Sentencia Impugnación Especial SRPA n.° 57878 L.D.J.G. Jaime Humberto Moreno Acero Magistrado Ponente SP3302–2020 Radicación n.° 57878 (Aprobado Acta n.º 182) Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). I. VISTOS Resuelve la Corte la impugnación especial presentada por la defensa del adolescente L.D.J.G. [footnoteRef:1], contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2020, mediante la cual, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al desatar sendos recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y la representación de víctimas frente al fallo absolutorio de primer grado proferido el 21 de enero de igual anualidad por el Juzgado Primero de Menores con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, lo revocó y, en su lugar, por primera vez lo declaró penalmente responsable como autor del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. [1: En virtud de lo previsto en el inciso segundo del artículo 153 de la Ley 1098 de 2006, «por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia», se reserva la identidad del menor de edad procesado.] II.

HECHOS En el segundo semestre de 2016, en la Casa n.° 40 del barrio Nogales de La Hacienda, de la ciudad de Popayán, en varias oportunidades, L.D.J.G. [footnoteRef:2] penetró con su miembro viril por vía anal y oral a J.C.R.R.[footnoteRef:3], de 8 años para la época, situación que se presentaba cuando los fines de semana, el impúber visitaba a sus abuelos en aquella casa de habitación, en la que también residía el adolescente infractor. [2: Para la fecha de que se habla, de 17 años.] [3: La Sala adopta como medida de protección a la intimidad del menor de edad involucrado en este proceso, la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la cual, tal como lo ha delineado la Corte Constitucional, su nombre y el de los demás miembros de su familia serán reemplazados, con miras a evitar su reconocimiento y revictimización (Cfr. entre otras, sentencias CC T–119–2016, T–735–2017 y T–448–2018.] III.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 22 de febrero de 2018, ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de esa ciudad, la fiscalía formuló imputación en contra de L.D., por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (artículos 208 y 211 numerales 2 y 7 del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no aceptó[footnoteRef:4].

La célula judicial negó la medida de aseguramiento de internamiento preventivo deprecada por el ente instructor. [4: Cfr. Folios 11 y 12, C.O. n.° 1.] La fiscalía radicó escrito de acusación[footnoteRef:5] en relación con la aludida ilicitud, el cual correspondió al Juzgado Primero de Menores con Función de Conocimiento de Popayán, judicatura que adelantó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria los días 10 de julio siguiente y 14 de febrero de 2019, respectivamente[footnoteRef:6]. [5: Cfr. Folios 27 a 30, ib.] [6: Cfr. Folios 39, 75 y 76, ib.] El juicio oral se desarrolló el 14 de enero de 2020[footnoteRef:7] y el sentido de fallo absolutorio se pronunció el 21 del mismo mes y año, fecha en la que, además, profirió la sentencia[footnoteRef:8] de rigor en favor de L.D. Inconformes, la fiscalía[footnoteRef:9] y el representante de víctimas[footnoteRef:10] interpusieron y sustentaron recurso de apelación. [7: Cfr. Folio 123, ib.] [8: Cfr. Folios 129 a 132, ib.] [9: Cfr. Folios 138 a 143, ib.] [10: Cfr. Folios 134 a 137, ib.] La Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de aquel Distrito Judicial, en decisión del 30 de abril de 2020, la revocó y en su lugar declaró penalmente responsable a L.D.J.G., como autor del punible acusado (aunque desechó el agravante establecido en el numeral 7 del artículo 211 del Estatuto Punitivo), e impuso la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializado por el término de veinticuatro meses.

Contra la decisión sancionatoria emitida por primera vez por el ad quem, la defensa de L.D. interpuso y sustentó el mecanismo de impugnación especial. IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal encontró acreditada la autoría de L.D.J.G. en el delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, después de examinar individualmente y en conjunto la prueba practicada en juicio, así: De la víctima destacó su relato, el cual consideró verídico, ubicado, espontáneo, en el que no se advirtió ánimo de mentir o fabulación. J.C.R.R., de forma consistente narró que D., al que considera su primo porque es el hijastro de un hermano de su abuelo, mientras estaba en la casa de sus abuelos y cuando ya se había ganado su confianza, lo invitó a su cuarto a jugar y una vez allí, cerró con llave, lo tomó de las manos y le obligó a observar videos de contenido sexual, después, le bajó los pantalones y le introdujo el pene «por la cola».

En otra oportunidad, lo maniató de pies y manos y procedió a abusarlo sexualmente. El juez plural consideró nimias algunas inconsistencias del niño. De su progenitora Y.A.R.R. trajo a colación que, para la época de ocurrencia de los hechos, notó la conducta solitaria en el colegio de su hijo, la baja de rendimiento académico y su carácter depresivo y nervioso, al punto que ameritó consulta por psicología y psiquiatría, pues, el niño se dibujó muerto y se orinaba en la cama.

Es decir, si bien, la declarante no verificó con sus sentidos el momento en que su hijo fue accedido carnalmente, sí pudo dar cuenta de los cambios que J.C. presentó y de cómo se comportaba antes y después de permanecer en la casa de sus ascendientes. La médica forense Jesusita del Socorro Dorado Tobar en juicio explicó que, al momento de valorarlo, el menor de edad le contó la penetración de que fue víctima y, aunque la galena no encontró alteración a nivel anal, situación que probablemente ocurrió porque el examen fue tomado un año después de los hechos, sí verificó una cicatriz en una rodilla, que el impúber indicó fue ocasionada por su agresor.

Y, el médico psiquiatra Rafael Humberto Montagut Hernández en la vista pública recordó haber examinado a J.C. el 5 de marzo de 2018, a través de una entrevista semi estructurada. Observó a un menor de edad ansioso, coherente, relevante, lógico, sin alteraciones sensoperceptivas, con trastorno depresivo, rabia, frustración y comportamiento sexualizado.

Para el Tribunal, la prueba recaudada a instancia de la Fiscalía General de la Nación, tuvo la firmeza y credibilidad suficientes para llevar al conocimiento legal sobre la efectiva ocurrencia de la conducta punible, de su autor, el adolescente L.D.J.G., y bajo qué circunstancias ejecutó la ilicitud. Por tanto, el juez corporativo revocó la sentencia absolutoria de primer nivel –que se fincó en la duda probatoria–, no sin antes desestimar la supuesta ausencia de individualización concreta del sancionado y de una presunta transgresión al debido proceso probatorio alegado por la defensa, aspectos que a continuación se ampliarán por constituir objeto de inconformidad ante esta sede.

V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL Expresó el recurrente, como motivos de disenso: 5.1 Valoración del testimonio de Y.A.R.R. con violación del debido proceso, toda vez que, en la vista pública escuchó la declaración de su hijo J.C.R.R. y del doctor Rafael Humberto Montagut Hernández, en franco desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 396 de la Ley 906 de 2004, que obliga a un examen separado de los testigos, con excepción de la víctima y el acusado.

Consideró improcedente la condición de «víctima indirecta» que el Tribunal le asignó a Y.A., quien simplemente es la representante legal de la supuesta víctima, pero así no fue reconocida, ni en el escrito acusatorio, ni en la audiencia de verbalización, o en alguna etapa subsiguiente, de suerte que el fallador no podía mutar su calidad y reconocerla de oficio, pues, al momento de rendir declaración no ostentaba la condición que la norma ampara, por ende, no le es aplicable la garantía. Conforme lo anterior, la recepción del testimonio de Y.A.R.R. vulneró el debido proceso probatorio y, por ello, no debe ser valorado, por encontrarse contaminado y porque este edificó en gran medida la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.

Subsidiariamente, en caso de que la Sala decida apreciar la declaración de la progenitora, solicita se evalúe su credibilidad menguada al incurrir en contradicciones con la versión del menor de edad y los demás testimonios, como a continuación se detalla. 5.2 Contrario a lo indicado por la segunda instancia, los elementos materiales probatorios no explican más allá de toda duda la existencia del punible, en razón a las «sustanciales contradicciones» en las pruebas practicadas en el juicio, que impiden entender acreditado el hecho en el grado de conocimiento requerido por el canon 381 del estatuto procesal penal.

Explicó que el testigo único y directo de los hechos fue la víctima J.C.R.R., cuya exposición, al ser estimada en términos de la sana crítica, permite concluir su inverosimilitud en «aspectos sustanciales», y al entrar en contradicción con las versiones de otros deponentes y con los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, a saber: (i) forma como los padres se enteraron de los hechos: el menor de edad expuso que su padre lo encontró realizando actos sexuales con una niña y al ser reprendido decidió contarle lo ocurrido, versión que dista de lo informado en el pliego de cargos y de lo expresado en juicio por Y.A., en el sentido de que fue ella quien descubrió a J.C. realizando los actos obscenos;

(ii) fecha de ocurrencia del punible: para el menor desde el 16 de julio y hasta finales de noviembre de 2016. Por su parte, la progenitora indicó que para el 16 de julio de ese año no vivían en Popayán y que ella llevó a su hijo al inmueble donde aparentemente ocurrieron los hechos, entre octubre y diciembre de 2016; (iii) número de veces de cometimiento del punible: el menor de edad es reiterativo en que ello ocurrió entre 39 y 40 oportunidades, situación imposible dado que el niño sólo era llevado a la casa de sus abuelos los fines de semana;

(iv) espacio temporal de los hechos: cuando el impúber visitaba a sus ascendientes; (v) presencia de otras personas en la casa donde se cometió la conducta; (vi) resultados académicos: mientras que la madre narró en juicio que el niño bajó su rendimiento, ante el doctor Montagut Hernández explicó que tenía resultados académicos adecuados.

Luego, expresó que el testimonio de la galena Jesusita del Socorro Dorado Tobar, no aportó datos relevantes o trascendentes que sirvan de corroboración a la versión del niño, al no encontrar evidencia a nivel anal, razón por la que no descarta, pero tampoco confirma la conducta. 5.3 Responsabilidad del adolescente L.D.J.G.: indicó que, aunque la defensa no discute que el proceso se surte en contra de L.D., sí constituye motivo de controversia la ausencia de elemento material suasorio que acredite la «uniprocedencia» entre el acusado y el sujeto activo de la conducta investigada.

A juicio del impugnante, el menor de edad víctima jamás identificó al procesado como el autor del reato, sólo indicó que fue «su primo DANIEL hijastro del hermano de su abuelo», con lo cual no se llega a una identificación. Así, debió el ente acusador preocuparse porque esa aparente estructura familiar quedara acreditada, sin embargo «no sabemos si el abuelo del menor tiene otro tío, si existe otro primo Daniel, qui[é]n es la madre del autor, la esposa de qu[é] tío? Se indicó de forma muy genérica al primo Daniel, pero es incierto no se sabe si la mam[á] de Daniel es la esposa del tío, ni siquiera se sabe quién es el tío al que se refiere», de ello concluye que no existe prueba de «que el procesado sea el DANIEL del que habla el menor».

Además, censuró la aparente prueba de corroboración, al desconocerse cuál es el testimonio o medio de conocimiento presentado en juicio que demuestre que «el señor GILBERTO RAMÍREZ es padrastro del procesado y que a su vez este sea hermano del abuelo de la víctima». 5.4 Congruencia: explicó que el escrito de acusación en esta causa es un claro ejemplo de lo que no debe realizarse.

El ente persecutor se limitó a transcribir en el acápite fáctico la denuncia instaurada por la madre de la víctima, desconociendo la línea jurisprudencial de esta Sala, consistente en que los medios de prueba no deben ser reproducidos en el factum de la acusación. El anterior yerro trajo como consecuencia que el supuesto de hecho se encuentre indebidamente estructurado, por no contener circunstancias claras de quién, cómo, cuándo y dónde, centrándose la crítica en «quién» fue el autor de la conducta punible.

En criterio del recurrente, la premisa fáctica no fue confeccionada por el ente acusador, sino por la denunciante, omitiendo exponer en concreto quién cometió la ilicitud. Por tanto, la sentencia de condena contiene un elemento fáctico no expuesto en la acusación, en relación con la plena indicación del sujeto activo o autor del punible, ya que se acusó al «primo DANIEL» y se condenó a L.D.J.G., es decir, el fallador adicionó el elemento esencial de la premisa fáctica – «quién» – y condenó a una persona que «fácticamente nunca fue acusada». 5.5 Solicita, en consecuencia, revocar la sentencia del Tribunal, en razón a que la prueba practicada en juicio oral no demuestra más allá de toda duda la existencia del hecho y la responsabilidad de L.D.J.G., además de proferirse con desconocimiento del principio de congruencia. VI.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 6.1 La fiscalía refutó los motivos de inconformidad de la defensa así: (i) Y.A.R.R. es la progenitora de J.C.R.R. y, después de enterarse de lo ocurrido, le ha acompañado durante las diferentes etapas del proceso en el que ha enfrentado los desgastes del mismo y el continuo sometimiento a la recordación por parte del menor para demostrar las circunstancias de tiempo y modo en que se presentaron los hechos y la responsabilidad del procesado.

La experiencia enseña que esta clase de vivencias generan molestias, desazón, afectan la moral de sus familiares y trazan un nexo causal entre el daño de la madre y la conducta del sancionado, que la convierten en víctima indirecta como lo consideró el Tribunal. Si bien es cierto, Y.A. estuvo presente en la declaración de su hijo y del médico psiquiatra, también lo es que la funcionaria judicial de primera instancia, como directora de la audiencia y pese a la oposición de la defensa, permitió que su testimonio se rindiera, determinación que resultó alineada con la búsqueda de la verdad, por encima de la ritualidad reclamada por la bancada defensiva.

Por tanto, la postura del juez plural resulta adecuada. (ii) Explicó que el relato de Y.A. sirvió como corroboración de la versión del menor de edad víctima, por ejemplo, en cuanto a la época probable y el lugar de los acontecimientos. Contrario a lo manifestado por el recurrente, no existen contradicciones en sus dichos y llamativo sería que coincidieran línea a línea en lo expuesto, pues ello sí daría pie a inferir una posible construcción amañada.

La intervención del psiquiatra convalidó lo asegurado por Y.A. en cuanto a la afectación del niño, describiéndolo como un paciente «colaborador, equinético, ansioso, coherente, relevante, lógico» con un diagnóstico de trastorno depresivo de la conducta, punto central de su declaración, como quiera que la experiencia enseña que esta sintomatología aparece reflejada en víctimas de esta clase de delitos.

Así mismo, el testimonio de la profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses [en adelante INML], quien encontró evidencias de lo narrado por el menor, como la lesión que el agresor le produjo en una rodilla, aspecto que no puede tildarse de intrascendente, por el contrario, se torna relevante, si en cuenta se tiene que el niño indicó que el adolescente lo amenazaba con matar a sus familiares y esa lesión, por leve que parezca, tenía la entidad de mostrarle que podía cumplir su promesa, situación que llevó al impúber a callar los vejámenes.

(iii) Luego de recordar lo dicho por la víctima y la madre en juicio, expuso que la información demostró que L.D.J.G. es el adolescente que J.C. mencionó como su primo «Daniel», el mismo que ha relacionado de forma directa como su agresor. (iv) La imputación y la acusación estuvo dirigida a L.D.J.G. y no a otra persona y es idéntica a la que la fiscalía reseñó en su teoría del caso y se logró verificar con el testimonio del niño y la denuncia de su progenitora, por ende, no hay lugar a discusión sobre el tópico porque ambos lo conocían.

Tan entendido estaba que la acusación se dirigía en contra de L.D., que la defensa estipuló la identificación del acusado, aunque no la identidad del autor o partícipe, pues, ello tendría el significado de aceptación, que no puede hacerse por la vía de la estipulación, sin embargo, sí demuestra que la defensa conocía a quién acusó la fiscalía, al proporcionar la información correspondiente.

Solicita, en consecuencia, la confirmación de la providencia sancionatoria. 6.2 El apoderado de víctimas resaltó el relato del niño, en su concepto, valioso y suficiente para que la judicatura determinara la acreditación de la tipicidad de la conducta atribuida. Expresó que la jurisprudencia ha establecido que la credibilidad de los testigos menores de edad víctimas de delitos sexuales, radica en la capacidad para ilustrar objetivamente los hechos objeto de prueba, testimonial sujeta a valoración de acuerdo a postulados de sana crítica y a su confrontación con los demás elementos materiales probatorios arrimados al proceso.

Luego de traer a colación antecedentes de la Corte Constitucional y de esta Sala, concluyó que la decisión del Tribunal se basó en argumentos lógicos y razonables y en una ponderación probatoria ajustada que lo llevó a proferir sentencia sancionatoria, decisión de la cual insta confirmación. 6.3 Sobre la alegada vulneración del artículo 396 de la Ley 906 de 2004, el Agente del Ministerio Público adujo que J.C.R.R. debía estar acompañado en el juicio por Y.A.R.R., lo cual obedece a que funge como su progenitora y representante legal, para el momento de los hechos estaba bajo su cuidado y en la audiencia de formulación de acusación J.C. fue asistido por ella y reconocido como víctima.

Recordó los artículos 44 del Código de Procedimiento Civil (capacidad para ser parte y para comparecer al proceso) y, 288 (patria potestad) y 306 (representación judicial de los hijos de familia) del Código Civil. Se refirió, luego, a la sentencia C–516–2007 de la Corte Constitucional, para significar que Y.A.R.R. tiene la condición de víctima indirecta, en tanto, hace parte del núcleo familiar del niño J.C. Si la defensa consideraba que la declaración no debía escucharse, bien pudo acudir al agotamiento de los recursos, lo que no hizo; así, asintió en la prueba testimonial y ahora pretende su exclusión, reclamo que resulta improcedente, pues, tampoco fue motivo de impugnación, según lo enseñan los artículos 402 y 403 del estatuto procesal penal.

Por tanto, la declaración hace parte del acervo probatorio, suficiente para proferir fallo de responsabilidad penal. Agregó que aunque el impúber es el único testigo directo de los sucesos, toda vez que en esta clase de conductas punibles su ejecución se produce en la intimidad, contrario al pensamiento de la defensa, no es el único declarante que emerge del paginario.

Primero, destacó lo dicho por J.C. para denotar su relato espontáneo, objetivo, coherente, nada fantasioso o imaginario, desprendido de cualquier asomo de odio, venganza u otra circunstancia que sirviese para ponerlo en tela de juicio. El hecho de que en la vista pública el niño dijera que fue su padre quien lo vio realizando comportamiento inadecuado con una bebé, cuando en la denuncia se indica que el descubrimiento lo realizó su progenitora, es irrelevante porque, como sea, en ambos casos se corre el riesgo de convertirse en testigos de referencia, en tanto, aquellos nada saben o conocen sobre los hechos motivo de acusación, solo podrán dar a conocer situaciones posteriores que, como consecuencias socio familiares o psicológicas, le pueda acarrear el ser víctima de una agresión sexual de esta naturaleza, tal y como aquella progenitora lo relató. Aunado a ello, se cuenta con el testimonio del médico psiquiatra Rafael Humberto Montagut Hernández, quien valoró al niño y, según la historia clínica, le diagnosticó trastorno depresivo de conducta, al encontrar a un paciente con síntomas depresivos, y recomendó continuar con un proceso psicoterapéutico por psicología. Por último, expuso que bien se sabe a quién se vinculó al proceso penal desde las audiencias preliminares y la formulación de acusación, es decir, al adolescente L.D.J.G., a quien J.C.R.R. señaló como el autor de las agresiones, reconociéndolo como su primo «Daniel», plenamente identificado e individualizado en el escrito de acusación, en cumplimiento del artículo 337 de la Ley 906 de 2004.

L.D. hacía parte del círculo familiar de la víctima y habían compartido diferentes situaciones, por ello, no existe duda sobre la indicación de que aquél era su agresor. Conforme a los anteriores planteamientos, solicita a la Corte confirmar la sentencia proferida por el Tribunal. VII. CONSIDERACIONES 7.1 Precisión inicial y problema jurídico principal De conformidad con las directrices establecidas desde el proveído CSJ AP1263–2019, 3 abr. 2019, rad. 54215, es la Sala de Casación Penal competente para resolver el mecanismo de refutación propuesto por la defensa técnica, en atención a la garantía de impugnar la primera decisión sancionatoria, habida cuenta que el precitado fallo de segunda instancia revocó la absolución dispuesta por el a quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal de L.D.J.G. en el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Como el profesional del derecho expresó su rechazo frente a lo decidido por el Tribunal, directamente por la senda de la impugnación especial, su escrito será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de alzada; por contera, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

En ese marco, con la finalidad de garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar si, en efecto, el juez colegiado incurrió en algún yerro con efecto trascendente, que determinó la decisión de revocar la absolución y, en su lugar, sancionar al adolescente L.D. como autor del delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, establecido en los artículos 208 y 211 numeral 2 del Código Penal, cometido en concurso homogéneo y sucesivo. 7.2 El caso concreto La Corte anticipa que la valoración conjunta e integral de las pruebas practicadas conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del punible acusado y acredita, en idéntico grado epistemológico, la responsabilidad del infractor. 7.2.1 El primer motivo de inconformidad se focaliza en la presunta vulneración del debido proceso, por cuanto, el testimonio de Y.A.R.R. se practicó en contravía del artículo 396 de la Ley 906 de 2004, disposición que obliga a un examen separado de los testigos, con excepción de la víctima y el acusado.

Lo anterior –considera el impugnante– en la medida que Y.A. escuchó las declaraciones de su hijo J.C.R.R. y del médico Rafael Humberto Montagut Hernández, sin que tuviere la condición de víctima. Frente al punto, explíquese que la denuncia, bien de la vulneración del debido proceso, ora de garantías fundamentales, requiere de decisivas pautas demostrativas, como quiera que no cualquier anomalía conspira contra la firmeza de la actuación, esto es, la misma debe ser esencial y vincularse en calidad de medio para socavar las bases esenciales del juicio o algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, la incorrección sustancial alegada y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquel.

Indíquese que la simple afirmación referida a que se violaron garantías fundamentales o que se presentó transgresión del debido proceso o afectación de la legalidad, no cumple su cometido si no logra establecer, material y concretamente, el daño real creado. Como bien lo acotó el juez ad quem, esta Sala ya ha indicado ( Cfr. CSJ AP1226–2016, 24 feb. 2016, rad. 47115) que: [n]o siempre que se presenta una irregularidad en el trámite procesal o la aducción de una prueba, su consecuencia es la exclusión del elemento de juicio, pues, precisamente ello depende de la magnitud de la irregularidad y su naturaleza.

Es también claro que ninguna norma de la Ley 906 de 2004, señala como consecuencia de que el testigo conozca lo dicho por sus antecesores, la exclusión de su declaración, y tampoco se verifica, pese a las afirmaciones sin sustento del demandante, que de verdad ello constituya vulneración de etéreas garantías judiciales nunca especificadas.

En un plano lógico de lo que sucede con quien escucha lo dicho por los testigos anteriores, no se encuentra cómo esa, que es actuación de un tercero y no de alguna autoridad o parte, afecte profundamente el trámite procesal o la postura de los intervinientes, al extremo de obligar su exclusión, como ocurre, por ejemplo, en los casos en los que el elemento de juicio se obtiene con violación de derechos o no fue pedido y aceptado en la audiencia preparatoria.

(…) Y, si de verdad el declarante escuchó lo dicho por los testigos anteriores, es claro que lo suyo no se inscribe en un ámbito de legalidad o validez, sino de credibilidad, de cara a los efectos que frente a lo narrado por él pudo generar ese conocimiento previo. Es en este sentido que se entiende adecuada la intervención del Agente del Ministerio Público como no recurrente ante esta sede, cuando significa que lo reclamado implica haber hecho uso de los medios necesarios para poner en entredicho la credibilidad de la declarante, pues, finalmente, lo buscado es establecer si esa información adquirida antes, influyó en el testimonio y su veracidad.

Si se tiene claro que lo pretendido por el legislador de 2004 en su artículo 396, es evitar que los testigos busquen refrendar o reiterar lo revelado por sus antecesores en la audiencia, a fin de preconstituir un escenario trasparente que al máximo evite contaminaciones, bien poco representa para ese cometido, en el caso concreto, que la deponente haya escuchado las atestaciones de su hijo y del médico Montagut Hernández, pues, como más adelante se precisará, Y.A. únicamente fungió en calidad de testigo de lo por ella directamente percibido, en torno al comportamiento de J.C., en cualquier caso posterior a los hechos investigados, vale decir, como prueba de corroboración periférica de lo narrado por la víctima.

De esta manera, si la supuesta irregularidad no tiene efectos invalidatorios del testimonio, pero además, ninguna consecuencia concreta o material representa frente al contenido de lo dicho, esto es, no pone en tela de juicio la credibilidad de la deponente, la controversia decae desde su mismo origen. 7.2.2 En lo que constituye segundo motivo de inconformidad, es imperioso precisar que la temática relativa a la identificación e individualización ha tenido plena vigencia en las diferentes legislaciones procesales penales[footnoteRef:11], todas ellas exigentes a la hora de individualizar correctamente –unívoca–, o identificar –también de forma inequívoca– a los autores o partícipes de la conducta punible, presupuestos necesarios al momento de proferir el fallo y en aras de evitar errores judiciales, por ejemplo, problemas de homonimia, ( Cfr. CSJ SP, 13 feb. 2003, rad. 11412;

CSJ SP, 23 may. 2007, rad. 25393; CSJ SP, 23 en. 2008, rad. 28301 y CSJ AP4435–2014, 30 jul. 2014, rad. 40663). [11: Decreto 050 de 1987, artículo 341; Decreto 2700 de 1991, artículo 319; Ley 600 de 2000, artículo 322; y Ley 906 de 2004, artículo 128, modificado por las leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011.] La Sala ha expresado ( Cfr. CSJ SP, 4 sep. 2003, rad. 16469), que: [l]a persona se individualiza por el conjunto de sus señales particulares, características, cualidades.

La identificación permite distinguir a la persona de las demás, se logra cuando se establecen algunos de sus datos personales, familiares, sociales, (nombre, apellidos, nacimiento, profesión, padres, estudios, residencia, situación civil, hijos, etc.) o por medio de documentos idóneos (fotografías, registro de nacimiento, cédula, pase, pasado judicial) o a través de un estudio científico (dactiloscópico, ADN, carta dental).

La individualización consiste en la determinación física del sujeto pasivo de la acción penal, en donde dichos rasgos no pueden ofrecer equivocación y deben contar con la virtualidad de desechar cualquier confusión, como para que surja la posibilidad de que esas características correspondan a más de una persona ( Cfr. CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 34779).

Agréguese que la identificación, además de corresponder a un aspecto básico de la instrucción, en tanto presupuesto de decisiones y actos relevantes en el trámite, es una labor que incumbe a la Fiscalía General de la Nación y a los funcionarios de policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, en el cual: «[e]l fiscal ordenará la realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas» [subrayado fuera de texto] (inciso tercero del artículo 207 de la Ley 906 de 2004).

En lo que atañe a la forma en que ese aspecto debe probarse en los procesos adelantados bajo la sistemática acusatoria, al igual que el trámite seguido en los modelos mixtos caracterizados por la permanencia de la prueba, rige el principio de libertad probatoria, dicho de otra manera, en los dos sistemas es posible acreditar, ya sea la identificación o la individualización del encausado, o ambos, a través de cualquier medio probatorio.

En el proveído CSJ SP, 29 ag. 2007, rad. 26276, la Corte explicó que si el autor del comportamiento criminal ha sido sorprendido o aprehendido en situación de flagrancia, o la identificación ha sido suficientemente realizada a través de alguno o varios de los métodos autorizados por la ley (artículo 251 y siguientes de la Ley 906 de 2004), o se trata de una persona conocida por la víctima o por un testigo presencial, o el indiciado o imputado ha admitido su responsabilidad en el hecho, o de manera casual o fortuita sea la víctima o sea el testigo presencial quienes se encuentran con el autor o autores del hecho delictivo investigado, resulta evidente que en dichos eventos, esto es, en los que no hay duda sobre la identidad del indiciado, la identificación se entiende lograda.

Por tanto: Satisfecho ese aspecto de la instrucción, es decir, individualizada la persona indiciada o verificada su identidad, la actuación se dirige fundamentalmente a establecer la responsabilidad de quien hubiere sido vinculado como autor o partícipe de la infracción, tópico que se debate en el trámite del juicio oral, durante el cual la defensa, en su labor de confrontar la teoría del caso de la Fiscalía, tiene todas las posibilidades de desvirtuar la intervención del acusado en el delito (…) [ Cfr. CSJ SP105–2018, 7 feb. 2018, rad. 43651].

Como la finalidad del juicio no es, ni podría ser, la de identificar o individualizar a una persona, una vez lograda la identidad del autor en la fase de investigación, es el juicio oral el escenario natural en donde ha de establecerse su responsabilidad penal, o su inocencia, en una específica conducta delictiva. Por ello, la Sala subrayó ( Cfr. CSJ SP836–2019, 13 mar. 2019, rad. 48368) que una vez individualizada o identificada la persona sobre la cual recae la pretensión de la fiscalía, el juicio debe sujetarse al tema de prueba definido por la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluida por el ente instructor en la acusación, y por las hipótesis alternativas propuestas por la defensa, cuando acude a esa estrategia, puesto que, en suma, una es la prueba de la identificación e individualización del procesado, y otra la que demuestra su responsabilidad en un determinado comportamiento relevante para el derecho penal.

Al descender al caso de la especie, el propio recurrente reconoce en su escrito impugnatorio que la discusión no estriba en el tópico de la individualización e identificación del menor de edad infractor acusado, el cual quedó suficientemente dilucidado en el albor de la investigación y que, de hecho, constituyó objeto de estipulación probatoria al inicio del juicio oral[footnoteRef:12].

Así las cosas, el alegato se reduce a cuestionar la prueba de la responsabilidad. [12: Cfr. CD, audiencia de juicio oral 01, minuto 18:01 en adelante.] De cara al cumplimiento de esta exigencia probatoria, la fiscalía llevó al juicio al impúber J.C.R.R. y a su progenitora Y.A.R.R., quienes declararon sobre los hechos percibidos directamente por ellos.

El impugnante obvia informar que, como lo señaló el Tribunal, en el juicio oral el niño explicó[footnoteRef:13] que su agresor es «Daniel», el hijastro de un hermano de su abuelo, lo que delanteramente coincide con lo escuchado en la misma vista pública, en la que estuvo presente Gilberto Ramírez Hurtado, se presentó con su número de cédula y dijo ser el «padrastro de L.D.J. » [footnoteRef:14]; y armoniza con lo establecido en el formato de arraigo del indiciado e incorporado al paginario[footnoteRef:15] y con lo manifestado por éste al ser interrogado dentro de sus generales de ley, al momento de formulársele imputación[footnoteRef:16], circunstancia reiterada en la audiencia concentrada de solicitud de internamiento preventivo, en la que de forma amplia así se escuchó exponer a la defensora de familia[footnoteRef:17], cuando dio lectura al informe psicosocial elaborado a L.D. [13: Cfr. CD, audiencia Cámara de Gesell, minuto 00:13:45 en adelante.] [14: Cfr. CD, audiencia de juicio oral 02, minuto 02:34.] [15: Cfr. Folios 116 y 117, C.O. n.° 1.] [16: Cfr. CD, audiencia de formulación de imputación y medida de internamiento, minuto 04:30.] [17: Cfr. minuto 44:05 ib.] Recálquese que el niño reconocía a su agresor como miembro de su familia, por ello informó que a «Daniel», de quien dijo no saber el apellido, lo conoció en la población de Marquetalia (Caldas) y le «parecía buen primo, se había ganado mi confianza y eso fue lo más triste de todo».

Relató, además, que «Daniel» lo amenazó con matar a sus seres queridos si contaba algo de los actos a los que era sometido y recordó una oportunidad en la que el agresor se descuidó y él intento escapar pero lo alcanzó y le propinó una cachetada y en otra ocasión en la que quiso defenderse, lo amarró y le cortó una rodilla. Razón de más para coincidir con el Tribunal en que no existe duda que «el primo Daniel» y L.D.J.G., son la misma persona a la que se refiere la víctima.

De manera que, no es cierto que al juicio no ingresó información que condujera a concluir que «Daniel» es L.D.J.G., pues, sobre este punto el impúber fue interrogado en la audiencia, dejando claro la ciencia de su dicho, en razón al conocimiento que tenía del infractor como su familiar, por demás, de confianza. Es errado entender, como lo hace el impugnante, que la simple identificación del adolescente, conocido por el niño J.C. como «Daniel», – L.D.J.G. – condujo al fallador a determinar la responsabilidad de éste en el delito de acceso carnal abusivo agravado, pues, como lo señaló el ad quem, la fiscalía abordó el tema en la audiencia de juicio, con el testimonio de la víctima, quien narró los pormenores del múltiple acontecer delictivo que tuviera ocasión cuando iba de visita a la casa de sus abuelos en la ciudad de Popayán, por lo general cada fin de semana, y en la que, para la época, residía su «primo», al que conocía desde Marquetalia.

Para el efecto, también se contó con el testimonio de Y.A.R.R. quien dijo conocer al adolescente infractor por ser el hijo de la esposa de su tío, agregó que era como un primo para ellos, que cuando iban al pueblo (Marquetalia) tenían contacto con él y que para el año 2016 vivía en la casa de sus padres (los abuelos de J.C.), ubicada en Nogales de La Hacienda, en Popayán, sitio al que dejaba ir a su hijo todos los fines de semana, bien de viernes a domingo o de sábado a lunes.

Por último, indicó que la relación con el joven L.D. era buena, incluso, ella lo ayudó a entrar a estudiar en el «liceo». Fue claro el fallador al escindir los dos temas enlazados por el censor, precisando que la individualización e identificación es necesaria desde el inicio del proceso penal, por lo que no es un asunto objeto de prueba en el juicio, mientras que la responsabilidad del procesado la basó en las pruebas practicadas en la audiencia, como las declaraciones de Y.A.R.R., madre de J.C.R.R.; de la profesional especializada del INML Jesusita del Socorro Dorado Tobar; del médico psiquiatra que lo valoró, Rafael Humberto Montagut Hernández; y, esencialmente, en el testimonio de la víctima.

Omite la defensa considerar que el impúber, no solo sufrió la repetida agresión sexual, sino que debió soportar ver de nuevo a su agresor, cuando este consiguió un trabajo cerca de donde vivían, habiéndose topado J.C. con L.D., razón por la cual la psiquiatra infantil Claudia Guzmán, quien para ese momento le atendía, lo medicó y recomendó al máximo evitar el contacto, habida cuenta que generaba en el niño un trastorno de estrés post traumático, aspecto narrado en juicio por Y.A.R.R. Situación que –además– la foliatura ratifica, pues, suscitó que en audiencia celebrada el 5 de septiembre de 2018 ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Popayán[footnoteRef:18], se impusiera al adolescente L.D. la medida de aseguramiento no privativa de la libertad de prohibición de concurrir a determinados lugares, específicamente, en cercanías a la residencia de la víctima, precisamente para salvaguardar la salud mental de J.C. [18: Cfr. Folios 51 a 53, C.O. n.° 1.] Resulta oportuno precisar que la cita que efectúa el impugnante de un precedente de esta Corporación (CSJ SP836–2019, 13 mar. 2019, rad. 48368), va en contravía de la tesis que promueve, dado que en aquél asunto, como en el que ahora se examina, la fiscalía, a partir de los datos que del agresor entregaron víctima y denunciante (Y.A.R.R.), el primer paso que solventó fue el de la individualización e identificación del infractor, labores cumplidas y agotadas cuando este adquirió la mayoría de edad y se encontraba residiendo en Marquetalia (idéntico municipio referido por J.C. como el lugar en que conoció a su victimario), requisito previo que cumplió para el agotamiento de las audiencias preliminares y subsiguientes en la etapa de juzgamiento.

En síntesis, la responsabilidad de L.D.J.G. en el delito contra la libertad, integridad y formación sexual, del que fue acusado, por ser un tema objeto de prueba, se debatió en el juicio y con tal fin se agotó la práctica probatoria de la fiscalía, ya referenciada (la defensa no solicitó prueba alguna), misma en que el fallador de segunda instancia sustentó la sanción en adversidad del adolescente. 7.2.3 Ahora, de cara al análisis de la prueba de cargo y el valor suasorio que de ella se desprende para acreditar la materialidad de la conducta y la responsabilidad de L.D., la Sala coincide con el análisis efectuado por el Tribunal.

J.C.R.R., en la audiencia de juicio oral, de forma detallada narró que cuando iba a la casa de sus abuelos, mientras que ellos se quedaban abajo, subía al segundo piso a ver televisión y su primo «Daniel» se metía en el cuarto, lo amarraba de pies y manos y abusaba sexualmente de él, situación que ocurrió cuando tenía ocho años. En sus palabras: «[é]l pues me invitó a jugar juegos en la habitación de él, entonces yo dije, ah bueno vamos, cuando llegamos él cerró la puerta con llave, me cogió de las manos y me puso a ver videos de cómo hacer sexo.

Después me bajó los pantalones y me empezó a meter el pene por la cola». Explicó que, como «Daniel» lo amenazó con matar a sus seres queridos, no le dijo a nadie lo ocurrido, hasta que su papá lo encontró haciendo algo que no debía hacer con una bebé, le recriminó qué hacía y el impúber respondió que «era el ciclo de la vida, lo que [l]e había dicho Daniel», razón por lo que empezó a contar lo sucedido.

Recordó un episodio en que su agresor se descuidó y él intentó escapar, pero fue alcanzado y recibió una cachetada. En otra ocasión se defendió pegándole un puño a su infractor, sin embargo, el adolescente lo amarró y le cortó una rodilla. Al examinar la declaración del menor de edad víctima, la Sala coincide con el Tribunal en la credibilidad a este otorgada, toda vez que, de manera coherente, hilvanada y sin equívoco, hizo un señalamiento concreto y directo a persona determinada, en este caso, a quien consideraba su primo de confianza, el mismo que residía en la casa de sus abuelos, en la ciudad de Popayán. Sus manifestaciones acerca de la forma como ocurrieron los hechos, permiten reconstruir de manera fidedigna y verosímil lo acontecido, pues, sus respuestas fueron racionales, detalladas, y de ellas no se advierte la posibilidad de rotular que miente con el ánimo de perjudicar a su pariente.

Esa declaración, en esencia, es merecedora de credibilidad porque contiene una narración clara y circunstanciada de los episodios vejatorios de su sexualidad, e incluye el contexto de tiempo (en el segundo semestre de 2016), de lugar (en el segundo piso de la casa de sus abuelos en la ciudad de Popayán) y de modo (penetración anal), además del señalamiento claro de su autor (su primo Daniel).

La sindicación de abuso sexual contó con el respaldo de lo testificado en juicio por la madre del niño, quien afirmó que por la época en que sucedieron los hechos narrados por J.C., él tuvo un «bajón» académico en el colegio, empezó a alejarse de todos sus compañeros, no se relacionaba con los niños de su misma edad, se la pasaba solo, aislado, deprimido; incluso, fue remitido al psicólogo del centro educativo porque se sentía atacado y en una ocasión se dibujó muerto.

En la casa también se mostraba nervioso, lloraba con frecuencia, tenía pesadillas y empezó a orinarse en la cama. Solo después de que comentó lo que había sufrido, fue remitido a terapia psicológica en una fundación en la que se diagnosticó que tenía un trastorno depresivo, para después direccionarlo a psiquiatría infantil. Añadió que el niño, al contar lo que pasó, expresó que sintió quitarse un peso de encima.

Adicionalmente, se escuchó a Jesusita del Socorro Dorado Tobar, profesional especializada del INML que realizó valoración sexológica al niño J.C. Con la forense se incorporó a la actuación el informe pericial n.° DSCAUC–DRSOCCDTE–07897 del 21 de diciembre de 2017[footnoteRef:19], en el que se dedicó un apartado al relato de los hechos de la víctima: en términos generales, que su primo «Daniel» lo ponía a ver videos de «cómo hacer el amor», que luego lo desnudó y le «metió el pene por la cola», además de «ponerlo a chuparle el pipí», situación que se presentaba en la casa de sus abuelos, donde se quedaba los fines de semana. [19: Cfr. Folios 188 a 189, C.O. n.° 1.] Como molestias o síntomas relacionados con los hechos, el informe reseña que al niño «le dolía la cola y cuando hacía pop[ó] le ardía la cola, le dolía la boca cuando le chupaba el pene a Daniel»; dentro de los hallazgos se describió una cicatriz normocrómica en forma de V en cara anterior de rodilla derecha, según el niño, causada por el agresor con una navaja.

Y, en un capítulo dedicado al análisis, interpretación y conclusiones, se refirió: Examinado hoy aproximadamente a 1 año y medio de ocurridos los hechos, SE ENCUENTRA: Niño con edad documental de 9 años certificados con tarjeta de identidad (…), alerta, orientado en tiempo, lugar y persona, quien refiere penetración anal y sexo oral por parte del hijastro de un tío de la mamá. Dice que en una oportunidad le cort[ó] en una rodilla cuando le dijo que iba a decirle a alguien para que lo ayudara y al examen físico se encuentra cicatriz antigua en rodilla derecha (…).

No hay evidencia de alteración a nivel anal; sin embargo estos hallazgos al examen anal no contradicen una historia de penetración u otras actividades sexuales a este nivel, que no hayan dejado lesión física (…). Lo anterior permite verificar que, a pesar de los diferentes destinatarios de la información, J.C. mantuvo un relato incriminatorio coherente en lo fundamental, esto es, en lo que respecta a las características de la conducta sexual ejecutada por el acusado, a las circunstancias en que ésta ocurrió, y a datos objetivos que permiten tenerla como vivencia y no en calidad de simple fantasía. Por último, a instancia del Ministerio Público, en la vista pública se contó con el testimonio del psiquiatra Rafael Humberto Montagut Hernández, profesional que, a través de entrevista semiestructurada y examen mental, indicó haber valorado en marzo de 2018 al menor de edad J.C.R.R., paciente con diagnóstico de «trastorno depresivo de la conducta» [footnoteRef:20], destacando en el niño ser «colaborador, euquinético, ansioso, coherente, relevante, lógico, sin alteraciones sensoperceptivas, alerta, juicio, conservado» y se proyectó como plan «paciente en proceso de elaboración de una situación de A.S. [abuso sexual], con síntomas depresivos (rabia, f[ru]stración, comportamiento sexualizado), debe continuar el proceso psicoterapéutico con psicología. Inicio fluoxetina 10 mg. día».

Con el galeno se incorporó a la actuación la historia clínica del niño. [20: En juicio explicó que dentro del CIE–10 (Clasificación Internacional de Enfermedades 10ª Edición), el trastorno se identifica con el código F920.] Frente a la relevante prueba de cargo, la labor de la defensa se limitó a procurar hacer notar presuntas inconsistencias entre el dicho de la víctima y los demás testigos que desfilaron por la vista pública.

Ellas se señalaron de forma antecedente y se responden así: Si bien, en juicio el niño J.C. reveló que fue su padre quien lo descubrió realizando actos inapropiados con una bebé y debido a su castigo decidió contar lo que su primo le «había enseñado» respecto del «ciclo de la vida», dígase que ello no riñe con el testimonio de su progenitora Y.A., quien no fue interrogada sobre ese puntual aspecto.

A lo sumo, el tópico fue referido en el escrito acusatorio, en el sentido de que fue la madre quien lo halló en el penoso escenario; con todo, ello no desdice lo trascendental, esto es, la sorpresiva forma en que sus padres se enteraron de lo acontecido. En cuanto a la fecha de ocurrencia de los vejámenes, la defensa recrimina que el niño dijera que todo empezó para el mes de julio de 2016, mientras que Y.A. explicó que para esa fecha no vivían en Popayán, trasladándose a esa ciudad a finales de septiembre o comienzos de octubre del mismo año. Aunque ello pudiera ser cierto, la inconsistencia es acaso aparente, pues, deja de lado el recurrente que Y.A. también indicó que en varias ocasiones visitaron la casa de sus padres, antes de vivir en Popayán, residencia en la que se hallaba L.D., razón por la que bien pudo ocurrir que la génesis de la conducta abusadora se diera para el mes de julio, por ende, las versiones más que contradecirse, se compaginan.

En cualquier caso, no admite duda que el escenario delictivo se presentó en el segundo semestre de 2016. En cuanto al número de ocasiones en que fue ejecutada la conducta, bien explicó el Tribunal que[footnoteRef:21]: [21: Cfr. página 18 del fallo de segunda instancia.] [e] l hecho [de] que el menor diga más de dos años después que los abusos ocurrieron entre unas 39 a 40 veces, no implica que su testimonio pierda toda validez, pues, hay que tener en cuenta, que las injustas agresiones sexuales se presentaron cuando él ap[en]as tenía 8 años, siendo lógico, que no lleva[r]a un registro de cu[á]ntas veces su verdugo, aprovechándose de su inocencia e indefensión, lo penetraba vía anal.

Lo adecuado aquí es entender que los accesos sucedieron en varias oportunidades. Los resultados académicos del niño tampoco comportan un aspecto en el que haya controversia, como lo pretende hacer ver el impugnante, toda vez que lo dicho por la progenitora consistió en que J.C. tuvo un «bajón» para el año 2016, época de cometimiento de la conducta punible, al paso que lo explicado por el doctor Montagut Hernández en la historia clínica es que, para el momento de valoración, es decir, 2018, su «funcionamiento académico es adecuado».

Por último, el espacio temporal y la presencia de otras personas en la casa donde se cometió la conducta, apenas fueron indicados, sin aportar elemento alguno que permita advertir inconsistencias. Por ende, con el relato del impúber no quedó duda de que la agresión sexual se produjo en el segundo piso de la casa de sus abuelos, mientras ellos permanecían en el primer nivel.

Así las cosas, los reparos efectuados por la defensa frente a la declaración de J.C.R.R., los cuales magnificó la falladora a quo para absolver a L.D.J.G., resultan intrascendentes, y las presuntas nimias inconsistencias no resisten el calificativo de «sustanciales», por el contrario, dejan de lado lo medular de su dicho, como atrás se dijera, las circunstancias de tiempo, modo, lugar y autor de la conducta vejatoria de su integridad sexual.

Para la Sala, la decisión sancionatoria encuentra sólida base probatoria, circunscrita esencialmente a la declaración de la víctima, misma que halló corroboración en aspectos tales como: (i) Lo manifestado por su progenitora, en cuanto al cambio comportamental en el colegio y en su casa, su carácter depresivo, aislado, nervioso, sentirse atacado y llorar, y un evidente retroceso en el control de esfínteres; circunstancias que, sin duda alguna, constituyen el rastro anímico de una situación traumática y grave como la denunciada por el impúber.

(ii) Lo expuesto por el galeno Rafael Humberto Montagut Hernández, concuerda con lo relatado por la víctima y con los síntomas observados de primera mano por Y.A., los que, unidos a la valoración efectuada desde la psiquiatría, permitieron emitir un diagnóstico de «trastorno depresivo de la conducta», propio de una persona que ha sido sometida a abuso sexual.

(iii) Aunque la declaración de Jesusita del Socorro Dorado Tobar, al no encontrar alteración a nivel anal, constituye un elemento material probatorio neutro en lo que corresponde a la penetración, pues, no permite confirmar, pero tampoco descartar el dicho de la víctima, situación que bien puede entenderse –como así lo explicó– en el hecho de que el examen se produjo después de un año de las agresiones sexuales, sí permite confirmar una posible lesión causada por su agresor en su rodilla derecha, como lo adujera la fiscalía en su condición de no recurrente ante esta sede, suficiente para intimidar a la víctima y hacerle ver que la amenaza de muerte, anunciada en contra de sus seres queridos, iba en serio, situación que propició su silencio por un año, hasta que fue sorprendido por su padre ejecutando actos inapropiados con una bebé y se vio obligado a contar lo sucedido.

(iv) Finalmente, no existen razones para concluir que la madre, o cualquier otra persona, pudo determinar a su pequeño hijo a mentir sobre el abuso sexual de que fue víctima, o a incriminar injustamente a su primo L.D. En suma, el testimonio de J.C.R.R. integra el fundamento principal de la sentencia, pero, concurren otros escuchados durante el juicio, que contienen premisas fácticas que corroboran el primero. Ese conjunto probatorio enseña, más allá de duda razonable, la realización de múltiples accesos carnales abusivos sobre el aludido menor de edad y la autoría en ellos del adolescente L.D.J.G. En ese orden, la única solución plausible es respaldar la decisión sancionatoria impuesta en segunda instancia, pues, encuentra la Sala que la apreciación probatoria realizada por el ad quem corresponde a la valoración que, con sana crítica, ameritan las pruebas de cargo aportadas, mismas que no fueron desvirtuadas, ni al interior del enjuiciamiento, ni en este escalón procesal que, en garantía de la doble conformidad judicial, se examinó con amplia libertad en el marco de la impugnación especial, alejado en todo caso de rigorismos que pudieran obstaculizar el derecho a la defensa del infractor. 7.2.4 Finalmente, imperioso resulta precisar que en la sentencia confutada, con base en el aspecto meramente objetivo de la gravedad de la conducta cometida, el Tribunal consideró que la única medida sancionatoria llamada a ser aplicada a L.D.J.G., consistía en la restrictiva de la libertad en centro especializado.

De ese modo, obvió por completo analizar, de cara a las finalidades de las sanciones, si era necesaria la privación de la libertad del infractor, o si por el contrario, con otra u otras de las enlistadas en el artículo 177 de la Ley 1098 de 2006, se consolidaban aquéllas. Ha de reiterar la Sala que, luego de un detallado análisis de los principios que gobiernan la responsabilidad penal de los adolescentes y a partir de instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento interno en virtud al bloque de constitucionalidad, la Corte ( Cfr. CSJ SP2159–2018, 13 jun. 2018, rad. 50313, reiterada en CSJ SP5299–2018, 5 dic. 2018, rad. 50360 y CSJ SP212–2019, 6 feb. 2019, rad. 53864) modificó su anterior postura, dirigida a la aplicación estricta de las normas del Código de la Infancia y la Adolescencia –artículos 177, 187 y 199–, que parecen imponer en determinados casos la sanción efectiva de privación de la libertad y, en su lugar, señala que siempre ha de agotarse un examen objetivo de las circunstancias que gobiernan el delito y la condición particular del adolescente, a fin de definir si el mencionado tratamiento consulta adecuadamente o no sus necesidades.

Así se deriva de la exposición de motivos inserta en el proyecto de ley que derivó en el código vigente, en lo contemplado en los artículos 140 y 141 del mismo, en lo dispuesto en la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, todos ellos coincidentes en postular que la reclusión del menor de edad debe operar como última opción. Para el caso concreto que en esa oportunidad se discutió, la Sala precisó que si la fiscalía no consideró necesario someter el menor de edad a medida de aseguramiento de confinamiento preventivo, no resulta coherente que después, en el fallo, se entienda imperativa la reclusión cuando, además, ello puede ir en contra de las verdaderas necesidades del joven infractor.

Esos factores centrales consignados en la postura más reciente de la Sala, se conjugan a satisfacción respecto de L.D.J.G. Del transcurrir procesal que el paginario enseña, se advierte que en las audiencias preliminares concentradas realizadas ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Popayán, si bien, la fiscalía deprecó medida de aseguramiento de internamiento preventivo en adversidad de L.D., la célula judicial la negó al no hallar consolidada la inferencia razonable de autoría, en razón a que el ente instructor no dio traslado de los elementos materiales probatorios para el efecto.

Con todo, el funcionario constitucional analizó el fondo del asunto y concluyó que en un sistema diferenciado como lo es el de responsabilidad penal para adolescentes, la sola gravedad de la conducta atribuida no era suficiente para imponer una medida restrictiva de la libertad, máxime si del informe psicosocial elaborado por el ICBF, se detalló un hogar estructurado en torno a L.D., el cual constituía una red importante de apoyo, con criterios de autoridad, esencialmente por su progenitora y su padrastro, y con la ejecución de algunas actividades laborales.

Aunado a ello, aunque en fecha posterior[footnoteRef:22], ante el mismo despacho judicial la fiscalía radicó solicitud de audiencia para la imposición de medida de aseguramiento de internamiento preventivo; llegada la fecha y hora de la diligencia, al sopesar los derechos enfrentados entre los menores de edad involucrados –víctima y victimario–, el ente instructor convino en aceptar que la medida que mejor se ajustaba a sus intereses consistía en una no privativa de la libertad, específicamente, la prohibición de transitar en cercanías a la residencia de la víctima, siendo esta la medida impuesta por el juez a cargo. [22: Septiembre 5 de 2018.] Entonces, si la fiscalía en este proceso no solicitó la referida medida de internamiento preventivo, se rompería ahora el principio de coherencia que debe gobernar el trámite, si tardíamente se dispusiera la privación de la libertad en establecimiento especializado, caso en el cual incumbía al juez fallador efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto y valorar que, por voluntad del legislador, corresponde al «último recurso» en el marco del sistema.

Cualquier otra consideración hace que la medida adquiera un carácter retributivo o vindicativo. Al día de hoy, cuatro años después de ocurridos los hechos, el procesado no solo ha adquirido la mayoría de edad, sino que su comportamiento ha de asumirse satisfactorio, pues, tal como lo manifestó la defensora de familia en la audiencia celebrada en septiembre de 2018, a pesar de que en un primer informe se indicó su desescolarización (cursó hasta el séptimo grado de bachillerato) y la referencia que para el adolescente el ciclo educativo no aportaba mayor incidencia en su vida, en la última fecha ya había retomado sus estudios y se encontraba laborando, con lo cual solventaba sus necesidades y ayudaba en la economía familiar de su red de apoyo, razón por la que, al momento de emitirse la sentencia confutada, no existe elemento alguno que indique que L.D.J.G. faltó con su proyecto de vida.

En el obligado balance que surge del delito ejecutado, los criterios que gobiernan la sanción impuesta y los riesgos que su materialización puede aparejar, la Sala considera que la opción que mejor se alinea con las finalidades protectora, educativa y restaurativa de la sanción, insertas en el proceso dispuesto por el Código de la Infancia y la Adolescencia, es permitir que continúe con su proceso formativo integral, en lugar de truncar el mismo con el internamiento en centro especializado.

De esta manera, resulta adecuada y suficiente la medida de libertad asistida o vigilada en la institución Toribio Maya, por el término de doce meses, en el entendido que allí se hará la necesaria supervisión y vigilancia del proceso formativo del joven, y se rendirán los consecuentes informes al juez encargado de verificar el cumplimiento de lo ordenado.

A ello se agrega la imposición de reglas de conducta por el mismo lapso, tales como observar buena conducta familiar y social, no involucrarse en la comisión de nuevos actos delictivos y dedicarse a actividades educativas y laborales regulares, orientadas, de conformidad con el artículo 183 de la Ley 1098 de 2006, a «regular su modo de vida, así como promover y asegurar su formación».

En suma, las circunstancias personales, familiares y sociales del menor infractor permiten deducir que en su caso no es aconsejable la privación de libertad en centro de atención especializada, sino la imposición de las sanciones acabadas de mencionar, a fin de brindarle la oportunidad de que ahora, años después a la ocurrencia de los hechos, pueda recomponer su vida.

Resta señalar que el procesado deberá suscribir la correspondiente acta de compromiso ante el juez que vigile la ejecución y corresponderá a éste verificar su acatamiento. En atención a lo explicado, se modificará parcialmente la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo sancionatorio emitido el 30 de abril de 2020 en adversidad de L.D.J.G., por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

SEGUNDO: Modificar el numeral segundo de la mencionada sentencia, en el sentido de imponer como sanciones a L.D.J.G., las descritas en los artículos 183 y 185 de la Ley 1098 de 2006, consistentes en la fijación de reglas de conducta y libertad asistida o vigilada, en la forma y término expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Informar a partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE 1 42