicológico en ninguna de las instancias, se presentó conflicto al analizar los hallazgos encontrados por el médico legista, quien consignó en su dictamen que D.V.G. presentaba un himen semilunar elástico e intacto y observó un eritema vaginal que atribuyó a una penetración. Mientras que para el a quo el dictamen del médico legista generó dudas sobre la existencia del hecho, para el Ad quem, ante la presencia de un himen elástico, la sola existencia del eritema vaginal era la prueba fehaciente de que MARTÍNEZ LOZANO había accedido carnalmente a la niña. Con esta valoración, sin embargo, el Tribunal dejó de lado la advertencia que hizo el médico legista Luis Carlos Pérez Gutiérrez durante la audiencia pública[footnoteRef:29], relativo a que un eritema puede derivarse de una infección vaginal y, también que, al tener en cuenta el tiempo transcurrido entre los hechos y la fecha del examen, no puede correlacionar que el eritema sea producto de una penetración. [29: Sesión del juicio oral del 18 de febrero de 2015, minutos 58.09 a 1.01.05] Además de lo anterior, el no haber valorado este aspecto de la pericia psicológica motivó el cuestionamiento de la defensa respecto a que el médico que valoró a D.V.G. vulneró los protocolos del mismo Instituto de Medicina Legal, al manifestar la presencia de un himen elástico en una menor que todavía no ha tenido la menarquía. Y, fundamente, se convirtió en uno de los principales sustentos para que la defensa predicara la inexistencia del hecho punible o cuando menos, la existencia de duda razonable que debe ser aplicada a favor de su defendido confirmando la absolución dictada a su favor en la primera instancia. No se tiene certeza, es verdad, acerca de que la menor haya sido accedida carnalmente como ella lo señaló. Fue objeto de tocamientos en su cuerpo, no hay duda, y de rozamientos en su vagina con los dedos y el pene por parte de su padrino MARTÍNEZ LOZANO, como lo demuestran las pruebas aportadas al proceso, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas.

Por ende, si bien tienen la razón la defensa y la Fiscalía al señalar que no hubo acceso carnal, no es cierto que esto prueba que no hubo delito o que existe duda sobre su existencia. Al contrario, prueba que CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO realizó actos sexuales sobre su ahijada menor de 14 años y, por ende, incurrió en el delito tipificado en el artículo 209 del Código Penal.

Así quedó demostrado con el testimonio de D.V.G. durante el juicio. Su versión, además de estar confirmada en múltiples aspectos por lo narrado por su abuela Deyanira Varela Castillo, fue motivo del análisis psicológico forense, en el que se estableció que era natural, espontáneo, lógico y fue expresado en un lenguaje coherente con la edad de la niña y su desarrollo escolar y, de otra parte, que no existían indicadores de que ella hubiera sido manipulada para afirmar lo que dijo.

Esta última observación, desvirtúa la manifestación de la defensa relativa a que la niña fue utilizada por su abuela para vengarse de MARTÍNEZ LOZANO, ante la conminación que le hizo de no volver a entregarle mercado si lo seguía vendiendo. Aunque las opiniones expresadas por la psicóloga forense no tienen la pretensión de señalar la certeza sobre las manifestaciones de la niña –dado que esa no es su función como insistentemente se lo manifestó a la defensa técnica durante el contrainterrogatorio—, sí permiten establecer que lo narrado por D.V.G. no es producto de su imaginación o de algún trastorno de personalidad o de conducta.

Igualmente, posibilitan verificar que el lenguaje utilizado por la menor esté acorde con su edad y que sus expresiones corporales coincidan con lo narrado y no relate circunstancias que por su desarrollo mental y sociocultural no esté en capacidad de comprender. Esto fue lo que valoró el Tribunal y, por ende, no es cierto que hubiera asumido el testimonio de la psicóloga forense como un testigo directo de lo sucedido como lo indicó la defensa.

En síntesis, si bien el Ad quem omitió valorar los testimonios de Esperanza Parra Díaz, María Cecilia Molina de López y Ana Cecilia Vidal, dicho yerro no permite afirmar que el hecho no ocurrió y que MARTÍNEZ LOZANO es inocente. Por el contrario, como se analizó, fortalece los testimonios de D.V.G. y de su abuela Deyanira Varela Castillo y, por ende, la certeza sobre la ocurrencia del hecho punible, en concurso homogéneo y sucesivo, y la responsabilidad de éste como autor del mismo.

Además, si el Ad quem incurrió en la tergiversación de señalar que Deyanira Varela fue a la iglesia a reclamar un mercado, cuando dijo haber ido a orar antes de la misa dominical, ello tampoco tiene trascendencia alguna en la materialidad del hecho ni en la responsabilidad de su autor. Como tampoco la tienen las imprecisiones en los relatos de D.V.G. y Deyanira Varela Castillo, como haber llegado a las 10 de la mañana y el acusado cerraba las puertas, según la primera, o las abría conforme al dicho de la segunda.

Lo que sí es trascendente, es que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta el dictamen sicológico en lo relativo a que no hubo penetración vaginal sino roce de esta, circunstancia que es acorde con la prueba testimonial y el dictamen médico legal, razón por la cual la Sala casará parcialmente el fallo y en su remplazo, condenará a CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, sin que por ello, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, se rompa el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. La anterior postura jurisprudencial ha sido sintetizada de esta manera: “Necesario es señalar, en pos de consolidar una línea jurisprudencial sólida frente a tal temática, que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el denominado principio de congruencia estricto, para abrir paso a una postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia: “…Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta a favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes”[footnoteRef:30]. [30: SP del 28 de marzo de 2012, radicado 36621;

SP4132 del 25 de septiembre de 2019, radicado 52054 y SP103 del 22 de enero de 2020, radicado 55595, entre otros.] 3. Dosificación punitiva. El artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008, determinó una pena de 9 a 13 años de prisión, para quien realice actos sexuales diversos al acceso carnal con persona menor de 14 años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.

Esta pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando se presenten alguna de las circunstancias relacionadas en el artículo 211 ídem, como sucede en el presente caso y fue objeto de la acusación, relacionado con “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.

El rango de pena, en dichos términos, es de 12 a 19.5 años. Siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal al fijar la pena en el mínimo del primer cuarto –únicamente concurren circunstancias de menor punibilidad y no existen elementos de juicio que hagan más reprochable su conducta—, se impondrá una pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. Y respetando la proporcionalidad establecida por Ad quem[footnoteRef:31], se aumentará la misma en nueve (9) meses en razón del concurso homogéneo sucesivo. [31: Para obtener la proporcionalidad se utiliza la siguiente regla de tres directa: a los 192 meses se le aumentó 12 meses por el concurso, si se tiene una de 144 meses, ¿a cuánto equivale proporcionalmente del aumento que debe hacerse?.

La respuesta son 9 meses.] Por lo tanto, se le impondrá a CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO la pena principal de ciento cincuenta y tres (153) meses de prisión, lapso en el que también se impone la subsidiaria de interdicción de derechos y funciones públicas. Por expreso mandato del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, para estos delitos cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, no se conceden subrogados penales ni sustitutos de la prisión efectiva.

Por consiguiente, no se concederán a MARTÍNEZ LOZANO y se reiterará la orden de captura en su contra. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali en contra de CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO y en su lugar, condenarlo como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas en la parte motiva de esta decisión, a la pena principal de ciento cincuenta y tres (153) meses de prisión.

SEGUNDO: Imponer a MARTÍNEZ LOZANO la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

TERCERO: No conceder a CARLOS ARNULFO MARTÍNEZ LOZANO subrogados penales ni la sustitución de la prisión efectiva, por expreso mandato de la Ley. Por lo tanto, reiterar, la orden de captura en su contra. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 40